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A PRoPslro DE LA JURISPRUDENCIA

DE LA coNTRAtonn GrNTRAL DE LA nrpBllcAY


DE SU QUEHACER INTERPRETATIVO
DEL 0RDENAM lENTo

.unuco. cRTERl0s

Gastn Astorquiza Altanerl

lntroduccin

La experiencia en el campo de la interpretacin jurdica, la tarea prctica relacionada con


el desocultamiento, en situaciones concretas, del sentido de los cdigos lingsticos escritos,
expresivos de normas obligatorias dictadas por la autoridad, es la que nos ha acercado a las

cuestiones hermenuticas fundamentales2. As, por ejemplo, hemos sabido de la relacin triangu|ar entre la letra, el espritu y el sentido, de la brecha que suele producirse entre el autor de la
norma y la norma misma, de la trampa que suelen tendernos los signos, los trminos y el estilo,
para intentar engaarnos tanto acerca de lo difcil en apariencia como de lo aparentemente
obvio. Hemos percibido de manera especial, en el mbito de la interpretacin y aplicacin del
Derecho por va de autoridad, que la expresin y comprensin del lenguaje, medio privilegiado
de mani.festacin espiritual, tiene, por humanas razones, humanas limitaciones.Y tambin que,
junto al intelecto consciente, interuienen, en la lectura e interpretacin de los textos, elementos
precomprensivos. intuitivos y volitivos, que es nuestro deber intentar someter a control, para
beneficio de la objetividad y de la equidad.
La Contralora General de la Repblica viene ya durante tres cuartos de siglo interpretando
y aplicando las normas del ordenamiento jurdico chileno en las materias relacionadas con el

control de la Administracin del Estado que la Constitucin y la ley le encomiendan. De esta


trayectoria han surgido unas nociones relacionadas con los criterios conforme a los cuales la
hermenutica jurdica debe operar como instrumento al servicio del control de la actividad
administrativa, y una concepcin del Derecho, de las normas y del ordenamiento jurdico, indispensables para entender y aplicar aquellos criterios a cabalidad.
Juicios interpretativos del ordenamiento jurdico emite la Contralora General con motivo
del ejercicio de todas sus tareas de control. Pero revisten particular importancia los que mani{iesta con motivo del control previo de los actos administrativos -la toma de razn- y los que se
expresan en sus dictmenes jurdicos, que forman en trminos estrictos su jurisprudencia administrativa. Tales pronunciamientos vinculan obligatoriamente a los rganos administrativos y su
inobservancia acarrea responsabilidad. Prescribe la ley, con respecto a los dictmenes, que son
obligatorios para los rganos y funcionarios sometidos a control, que deben ser especialmente

1
2

Jefe de la Divisin Jurdica de la Contralora General de la Repblica.

La nterpretacin jurdica es, al menos para los efectos de lo que aqu se dir, un quehacer intelectual de carcter prctico.
Est centrada est actividad en el descubrimiento concreto del sentido o mdula normativa de los preceptos con el objeto de
explicilar la regla de Derecho aplicable a una situacin particular.

LA CONTRALORI CrrurNAI OI LA RTPgLICA Y EL ESTADO DE DERECHO


7s A0s DE vtDA NSTlrutl0NAL (1927-2002)

-193-

A PROPSITO DE LA jURIsPRUDENCIA DE LA C0NTRAL0RIA GENERAT DE LA REPBTICA


Y DE SU QUEHACER INIERPRETATIVO DEL ORDENAMIENTO JURDICO, CRITERIOS

Gtsrtt Astonourz ALrlrrn

observados por los "abogados, fiscales o asesores jurdicos de las distintas oficinas de la Administracin Pblica", y que son los "nicos medos" que pueden hacerse valer como constitutivos
de la jurisprudencia admnistrativa en las materias de competencia del rgano contralor3.
Reconocida unnimemente ha sido la importancia de la jurisprudencia de la Contralora
General para los efectos de conformar los fundamentos, principios e instituciones del Derecho
Administrativo chileno en reas tan importantes como las relacionadas con el ejercicio de la
funcin pblica y con la estructura de los actos y de los procedimientos administrativos4. Ella
ha sido decisiva para configuraI entre otros, principios tales como los de irretroactividad de los
actos administrativos, de inderogabilidad singular de los reglamentos y de obligatoriedad del
precedente administrativo, como tambin para confirmar en este mbito la vigencia de los principios de buena fe5 y de enriquecimiento sin causa. Adems, es evidente que tanto la funcin
contralora en general, como la que se concreta en trminos jurisprudenciales, han servido para
consolidar en el medio administrativo y en el pas, una conciencia y una cultura tico-jurdica de
signo positivo, unnimemente reconocida interna e internacionalmente.
La celebracin de los setenta y cinco aos de este organismo contralor brindan una excelente ocasin para esbozar unas someras reflexiones acerca de los principales factores que
intervienen en la labor que realiza la Contralora General cuando interpreta, integra y aplica el
ordenamiento jurdico, en las situaciones de que conoce con motiyo de sus funciones.
He estimado conveniente centrar la atencin, en primer luga en los efectos beneficiosos
del preced'nte jurisprudencial obligatorio (2), para luego incorporar unos comentarios acerca

de la posicin de la Contralora 6eneral de la Repblica como rgano constitucional autnomo


integrado en la Administracin estatal (3) y de los desafos que el medio administrativo y el
Derecho Administrativo plantean al intrprete contralor (4). El valor de la Constitucin Poltica
de la Repblica y de la Ley 0rgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado, como factores normativos garantizadores de la unidad sistemtica del ordenamiento y
de su coherencia y plenitud, son objeto tambin de alguna consideracin (5 y 6). Siguen unos
comentarios y precisiones acerca de la interpretacin y aplicacin de las normas contenidas en
el prrafo 4 delTtulo Preliminar del Cdigo Civil (7), y luego, para finalizal unas reflexiones
acerca de la interpretacin constitucional (8).

2. El precedente

y para los funcionarios pblicos. Sujetndose a la jurisprudencia que ellos conforman, actan
los servidores pblicos con Ia diligencia que deben demostrar en la aplicacin del ordenamiento.

9 y 6", inciso cuarto, de la Ley No 1 0.336, Orgnica de Ia Contralora General.

Ver. entre otros, E. Soto K., "La invalidacin de los actos administrativos en el Derecho Chileno", Saniiago, Revista de Derecho

yJurisprudencia,T. S5,

N'3,1, p.157 (1988);

tiago Revista Chilena de


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jurisprudencial y la obligatoriedad del precedente administrativo

Los dictmenes de la Contralora General son obligatorios para los rganos administrativos

Artculos

GAsTN AsToRqurza

R. Cspedes P, "La fuerza vinculante de la iurisprudenciadministrativa", SanDerecho, Vol. 28, N" 1 , p. 1 51 (2001); P. Pierry A., "Transformaciones del Derecho Administratvo en

en la presente publicacin.

Dictmenes
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ver, no tier

Una senterx
nes de la Co

debe adopt
un dictamer

de Apelackr
Refirindose

deben ser q
tengan en h
las leyes-,

A., "Consideraciones acerca del principio de la buena fe y su recepcin por la jurisprudencia de la Contralora
General de la Repblica", Memoria de la Contralora 6eneral. Santiagq 1993, p.167.
G. Astorquiza

LA coNTRALoRA cENERAI or Lt npaLcA y EL ESTADo DE DERECHo


75 A0s DE vtDA INSTTTUCIoNAL (1927 -2a02)

-194-

Soto K.,
lena de Den
E.

A PROP5TO DE LA JURISPRUDENCIA DE tA CONTRATORiA GENERAL


DE LA REPBLICA
Y DE 5U QUEHACER INTTRPRETATIVO DEL ORDENAM'ENIO JURDI,,
CNIiTNii

G,qstr AsToxourza Arrrurn

Porque

obligatoriamente el sentido de las normas, los criterios interpretatvos


.declaran
manifestados en los dictmenes se entenden incorporados en los preceptos que
son objeto de
interpretacin, constituyen prcticamente con.eilos "un todo obligatorib,,, y
,ig.n, .n prin.ipio,
desde la. poca,de la norma cuyo sentido y alcance interpretan6lse na nteioo,.ii,
qr. r,
inobservancia de un dictamen constituyq en el fondo, incumplimiento en
el caso concreto de la
norma interpretada, lo que genera a lo menos responsabilidad administrativaT.
El carcter obligatorio de la jurisprudencia de la Contralora General tiene
naturalmente
una funcin garantizadora del imperio del Derecho en el mbito administrativo, que
incide en la
cautela del inters pblico tanto como en la tutela de los derechos de las p.rronr,
rrr..[tiUt.,
de ser amagados o vulnerados por la actividad adminstrativa.
Pero ahora quiero referirme a una funcin que esa jurisprudencia cumple para
los efectos de
promover valores muy especficos derivados de los principios de igualdad'y
de certeza;urdica8,
los cuales, junto con imponer a la Administracin exigencias relaclonadas
ion la uniformidad, la
previslbilidad y la consecuencia de sus decisiones, pesan sobre ella
como imperativos de unidad,
coordinacin y eficiencia.

Sabido es'que los rganos administrativos se encuentran en la necesidad jurdica


de deci-

dir de igual manera las situaciones anlogas, estndoles vedado altera[ cuando concurren
los
mismos presupuestos de hecho y de derecho, los criterios conforme a los cuales
adop sus

decisiones, Slo pugden, pues, modificarlos, con suficiente y racional fundamento.


As se configura el principio de obligatorielad del precedente administiativo, que
opera, desde luego,

como
seguridad frente a las posibilidades de vulneracin, por la va administrativa,
de la grnta a
que se refiere el artculo 19, No 2, inciso segundo, de la Constitucin poltica,
esto"es, como
freno deltratamiento arbitrariamente desgual de las personas que se encuentran
en la misma
situacin, lo que mporta desobedecer el mandato primario de justicia que
ordena dar a cada
uno lo que le correspondee.
Esta obligacin ha sido afirmada y fortalecida de manera contundente por
el carcter vinculante que la Contralora General ha reconocido, con respecto a su propia aituacin
en el campo
interpretativo y aplicativo del ordenamiento jurdico, a su jurisprudencia administrativ

"

a.

La aplicacin constante, reiterada y uniforme de sus criterios jurisprudenciales


es, en efecto,
uno de los pilares en que se fundamenta el resguardo de los principios antes
mencionados

en

DictmenesN's.67.927,de1963,

1.073,de1968, 15.030,de1983,y4.408,de1990.t.ArsticaM.,,,Notassobrelosdict-

menes de la Contralora General de la Repblica". XK Jornadas de derecho pbli.o,


ver, no tienen el mismo efecto temporal los dictmenes modificatorios de una

vJpiiio,

I989, t. 2, p. 546. Como

se

uris[rudnilntero.

Una sentencia de la. Corte de Apelac.iones de Valparaso, confirmada por la Corte


Suprema, junto con concluir que los dictmenes de la contralora General son obligatorios, que su incumplimienio genera
responr.biiiiaj y que la Administracin activa
debe adoptar las medidas conducenlei para.ejecutar la ley. crryo alcanc iir.
que la inobservancia de

loiii.tlr;;;;r.g,

p;;;i;idrri"

un dictamen del organismo contralor constituye una omiiin'arbtraria returrible


de Apelaciones de Valparaso, rol N' 79-87, cofrmado por la Corte
Suprema. Santiago,

a.

pr.t.*ior.t.rt.

caieta .lurioca N. g3, 1 9g7,

p. 50.
Refirindose a la jurisprudencia de los tribunales, deca Montesquieu: "Las
decisiones de los tribunales deben ser conservadas,
deben ser aprendidas, para que se juzgue hoy c,omo se ha juzgbdo uy.r y pr, qilG
y la vida de los ciudadanos
tengan en ias decisiones precedentes fijos, ta fios y segurs mo t cositucn
funamentul al !rt.ao;. ;"1
las leyes", Buenos Aires, 1942,I.l, p. 94.

pr;;;&

.rii,ili j.

E Soto K', 'Acerca de la obligatoriedad de los precedentes en la actividad administrativa


dei Estado,,, Santiago, Revista chilena de Derecho, Vol. 26, N" 2, 1999.

IA CONIRALORA

GENERAL oT La RTpsLcA Y EL ESTADO DE DERECHO


75 Aos D! vrDA INSITUCIoNAL Um1-looz

-r95-

A PROPSITO DE tA JURISPRUDENCIA DE LA CONTRALORA GNERAL DE LA REPBLICA


Y DE 5U QUEHACER INTTRPRETATIVO DEL ORDINAMIINfO JURDICO. CRITERIOS

GAsrN AsroRourzA

ATTANER

la actividad de la Contralora General misma. Un sistema de elementos orgnicos y funeionales


vela en el organismo contralor por la unidad de criterios entre sus distintas dependencias -nacionales y regionales- y verifica que, en caso de existir una modificacin jurisprudencial, ella
se justifique en un decisivo cambio normativo, en una variacin comprobada y suficientemente
significativa de las circunstancias de hecho o en una impropiedad iurdica de los pronunciamlentos previos, comprobada luego de una nueva y profunda apreciacin interpretativa.l0 Sin
perjuicio, por cierto, cle las necesidades derivadas de una plausible renovacin de la jurisprudencia administrativa, que no puede ser sorda a las exigencias que determina la evolucin del
Derecho, o cega a la racional consideracin de las circunstancias reales derivadas del cambio

socialo de la dinmica delmedio administrativoll.


Una garanta adicional adopta, en todo caso, la Contralora General, cuando seala que los
dictmenes reconsideratorios, al revs de los que efectan una interpretacin concreta por vez
primera, rgen para el futuro, esto es, "slo pueden tener incidencia en situaciones surgidas con

posterioridad a su emisin formal" y "no pueden afectar las situaciones jurdicas completamente constituidas bajo la vigencia de un anterior pronunciamiento"l2.
As, pues, considerando relacionadamente el carcter vinculante que para el propio Organismo Contralor tiene su jurisprudeneia, y la general obligatoriedad que posee en los sectores
sujetos a su control jurdico, se puede advertir con claridad su potencialidad, tanto para ase-

GAsrN

de la Contrd

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Bases, aunq
cional, desd

gurar la vigencia de aquellos principios -igualdad y seguridad jurdica, unidad, coordinacin


y eficiencia- en la accin de la Contralora General, como para fortalecerlos externamente,
promoviendo decisiones administrativas previsibles y consecuentes, racionalrnente uniformes y
qeneradoras de confianza.

AsroReula,

As,

eld

administra

rgano de
Derecho en
con motvo

3.

La autonoma constitucional de la Contralora General y su ntegracin en

nistracin Estatal
Sobremanera significativa, para los efectos de determinar la posicin desde la cual la Contralora General emite sus dictmenes jurdicos, es ciertamente la circunstancia de que en la
cspide misma del ordenamiento jurdico, es decii en la Carta Poltica13, sea reconocida destacadamente corno rgano autnomo encargado de cumpli en el sistema de controles, frenos y
contrapesos constitucionales, un papel especfico en relacin, precisamente, con el control de la

se esmera

cacin del

14

Administracin del Estado.


El cumplimiento cabal de

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titucional dr

El

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0rgnica

tal misin slo puede lograrse -nos lo da a entender con claridad

la Constitucin y lo confirman las norrnas legales que regulan elfuncionamiento y organizacin

oficinas
15

Conlitxi

Como rgi

10
11
t2

0rq[h

pues, segn lo asevera el Dictamen N" 67.927, de 1963, la Contralora General "tiene el deber de buscar afanosamente la coperseverar
rrect; inierpretacin de la ley y atender a las peticiones de reconsideracin que se presenten, porque no es posible
en un enorsi posteriormente se adquiere pleno convencimiento de 1".

Ley

del Derecho.
" La interpretacin no slo puede evolucional sino que no puede dejar de evolucionar". Carnelutfi, Teora General
Madrid, 1%1, p.313.
y
Adems del cirado en nota 10,Ver dictmenes N's.65.058, de 1964;1.073, de 1968;15.299, de 1982;34.674, de 1988,

miento de
las Fuera

30.866, de I 989, entre otros.

crNrnaL or La RrpaLlcA Y EL ESTADo

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DE

vlDA INSTITUCI0NAL (1921 -2002)

196

DE DERECHo

constiurll

ley".

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Captulo lX, artculos 87 y 88, de la Constitucin Poliica.

LA C0NTRALoRI

Prescribe

1I

A PROPsITO DE LA JURISPRUDENCIA DE tA CONTBALORA GENERAL DE LA REPBLICA


Y DE 5U QUEHACER INTERPRETA]IVO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. CRITERIOS

GasrN AsroRourzA ArfANEfl

de la Contralora Generalla* si sus polticas y criterios de control se determinan con entera independencia, si sus funciones se ejercen sin interferencias indebidas y con la mayor autonoma'
Es sta una condici n sine qua nonpara que el 0rganismo pueda emitir, serena y objetivamente,
los pronunciamientos jurdicos que determinan si la organizacin administrativa cumple con las
norr.r que obligatoriamente la encaminan a la promocin del bien comn en la esfera de la
satisfaccin de ls necesidades colectivas, y si lo hacen en las condiciones jurdicas requeridas
por la Carta Fundamental, esto es, sometiendo su accin "a la Constitucin y a las normas diciadas conforme a ella", actuando "previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba ta ley", con "pleno respeto a los derechos y garantas"
constitucionalesl

5.

necesario precisar, con todo, que la Contralora General no es orgnicamente.ajena a la


Administracin det Estado. Su integracin en ella, que nunca ha sido puesta en duda16, aparece
expresamente afirmada en la actualidad por la Ley No 18.57517, la cual no desconoce, por cierto,
lai relevantes peculiaridades derivadas de su autonoma constitucionall8'
Es

Ello no carece de consecuencias con respecto al Organismo Contralor, cuyas funciones deben ejercerse con cabal consideracin de los principios generales consagrados en la Ley de
Bases, aunque atendiendo a su misin especfica de control y a la posicin de rgano constitucional, desde la que la ejerce.
As, el deber de servicialidad y elfin que, en funcin del bien comn, obliga a los rganos
administrativos a atender necesiddes pblicas continua y permanentementele, pesan sobre el
rgano de control como particulares directrices orientadas a promover y asegurar el imperio del
Derecho en el medio sujeto a su fiscalizacin, que tienen especfica oportunidad de realizarse

con motivo de sus tareas de interpretacin y aplicacin jurdica.

Algo parecido sucede con respecto a otros principios consagrados por la Ley Orgnica Constitucional de Bases. Hemos apreciado ya cmo, con ocasin de sus pronunciamientos jurdicos,
se esmera el rgano de control por asegurar que su propia actividad de interpretacin y aplicacin del Dereiho sea armnica con las exigencias derivadas de la coordinacin, la unidad de

14

que es
El artculo 87 de la Constitucin Poltica define a la Contralora General como "rgano autnomo", denominacin
coincidente con la que contena el artculo 21, inciso segundo, de la Constitucin anterior. El artculo 1" de la Ley N" 10.336,
y
itani.u Je la Contralora General, prescribe que el oiganismo es "independiente de todos los Ministeriot autoridades
oficinas del estado".

l5

Constitucin Poltica, artculos 1o,5o,6o y 7o.

16

Como rgano de lo que se ha dado en denominarAdministracin "pasiva"'

17

Ley 0rgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado.


prescribe el artculo 1o, inriso segundo, de la aludida Ley 0rgnica Constitucional, que "la Administracin del Estado estar
constituida por los Ministerios, lai lntendencias, las Gobrnaiiones y los rganosy servicios pblicos creados para el cumpliy
miento de l funcin administrativa, incluidos la Contralora General de Ia Repblica, el Banco Central, las Fuezas Armadas
pblicas creadas.por
las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, Ios Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas
ley". Conforme al articutiZl, inciso segundq de la Ley, lainormas especiales de organizacin y funcionamiento contenidas

't8

en su Ttulo ll no son aplicables a la Contralora General.

Artculo 3' Ley N" I 8.575.

LA CONTRALORIN

OT LR RTPALICA Y EL ESTADO DE
vlDA INSTITUCIoNAL (1927'2007)

CTruMI

zs Ros

DE

-197

DERECHO

A PROPSITO DT LA JURISPRUDENCIA DE tA CONTRATORA GENERAL DE LA REPBLICA


Y DE 5U QUEHACER INTERPRETATIVO DEt ORDENAMIENTO JUR'DICO. CRITERIOS

GAsrN AsToRQUtzA ALIAilTR

accin y la eficiencia2o, y porque esos principios, a travs de la aplicacin obligatoria y uniforme


de su jurisprudencia, se fortalezcan en todo el complejo orgnico administrativo.
Su insercin en la Administracin en una condicin tan particular obliga, ademq a la Contralora General, a ser cabalmente consciente del carcter instrumental del Derecho Administrativo, cuyas normas operan tanto como garanta de sujecin jurdica y de salvaguardia de los
derechos de las personas, como de nstrumento facilitador de la vocacin servicial de la Administracin, de sus cometidos y fines. Se supone tambin de ella un conocmiento cercano, slido,
preciso y profundo del medio administrativo y de los problemas reales que en l se suscitan,

indispensable a la hora de resolver las cuestiones jurdicas de su competencia.


Slo si capta plenamente el significado que tiene la posicin constitucional autnoma del
organismo, en relacin con.su pertenencia "pasiva" a la Administracin, y acredita una cabal
interiorizacin en el Derecho Administrativo, en el medio administrativo y en las particularidades de la problemtica concerniente a este ltimo, estar el intrprete contralor en condiciones
de apreciar y relacionar debidamente los antecedentes de que dispone, para asignarles, prudentemente, un sentido apropiado al ordenamiento en cada situacin concreta sometida a su
decisin.

4. tl medio administrativo

GAsTN Asroao

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y el Derecho Administratiyo

Tanto el medio administrativo como el Derecho Administrativo, que proporciona las normas
y los principios jurdicos necesarios para dar respuesta a los exigentes requerimientos de aqu|,

plantean serios desafos al intrprete contralor.


Desde hace mucho tiempo se viene diciendo -y cada vez parece ms cierto- que las facetas
y variables del entorno en que la Administracin acta, son mltiples; tan numerosas, sorpren-

dentes e impredecibles como las que derivan de una sociedad da a da ms compleja, creientemente determinada por factores tales como el cambio tecnolgico, las manifestaciones del
fenmeno globalizador en casi todos los aspectos de la vida, las significativas y con frecuencia
novedosas formas de interaccin entre el sector pblico y el privado. En ese medio multifactico,
que Hauriou calificara como el "dominio de Io provisorio, de lo revocable y de lo pasajero"21,
debe la Administracin desarrollar sus cometidos, y hacer usq conforme a Derecho, de los poderes significativos de que dispone para atender y dar respuesta a las necesidades colectivas
que le corresponde satisfacer.

de con

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El

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No es extrao, ahora bien, que en ese dominio, el Derecho, adems de tener un carcter
instrumental muy marcado, derivado de su condicin de ser un medio jurdico para guiar a la
accin administrativa22, sea tambin especialmente dinmico y cambiante, que en l imperen

20
21
22

lr

las norm

N" 181
E.

Gr

que Pf
iurispn
Esta et

Artculo 5'Ley N" 18.575.

op.ciq

As califica Hauriou el dominio de la vida administrativa, Prcis de

DroitAdministratil 1933,

p. 565, nota.

En su oficio No 70.118, de 1970, sobre interpretacin de las normas administratiyas, expresa la Contraloria que la norma
legal "constituye un medio para alcanzar ciertas finalidades determinadas por el Poder Pblico que las aprueba, dentro de un
sistema que asegura la proteccin de ciertos valores reconocidos y amparados por el ordenamiento jurdico nacional"; "debe
ser apreciada siempre como un nstrumento para lograr fines previstos por el legislador y nunca como un fin en s misma ". Su

carcter instrumental se relaciona con "la realizacin de valores" y la "proteccin de intereses" que la ley propugna.

LA coNTRALoRn

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DE

DE LA REpBLtcA

EL EsTADo DE DERECHo

vlDA lNslTUCt0NAL (1921-2oo2l

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A PROPSITO DE LA JURISPRUDENCIA DE tA CONTRATORA GENERAL DE LA REP8LICA


Y DE SU QUTHACER INTERPRETATIVO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. CRITERIOS

GasrN Asfofi QUrza ArrANEi

la diversidad, la fugacidad23, y que sea difcilmentq codificableza. La falta de sistematizacin,


por lo dems, se manifiesta en l como consecuencia de una acelerada proliferacin normativa,
motivada por el afn de regular minuciosamente -tanto en el nivel legal como en el reglamentario- las nuevas problemticas, pero que pone cada vez ms de manifiesto la insuficiencia de
las normas escritas para prever el infinito universo de situaciones con implicancia administrativa a que da lugar la vida social.
En un medio como el descrito y teniendo a su disposicin una normativa de las caractersticas sealadas, condenara su labor al fracaso el intrprete contralot si desconsiderara el
componente jurdicamente creador que supone la labor de aplicar los preceptos abstractos a
las situaciones concretas en que los problemas jurdicos se plantean. Desconocera que a l
tambin le corresponde "construir el Derecho", reduciendo la ley a Derecho en los casos de que
conoce2s. Porque estn lejanos los tiempos en que la autoridad que interpretaba las normas
obligatoriamente era tenida como un "puro aparato de subsuncin legal"26 gue, de manera
ms o menos atomtica, poniendo un acento inazonable en el anlisis meramente filolgico
de los textos y sin mayor consideracin jurdica supralegal, deba circunscribirse al papel de
"boca que pronuncia las palabras de la ley"2z.
El medio administrativo impone, pues, especiales exigencias al intrprete, enfrentado a una

legalidad formal que, en alguna ocasin, le parecer insuficiente, sobre todo si su labor por va
de autoridad se realiza para servir, como en el caso de la Contralora General, de instrumento
de control jurdico de la actividad administrativa. As lo comprobar, desde luego, cuando se
plantee el problema de la vinculacin de la Administracin, no slo a unos medios y a unos lmites formales sino que tambin a unos principios materiales y a unos fines, y sobre todo cuando
necesariamente deba apercibirse de la posicin natural en que aqulla se encuentra para decidir
situaciones, con un grado ms o menos significativo de discrecionalidad, y aplicar medidas susceptibles de producir un impacto jurdico severo en el mbito pblico y en el privado2s.
Advertir que el Derecho Administrativo no se limita a ese incalculable agregado de normas
formalmente expresadas. Que hay un espritu latiendo en el conjunto, que dota a las normas de
una vitalidad adicionaly revela principios de valor hermenutico indiscutible. Ese espritu, que
fortalece la unidad del ordenamiento jurdico y promueve su coherencia y su plenitud, slo pueEl DerechoAdministrativo es "el campo ms frtil de la legislacin contlngente y ocasional, de las normas parciales y fugaces", E. Garca de Enterra, "Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho", Civitas, Madrid. p.37.

Salvo en los aspectos ms generales del Derecho Administrativo, como lo prueba felizmente en el Derecho chileno la Ley
N" 1 8.575, 0rgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin.
E. Garca de Enterra, ob, cit., p. 102. Lo que dice de la labor de los jueces es perfectamente aplicable a todo otro intrprete
que, por va no legislativ, tiene atribuciones para nterpretar la ley de manera obligatoria. El papel creador de Derecho de la
jurisprudencia administrativa de la Contralora General es clara manifestacin de lo expresado. Ver p. 3 s., notas 3 y 4.

Esta expresin peyorativa corresponde a Bachol "Constitucin y Poder de los Jueces",


op. cit., p. 21, n. 1 5.
21

959, citado por

[.

Garca de Enterra,

Refirindose a "los jueces de la nacin". deca Montesquieu en "Del Espritu de las Leyes" que, "como es sabidg no son ni
ms ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor
de la misma", BuenosAiret 1942,T.1,p.218.
En relacin con el tema del control de la discrecionalidad administrativa, E. Garca de Enterra, "La lucha contra las inmunidades del Poder en ei Derecho Administrativo", Civitas, Madrid, 1 989, y Toms-Ramn Fernndez, 'Arbitrariedad y discreciona-

lidad", Civitas, Madrid, 199,l.

LA coNTRALoRfn

erruEnnl DE tA REpBLtcA y EL ESTADo DE DEREcHo

zs aos

DE

vrDA rNsTrTUc|0NAL (1927-2002)

199

A PROPSIIO DE LA JURISPRUDENCIA DE tA CONTRALORA GENERAT DE LA REPI]BIICA


Y DE 5U QUEHACER INTERPRETATIVO DEL ORDENAMIENTO JURiDICO. CRITERIOS

Gnsr AsrorQurza Araurn

GAsrt Asroir

de ser descubierto con frecuencia merced a la superior potencialidad hermenutica que poseen
la Constitucin Poltica y la Ley Orgnica de Bases Generales de la Administracin.

rece vigo
prescribe

5.

La suprema orientacn hermenutica: la unidad del ordenamiento y la primaca de


la Constitucin

La debida consideracin del postulado segn el cual el ordenamiento jurdico es un conjunto dotado de unidad lgica y de sentido, tiene, para el intrprete de las normat y por cierto

para el que opera en el campo del Derecho Administrativo, la mayor importancia prctica. La
jurisprudencia de la Contralora General, sobre todo con posterioridad a la integral entrada en
vigencia de la Carta Poltica vigente, es, en medida considerable, prueba de lo dicho.
La concepcin unitaria del ordenamiento se basa en la premisa consistente en que no puede l ser considerado como'un mero agregado de textos o de preceptos jurdicos, relativamente

aislados lgicamente unos respecto de los otrot sino que como una estructura sistemtica de
componentes normativos, unitariamente articulada en torno a la cima normativa del sistema,
que es Ia Constitucin Poltica2e.
La unidad del ordenamiento es afirmada y garantizada por la Constitucin Poltica. Siempre

que sta no tenga, por cierto, un contenido meramente nominal o semntico3o, sino que -porque est constituida por un conjunto de disposiciones efectivamente vinculantes, cuya infraccin, que es antijurdica, genera tanto responsabilidad como sancin3]- merezca el nombre
autntico de tal. La Constitucin es entonces norma dotada de supremaca normativa, lo que
importa nada menos que la preeminencia formal y substancial de sus preceptos con respecto
a todo acto de creacin, de interpretacin y de aplicacin normativa32, Un concepto que apa-

dictadas
dichos
responsa

Sabit

de todos
sobre c0
ms, por

organiza
tambin,
cin dell

Parti

consttu
estatal3l

valrica
de las n

tico-sot
ceptva i
interprel
Ese
nas disp
Captulc
Constitu

31

Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago (rol N" 4.1 98, 1 4.9.92) expresa apropiadamente esta idea, al afirmar
que el ordenamiento jurdico no es "un conjunto yuxtapuesto de normas sino que es un sstema jerarquizado [...] en el cual
la validez de cada una de ellas depende de su subordinacin a la de rango superior; con ello se consigue la armona esencial
a todo derechq ya que el conjunto est referido a una norma fundamental: la Constitucin".

activida

En su clasi{icacin "ontolgica" de las Constitucionel Loewenstein diferencia tres categora1 las normatival las nominales
y las semnticas. Dice, en el apartado que dedica a las Constituciones normativas: "Para que una constitucin sea viva, no es
suficiente que sea vlida en sentido jurdico. Para ser real y efectiva, la constitucin tendr que ser observada lealmente por

la comu

todos los interesados y tendr que estar integrada en la sociedad estatal, y sta en ella. La constitucin y la comunidad habrn
tenido que pasar por una simbiosis. Solamente en este caso cabe hablar de una consttucn normatiya: sus normas dominan
el proceso poltico o a la inversa, el proceso del poder se adapta a las normas de la constitucin y se somete a ellas. Para
usal una expresin de la vida diaria: la constitucin es como un traje que sienta bien y que se lleva realmente". En el caso de
la constitucin nominal, "el tra.le cuelga durante cierto tiempo en el armario y ser puesto cuando el cuerpo nacional haya
crecido". La constitucin semnlica, "si bien [...] ser plenamente aplicada, su realidad ontolgica no es sino la formalizacin
de !a existente situacin del poder poltico en beneficio exclusivo de los detentadores del poder fcticol que disponen del
aparato coactivo del Estado". K. Loewenstein,Teora de la Constitucin,Ariel, Barcelona, 1983,pp.216-222"

paro de
de las 1
cuando
y la igu

lgnacio de 0tto, "Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes", Ariel, Barcelona, 1 998, p. 1 5: "Clertamente el establecimiento
de una norma suprema por encima de los rganos superiores del Estado, se hace mediante la promulgacin de un texto escrito, la llamada Constitucin escrita, con el nombre de Constitucin o cualquier otrg pero slo hay Constitucin como norma
cuando el ordenamiento establece que el cumplimiento de esos preceptos es obligatorio y, en consecuencia, que su infraccin
es antiiurdica. Slo entonces cabe decir que hay Constitucin y que la Constitucin escrita es norma, la suprema norma".

33
14

Seala l. de Otto que "las normas constitucionales no se diferencian de las dems por su ob.ieto, que puede ser cualquiera. y
no necesariamente la organizacin inlerna del Estado ni la funcin normadora de sus rganos superiores.Tampoco se identifican por su forma, por estar incluidas en un texto aprobado como Consttucin escrita. Se identifican por la relacin que
guardan con las dems: por la superioridad respecto de la legislacin, de loda la creacin normativa y detodos los actos de
aplicacin de la misma". 0p, cit., p. 17.

LA c0NTRALoRn crrurRnL DE LA REptlBLtcA y EL EsTADo DE DEREcHo


75 AOs D[ vtDA tNsTITUCt0NAL (1921-2ooz)

Estado -

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A PROPOSTO DE LA JUEISPRUDENCIA DE tA CONTRALORIA GENERAL DE tA REPIiSLICA


Gnsrro AsronQuizl Arrrurn

Y DE 5U QUEHACER INTERPRETATIVO DEL ORDTNAMIENTO JURDICO. CRITERIO

rece vigorosamente expresado, como es sabido, por el artculo 6o de la Carta Suprema, cuando
prescribe que " los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas
dictadas conforme a ella", que sus "preceptos obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo" y que su infraccin "generar las
responsabilidades y sanciones que determine la ley".
Sabido es que la supremaca constitucional, como requisito formal, se traduce en la sujecin
de todos los rganos, de todas las normas y de todas las actividades estatalel a las normas
sobre competencia y forma o procedimiento que exige la Carta Poltica para su validez. Adems, porque la Constitucin es mucho ms que un conjunto de reglas formales relativas a la

organizacin y funciones de los rganos estatalet la supremaca de la Carta Suprema importa


tambin, en lo substancial, la subordinacin de todo acto de creacin, interpretacin o aplicacin del Derecho, a las exigencias materiales, esenciales o de fondo que la Constitucin impone.
Particularmente hay que destacar la mdula axiolgica y teleolgica radicada en las normas
constitucionales, que irradia su potencia hacia todo el ordenamiento y determina a toda accin
estatal33. No hay precepto constitucional, se ha dicho, que no sea portador de una sustancia
valrica o finalista, susceptible de tener una influencia decisiva a la hora de precisar el sentido
de las normas subordinadas. En estos elementos ha de encontrarsq no slo la justificacin
tico-social del ordenamiento fundamental, sino que tambin la razn de ser de toda la preceptiva inferior; la ratio o espritu cuya importancia puede ser capital para los efectos de su
interpretacin y aplicacin.3a
Es.evidente que esa carga valrica y teleolgica est presente con especial fuerza en algunas diiposiciones constitucionales, ubicadas con preferencia, aunque no exclusivamente en los
Captulos Primero3s -"Bases de la lnstitucionalidad"*yTercero -"De los Derechos y Deberes

Constitucionales". Tales normas marcan con especial vigor a todo el ordenamientoy a toda
actividad estatal con exigencias de la ndole sealada, cuando prescriben que elfin ltimo del
Estado -y, por cierto, de la Administracin Estatal- es la promocin del bien comn, refirindolo
a la creacin de "condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de
la comunidad nacional su mayor realizacn espiritual y material posible"; asimismo, cuando
imponen especficos deberes al Estado, relacionados por ejemplo con el reconocimiento y amparo de los grupos intermedios, con la proteccin de la poblacin y de la familia, con el derecho
de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Y, por cierto,
cuando lo obligan a realizar sus cometidos con cabal consideracin de la dignidad, la libertad
y la igualdad de las personas, con "pleno respeto a los derechos y garantas" constitucionales.

33
34

E. Garca de Entena, " La Constitucin como norma y el Tribunal

Constitucional", Civitas, Madrid, 1 985, p. 98.


Constitucin", en "lnterpretacin, integracin y razonamiento jurdicos" (Conferencias y ponencias presentadas en el Congreso realizado en Santiago yVia del Mar entre el 23 y 25 de mayo de iggl),

J.L. Cea E., "La interpretacin axiolgica de ia

Santiago, Editorial Juridica,

991, p. 91 .

En relacin, por ejemplq con una disposicin del Captulo l -el artculo 1'-, reiteradamente se ha referido el Tribunal Constitucional (por ejemplq rol N' 1 9, 1 3.9.B3) al "rico contenido doctrinario y flosfico de ese precepto, que debe servir, a su juicio,
de base para declarar el sentido y alcance de toda norma de la Constitucin ". El artculo 1 " e1 por cierlo, importante, peio hay
otros que tambin lo.son, y no slq como aqul, para interpretar la Constitucin. Los preceptoi de Ia Constiiucin no'slo so

un lente para leer debidamente la propia Carta Po'tca.

LA coNTRALoRa crurRaL or La RpailcA y EL EsTADo DE DEREcHo


75 AOs DE vtDA NST|TUCT0NAL t1927-2002)

-201

A PROPS'IO DE IA JURISPRUDENCIA DE LA CONIRALORIA GTNERAL DE LA REPBL'CA


Y DE SU QUEHACER NTERPRETATIVO DEL ORDENAMIENTO JURDICO. CRITERIOS

Gasrou Asoneurze

Attlnr

GAsiN Asroro{

En Ia sustancia normativa de esas normas se halla el "alma de la Constitucin"36, no slo


significativa para revelar el sentido de las propias disposiciones supremas, sino que tambin
-porque son expresivat adems, del "alma del ordenamiento" y dicen significativamente acerca de su "espritu general"- para precisar el espritu, la finalidad y el sentido de cada norma

Conser

racionaf a li

desde luegr

festa. Cap
las normas
opera preef
valricas y I

partcular.
Este orden de directrices normativas supremas garantizan, por lo dems, la coherencia y
armona del sistema normativq pues obliga a descartar, en caso de polisemia o de antinomia,
los criterios inconsistentes con las exigencias formales y substanciales expresadas en la Constitucin, con la mdula axiolgica y teleolgica de sus normas.

sobre todo

Tanto la
dad, son po
y aplicar el I
sus funcione

Coherencia y armona que una lectura actualizada de los artculos 22 y 24 del Cdigo Civil
-contenidos en el prrafo 4 delTtulo Preliminar; sobre interpretacin de la ley- debera servir
para reafirmar. Porque esos preceptos hay que entenderlos a la luz de lo que el principio de supremaca constitucional importa como fundamento de la unidad del ordenamiento. El primero

La primr

de ellos afirma, en su inciso primero, que "el contexto de la ley lha de servir] para ilustrar el sentido de cada una de sus partet de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia

para el Orgn
obligatorian

y armona", ordenando luego, en su segundo inciso, que "los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyel particularmente siversan sobre el mismo asunto"37.

imperativo s

6.

Son stas, orientaciones cuya verdad lgica y sistemtica adquiere, a la luz de lo dicho
precedentemente, una importancia hermenutica adicional. Porque si el contexto de la ley debe
servir para entender el significado de cada una de sus partel as tambin el del ordenamiento,
ilustrado por la normatividad formaly substancial de la norma suprema, ha de ser til para ilustrar cada uno de sus componentel asegurando la debida correspondencia y armona de todos
ellos. Se puede entender, por lo tanto, que en la apelacin que ese inciso hace al "contexto", hay
un llamado implcito y preferente a "la preceptiva constitucional omnipresente"3s.

-y

se abundar sobre el particular en el comentario que dedicar a

los preceptos sobre interpretacin delCdigo Civil-, que el "espritu generalde la legislacin",
a que se refiere el artculo 24 del Cdigo Civil -elemento que tiene tambin una connotacin

sistemtica-, hay que encontrarlo fundamentalmente en la Constitucin Poltica.

rG

Bien sah

mentos conl
nica Constil
coherencia y;
destacado qu
codficacin s
y fundamenta
cuya ayuda e
las situacione

Adems, si los pasajes oscuros de un precepto pueden ser aclarados por otros, "particularmente si versan sobre e[ mismo asunto", con mayor razn deben serlo por el rico caudal que,
para los efectos hermenuticos procuran las normas constitucionales, sobre todo si se refieren
a la misma cuestin jurdica objeto de interpretacin.
Ya se ha dicho, adems

Los prin

tracin

Pone de rr
Poltica, apart
regular en un

y localal, se c
de la Adminis
a unos "princi
oportunidades

del inciso que

J.L. Cea, op. cit., dem.


Deca Andrs Bellq comentando el Titulo Preliminar del Cdigo Civil. que "todos los artculos de un codigo y aun de distintos
cdigos, coordinados entre s [...] constituyen una sola ley". Cit. por 0. Nez Ll. "El concepto de ley en-el ordenamiento
iurdico chileno. Punto de partida de una teora de la ley chilena". Santiagq Revista Chilena de Derechq Vol. 26 N" 4, p. 906
(1 eee).

As lo entienden Garca de Enterra y T.-R. Fernndez con respecto a una norma anloga del Cdigo Civit espaol, Curso de
Derecho Administrativo, Civital Madrid, 1991, T. l, p. 1 56.

LA coNTRALoRR crmrRnL

or

La RrpsLlcA y EL EsTADo DE DERECHo

75 AOs DE vtDA tNST|TUC0NAL

(j927-20a2)

j. Reyes R., "Dr


Jurdica N" !31
40
41

Por ejemplq

Captulo Xltt,

Gnsrr AslonQurzn Auann

A PROPSITO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CONTRAIORA GENERAL DE LA REP8LICA


Y DE SU QUEHACER INTERPRETATIVO DEL ORDENAMIENTO JURDICO. CRITERIOS

Consecuencia de la unidad del ordenamiento es su virtud facilitadora de una respuesta


racional a la mltiple e impredecble variedad de situaciones jurdicamente relevantes, inclusive,
desde luego, a aqullas en que la insuficiencia o carencia de la normatividad positiva es manifiesta. Capacidad que no deriva de un proceso meramente deductivo realizado slo a partir de
las normas positivas singulares, de la denominada "expansin lgica" de las mismas, sino que
opera preeminentemente merced al reconocimiento interpretativo de las normas substantival
valricas y teleolgicas que dotan de sentido unitario al conjunto del ordenamiento, presentes
sobre todo en el "espritu general" que palpita vivamente en la Constitucin Poltica.
Tanto la cherencia del ordenamiento como su plenitud, consecuencias ambas de su unidad, son poderosos auxiliares de que dispone la Contralora General para interpretar, integrar
y aplicar el Derecho con motivo de los pronunciamientos juridicos que emite en el ejercicio de
sus funciones.
La primaca constitucional, garanta suprema de unidad, coherencia y plenitud, se traduce

para el 0rganismo Contralor; como para toda autoridad dotada de atribuciones para precisar
obligatoriamente el sentido y alcance del ordenamiento en las situaciones de que conoce, en un
imperafivo superior: el de interpretar y aplicar las normas en conformidad con la Constitucin.3e

6,

Los principios de la Ley 0rgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado

Bien sabe, adems, el intrprete contralor, de la funcin que, atendida la ndole de sus elementos constitutivos y la extensin de su mbito de aplicacin, cumple la Ley No 18.575, Org-

nica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, como fundamento de


coherencia y armona en el vasto y multifactico mundo de las normas administrativas. Ya se ha
destacado que si bien las caractersticas de ste ponen especiales dificultades a los intentos de
codificacin sistematizadora, ellos suelen fructificar de alguna manera, en la parte ms general
y fundamental del Derecho Administrativo. Ella es precisamente la que se manifiesta en esta ley,
cuya ayuda es tambin extremadamente valiosa para determinar el sentido de las norrnas en
las situaciones concretas de que conoce la Contralora General.
Pone de relieve la especial importancia de esta ley, la circunstancia de que la Constitucin
Poltica, aparte de referirse a aspectos especficos relacionados con la Administracinao y de
regular en un captulo especial cuestiones referidas a las administraciones regional, provincial
y localal, se circunscribe en su artculo 38, ubicado solitario bajo el ttulo "Bases Generales
de la Administracin del Estado", a hacer unas escuetas menciones a la carrera funcionaria,
a unos "principios de carcter tcnico y profesional" que no se especifican, a la igualdad de
oportunidades de ingreso, a la capacitacin y al perfeccionamento funcionario. Aparte de eso, y
del inciso que dedica dicho artculo al tema de la responsabilidad estatal, encomienda precisaj. Reyes

R", "Dos factores esenciales en la interpretacin y razonamiento Iurdico: el jerrquico y el


1 31 , p. 20 (l 991 ).

finalista", Santiago, Gaceta

Jurdica N'
40

Por ejemplo, cuando se refiere al control de la actividad administrativa en el captulo lX.

41

Captulo Xlll, Gobierno y Administracin lnterior del Estado.

LA coNTRALoRla crrurnaL ot La RpgLlcA y EL ESTADo DE DEREcHo


75 AOs Dt vrDA TNSTTTUCoNAL (1927-2002)

-203-

A PROPSITO DE LA JURISPRUDENCIA DE TA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA


Y DE SU QUTHACTR INTERPRETA}IVO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. CRITERIOS

Glsrru Asrongurzn Arrnten

mente a una ley orgnica consttuconal determinal con el sustento de tan escasas directrices,
la organizacin administrativa y los principios en que debe fundarse.
Es

ascomo el abundante bagaje normativo que contiene la mencionada ley, expresivo de

finet valores y prncipios aplicables a la generalidad de los entes administrativos, desarrolla

la

menguada regulacin consttucional sobre la materia y precisa las orientaciones jurdicas bsicas y generales a las que debe sujetarse la Administracin y la actividad administrativa, plenas,
como las de la Constitucn, de contenido valrico y finalista.
Cuando esta ley consagra, normativamente las directrices normativas que la Administracin
debe observar para los efectos de cumplir, con la finalidad inherente a su condlcin instrumental
y a su funcn servicial42, cuando precisa el significado de muchos de los principios a que debe
sujetarse43, en ocasiones con minuciosa acucosidad -as, cuando se refiere a los de transparencia y de publicidad y al de probidad administrativa, sealando los deberes que impone su cabal
cumplimiento-, o cuando regula bsicamente la organizacin y funcionamiento de los rganos
administrativos, est en verdad estableciendo un escaln complementario de exigencias formales y sustanciales, subordinado con particular inmediatez a la Constitucin y crucial tambin
para los efectos de precisar el genuino sentido de las normas administrativas.

GsrN Asonouux Al

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normas es el

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ritariamente

delmtodo,i
precePtos

La utilidad hermenutica de tales directrices la constata el intrprete en su experiencia


cotidiana, plasmada en una muy importante jurisprudencia44.

pretacin,
jurdica forn
ms, elfeno

7.

La hermenutica de las normas legales sobre interpretacin


En elderecho primitivo,lo externq laletra, era todo: no haba
que buscar e/ sentido o e/ espritu de la ley. Esta no vale por
ef prncipio moral que contiene sino por las palabras que su
frmula encierra. Su fuerza est en las palabras sagradas que
la componen (N.D. Fustelde Coulanges, "La ciudad antigua").

el sentido s
en su comp

Unos

cu

letra, asu
de las m

jurdicrde 19)1-

vivilicat',

La letra mata, el espritu da vida. {2 Cor. 3,6).

De acuerdo con el artculo 3, inciso primero de la ley, "la Administracin del Estado est al servicio de la persona humana; su

citando a
"a la leti
que la H
dejar de I
la Cru [

finalidad es promover el bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente y fomentando el
desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitucin y la ley, y de la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal".

wttgefl6

Prescribe el artculo 3o, inciso segundo, de la ley: "La Administracin del Estado deber observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinacin, impulsin de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos,
control, probidad, transparencia y publicidad administrativas. y garantizar la debida autonoma de los cuerpos intermedios
de la sociedad para cumplir sus propios fines especficos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad econmica en conformidad con la Constitucin y las leyes".

La ConE

Para profundizar en la .iurisprudencia relacionada con algunos temas especficos de la ley general de bases, Ver por ejemplo,
en la Revista de laAgrupacin deAbogados de la Contralora General: J. Reyes R., "Dos principios bsicos relativos a laAdministracin que contemplan la Constitucin Poltica y la Ley Orgnica de Bases Generales de la Administracin del Estado",

Edicin especial noviembre 2000-enero 2001, pp. l3 s.; G. Astorquiza A., "Consideraciones respecto a la legislacin sobre
probidad administrativa", dem, p. 57 s.; J. Reyes R., "Comentarios respecto de la norma consagrada en el artculo B" bis de la
Ley N" 1 8.575", N" 4, p. 1 1; S. de la Barra T., "Contratacin administrativa y tcnca legislativa. El caso del artculo 8" bis de la
Ley N" 18.575", dem., p. 59.Adems, N. Barra G., "Reflexiones acerca de la interpretacin de las normas de tica pblica y
del mbito de aplicacin de la probidad administrativa", en la presente publicacin.

LA CONTRALORA CTNTRAi DE tA REPTJBLICA Y EL ESTADO DE DERECHO


75 A05 DE VtDA tNST|TUC|0NAL (1921-2002],

-204-

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GasrN AsroRQUrzA

A PROPsITO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CONTRALORA GENERAL DE tA REPBLICA


Y DE SU QUEHACER INTERPRETATIVO DEt ORDENAMIENIO JURDICO. CRITERIOS

ALTANTR

Alrededor de la importancia relativa que debe asignarse a la letra y al espritu de los textos
para los efectos de atribuirles sentido, han girado algunos de los debates hermenuticos ms
significativos, que no slo se han producido, por cierto, en el mbito de la ciencia y de la prctica del Derecho. As, por ejemplo, las posiciones encontradas que en torno a este tema se han
suscitado entre los intrpretes de las Escrituras Sagradas, judas y cristianasas, se han trasladado
frecuentemente al campo de la hermenutica jurdica,
Nadie, en uso de su sano juicio, podra discutir que el anlisis filolgico o gramatical de las
normas es el elemento primario de toda tarea hermenutica. Negarlo sera, por razones obvias,
un despropsito maysculo. Lo que sparece discutible es la tendencia a examinar predominantemente los textos desde el punto de vista filolgico -o exclusivamente, bajo el lente de cualquier otro elemento, aisladamente considerado- sin dar la debida atencin al conjunto de los
factores que deben intervenir para determinar su concreto significado normativo. La Contralora
General ha manifestado oficialy repetidamente su preocupacin sobre esta materiaa6.

"literal", desacreditado por completo en doctrina, sigue -aunque minoritariamente- manifestndose en la prctica, comnmente unido a un errneo entendimiento
El estilo de lectura

del mtodo interpretativo plasmado en el Cdigo Civil, a una visin sesgada y superficial de los
preceptos aludidos, que se asocia comnmente a los llamados criterios "exegticos" de interpretacin, tan en boga en el siglo diecinueve, pero cuya persistencia nos dice de una conciencia
jurdica formalmente legalista que an se manifiesta en nuestro pas. Es posible vinculal adems, el fenmeno, tanto con una desconfianza hacia el intrprete que expresa obligatoriamente
el sentido concreto de las normas, como tambin con la falta de confianza del propio intrprete
en su competencia para realizar una labor jurdica autnticamente creadora.

Unos cuantos ejemplos sirven para ilustrar el tema. La tradicn rabnica y talmdica de interpretacin de la Torah al pie de la
letra, asociada lo que ms tarde se denominara interpretatio mosaica o more judaico (A. Guzmn B., "La historia dogmtica

de las normas sobre interpretacin recibidas por el Cdigo Civil de Chile", en "lnterpretacin, integracin y razonamento
jurdicos -Conferencias y ponencias presentadas en el Congreso realizado en Santiago y Via del Mar entre el 23 y 25 de mayo
de 1991-" Editorial Jurdica, Santiago, p.59) contrasta con la propuesta de San Pablo: "Littera enim occidit, spiritus autem
vivificat", esto es, "La letra mata, el espritu da vida". (2 Cor.3,6).San Juan de la Cruz, el poeta y mstico espaol, al proclama
citando a Pablo, la preeminencia que se debe dar al espkitu, opina que no se deben tomar las locuciones y revelaciones divinas
"a la letra y corteza", porque "el espkitu que est all encerrado [...] es dificultoso de entender, y ste es muy ms abundante
que la letr y muy extraordinario y fuera de los lmites de ella; y as, el que se atare a la letra, o locun, o forma 1...1. no podr
dejar de enar mucho y hallarse despus muy corto y confuso [...] ". ("Subida al Monte Carmelo", 1 .2. Cap. 1 9, en "San Juan de
la truz. Doctor de la lglesia, 0bras Completas", Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1 989, p. 1 85). En el siglo XX, Ludwig
Wittgensten, el filsofo judo-austraco, nacionalizado ingls, se inclina tambin, a propsito de las Iscrituras Cristianas, por
una interpretacin en que "la letra no enuentre ms fe que la que se le debe y el esplritu conserve su derecho". (Aforismot
Espasa-Calpe, Madrid, 1 996, p. 76).
La Contralora General, preocupada por lo enneo y daino de las interpretaciones literales y superficiales de los preceptos,
emiti en I 970 un oficio -N" 70.1 I 8- en el cual postula un criterio hermenutico que destaca, por ejemplo, varos aspectos:
a) pone especial acento en el carcter instrumental de la ley -que es un instrumento para la "realizacin de valores"y la
"pioteccin de intereses"-; b) entiende que el obleto de la interpretacin es la bsqueda del sentido de la ley: ella debe
hacerse con auxilio de "todos los antecedentes o elementos de juicio que puede emplear el intrprete"; c) previene acerca
del uso indebido de la historia fidedigna del establecimiento de la ley para los efectos de detectar la voluntad del legislador;
d) postula una interpretacin til, y e) atribuye una especial importancia al elemento teleolgico, para verificar los flnes de
la iey. de lo cual deriva el nombre de "linalista" que se asigna habitualmente a esta orientacn interpretativa. Mucho ms

recientemente, en su resolucin N" 419, de 2002, el Contralor General enfatiza la importancia de este criterio, como poltica
institucional aplicable a la funcin jurdica, disponiendo que sta debe hacerse "con criterio finalista", y sin "limitar estas
acciones -el control previo y la emisin de dictmenes- a un anlisis {ormal de legalidad, sino procurando la solucin de los
problemas y la proteccn de los grandes valores del ordenamiento jurdico, de acuerdo con la naturaleza fiscalizadora del
0rganismo ".

LA CONTRALORA CTruTREL DE LA RTPBLICA Y EL ESTADO DE DERECHO


75 A05 DE VIDA INSTITUCI0NAL (1927-2002)

-205-

A PROPSITO DE LA JURISPRUDENCIA DE tA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBTICA


Y DE SU QUEHACER INTERPRETATIVO DET ORDENAMIENTO JURiDICO, CRITERIOS

GAsTr{ AsTonQUtza

ALTANER

Pero la verdad es que la experiencia en el terreno de la aplicacin, en la Contralora General,


de dichos preceptos, me ha permitido apreciarlos como un conjunto de directrices normativas
cuya idoneidad difcilmente puede ser discutida como instrumento facilitador de un quehacer
interpretativo fructfero. Tienen esas normas esa virtud merced a la sabidura de Andrs Bello,
quien, orientado como es sabido, por el Cdigo de LuisianaaT, supo mejorarlo notoriamentea8.
El fenmeno del "literalismo" en Chile no es de responsabilidad ni de Bello ni del Cdigo
Civil. La investigacin histrica ha planteado, por lo dems, que, con motivo de la redaccin
del pnafo 4 del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo, Andrs Bello se hizo eco de una tradicin
hermenutica y de una doctrina que para nada se concilia con los postulados de los dlatras
de la "letra". Su expresin, que encontr en el Cdigo luisiano, revela la mediata inspiracin
del romanista Jean Domat, si bien la conoca tambin por otras fuentes de la misma raigambre,
temporalmente todava ms remotasae. Aunque ms "modernas", en verdad, desde el punto de

vista de lo que hoy se entiende por hermenutica jurdica, si se las compara con los postulados,
emparentados con los de la "exgesis" decimonnica, an hoy sostenidos y aplicados con alguna frecuencia.
La doctrina que Bello tuvo en mente para redactar las normas sobre interpretacin era
capaz de distinguir en las leyes dos partes distintas, aunque por cierto relacionadas, una de las
cuales, el tenor literal, es la corteza de la ley y la otra, el sentido, es su mdula, la parte principal.
Conforme a lo anterioi ella postulaba, por cierto, que la parte medular debe prevalecer, en su
caso, sobre la cortical, y que sta es un instrumento de aqulla, un medio para expresar el sentido. Y si bien reconoca, por razones obvias, que primero debe enfrentarse el intrprete a las palabras, el desvelamiento del sentido normativo es el verdadero fin de la hermenutica jurdica.

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Asrs!

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Una
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las cosas

Pu

Advirti tambin dicha doctrina que la ratio legiq equivalente a lo que los romanistas franceses conocieron como el esprit*el espritu, la razn o finalidad de la ley- era un componente
especialmente valioso, tanto porque provea a sus disposciones de una racional flexibilidad y
capacidad evolutiva como por su idoneidad como herramienta jurdica integradora. Reconoca
valor hermenutico a la voluntad del legislado[ como especie particular de la ratia legi0.Y
rechazaba la concepcin literal de la interpretacin, que denominaban interpretatio mosaica,
haciendo alusin a la tradicin talmdica de interpretar las Escriturassl, en todo caso, al pie de

por ejem
intelectir
frente a
dos elen
reconsid

la letra52.

por un ir
lizar, fun

La gnesis conceptual de las normas pertinentes del Cdigo Civil, confirma, pues, la apreciacin positiva que tengo de las mismas. Unas cuantas precisiones relacionadas con los presu-

a7

texto, en ingls y francs, de la normas pertinentes -Titulo Preliminar, captulo


en C. Ducci C., "lnterpretacin de la ley", Editorial Jurdica, Santiago, pp.249 s.
El

lV,

del Cdigo de Luisiana- puede consultarse

Desde luege cuando perfecciona en un aspecto decisivo el artculo 1 3 del Cdigo luisiano, equivalente al I 9 del Cdigo Civil,
cambiando la expresin: "Cuando una ley es clara [...j" por: "cuando el sentido de la ley es claro".
49

A. Guzmn 8., op. cit., pp.41

50

Al revs de los exgetas decimonnicos, que con frecuencia han entendido por sentido el "sentido literal", confundiendo

s.

intenta

de objeti

Esd

riguroso
car racic

53

As lo
y sus

llama
tido q

letra con genuino sentido normativo; que han identificando casi al espritu de la ley con la voluntas legislatoris, y que casi no
permiten cabida a los elementos equitativos o de Derecho material en la labor hermenutica.

esboz
y refli

5l

Ver nota 45.

tur

52

A. Guzmn 8., op. cit^. pp. 47-59.

henn

LA CONTRALORA cNenIi oe LI nrpaLicA Y EL ESTADO DE DERECHO


75 AOs DE vlDA INSTITUCT0NAL 11921-2002)

-206-

punt0

A PROPSIIO DE LA JURISPRUDENCIA DT LA CONTRALORA GENERAL DE tA


REPBIICA
Y DE SU QUEHACER INTERPRETATIVO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.
CN iIOS

Grsr: AsonQulza ALnrurr

puestos fundamentales que hay que tener en cuenta y con los


desafos que se plantean a quien

quiera descubrir a cabalidad su actual potencia instrumental al


servici de la interpretacin y
aplicacin del Derecho por la Contralora General, creo que pueden ser
de algn provecho. Ellas
deberan servir para destacar especialmente que Ia apreciacin del conjunt
normativo contenido en el prrafo 4 de su Ttulo Preliminar, la entiendo condicionada a xigencias
relacionadas
con la comprensin del fin de la hermenutica jurdica y de la naturaleza e
los procesos inte
lectuales implcitos en esta tarea, a una razonable inteiigencia de cada uno
de ios elementos

interpretativos, cuya consideracin interrelacionada es indispensablg y a la conciencia


de lo que
se exige de la hermenutica jurdica en trminos de coherencia con las normas
constitucionales
a las cuales estn subordinadas las disposiciones der cdigo civil.
Una interpretacin conforme a la Constitucin Ya se ha dicho que el acercamiento
a las
normas en'busca de comprensin y de sentido debe hacerse con su;eiin al principio
de supremaca constitucional, que enriquece y determina el proceso hermnutico con
los elementos
normativos supremos que la Carta Poltica consagra. As tambin, slo puede arribarse
a una
debida inteligencia y a una justa aplicacin de las normas del prrafo 4 delTtulo preliminal
si
con motivo de la lectura de las mismas se impone, para los efectos de precisar
la orientacin del
proceso hermenutico y el significado integral de cada uno de los elementos
interpretativos, la
consideracin de la substancia normativa iupr.ra.
lJna interpretacin conforme a la naturaleza de las cosas y a la razn jurdica.
Adems, el
sentido de estas normas, como el de cualquiera otra, debe fijarse conform a la naturaleza
de
las cosas y a la razn jurdica.
Puede producir, en esta materia, resultados contrarios a la naturaleza de
las cosat olvidar
por ejemplo, que la interpretacin y aplicacin de las normas supone procesos
cognoscitivos e
intelectivos de la ms extrema complejidad. Se trata, se ha dicho, de piocesos
circulares en que,
frente a un texto que lo desafa, el intrprete pregunta y considera sbre la base
de determinados elementos, formula juicios provisoriol vuelve luego a indagar en busca
de confirmacin,
reconsidera y ajusta los significados, relaciona nuevamente loielementos
de que dispone, e
intenta someter a control a los factores que lo conducen a una solucin inequitativa
o tarente
de objetividad, en fases que quizs podran repetirse ad infinitum,si no tuviera
necesariamente,
por un imperativo funcional, que arribar a un punto en que le es preciso detenerse
para formalizar; fundamentadamente, la "verdad" alcanzada53.
Es dudosa la posibilidad de someter estos procesos intelectivos a
un mtodo normativo
riguroso -aunque no se pueda discutir el valor de sus componentes para los
efectos de enmarcar racional y jurdicamente la actividad del intrprete, Definitivamente inaceptable
resultara,

53

As lo plantea, aproximadamente, desde el punto de vista gnoseolgico, la filoso{a


hermenutica de Hans-Georq Gadamer
y sus discpulos en elrerreno de lalermenutica jurdica. rrianfiestal por
..rpfo. .
llamado "crculo hermenutico": "Quien desea comprender un te*to, rie*pr.
re up*iru u d
tido que lo conduce a hablar l primero. si, como consecuenca de eilo, r.'r.r*lrg;
ientdo en .li.-tr,
esbozo de sentido, por medio del cual se formula una nueva pregunta al t *to
},, ir-n iio t;empo, este .roro i ,oJii.iao
y revisado, y as sucesivamente: un proceso que, en el fondq
nun?a. termina, auque, fci.am.nte, sea interrumpido en alqn
punto [."]". "Gedanken zu einer ontologihen Grundiegung der juristischen
Hui**n.rtiL"
fundamentacin ontolgica de la hermenutica
iurdica'i, c. en i. czert-ituoni.[i';i'.on..pto a. pru.orfr.nrin

irtr;:;il;d*.']li*r'o.r
co;;d;;;xp;;wil.,un,ir. ;;;"o
f;p;;il;;'tu;;;..

hermenuticajurdica",Santiago,RevistaChilendeDerechqVol.2Z,ll,f,p.ii.--'-

LA coNTRALoRln
75

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DE

DE

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tA REpBLtcA y
TNSTTTUCIoNAL

-207

EL EsTADo DE DEREcHo

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A PROPSITO DE tA JURISPRUDENCIA DE LA CONTRALORA GENERAL DE tA REPBLICA


Y DE SU QUEHACER INTERPRETATIVO DEL ORDENAMIENTO JURiDCO. CRITERIOS

Glsrlr Asrorqurzl ALrnrutn

GASTN

por lo tanto, la pretensin -que tambin ha solido sustentar algn partidario del "literalismo"

interpretativo- de obligarlo

a considerar independiente y sucesivamente los diversos elementos

hermenuticos, de acuerdo con un orden de precedencia estricto, que ncluso pudiera tener el
efecto de permitir que los primeros del rango produjeran un efecto interpretativo sin necesidad
de recurrir a los dems.54-55
Esto es tambin contrario a la razn del Derecho. Como lo sera, asimismo, pretender que si
el intrprete ha llegado a determinar, con elauxilio de algunos elementot un "sentido literal"
claro, le estara permitido desatender a los dems, fundamentndose por ejemplo en su valor

meramente subsidiario, para dar un veredicto groseramente inicuo o contrario a los fundamentos primarios en que se sustenta la unidad del ordenamiento jurdico.
Hechas estas'precisiones, con respecto a algunos presupuestos que deben guiarnos para
entender cabalmente lo que nos dicen hoy los preceptos sobre interpretacin del Cdigo Civil,
esbozo en seguida unos comentarios sobre algunas de las cuestones que ellos nos plantean.
El fin de la hermenutica jurdica. EI Cdigo pone expresamente de manifiesto su fidelidad
a las fuentes mediatas precedentemente mencionadas. El fin de Ia labor hermenutica consiste
en captar el sentido, esto es, la mdula del pensamiento normativo expresado por medio del
conjunto organizado de palabras que son la corteza de la ley.
Pero no es slo el sentido abstracto de la ley lo que le interesa al intrprete o aplicador que
determina obligatoriamente su significado normativo y dice el Derecho en el caso concreto. Porque su msin, ya se ha dichq es la de reducir la ley a Derecho, convertir la disposicin universal
-que puede pecar, por ejemplo, de imprevisin, de ambigedad, de oscuridad o de contradiccin- en una regla jurdica para una situacin determinada56. Lo que le interesa entonces, sobre
todo, es descubrir el sentido especfico de la norma.
Se ha dicho, a propsito, que la principal norma sobre interpretacin del Cdigo Civil es
la que dice, en el artculo 23 inciso segundo, que "la extensin que deba darse a toda ley se
determinar por su genuino sentido". Lo que guarda armona con el artculo 19, que prohbe al
intrprete recurrir al "pretexto" de consultar el espritu de la ley, si su sentido es claro,

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VerA. Guzmn 8., p. 86.Tambin 0. Nez 1., op. c1., p.898, nota 36. Esa pretensin ha sido expresada en el pasado.As,A.
Barros E., Curso de Derecho Civil, Nascimento,Santiago, l930,Vol.1, p.75, expresa: "El orden de precedencia entre estos
elementos es el siguiente: 1o, el gramatical; 2', el lgico e histrico conjuntamente considerados, a fin de precisar el verdadero
espritu de la ley; y en ltimo lugar el sistemtio. Finalmente, a falta de todos estos elementot se recurre a la equidad natural." No obstante que el mismo Savigny, introductor doctrinario de los elementos habitualmente mencionados, era de opinin
que ellos deban concurrir conjuntamente en las tareas interpretatvas. Lamentablemente, la cuestin sigue plantendose en
trminos prcticos. El caso extremo es, por cierto, el que se da cuando se pretende dar por terminada la tarea interpretativa
con el anlisis de la pura formalidad textual, a la cual se le atribuye la claridad suficiente para desentraar, at margen de toda
otra consideracin, sentido normativo a una disposicin, en una situacin concreta.
Sentencia, a propsito, H.-G. Gadamer: "Quien no capta y reproduce los textos realizando el conjunto de su articulacin, modulacin y estructuracin, no puedg en realidad, leer". No puede, por lo tanto, comprender. "Or-ver-leer", en 'Arte y verdad
de la palabra", Paids-Studiq Barcelona, 1998, p. 76.

lnspiradores son, a mi iuicio, en esta materia, las consideraciones que hace Aristteles, a propsito de la equidad, en su tica
Nicomquea, 5, I 'l 37 b., Gredos, Madrid, 2000, pp. 1 56 s. Ver nota 59 de este trabajo. Tambin, los comentarios de F. Quintana
8., en "La actualidad hermenutica de la teora de lajusticia deAristteles", Ediciones del Departamento de Estudios Humansticot Facultad de Ciencias Fsicas y Matemticas, Universidad de Chile Santiagq 2000.

LA coNTRALoRfr cNnaL or LR RrpsLlcA y EL ESTADo DE DERrcHo


75 Aos DE vtDA tNST|TUC|0NAL (1927-zoo2)

-208*

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C. Ducci

A PROPSITO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPBLICA


Y DE SU OUEHACER INTT*PRETATIVO DEL ORDENAMIENTO JURiDICO, CRITERIOS

Gsl AsronQurzn ArnreR

La mdula normativa de un precepto: en eso consste el "sentido" a que'se refieren los


artculos 19 y 23 del Cdigo Civil. Cundo es claro el sentido? Cmo determinar si el sentido
es o no claro? Estas son las cuestiones capitales a las que es preciso respondel para saber en
qu caso, de qu forma y en qu medida es aplicable al intrprete la prohibicin de recurrir al
mencionado "pretexto", el de consultar un supuesto espritu de la ley.
En busca de la claridad del sentido. Es archisabido que ste es uno de los aspectos del
prrafo 4 del Ttulo Preliminar que sigue siendo objeto en la prctica de mal entendido y de
errnea aplicacin. lmpropiamente se ha dicho -y se sigue repitiendo- que si el "sentido literal" no es claro, que slo entonces podra indagar el intrprete en su intencin o espritu, en los
trminos en que lo admite el inciso segundo del artculo 19.

-como lo entendi Andrs


y
son
componentes
distintos de la norma,
littera
cortezamdula-la
-la
por lo cual sera incurrir en confusin conceptual referirse a un supuesto "sentido literal".
Lo equivocado de la aludida expresin es evidente si se entiende,

Bello- que

sel?sas

Es indudable que para desocultar la verdadera substancia normativa de un precepto en


una situacin concreta, es procedente considerar conjunta y relacionadamente los distintos
elementos interpretativos. Luege por cierto, del primer acercamiento a la norma a travs de su
formalidad textual, que es indispensable someter a un anlisis filolgico, gramatical y lexicogr-

fico, conforme a las reglas de los artculos 2A y

del Cdigo.

Pero sera (ontrario a la razn jurdica entender descubierto el sentido de una norma. y pro-

clamarlo como "claro", por mucha que sea la evidencia inequvoca de su corteza literal, si ella
pugna con la ratio legg con el espritu o finalidad de la ley. Debe afirmarse, as, Ia indubitable
procedencia de indagar en Ia voluntad y en el espritu de Ia ley para determinar si el sentido de
una norma es claro.
Por razones parecidaq es siempre procedente indagar en el contexto de la ley, indispensable

para que la determinacin de su sentido se realice considerando las racionales exigencias de


correspondencia y armona entre todas las partes de un cuerpo normativo. Adems, ya se ha
dicho por qu puede ser tambin jurdicamente indispensable atender a la consideracin sistemtica del ordenamiento jurdico en su conjunto, iluminado por las orientaciones normativas
contenidas en la Constitucin Poltica. Recurdese a Garca de Enterra cuando afirma que la
Constitucin debe ser considerada como el contexto de toda norma57.
Y ascomo no puede desconsiderarse el espritu de cada norma -su especfica razn de sel
su particular finalidad especfica-, tampoco es admisible que el intrprete se desentienda, con
motivo de la bsqueda del sentido, ni del "espritu general de la legislacin" ni de la "equidad
natural", que no son elementos meramente supletorios, a pesar de que la letra del artculo 24
parezca decir otra cosa. El primero, porque siendo identificable conla ratio o finalidad que es
comn a todo el ordenamiento, debe iluminar desde el principio hasta el final, el camino que termina en el desocultamiento del genuino sentidoss. Adems, hay que insistir en que ese "espritu

57
s8

Ver p..l6, nota 37.


C. Ducci C., lnterpretacin Jurdica, op. cit., pp.

51

s.

LA CONTRALORR eTrunaL DE LA REPBLICAY EL TSTADO DE DERECHO


75 Aos DE vtDA INST|TUC|0NAL (1927-2a02)

-209-

A PROPSIIO DE LA JURISPRUDENCIA DE tA CONTRALORfA GENERAL DE LA REPBLICA


Y DE SU QUEHACER INTEflPRETATIVO DEL ORDENAMIENTO JUR{DICO. CRITERIO

Gtsrr AsroaQuza

ALnruen

general" est depositado fundamentalmente en la substancia de los preceptos constitucionales,


cuya relegacin a un plano meramente supletorio puede significar nada menos que una
labor
interpretativa realizada sin sujecin a lo dispuesto por el artculo 6o de la Constitlcin poltica
y a un resultado vulneratorio de la Carta Suprema. El segundose, porque
si bien no puede servir
-como ningn otro elemento nterpretativo- de pretexto para imponer una solucin contraria
al genuino sentido de la norma, s es necesario valorarla, y no slo por su importancia como
elemento integrador; sino que tambin, por un imperativo superior de iaconalidid jurdica, para
rechazar como resultado interpretativo elque manifiestamente se revela .o*o nruoao-or.'
Qu es, entonces, en defnitiva, lo que el prrafo 4 delTtulo Preliminar impone y qu es lo
-que prohbe? Lo que prohbe en forma de tajante limitacin: desconocer el "genuin" sentido

de un precepto -esto es, su mdula normativa- cuando es claro y coincident con su formulacin gramatical, "a pretexto" de consultar su espritu. Dicho en oira forma: ampliar o restringir
los trminos literales de la ley, en la medida que estos son coincidentes con un sentido que
ha

sido desvelado por el intrprete con el auxilio adicional de todos los elementos hermenLticos
tiles de que dispone y cuya claridad se manifiesta en el caso concreto que es objeto de
consideracin.
El prrafo hace al intrprete imposiciones que se refieren a la finalidad de su

labol a los

instrumentos que debe usal para cumplir con ella y a la forma en que debe emplearlos.
Sabelo que le impone en trminos de finalidad; hacer claridad en toino al sentido, desentraar

mo_s

el "genuino sentido" de un precepto para los efectos de aplicar su substancia normativa a


una situacin concreta. Lo que impone en trminos instrumentales, lo manfiestan los dems

preceptos del prrafo, que permiten recurrir a la intencin de la ley, a su espritu, y


a los dems
elementos interpretativos, considerados y ponderados interrelacionadamete, y entendidos
en
armona con la Constitucin.

.. La intencin o espritu de la ley. Un especial comentario me sugiere la disposicin del Cdigo que hace referencia
a la

ratio legis-el espritaque

se refera omat-, esto es, a la razn

En la imposibilidad de volver sobre la equidad natural en lo que sigue de estas pginas,


no me resisto a citar un lragmento
aristotlico, no slo valioso por.el.concepto que.esboza sino qe tarbin por la clm"prensin
de la interpreta.ln v.pt.i.Jn
del Derecho que revela: " As, lo justo y lo equitativo son lohismg y rrnqr. ambs son buenos,
es meor lo etiuliatlvo. lo
que ocasiona 1a dificultad es que lo equitativq si bien es justo, no lo s de acuerdo
con la ley, sino como na corrccin de la
justicia legal. La causa de ello es.que toda ley es universal y que
hay casos en los que no.r pribl. trrtar las cosas r..trr.nte
de un modo,universal' En aquellos casos, pues, en los qu ei necsario hablar d un modo
universal, sin ser posible hicer
rectamente, la ley acepta lo ms corrientg sin. ignorar que hay.algn error. Y no es por eso
menos correcta, porque el yerro
no radica en la ley, ni en el legislador, sino en linaturaleza de la iosa, pues tal es a ndole
de las cosas pr.iiui. ioiniq
cuando la ley presenta un caso.universal y sobrevienen circunstancias que quedan fuera
de la frmula'universaf, unton.Li
est bien, en la medida en que el legislador omite y yena al simplificar, el que se corrija esta
omsn, pu.r.r ,it*o't.jiiruJi
habra hecho esta correccin si hubiera estado presnte y habria legislado as si lo hubiera
nocid. por eso, lo
iusto y mejor que cierta clase de justicia, no que la justicia absolutal pero s mejor que el error
lue surge de su caricter absoluto. Y tal es la naturaleza de lo equitativo: una corieccin de la ley e la medid en'quesu
ulivlrsaloa ra oea incompreta;.
Aristteles, tica Nicomquea, 5, i 1 37b, Gredos, Madrid, 2000, p. I 56 s.
A. Guzmn B., op. cit. p. 77.

;qur;;;

60
61

No puede, por lo tanto, entenderse, que es genuinamente claro el texto normatvo cuya
inequvoca literalidad, confirmada
incluso por algn antecedente adicional de tra ndoie, pugna significativamente con
t'a orien'iacon teleolgica a.i orJ.*miento particular en que la disposicin se encuentra, es maifiestJmente contradictoria con
las normas supremas que definen
las finalidades del sistema normativo en su con,unto, o es groseramente inicua.

LA coNTRALoRn
-crrurnni or Ln REprJsLcA
75 Aos Dr vlDA tNSTITUCoNAL

-210-

EL ESTADo DE DERECHo

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lbdem.

Gastoru Asronquiza

Aueurn

A PROPSITO DT LA JURISPRUDENCA DE tA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA


Y DE SU QUEHACER INTERPRETATIVO DEL ORDENAMIENTO JURDICO. CRITERIO5

de se[ el fin, el fundamento objetivo de la norma: lo que el artculo 19 en su inciso segundo


denomina la "intencin o espritu" de la ley.
El inciso segundo del artculo 19 del Cdigo prescribq en el fondo, que para dotar de sentido normativo a un precepto, esto et para proveerlo, porque es oscuro62, de la virtud de claridad
que le falta, es posible recurrir "a su intencin o espritu, claramente manifestados en fla ley

mismal o en la historia fidedigna de su establecimiento".


La locucin transcrita da lugar a cuestiones referidas a la inteligencia de los trminos "intencin o espritu", a la forma en que deben manifestarse para intervenir como factores interpretativos tiles, y a las cuestiones a que da lugar la "historia fidedigna" del "establecimiento"

de las leyes.
Cabe hacer presentg desde luego, que el Cdigo apela a la "intencin o espritu" de la
permitiendo
/e.4
razonablemente entender que postula, de alguna manera, la autonoma de la
norma con respecto a su autoL lo que vendra a ser coincidente con la posicin sustentada ms

tarde por Gny y todava ms recientemente por juristas de la estatura de Wach, Endemann y
Garca de Enterra, quienes visualizan las ricas consecuencias de esta concepcin en la prctica

hermenutica63. [xpresa, por ejemplo, el ltimo de ellos, que para interpretar y aplicar las leyes, es preciso atendeL a la viva y objetiva voluntas legis4a, facilitadora de una interpretacin
prudentemente evolutiva, necesaria en ocasiones, para interpretar los cuerpos legales aparentemente ms simples. Aceptar el recurso a la voluntad de la ley es dotar de movilidad en el tiempo
a lo ms substancial y profundo que ella contiene, darle la flexibilidad racionalmente necesaria
para permitirle enfrentarse fructferamente a situaciones concretas imposibles de prever por el
legislador. Negarlo podra facilitar una tendencia a rigidizar el ordenamiento, a negar su carcter evolutivo, a congelarlo en el pasado6s.
As, pueq la voluntad del legislador puede ser un factor determinante para precisar la intencin o espritu de la ley, pero no es el nico. Recurdense los trminos de la norma, cuando prescriben que la intencin o espritu de la ley debe manifestarse claramente "en ella misma" -esto
es, en el conjunto de sus elementos constitutivos, contextual y sistemticamente ponderados- o
en la "historia fidedigna de su establecimiento", locucin esta sindicativa de una apelacin a
la voluntad de los autores de la norma.

A. Guzmn 8., precisando el alcance del trmino "expresin obscura de la ley", que emplea el artculo 19, precisa que "el
trmino'expresin', por cierto, no significa'palabra o trmino aislado', sino'accin y efecto de expresarse','lo expresado', por
modo de aludir por supuesto a un trmino o palabra aislado, pero tambin a una frase o perodo completo, a algo expresado,
en suma cualquiera que sea su longitud"; que, por lo tanto, "en el fondo, esa norma parte de la base de un texto oscuro; y eso
significa'texto cuyo sentido no es claro' I...1".0p.cit., pp.70 s.
E. Garca de Enterra destaca la implacable crtlca de Gny con respecto a una inquisicin hermenutica que, luego de la exgesis de las palabras de la ley, quedara restrngida a la voluntas legislatoris. Tambin los trminos en que Wach y Endemann
se refieren a la materia. "La Constitucin y los principios...", p. I9.

opuesta a lo que l llama la "petrificada voluntas legislatoris". Agrega E. Garca de Entena: "La autonoma de esa supuesta
voluntad de la ley respecto de su autor y el hecho de su movilidad en el tiempo no podran explicarse si la ley misma no fuese
vista como expresin de algo sustancal y ms profundo. lo cual, por serlq es capaz de someter y relativizar lo que no es ms
que una simple manifestacin o formalizacin suya [...]".0p. cit., p.20.
lbdem.

LA coNTRALoRfl crrurRnL DE LA REpBLtcA y EL EsTADo DE DERECHo


75 A0s DE vtDA tNST|TUC|0NAL t1927-zooz)

- tt I -

D' LA REP{JBLICA
Y DE SU,QUEHACER INTERPRETATIVO DET ORDENAMIENTO JURDICO, CRITERIOS

A PROPSITO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CONTRATORA GENERAL

GasTN AsfoRourTa ArraNFr

GsN Asroner

Ahora bien, precisar en la "historia fidedigna", la voluntad del legislado[ no es tarea exenta
de dificultades. Para que pueda ser considerada como elemento que contribuya seria y objetivamente a precisar la intencin, el espritu y, en definitiva, el sentido de la ley, debe consistir en
un conjunto concordante de antecedentes significativos vinculados al proceso de formacin de
la ley, que se manifiesta, por ejemplo, en las mociones, mensajes o indicaciones, en los informes
de las comisiones legislativas o en las intervenciones de los miembros de las Cmaras.

polticas c

No siempre ocurre que tales antecedentes significativos existan, ni que sean concordantes.
Y suelen advertirse ntentos de aprovechamiento abusivo de la "historia fidedigna":ascuando,

para fundamentar una posicn interpretativa discutible, se invoca una frase de un mensaje, de
un informe o de un discurso, aislados de su contexto y no confirmados por antecedente adicional alguno66.

-de

las qr

del Dered
suprema.

Para e

raciones c
caracter
que signifi
jurdica.

Con el

de la nom

a la pretensin de continuar ahora incursionando en otras de las numerosas cuestiones que sugieren el anlisis de los preceptos del

en todos

prrafo 4 delTtulo Preliminar. Recuerdo sque algunas de ellas han sido, de paso, comentadas
en otras partes de este trabajo6T. Tampoco es posible olvidar que no slo en este prrafo con-

que algun
teleolgicr

tiene el Cdigo Civil disposiciones hermenuticamente relevantes6s, susceptibles tambin de

preado d
ejemplq c
"participa
la ley", a I

El espacio me impone limites. Pongo freno as

comentario desde el punto de vista del intrprete contralor.


Espero, con todo, que estos muy incompletos comentarios sean de alguna manera reveladores de la forma en que aprecio el valor de las reglas del Cdigo Civil como instrumentos de
interpretacin y aplicacin del Derecho al servicio de las funciones de la Contralora General.

ltica conc

miento y

Dicho:

B.

en la csp

La interpretacin de Ia Constitucin

mula polt

La determinacin del sentido y alcance de los preceptos normativos supremos es indispensable en la Contralora General de la Repblica, tanto para los efectos de verificar la sujecin
de los actos administrativos a la normativa constitucional -lo que ocurre, sealadamente, con
motivo del control previo de los decretos con fuerza de ley y de los dems actos administrativos
sujetos a toma de razn- como, en general, para asegurar que Ia interpretacin e integracin
del ordenamiento que se expresa en sus pronunciamientos sea conforme a la Constitucin y se
realice en defensa de la supremaca constitucional.

Frente a esta realidad, se ha planteado la problemtica relacionada con las particularidades

de la interpretacin constitucional -derivadas de las especiales connotaciones normativas y


En vista de esta realidad, el oficio de la Contraloria General sobre nterpretacin de la ley advierte particularmente sobre la
necesidad de "tener en cuenta que las intervenciones parlamentarias producidas durante la discusin de un proyecto de ley
en las Cmaras Legislativas, no siempre revelan la voluntad del legislador, ya que ellas pueden ser desvirtuadas por otros
antecedentes dentro del mismo proceso de formacin de la ley, o representar ncamente la opinin de quienes las emiten.
Por lo tanio, no es posible {undar la interpretacin de la ley, basada en la historia fidedigna de su establecimiento, slo en los
conceptos que aisladamente hayan formulado algunos parlamentarios o representantes del E.iecutivo durante la tramitacin
de la ley." Ver Oficio N' 70.1 1 8, de 1 970.

As, por eiemplo, a propsito de la pertinencia de los artculos

22y 24 del Cdigo Civil para fundamentar una interpretacin


armnica con el principio de unidad del ordenamiento y con la supremaca constitucional. Ver pp. 1 6 s.
Por ejemplo, los artculos

3.9 inciso segundo,

y 13 del Ttulo Preliminar

LA coNTRALoRn crrurRnl r
RepalrcA y EL ESTADo DE DEREcHo
75 A0s DI vtDA tNSTTTUCtoNAL 11927-2002)

-212l
l

convivenci

titucional:
jurdica y

Las di

ciosidad,
acrecienta
del Consti
camente
multiplicar
interpretal

De cal

que pudie
constitucir

tivamente

6e
70
7l

J.wrbk
J.wrbk

Lucas\ft

Gsrr Asronoulzt

A PROPSITO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CONIRALORIA GENERAL


DE LA REPBLICA
Y DE SU QUEHACER INTERPRETATIVO DEt ORDENAMIrurO
UN]OIiO, iriNiI

Aruln

polticas de la Constitucin- y con la suficiencia de las orientaciones


legales del Cdigo Civil
*de las que se afirma que habran
sido primitivamente concebidas para aplicarse en la-esfera

del Derecho privado-, para los efectos de determinar cabalmente el


significado de la normativa
suprema.

Para esbozar una reflexin sobre la materia, parece inevitable


hacer unas cuantas consideraciones con respecto tanto al fundamento y naturaleza de tales particularidades,
como a las
caractersticas de la frmula constitucional chilena, y reiterar tambin
lo dicho en reiacin con lo
que.significa, a mi juicio, entender debidamente las'referidas disposiciones
sobre interpretacin
jurdica.

Con el propsito de fundamentar las particularidades que debera


revestir la interpretacin
de la norma suprema,.se ha hecho hincapi, por ejemplo, tnto en su
condicin de.fimula poItica concretada en trminos jurdico1 como en .l caict., dismil de
sus reglas, lr, .u.t., no
en todos los pases tienen uniformemente la condicin de normas
de conduc tntu ,iriit ,yu
que algunas de ellas
estar signadas por un carcter meramente programtico en el orden
teleolgico y valrco6e. Tambin se ha dicho de las particularidades
dei leiguae constitucLnal,
preado de trminos valricos bsicos, que definen una axiologa
polti y social -as, por
ejemplo, cuando nuestra constitucin usa trminos como ,,libertai,,,',,igualdd,,, ,,digniJ.d,,
o
"participacin"- y una axiologa jurdica
,,igujdad
-cuando se refiere, por eemflo, a la
ante
la ley", a la interdiccin de las "discriminaciones arbitrarias'i o u ", gurrntas
d un procedimiento y de una investigacin racionales y justos,,zo.

tl+n

Dichos factores, derivados de la naturaleza de la norma objeto de interpretacin,


ubicada
en la cspide del ordenamiento como "mandato fundamental que regula,
cnforme a una frmula poltica, la estructura del Estado, el funcionamiento de sus rgJnos y
los principios de la
c.onvivencia poltica"71, hacen, por cierto, que las tareas concernienies
a lj hermenrii.. .onrtitucional sean partcularmente arduas y requieran del intrprete especiales
dotes de ldoneidad
jurdica y de prudencia interpretativa.
Las dificultades se acentan cuando la Constitucin se extiende,
con desmesurada mnuciosidad, a aspectos regulatorros propios de niveles normativos inferiore,
..ro .n .J
acrecientan las posibilidades de contradiccin interna, que suelen
ser fruto de la incapacidad
del Constituyente de consensuar una frmula razonablemente coherente
o de plasmara tcnicamente en trminos adecuados. Cuando la Carta Suprema peca por
su condicin sucinta, se
multiplican en cambio las polmicas posibilidades de mutaiin de la
ConstituciOn poi ta'via
interpretativa y sin intervencin del poder constituyente derivado.

.rii ,.

De cara a esta problemtica, es mi opinin que


-al margen de los planteamientos crticos
que puderan suscitarse acerca de algunas disposiciones ruprerasse percbe en la frmula
constitucional chilena la interaccin coordinada, de un conjunto ni excesvo
ni exiguo y relativamente armnico de disposiciones, dogmticas y orgniirr, qr. se
caracterizan todas ellas

6e
70
71

J.

wrblewski, "Constitucin y teora gerierai de la interpretacin jurdica",


Civitas, Madrid,

J.

Wrblewski, op. cit., pp. 106

9gg, pp. 1 02

s.

Lucas Verd, Curso de Derecho poltico, Madrid, I 9g6, p. 530.

LA CONTRALORIA GENERAL oT La RTpsiIcA Y EL ESTADO DE DERECHO


75

Aos D[ vtDA INSTITUCtoNAL

-213-

ni_ioazl

s.

A PROPSITO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CONTRALORiA GENERAT DE tA REPI]8LICA


Y DE 5U QUHACER INTERPRETATIVO DEL ORDENAMIENTO JURDICO. CRITERIOS

Gns0ru AsronQulz AunneR

-incluso las que tienen un contendo decididamente valrico, teleolgico o poltico- por

su

GAsrN

Alt

CONCr

condicin normativa.
Esta visin debiera ya servir para aminorar las aprehensiones a que me refera. Por lo dems, en la prctica, as como no se han presentado cuestiones significativas acerca de la ido-

neidad de las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil para servir a la Contralora General
de instrumento al servico de la interpretacin de las normas del Derecho pblico en general,
y de los preceptos pertenecientes a la rama administrativa de este ltimo, cuyas disposiciones
interpreta y aplica con tanta frecuencia, tampoco se han suscitado dificultades tcnicas de ese
orden con motivo de la interpretacin de la Constitucin.
Me parece que gran parte de las peculiaridades que se asignan a la nterpretacin constitucional derivan de unas exigencias que son vlidas para todo tipo de hermenutica jurdica.
As ocurre, evidentemente, con el postulado que afirma que la interpretacin de las normas
constitucionales debe ser sistemtica, armnica, equilibrada y prctica. Algo parecido, con el
que cierra el paso a la posibilidad de que, a travs de una asignacin prctica de sentido, se
atribuya a determinado precepto constitucional un significado normativo que pugne con las
supremas orientaciones normativas o que afecte los derechos fundamentales en su esenciaT2. Y

tambin con la directriz conforme a la cual la interpretacin dinmica o evolutiva debe ejercerse, en materia constitucional, con particular prudencia y racionalidad, para impedir aplicaciones
libres o usos alternativos del Derecho, no admitidos por nuestro ordenamiento; para vedar las
mutaciones que pudieran brindar a cada generacin el derecho a tene[ por la va interpretativa,
su propia Carta Poltica73. La interpretacin libre, el uso alternativo de las normas o la mutacin de las mismas por la va nterpretativa tambin se puede plantear en niveles normativos
subordinados a la Constitucin. En la medida que importen, no'propiamente interpretar sino
derechamente alterar la genuina mdula normativa de un precepto, esas posibilidades estn

prohibidal cualquiera que sea

su jerarqua.

Una de las claves de la interpretacin constitucional en Chile parece encontrarse tambin

en la comprensin de las guas normativas contenidas en el Cdigo Civil, en armona con Ia


Constitucin y con los dems imperativos a que antes ya me he referido. As comprendidos
esos preceptol no puede, a mi juicio, ponerse en duda que habilitan al intrprete para buscar
el sentido de toda norma -cualquiera que sea su jerarqua o la rama del ordenamiento a que
pertenezca- y desvelar en todo caso su concreto contenido normativo. Porque ellos son preci-

Elc
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concreta
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Ning
ese "mot

yalaeq

de distor
su esprit

samente los que obligan, tratndose de la interpretacin de todo precepto jurdico, a ponderar
prudentemente su letra, su intencin y su espritu, su mdula teleolgica y valrica, a considerar
el contexto y el sistema normativo, a relacionar todos los elementos interpretativos disponibles
para los efectos de dar una solucin prudente y adecuada a las particularidades del problema
jurdico concreto.

Ver S. Linares Q., "Reglas para la nterpretacin constitucional", BuenosAiret 1953, pp.48 s.
constitucional", Revista Chilena de Derecho,Vol.17, N" 1 (1990), pp.161 s.

P.

Zapata 1., "La interpretacin

Acerca del uso alternativo del Derecho y el no interpretativismo como alternativa para permitir la mutacin evolutiva de ta
Constitucin, Ver Nstor P Sages, "La interpretacin Constitucional (Poder Judicial versus Poder Constituyente)", la Revista
de Derechq Santiago, Vol. 1, enero-iunio 1 991, pp. 1 03 s.

LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPTJBLICA Y Et ESTADO DE DERECHo


75 Aos Da vlDA NST|TUCI0NAL ti92i-2a02)
114

74

Aristtr

A PROPSITO DE LA.IURISPRUDENCIA DE LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA


Gnsrr,

As;onourzr Aururn

D[

5U QUEHACER INTERIRETATIVO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. CRITERIOS

CONC LU S IN
El carcter multifactico de la problemtica relacionada con la actividad jurisprudencial de

la Contralora General de Ia Repblica obliga a pasar por alto algunos temat merecedores, en
todo caso, por su complejidad, de un anlisis separado detenido.
Quisiera que la aproximacin a algunos aspectos de ese universo de cuestiones, los que
he estimado de inters ms general, haya servido para hacer luz acerca de las razones por las
cuales la jurisprudencia del Organismo Contralor ha sido decisiva, no slo como fuente del Derecho Administrativo, sino que tambin como agente consolidativo, en la Administracin y en el
pas, de una conciencia de respeto del Derecho, especficamente robustecedora de los valores
de transparencia y de probidad que distinguen sealadamente a nuestro pas.
5lo se entiende lo anterior si se considera cmo, sobreponindose a los desafos planteados por el medio administrativo y por la legislacin administrativa, el rgano Contralor ha ido
desanollando y perfeccionando un corpus jurisprudencial valiossimo, tanto para los efectos
de tutelar los derechos de las personas que se relacionan con la Admnistracin como para
resguardar los intereses pblicos y de facilitar una actividad administrativa uniforme, racional
y eficiente.
Esa jurisprudencia no sera hoy capaz de seguir fructificando sin los slidos fundamentos

que brindan una concepcin del ordenamiento jurdico, cohesionado unitariamente alrededor
de la Consttucin Poltica, norma sobre toda norma, y adicionalmente, en el caso de la preceptiva de orden administrativo, en torno a los principios generales que la Ley de Bases impone a
toda actividad administrativa, Tampoco lo sera sin una concepcin de lo que es el quehacer hermenutico como operacin de bsqueda del genuino sentido de las normas en las situaciones
concretas, que debe ser acometida sin desatender a ningn elemento legtimo y til. He tratado
de decir en estas pginas lo que significan, a mi juicio, tales exigencias.
Ninguna de ellas servira, no obstante, sin el cultivo de la suprema virtud, la de la prudencia,
ese "modo de ser racional, verdadero y prctico"7a, que conduce al equilibrio, a la moderacin

y a la equidad, cuyo ejercicio supone, para el intrprete y aplicador del Derecho, la prohibicin
de distorsionar el genuino y concreto sentido de la norma, no slo con el pretexto de consultar
su espritu, sino con cualquier otro pretexto.

7a

Arstteles, Etica Nicomquea,

140b, 20. Gredos, Madrid, 2000.

LA coNTRALoRa crurRL DE LA REpBLrcA y EL ESTADo DE DEREcHo


zs nos Dr vrDA tNST|TUCt0NAt t1921-2002)

-215-

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