Ano I vol. I n .

8 novembro de 2001 Salvador BA Brasil

PROCESSO ADMINISTRATIVO E CONTROLE1

Prof Alice Gonzales Borges

Advogada. Professora Titular de Direito Administrativo das Faculdades
de Direito da Universidade Catlica de Salvador e da Universidade Salvador.
Membro do Conselho Superior do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo.
Presidente do Instituto de Direito Administrativo da Bahia. .

Em minha longa carreira de Procuradora do Estado, examinei muitos

processos administrativos. Um, entretanto, me ficou marcado indelevelmente
na memria: o episdio do carcereiro de um longnquo municpio da Bahia. No
auge do desespero, mandara diretamente para o Governador do Estado uma
carta em papel ordinrio, mal escrita, com garranchos trmulos, dizendo mais
ou menos o seguinte:
Senhor Governador, desculpe lhe escrever estas mal traadas linhas,
mas no tenho mais ningum para recorrer. Sou carcereiro. H treze anos
passei do Municpio para o Estado, e ainda no me deram meu nvel. Pelo
amor de Deus, Senhor Governador, me d minha aposentadoria, para poder
descansar e morrer em paz. Estou com 78 anos, minhas pernas esto muito
inchadas, no agento mais ir para a cadeia todo dia. As famlias caridosas
que me mandam comida, seno morria de fome, porque nem o Estado me
paga, nem a Prefeitura.
Eu nunca vira, at, ento, um funcionrio requerer aposentadoria
compulsria. Comecei uma longa odissia de diligncias, at que pude, aps
alguns meses de esforos, juntar todos os requerimentos que tinham sido
incansavelmente dirigidos Administrao estadual pelo peticionrio. Ele era
carcereiro do Municpio, mas uma Reforma Administrativa, nos idos de 1960, o
transferira para o Estado. Esqueceram, simplesmente, de fixar-lhe
1

Exposio ao XV Congresso Brasileiro de Direito Administrativo, realizado em

Curitiba , nos dias 22 a 24 de agosto de 2001.

vencimentos. Quanto mais ele peticionava, mais os numerosos processos

ficavam abandonados pelo meio, sem nenhuma soluo, esquecidos nas
gavetas.
O homem era insistente, porm, e no perdia a esperana. Como, em
nenhum momento, deixara de reclamar seus direitos, suspendendo o curso da
prescrio com a interposio de uma petio atrs da outra, nem sequer foi
atingido pela prescrio das parcelas vencidas.
Afinal foi reclassificado, e pude opinar, com plena aprovao do
Governador, pelo pagamento de treze anos de vencimentos acumulados, bem
como pela concesso da aposentadoria compulsria
estranhamente
requerida, aos 78 anos de idade.
Imagine-se quantos cidados humildes, por esse Brasil afora, se vm
postergados em seus direitos e morrem a mingua, sem
esse final feliz,
perdidos na teia kafkaniana de interminveis processos administrativos
esquecidos nas gavetas.
por fatos como esses, que talvez a mais expressiva conquista da
cidadania, na Carta de 1988, tenha sido a consagrao das garantias dos
incisos LIV e LV do art. 5o, segundo os quais ningum ser privado da
liberdade e de seus bens sem o devido processo legal, e aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, so assegurados
o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
O inciso LIV do art. 5o consigna
na Constituio Brasileira
expressamente, pela primeira vez, um princpio geral de direito universalmente
aceito, que nos vem desde o tempo da Magna Carta, em 1215, quando os
bares invocavam a lei da terra para conservar seus privilgios. J era
plenamente consagrado na doutrina e na jurisprudncia.
O inciso LV, porm, novidade. Aplica, aos processos administrativos,
as mesmas garantias asseguradas aos litigantes em processos judiciais. E esta
foi uma transformao marcante no direito administrativo, que veio afinal
realizar os velhos sonhos longamente acalentados de juristas deste Instituto,
como THEMISTOCLES CAVALCANTE e MANOEL OLIVEIRA FRANCO
SOBRINHO, que muito lutaram pela edio, entre ns, de um Cdigo de
Processo Administrativo, semelhana de grande nmero de pases sulamericanos. Sem esquecermos, claro, a grande contribuio pioneira de
ODETTE MEDAUAR, traando os delineamentos da processualidade
administrativa.
Como oportunamente preleciona MARILIA LOURIDO DOS SANTOS,
jurista paraense, em recente artigo,
a adoo e sistematizao do processo administrativo, com os
princpios a ele afetos, no pode deixar de existir em um Estado de Direito,
visto que vital ao controle da legalidade. E, mais ainda, essencial ao Estado
Democrtico, porque demanda participao ativa e exerccio da cidadania,
fazendo com que o interesse pblico seja em sua exata medida atendido. ,
2

portanto, inerente ao Estado Democrtico de Direito previsto no art. 1.o de

nossa Carta Constitucional. , tambm, inerente soberania e cidadania,
estabelecidas como fundamentos do Estado nos incisos I e II do mesmo artigo.
Em ltima anlise, o processo administrativo uma garantia dos direitos
fundamentais, dos valores e anseios de justia, liberdade e igualdade entre os
homens, bem como de eficincia real do Estado e de desenvolvimento (1)
Temos, ento, que o inciso LV do art. 5o da Constituio consagra:

uma garantia dos cidados-administrados em geral, para o

resguardo dos seus direitos;

uma forma de controle dos desmandos e abusos da

Administrao, concorrendo, assim, no dizer de CELSO ANTONIO BANDEIRA
DE MELLO, para obter-se uma atuao administrativa mais clarividente e um
melhor contedo das decises administrativas.

uma forma de materializao da participao dos cidados na

gesto da coisa pblica, que o apangio do Estado Democrtico de Direito,
atravs do controle social.
Dir-se-ia que, consagrando nosso direito o princpio da ubiqidade da
Justia (art. 5.o , inc. XXXV CF), segundo o qual no se pode subtrair ao
controle do Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito, no haveria tanta
importncia assim na garantia do processo administrativo, j que este no
decide com fora de verdade legal, nem faz coisa julgada.
Isto no basta. O controle judicirio norteia a deciso final, mas o
respeito ao devido processo legal na rea administrativa
impede, no
nascedouro, que surja uma violao de direitos.
Seria verdadeira iniqidade obrigar-se o cidado a recorrer ao Judicirio
toda vez que se fizesse necessrio fazer valer os seus direitos, quando a
Administrao dotada do poder de autotutela, que a habilita a rever os
prprios atos, de maneira mais rpida e muito menos onerosa para o
administrado.
Em todos os pases que consagram o sistema de jurisdio nica, tal
no impede que haja rgos administrativos de vrias espcies, dotados de
poderes quase-judiciais, que examinam e decidem pendncias administrativas.
Disto exemplo, nos Estados Unidos, a instituio de grande nmero de
agencies, commissions, boards, cortes especiais, dedicadas apreciao e
soluo
de questes administrativas. Data, alis, de 1946, o Federal
Administrative Procedure Act,
que regula o processo administrativo
disciplinador dessa atuao .
Como bem a propsito afirma DROMI,
...no basta a consagrao normativa constitucional dos direitos
subjetivos e das liberdades pblicas para que seu exerccio esteja assegurado,
mas tambm indispensvel que o ordenamento jurdico processual facilite os
3

meios instrumentais para o efetivo exerccio dos direitos constitucionalizados, e

entre eles o procedimento administrativo a mais idnea ferramenta com que o
Direito arbitra como resseguro contra os desmandos da Administrao (2).
e completa FIORINI:
Ter o direito e carecer do recurso ou ao para defende-lo, no ter
nada. O dever ser jamais se torna conduta jurdica, se no se assegura o seu
cumprimento (3).
No obstante a expressa adoo das garantias com que a Constituio
Cidad dotou o processo administrativo, tardamos muito em elaborar leis
que efetivamente viabilizassem seu cumprimento.
incontestvel que grande nmero de leis especiais foram bafejadas
pela inspirao constitucional, realizando praticamente as novas garantias. De
logo, por exemplo, repercutiram as mesmas nas legislaes estatutrias de
servidores pblicos, sobretudo na renovao do processo disciplinar, com
vistas a eliminar seu enrustido rano autoritrio. A lei geral de licitaes e
contratos administrativos passou a dar um grande relevo participao da
cidadania, e assegurou, em todos os nveis, a obedincia aos princpios do
contraditrio, da ampla defesa e do uso dos recursos pertinentes. E assim por
diante.
Em geral, as legislaes especiais sobre processo administrativo
resguardam razoavelmente os direitos dos cidados administrados. De um
modo geral, camadas mais favorecidas da populao, hoje, usam (e at
abusam, como no caso das licitaes) dos recursos administrativos
largamente propiciados e disciplinados.
Mas no suficiente. O que preocupa so os processos administrativos
comuns, da grande massa de pequenos cidados, como o carcereiro aludido
como exemplo, pobres, desprotegidos, que demoram anos aguardando
soluo. Para eles, a sua pretenso mida, pequenininha, o seu modesto
petitrio pode representar muito, pode ser a suprema realizao de sua vida.
Nada mais absurdo e antidemocrtico, nada mais atentatrio aos
direitos fundamentais do cidado, que o chamado embargo de gaveta,
calamitosa instituio nacional.
Causa espcie como resta esquecida, na maior parte do Pas, a
disciplina da grande massa dos processos administrativos comuns. A iniciativa
legislativa do Poder Executivo, no particular, parcimoniosa. Em verdade,
somente tem sido desencadeada, at agora, pela presso de categorizados e
prestigiosos grupos de cultores do direito.
Esta a grande misso que este Congresso tem a enfrentar, e para isso
apelamos para a conscincia dos atuais e futuros operadores do direito aqui
presentes. preciso que incentivemos ao mximo, em nossos Estados, em
nossos Municpios, como tarefa pessoal e prioritria, a consagrao, em lei,

das garantias constitucionais to arduamente conquistadas pelo sofrido povo

brasileiro.
No temos a ingenuidade de acreditar que os graves problemas de
nosso Pas e esse um deles - vo ser resolvidos pela simples edio de
diplomas legislativos. necessria e carente - a vontade poltica de elaboralos , e, uma vez elaborados, de cumpri-los.
Como diz AGUSTIN GORDILLO,
...em verdade a lei de procedimento administrativo, ainda que feita com
o melhor critrio jurdico, no se cumpre eficazmente seno naquilo que tem de
limitativo para o particular e de atribuio de potestade para a administrao
pblica. (4).
Mas preciso que haja normas : o primeiro e imprescindvel passo. A
propsito, observam ADILSON DALLARI e SERGIO FERRAZ:
... se bem verdade que a existncia de leis sobre processo
administrativo no garante a realizao de uma administrao transparente e
de um estado democrtico de direito, tais metas e ideais so impossveis sem
que haja lei desse jaez (5)
Conceituado grupo de juristas de So Paulo elaborou pioneiramente a
excelente lei estadual de processo administrativo, no 10.177/98. Somente em
1999 que viemos a ter a Lei federal de Processo Administrativo, no 9.784/99,
concebida por notveis juristas, alguns deles participantes deste conclave,
comandados pelo ilustre professor CAIO TCITO.
Uma das dificuldades que cercaram a elaborao da referida Lei, as
mesmas que praticamente inviabilizam entre ns a codificao do direito
administrativo, diz respeito s peculiaridades de nossa organizao federativa
trplice.
Tendo em vista ser da competncia concorrente da Unio, Estados e
Distrito Federal legislar sobre procedimentos em matria processual, bem
como estar consagrada, no art. 18 da Constituio, a autonomia poltica,
organizacional e administrativa das ordens federadas; dizendo respeito, a
matria de processo administrativo, a uma das formas prediletas de
expresso da funo administrativa, optaram os elaboradores da Lei no
9.784/99 para abranger, em suas disposies, apenas a Administrao Federal
(6)
Teria sido a melhor opo? pelo menos tecnicamente inatacvel,
reconhecemos. Mas as necessidades da cidadania brasileira vo muito alm
disso.
Sempre ousamos dissentir, embora defendamos ardorosamente a
autonomia das ordens federadas.

Os princpios fundamentais do processo administrativo, extrados

diretamente das garantias constitucionais, esto largamente desenvolvidos, j,
na melhor doutrina, graas ao esforo de juristas como LAFAYETTE POND,
CARMEN LUCIA ANTUNES ROCHA, ODETE MEDAUAR, ADA GRINOVER,
ROMEU FELIPE BACELAR, CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, JOS
CRETELLA JR., ADILSON DALLARI, SERGIO FERRAZ, e tantos outros. Tais
princpios tm dado embasamento s leis de processo administrativo que
temos, inclusive as especiais.
Ser que violaria a ordem federativa a edio de uma lei nacional que
enunciasse os princpios norteadores do processo administrativo,
desenvolvendo as garantias dos incisos LIV e LV do art. 5.o da Constituio e
assegurando sua real observncia? No teve lei federal de abrangncia
nacional de regular o exato entendimento da natureza dos atos de improbidade
administrativa previstos no art. 37, pargrafo 4o, da Constituio ?
Haveria de esperar-se que a Lei n. 9.784 viesse, como tantas outras leis
federais, a constituir um paradigma, a ser copiado at ipsis litteris, como
hbito, pelas legislaes estaduais e pelas mais de cinco mil legislaes
municipais do Pas. Mas no o que vem acontecendo. Est havendo uma
verdadeira inrcia, no particular, que somente aproveita s administraes
autoritrias, pouco interessadas em assegurar garantias aos cidados.
Outra opo da Lei 9.784 foi a de respeitar as leis especiais existentes
sobre a matria, abstendo-se de impor e ressalvar o exato cumprimento das
garantias constitucionalmente asseguradas. Com isto, deu-se um verdadeiro
bill de indenidade para quantas leis especiais surjam, disciplinando direitos dos
cidados-administrados.
Comentam, a respeito, ALEXANDRE GOUVEIA e FRANCISCO CESAR
SALINET que:
Ora, se o objetivo crucial da norma seria unificar os processos em nvel
nacional, visando a facilitar a defesa dos direitos e interesses dos cidados,
como assimilar a idia de que excluses, a exemplo da mencionada, possa
ocorrer?Trata-se de um despropsito que, praticamente, arruinou a aludida
norma, mas que, de lege ferenda, digno de maiores reflexes ( 7).
Vejamos o que ocorreu, por exemplo, com a Lei federal no 9.801, de 14
de junho de 1999, posterior Lei 9.784/99, que dispe sobre o iter da
exonerao de servidor pblico estvel por excesso de quadros. Tal
exonerao, segundo a Lei, ser precedida de um ato normativo, que
especificar, discricionariamente, o critrio geral impessoal escolhido para a
identificao dos servidores a serem desligados dos respectivos cargos.
Nem uma palavra, sequer, sobre as garantias do contraditrio, da ampla
defesa, e dos recursos pertinentes, quanto aos atingidos pelo referido ato
normativo. E era preciso diz-lo, pois fora de dvida que, em interpretao
conforme a Constituio, o pargrafo nico do art. 247 da Constituio,
garantidor do processo administrativo precedido de contraditrio e ampla
defesa para a exonerao dos estveis, NO pode referir-se, apenas e
6

exclusivamente, hiptese de insuficincia de desempenho. Isto deveria ter

ficado bem claro na Lei no 3.801.
a velha questo, alis sempre renovada, quando se trata da Emenda
Constitucional no 19, com respeito aos limites do par. 4o, inciso IV, do art. 60
da Constituio Federal .
Em concluso, entendemos que se faz necessrio um grande esforo
dos estudiosos de direito, nas reas em que atuam, para que sejam
elaboradas leis disciplinadoras das regras e princpios do processo
administrativo.
Temos, no essencial, j, boas leis, como a no 9.784, federal, e a paulista,
10.177. No conhecemos ainda o projeto da nova lei baiana a respeito da
matria, que est sendo elaborado pela Procuradoria Geral do Estado, mas
confiamos em que tambm ser exemplar, uma vez que conta com a
autoridade no assunto, nacionalmente reconhecida, que a Prof.a Ana Lucia
Berbert Fontes. (Escusamo-nos previamente de haver cometido alguma
omisso, em relao a outras leis estaduais que, infelizmente,
desconhecemos) .
H isto de bom, no trabalho de elaborao de novas leis locais de
processo administrativo: poder desenvolver-se um esforo para o maior
aperfeioamento ainda das garantias a serem asseguradas.
Existem pontos inovadores e altamente positivos na Lei 9.784/99, dignos
de serem generalizadamente consagrados no direito posto, entre os quais
destacamos :

a definio expressa dos princpios norteadores do processo

administrativo (art. 2o);

a ampla divulgao oficial dos atos processuais administrativos,

em realizao dos princpios constitucionais dos arts. 5o, LX, e 37, caput, do
Texto Maior (arts . 3o, II );

a legitimao, como interessados no processo administrativo, dos

titulares de direitos subjetivos, dos interesses legtimos de terceiros, de direitos
coletivos e de direitos difusos (art. 9o);

a abertura da consulta pblica, em matria de interesse geral (art.

31);

a realizao de audincias pblicas (art.32) e da audincia de

organizaes e associaes legitimamente constitudas (art. 33);

a instituio de uma espcie de medida cautelar administrativa em

caso de risco iminente, prevista no art. 45;

nico);

a atribuio de efeito suspensivo a certos processos ( art. 61,


a estipulao da obrigatoriedade de motivao dos atos
administrativos ( art. 50);

a decadncia, segundo as melhores lies do direito comparado,

do direito da Administrao de anular os atos administrativos dentro do prazo
de cinco anos (art.54);

a possibilidade de convalidao dos atos administrativos nulos

(art. 55) , alis melhor tratada na lei paulista 10.177, art. 11;

a indicao da autoridade competente e devoluo do prazo de

recurso incorretamente endereado ( art. 63, 1o)
evidente, porm, que mesmo um diploma to respeitado pela
excelncia dos seus elaboradores, como a Lei 9.784/99, ainda merece alguns
reparos que podero ser corrigidos, no devendo a mesma ser objeto de
simples cpia servil:
1. A estipulao de prazos para as decises das postulaes
administrativas, como o fez, rigorosamente, a lei paulista 10.177/98, no artigo
32.
2. A responsabilizao disciplinar das autoridades administrativas que
deixam de decidir os processos, sem razo justificada, nos prazos legalmente
previstos, como o caso do art. 90 da Lei paulista no 10.177/98. A lei baiana no
4.660/86, pertinente a licitaes e contratos administrativos, contm uma
disposio na prtica incua, pois nunca cumprida no seu art. 122, inciso
XV, considerando falta disciplinar ou violao contratual grave, segundo o
regime jurdico do servidor, o descumprimento dos prazos de deciso
legalmente previstos. Deveria isto ser objeto de maior reflexo, entretanto, pois
estabeleceria uma efetiva sano para o famigerado embargo de gaveta, to
danoso aos direitos dos cidados-administrados.
3. A
atribuio de efeitos comportamentais
ao silncio das
autoridades, ante pleitos administrativos. Com base na legislao francesa e
italiana, a lei baiana de licitaes no 4.660/66, em seu art. 113, pargrafo
nico, estatuiu, para a mais perfeita garantia dos cidados administrados:
consideram-se desprovidos, para todos os efeitos legais, os recursos no
decididos nos prazos previstos neste artigo. Ficam, assim, os postulantes na
rea administrativa liberados para a utilizao de outros recursos hierrquicos
cabveis, previstos em lei, bem como para certas medidas judiciais, ante a
presuno legal do indeferimento de sua postulao
4. Uma omisso que deveria ser corrigida, em futuras leis sobre a
espcie, consiste na falta de prazo para a prescrio das reclamaes
administrativas. Tal omisso tem levado na prtica adoo, por via de
interpretao, do prazo de um ano, previsto no art. 6.o do Decreto n.o
20.910/32. No se justifica , entretanto, que tenhamos ainda de recorrer a essa
vetusta legislao. A matria requer disciplinamento moderno e mais tcnico
(8).

Muito h que fazer, ainda, em relao a processos administrativos.

Esto intocados, ainda, os comandos do art. 37, par. 3.o, da Constituio,
quanto disciplina dos processos de representao contra a m prestao de
servios pblicos e contra o exerccio negligente ou abusivo dos cargos,
empregos e funes pblicas. E, no entanto, esta disciplina processual
particularmente importante, como efetiva forma de vigilncia, controle e
participao dos cidados na gesto da coisa pblica.
Faz-se necessria, ainda a, uma presso, uma vigilncia mais forte
dos setores jurdicos mais esclarecidos, sobretudo nesta poca de crises na
prestao de servio pblico, em que at j se ousou tentar eliminar o acesso
dos usurios Justia, na defesa dos seus direitos de consumidor. Esse
dispositivo constitucional h que sair do papel.
Por ltimo, h que se consagrar, expressamente, como salutarmente o
faz o art. 65 da Lei paulista 10.177/98, que pode, sim, ser pleiteada na esfera
administrativa a responsabilizao civil da Administrao por danos.
Entendimento inquo generalizado de rgos jurdicos do Estado tem remetido
sempre os postulantes via judicial, para a reclamao de seus direitos quanto
espcie, por mais que se evidencie, cristalinamente, a induvidosa obrigao
indenizatria do Estado. (Curitiba, 24 de agosto de 2001)

NOTAS DE REFERNCIA.
(1)

Noes Gerais Acerca do Processo Administrativo e da Lei no 9.784/99,

www.jus.com.br./doutrina/lei 9784/html , Jus Navigandi.

(2)

El Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ed. Ciudad Argentina, 1996,

pg. 19.

(3)

Teora de la justicia administrativa, pg. 158, apud DROMI, ob.cit., ibidem.

(4)

La Administracin Paralela, Madrid, Civitas, 1982, pg.50.

(5)

Processo Administrativo. So Paulo. MALHEIROS, 2001, pg. 7. (6) Cf., a

respeito, CARMEN LUCIA ANTUNES ROCHA, Princpios Constitucionais do
Processo Administrativo no Direito Brasileiro, Revista Trimestral de Direito
Pblico, no 17/97: 5-33, pg. 11 e seguintes.

(7)

Comentrios Nova Lei do Processo Administrativo Federal (Lei 9.784/99,

http://www.jus.com.br/doutrina/lei 9784d/html.

(8)

Cf. a respeito ADILSON DALLARI e SERGIO FERRAZ, ob.cit., pgs.165/166.

Referncia Bibliogrfica deste Artigo (ABNT: NBR-6023/2000):

BORGES, Alice Gonzales. Processo Administrativo e Controle. Revista Dilogo
Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 8, novembro,
2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: xx de
xxxxxxxx de xxxx
Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site.

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