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En defensa de la adopcin igualitaria

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Alejandro Corts
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En defensa de la adopcin igualitaria

Por: Alejandro Corts Arbelez
Publicado en: Revista Debates (64). Universidad de Antioquia. ISSN: 1657-429X.
Enero-abril de 2013.
Esta semana, en un foro sobre matrimonio igualitario, el Procurador General de la
Nacin Alejandro Ordoez arguy que [m]uchos de esos periodistas, entre porro y
porro, y entre pase y pase, tienen el deporte de estigmatizar a quienes no aceptamos
determinada ideologa, porque es una ideologa1. Ordoez haca referencia a los
periodistas que han criticado fuertemente al mximo jefe del Ministerio Pblico por
liderar una cruzada en contra del reconocimiento de los derechos de la comunidad
homosexual en Colombia.
Durante los ltimos meses me haba hecho a la idea de que el reconocimiento
progresivo de los derechos de los homosexuales en nuestra sociedad era algo, por as
decirlo, irreversible. Crea que era inevitable que a los homosexuales se les fuera
reconociendo cada vez y ms ms derechos, pues tena la intuicin de que en nuestra
sociedad, o por lo menos en nosotros los jvenes que representamos el futuro de la
misma se instalaba lentamente la idea de que los homosexuales merecan el mismo
respeto moral que merecen los heterosexuales. Esto porque los jvenes de hoy
tendemos a ser ms cosmopolitas que las generaciones anteriores, ya que, debido a las
nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin, nos vemos fuertemente
influenciados por las ideas de sociedades ms liberales que la colombiana, como las de
Europa Occidental.
Sin embargo, podra decirse que la intervencin del Procurador me hizo despertar de
mi letargo. En efecto, veo que en nuestro pas los debates en torno a los derechos de
los homosexuales no estn ni mucho menos resueltos, y por ello pienso que quienes
consideramos que a los homosexuales debemos otorgar el mismo respeto moral que a
los otros miembros de nuestra sociedad, tenemos el deber de defender vigorosamente
nuestras convicciones, para intentar as que este importante debate lleve a un mayor
reconocimiento de derechos para el sector poblacional homosexual.
Por ello, en este ensayo defender una postura que se manifiesta a favor de admitir
que a las parejas homosexuales se les permita adoptar, entendiendo a la adopcin, de
acuerdo con el Cdigo de Infancia y Adolescencia, como una medida de proteccin
1

El video donde puede verse al Procurador Ordoez diciendo esto puede encontrarse en el siguiente link:
http://www.semana.com//nacion/articulo/periodistas-entre-porro-porro-estigmatizan/338745-3.
Recuperado el 5 de abril de 2013.

dirigida a establecer de manera irrevocable la relacin paterno-filial entre personas

que no la tienen por naturaleza.
No voy a referirme aqu a los argumentos del Procurador, pues ste incurre en una
falacia ad-hominem cuando, en lugar de reconstruir seriamente los argumentos de
quienes le critican, decide atacar directamente a sus contradictores sugiriendo de
manera bastante ofensiva que estos consumen sustancias psicoactivas, para as
desacreditarlos ante la opinin pblica. Esto no significa por supuesto que todos los
que se oponen a que a las parejas homosexuales se les permita adoptar recurran a
vulgares trampas argumentativas; existen tambin defensores serios del statuo quo,
que exponen argumentos ms slidos que los del Procurador, y que por tanto
considero necesario examinar para indagar por sus potencialidades, lmites y
defectos, pues solo de esta manera podr intentar rebatirlos.
En defensa del principio de trato igual
El artculo 13 de nuestra Constitucin Poltica consagra el principio de trato igual ante
la ley, principio que nos seala que todos debemos ser tratados de la misma manera
por el Estado, independientemente de nuestras diferencias en factores como sexo,
raza, religin, opinin filosfica o poltica, entre otros. Esto no significa entonces que
bajo nuestro ordenamiento constitucional, en todo caso y bajo cualquier circunstancia,
la ley deba tratar de manera completamente igual a todos, pero s expresa que
cualquier prctica discriminatoria por parte del Estado hacia un individuo o grupo
debe tenerse, prima facie, por ilegtima, y debe ser considerada impermisible, a menos
que tenga a su favor una justificacin de peso extraordinario(Gargarella, 2010, pp.
131-132). Debido a esto, debemos estudiar si los argumentos expuestos por quienes
rechazan la posibilidad de que los homosexuales puedan adoptar tienen dicho peso
extraordinario.
Concepcin moral mayoritaria y derechos de las minoras. Un primer argumento
interesante es el de quienes sealan que la adopcin por parte de parejas
homosexuales no debe permitirse puesto que la mayora de los miembros de la
sociedad colombiana tienen posiciones conservadoras respecto de este tema, y debido
a que nos encontramos en un rgimen democrtico, en el que las decisiones
importantes para nuestra comunidad son tomadas de acuerdo a la voluntad de las
mayoras, entonces sera antidemocrtico el permitir que las parejas homosexuales
puedan adoptar, pues esto ira en contra de la concepcin moral mayoritaria
dominante en la sociedad colombiana. No puedo afirmar la verdad o falsedad de la
afirmacin que sostiene que la mayora de la sociedad colombiana se opone a la
adopcin por parte de parejas homosexuales, pues esto requerira de un estudio
emprico y dicha tarea se me sale de las manos. Sin embargo, en gracia de discusin,
2

voy a aceptar este argumento para establecer si el mismo justifica un trato

discriminatorio hacia la comunidad homosexual.
En primer lugar es necesario afirmar que efectivamente nos encontramos en un
Estado democrtico, en el que las decisiones colectivas se toman de acuerdo al
principio de mayora. Sin embargo, esto no significa que el poder de las mayoras,
poder eminentemente poltico, sea ilimitado. En efecto, las democracias
constitucionales contemporneas, buscando evitar el abuso del poder mayoritario
cuyo potencial de destruccin se hizo visible bajo los horrores histricos del fascismo
y del nazismo, consagran mecanismos de proteccin y garanta reforzada de los
derechos individuales frente al poder de decisin poltica. Por ello, an una
concepcin moral mayoritaria no puede servir como justificacin para la negacin de
un derecho a un grupo poblacional, por el hecho de que dicho grupo se aleje de lo que
la mayora de la sociedad considera correcto. En este sentido, conviene recordar a
Luigi Ferrajoli cuando argumenta que en las democracias constitucionales
contemporneas
Ninguna mayora, ni siquiera por unanimidad, puede legtimamente decidir la
violacin de un derecho de libertad [] Los derechos fundamentales, precisamente
porque estn garantizados para todos y sustrados a la disponibilidad [] de la
poltica, forman la esfera de lo indecidible [] y actan como factores no slo de
legitimacin sino tambin y, sobre todo, como factores de deslegitimacin de las
decisiones y de las no-decisiones (Ferrajoli, 2002, p. 24).
Adems de lo anterior, existe otro argumento que me permite cuestionar la idea de
que la adopcin homoparental no debe ser permitida por el hecho de que la mayora
de la sociedad colombiana no est de acuerdo con la misma. Roberto Gargarella nos
explica que el famoso filsofo del derecho Herbert Hart sostuvo un lgido debate, con
el juez ingls Lord Devlin, en torno a la (des)criminalizacin de la homosexualidad.
Devlin sostena que la criminalizacin de la homosexualidad, existente en el
ordenamiento jurdico de la Inglaterra de la poca2, se justificaba en cuanto dicha
punicin penal se apoyaba en las bases morales compartidas de la comunidad inglesa.
De acuerdo a esto, no deba el derecho irse en contra de dichas bases morales, pues
esto llevara a un deterioro del tejido social, necesario para conservar el orden de la
sociedad.
Toda comunidad agregaba Devlin se encuentra asentada en ciertas bases
morales, que son las que le proveen solidez, cohesin y estabilidad. Y afirmaba
luego [] [S]ocavando dichas bases compartidas (los pilares morales de la
sociedad), la comunidad terminaba por disolverse [] La conclusin de dicho
2

El debate entre estos juristas se dio en las primeras dcadas de la segunda mitad del siglo XX.

razonamiento era obvia: si el derecho puede reaccionar frente a dicha situacin e

impedir la disolucin social debe hacerlo, a costa de convertirse (en caso contrario)
en corresponsable de aquella anunciada desgracia (Gargarella, 2010, p. 134).
Esta posicin es similar a la que expone un informe desarrollado por la Universidad
Austral de Argentina, en el que se critica la posibilidad de permitir el matrimonio
igualitario y la adopcin homoparental. En dicho informe se seala la importancia que
ciertas instituciones, como la adopcin y el matrimonio, tienen para la sociedad, pues
stas actan como columna vertebral del mundo social. Por ello, en el informe se
argumenta que [c]ambiarles radicalmente su estructura, composicin y finalidades
tiene consecuencias: no es una accin inocua sin daos. Por el contrario, genera
enormes perjuicios a las personas y a la sociedad (Universidad Austral, 2010, p. 18).
Ahora bien, sigamos a Hart3 y, en gracia de discusin, aceptemos que efectivamente
sabemos que la concepcin moral dominante en nuestra sociedad apoya el no permitir
a los homosexuales adoptar, y aceptemos tambin que si el derecho socavara las bases
morales de nuestra sociedad (al permitir la adopcin homoparental) nuestro tejido
social mutara de tal manera que nuestra sociedad dejara de ser lo que es hoy. Ante
esto surge una pregunta: sera este debilitamiento de la moralidad dominante en
nuestra sociedad algo necesariamente malo? Si recurrimos a Hart podemos responder
negativamente a la anterior pregunta, voy a explicar por qu.
Hart, mediante la distincin entre moral convencional y moral crtica, sostiene que
el hecho de que unos determinados valores morales sean dominantes en una sociedad
no significa que dichos valores sean por esto necesariamente dignos de ser
defendidos. En efecto, existe la posibilidad de que tengamos razones para sostener
que los valores mayoritarios dentro de una sociedad, aunque compartidos por la
mayora, deben ser rechazados. Por ejemplo, hace algunos siglos la esclavitud poda
ser considerada una prctica perfectamente acorde a la moralidad imperante en la
sociedad estadounidense, pero esto no tiene por qu llevar a afirmar que los valores
morales mayoritarios en los que se apoyaba esta terrible institucin social eran por
ello dignos de ser defendidos en aquella poca. El hecho de que estos valores fueran
compartidos por la mayora de los ciudadanos libres no nos impide hoy decir, de
manera retrospectiva, que esa mayora estaba equivocada moralmente. Por ello puede
decirse que del hecho de que ciertos valores sean los dominantes no se sigue que
tengamos razones para apoyarlos [] El dominio de una tradicin, su vigencia, nada

Advierto que no me estoy basando en textos originales de Hart, sino en la reconstruccin que de los
argumentos de este autor hace Roberto Gargarella. Creo que apelar a la interpretacin que Gargarella hace
de Hart es una decisin justificada, pues este acadmico argentino es uno de los juristas contemporneos
ms prestigiosos en Amrica Latina.

nos dicen acerca de su validez o plausibilidad. Nada nos dicen acerca del deber del
Estado de utilizar su fuerza para preservarla (Gargarella, 2010, pp. 135-136).
De acuerdo a los argumentos expuestos anteriormente, creo pertinente afirmar que el
hecho (aceptado en este ensayo solo con fines argumentativos) de que la mayora de
la sociedad colombiana se oponga a aceptar la permisin de la adopcin homoparental
no es motivo suficiente para impedir que las parejas homosexuales tengan la
posibilidad de adoptar.
Tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. El ya citado informe de la
Universidad Austral explica que el prohibir la adopcin homoparental no constituye
un trato discriminatorio por parte del Estado, pues una situacin de discriminacin se
da cuando el derecho trata de manera diferente situaciones sociales iguales entre s,
pero no cuando a dos realidades sociales distintas se les trata de manera diferenciada.
En efecto, all se seala que [d]istinguir lo diferente no es discriminacin, sino que es
la operacin normal de la ciencia del Derecho, que trata igual a lo igual, y diferente lo
distinto [] [E]l propio derecho a la igualdad impide que se otorgue un trato
igualitario a dos realidades que son radicalmente diversas y que, por eso, no merecen
igual tratamiento (Universidad Austral, 2010, p. 10).
Como puede verse, este argumento en contra de la adopcin homoparental se basa en
el mismsimo principio de trato igual. Sin embargo, creo que en este punto resulta
sumamente relevante la afirmacin de Laura Clrico cuando seala que [a]quellos
que estn en contra de un trato igualitario aplican [] un examen de igualdad [] de
escrutinio leve. (Clrico, 2010, p. 152).
En efecto, decir que hay que tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, sin
especificar de qu igualdad se est hablando no es decir mucho. Esto puede afirmarse
si tenemos en cuenta que, en una multiplicidad de aspectos, todos somos tanto iguales
como diferentes a los dems. Dos gordos pueden ser iguales en cuanto son gordos,
pero diferentes en cuanto el uno es negro y el otro blanco, un hombre y una mujer
pueden ser diferentes en cuanto a su sexo, pero iguales en cuanto a ambos les gusta el
paracaidismo. La lista de ejemplos puede hacerse infinita, pero sirve para que nos
demos cuenta de que si se usa esta famosa frmula aristotlica, es necesario
preguntarse cules son las diferencias (de todas las posibles) que ameritan el
establecimiento de un trato jurdico diferenciado, que va en contrava del principio de
igualdad.
As, respecto de si la homosexualidad debera constituir un factor que justifique que,
en la cuestin de la adopcin, se le d un trato diferente a los homosexuales frente al
que se le da a los heterosexuales, lo primero que debiramos hacer es determinar si
la diferencia que se alega es moralmente relevante, y debe ser as retomada por el
5

derecho; para luego discutir, en todo caso, cmo es que debera reaccionar el derecho
frente a tal circunstancia (Gargarella, 2010, p. 139).
En mi opinin, la diferencia constituida por la condicin homosexual no debe
aceptarse como factor que amerite un trato desigual entre el sector poblacional
heterosexual y el sector poblacional homosexual en el tema de la adopcin. Esto
debido a que considero que la finalidad de la institucin de la adopcin debe consistir
en proteger el inters superior del menor (consagrado en el artculo 44 de la
Constitucin Poltica de Colombia), inters que se ve efectivamente amparado cuando
un nio, hurfano o abandonado, encuentra una familia que le brinde: amor, salud,
educacin, cuidado, proteja su derecho a la vida y al libre desarrollo de la
personalidad, integridad fsica y psicolgica, y en fin, una serie de derechos que creo
puede brindarle al nio tanto una pareja heterosexual como una homosexual.
As, sigo a nuestra Corte Constitucional cuando seala que en las parejas
homosexuales hay un componente afectivo y emocional que alienta su convivencia y
que se traduce en solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua,
componente personal que se encuentra en las uniones heterosexuales o en cualquier
otra unin que, pese a no estar caracterizada por la heterosexualidad de quienes la
conforman, constituye familia (Corte Constitucional, comunicado de prensa 30 de 26
de julio 2011, sent. C-577 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Citado en:
Quinche Ramrez, 2012, p. 181).
A modo de cierre
En este escrito expuse una serie de argumentos que creo son relevantes a la hora de
defender la posibilidad de que a las parejas homosexuales en Colombia se les permita
adoptar. Seal que, de acuerdo a los principios constitucionales que nos rigen,
incluso el hecho de que la mayora de la sociedad colombiana se oponga a la
institucin de la adopcin homoparental (premisa aceptada nicamente con fines
argumentativos), esto no es motivo suficiente para violar el derecho al igual trato ante
la ley que, como todos los colombianos, tienen los homosexuales.
Argument tambin que, aunque quienes se manifiestan en contra de permitir que las
parejas homosexuales tengan el derecho a adoptar apelan al principio que seala que
hay que tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, los defensores de esta
postura no justifican por qu la condicin de homosexualidad es una realidad social
diferente cuya naturaleza amerite el establecimiento de un tratamiento jurdico
desigual para los homosexuales en materia del derecho de adopcin.
Tras esto, afirm mi conviccin de que, teniendo en cuenta que las parejas
homosexuales son perfectamente capaces de brindar a un nio todo lo que necesita
6

para desarrollarse ntegramente, no veo qu justifica que se d un trato desigual entre

el sector poblacional heterosexual y el sector poblacional homosexual en el tema de la
adopcin. Por todo esto considero que es hora de que el Estado colombiano reconozca
a las parejas homosexuales el derecho de adoptar, pues si no lo hace, entonces en lo
nico en que estar contribuyendo es en aumentar la discriminacin hacia los
homosexuales: [l]o que sin duda genera sealamientos es la falta de reconocimiento
de la situacin familiar [] que mantienen la sospecha sobre estas relaciones. Si
alguien es responsable de alguna discriminacin posible es el propio Estado al no
reconocer a las familias homoparentales, o al concederles una ciudadana de segunda
clase (Clrico, 2010, p. 165).
Bibliografa
Clrico, L. (2010). El matrimonio igualitario y los principios constitucionales
estructurantes de igualdad y/o autonoma. In L. Clrico & M. Aldao (Eds.),
Matrimonio igualitario, perspectivas sociales, polticas y jurdicas. Buenos Aires:
Eudeba.
Ferrajoli, L. (2002). Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Madrid, Espaa: Trotta.
Gargarella, R. (2010). Matrimonio y diversidad sexual: el peso del argumento
igualitario. In L. Clrico & M. Aldao (Eds.), Matrimonio igualitario. Perspectivas
sociales, polticas y jurdicas. Buenos Aires: Eudeba.
Universidad Austral (2010). Matrimonio homosexual y adopcin por parejas del mismo
sexo. Informe de estudios cientficos y jurdicos y experiencia en otros pases.
Buenos Aires.
Quinche Ramrez, M. F. (2012). Derecho Constitucional Colombiano. De la Carta de
1991 y sus Reformas. Bogot, Colombia: Temis.