XXI Encontro de Iniciao Pesquisa

Universidade de Fortaleza
19 23 de Outubro de 2015

O Positivismo como destruio da Cincia: excertos voegelinianos sobre a

Natureza do Direito
Felipe Cruz de Melo1* (IC), Fernanda Mara de Oliveira Macedo Carneiro Pacobahyba2 (PQ)
1. Graduando em Direito, Universidade de Fortaleza, Fortaleza/CE
2. Doutorado em Direito Constitucional, Universidade de Fortaleza, Fortaleza/CE
felipe.jur@gmail.com
Palavras-chave: Juspositivismo. Hans Kelsen. Eric Voegelin. Physei Dikaion

Resumo
O que o Direito? A rpida resposta que ecoa pelos corredores dos cursos jurdicos o adgio positivista
plasmado por Hans Kelsen em sua Magnum opus: uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um
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sistema de normas que regulam o comportamento humano . Mas seria tal definio suficiente para
demonstrar o que, de fato, o Direito? Ou teria Kant efetivamente levantado a questo nevrlgica quando
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afirmou que os juristas procuram ainda uma definio para o seu conceito de Direito? Num cenrio em
que visualizamos uma quase-hegemonia na aceitao da definio de Direito enquanto Norma Positiva(da),
as vozes de homens como Toms de Aquino e Francisco Surez j parecem roucas na sua proposta por um
Direito Natural, porm, uma via tertia ou ainda uma renovao do Direito Natural surge com a crtica de Eric
Voegelin ao juspositivismo aliado com a recuperao do conceito de justo por natureza (physei dikaion)
dos escritos ticos de Aristteles para da partir a uma conceituao da experincia notica da ao
humana justa. O presente trabalho deseja abrir espao para a proposta de pensamento do filsofo de
Colnia e levantar de maneira tpica questes que necessitam de reflexes pertinentes especialmente
nossa poca, na qual enfrentamos um dilema cultural de natureza esttico-sentimental que tem influenciado
profundamente a ordem jurdica.

Introduo
O Positivismo foi a nica teoria jurdica que alcanou um status de cientfica na
contemporaneidade e, numa poca em que o cientificismo parte fundamental da cosmoviso (ps)moderna, todos aqueles que no se vinculam a este pensamento carregam a alcunha de tolos e
inocentes. (BERGBOHM, 1892)
Nesse contexto no de se estranhar que os juristas alemes tenham frequentemente se referido
ao direito consuetudinrio anglo-americano como um conglomerado confuso que realiza mistura entre leis e
moral, uma vez que o Positivismo jurdico germnico no somente baniu da cincia jurdica qualquer
considerao acerca do propsito moral do Direito, como tambm se manteve indiferente para o que sempre
se chamou de moralidade interna do Direito. O jurista alemo que aderia ao positivismo estava disposto a
aceitar como Direito qualquer coisa que chamasse por este nome e tivesse sido demandado pelo governo.
diante dessas consideraes que Lon Fuller afirma que eu no consigo ver nem absurdo nem
perversidade na insinuao de que as atitudes predominantes na carreira jurdica alem foram teis aos
nazistas. (1958, p. 659)

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KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 8 ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 5.
LEITE, Flamarion Tavares. 10 lies sobre Kant. 8 ed., Petrpolis: Vozes, 2014, p.20.

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Como resultado, ser declarado culpado pela aderncia aos princpios de Direito Natural tornou-se
uma espcie de desgraa social. (VOEGELIN, 1927). Mas essa dicotomia polarizada no reflete
corretamente a realidade do pensamento e da crtica profunda e coesa de Eric Voegelin a Hans Kelsen, o
maior representante do Positivismo Jurdico no sculo XX e pai da Carta Magna Austraca de 1920,
tambm extensamente criticada por Voegelin em sua obra The Authoritarian State.
Para o crtico de Kelsen a ciso realizada pela influncia do Positivismo havia sido de tal forma
danosa aos princpios da cincia poltica que era e ainda necessrio um movimento no rumo da nova
teorizao que deve ser compreendida como uma recuperao a partir da destruio da cincia que
caracterizou a era positivista, na segunda metade do sculo XIX. (VOEGELIN, 1982)
Mas o que queria ele dizer com destruio da cincia? Para Voegelin a destruio da cincia por
parte do Positivismo resultou de uma ampla aceitao de dois pressupostos completamente equivocados
acerca dos impressionantes resultados obtidos pelas cincias naturais. O primeiro deles seria uma inocente
idiossincrasia acerca da suposio de que o sucesso das cincias naturais poderia ser atribudo, ao
menos em parte, aos mtodos matemticos ou quase-matemticos por elas empregados, e assim, a
aceitao de tais mtodos como paradigmticos e suas respectivas aplicaes pelos praticantes de outras
cincias iria resultar em conquistas semelhantes.
O segundo pressuposto no era inofensivo tal como o primeiro, mas sim uma real fonte de perigo,
pois postulava que qualquer estudo da realidade somente poderia ser qualificado como cientfico se usasse
os mtodos das cincias naturais (COOPER, 1999) e, nesta perspectiva, os problemas colocados em
outros termos eram apenas ilusrios, pois as questes metafsicas, em especial, que no admitem resposta
atravs dos mtodos das cincias fenomenolgicas, no deveriam, sequer, serem formuladas, uma vez que
os domnios da existncia que no fossem acessveis explorao por meio dos mtodos-modelo no
eram pertinentes e, numa concluso final, tais domnios sequer existiriam. (VOEGELIN, 1982)
Nesse contexto cumpre ainda observar que a crtica de Eric Voegelin ao juspositivismo no lhe
constitui de modo imediato em um jusnaturalista, sendo ele mesmo um crtico da noo de uma formao
de um sistema dogmtico e taxativo com base numa lei (nomos) eterna e imutvel apesar de ter por
indispensvel a importncia dos princpios universais superiores ao direito positivo na recuperao do physei
dikaion (justo por natureza) aristotlico. (VOEGELIN, 2009)

Metodologia
A metodologia bibliogrfica, documental, descritiva e exploratria, com abordagem qualitativa e
mtodo dedutivo

Resultados e Discusso
Tudo aquilo que se percebe como destrudo s possvel quando se considera uma instncia
anterior edificada/estabelecida, e, quanto a esta, Voegelin acompanha toda a histria da filosofia
juntamente com Aristteles, Toms de Aquino, Leibniz, Newton, Descartes, Kant, dentre outros de que a
ideia de cincia possui suas razes na Antiguidade Clssica, segundo a qual a cincia conhecimento
universal e necessrio. Para usar algumas formulaes que no so idnticas, mas que confluem para o
ncleo primordial da necessidade, digamos que cincia um conhecimento demonstrativo pelas causas ou
razes, no um mero saber do que , seno do por que ; no simplesmente um descrever, mas um
explicar; no propriamente um investigar os fatos estabelecendo novas verdades em relao a eles, mas
provar estas verdades. (PORTA, 2002)

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Em Voegelin, a cincia a busca da verdade com respeito aos vrios domnios da existncia e, para
tanto, pertinente o que quer que contribua para o xito dessa busca. Os fatos so pertinentes na medida
em que seu conhecimento contribua para o estudo da essncia, enquanto que os mtodos so adequados
na medida em que possam ser usados efetivamente como meios para chegar a este fim. Objetos do
conhecimento distintos, obviamente, requerem mtodos diferentes. Nesse diapaso um filsofo que deseje
compreender o significado da Repblica de Plato no encontrar muita utilidade na matemtica; um bilogo
que estude a estrutura da clula no julgar convenientes os mtodos da filologia clssica ou os princpios
da hermenutica. (VOEGELIN, 1982) Isso pode at parecer trivial, mas justamente a que se encontra
uma atitude, mormente ao positivismo, de desateno para com as verdades elementares, fazendo-se
necessrio elaborar o bvio. Voegelin cita ainda que o prprio Aristteles lembra-nos que um homem
educado no deve esperar exatido de tipo matemtico em um tratado sobre poltica. (VOEGELIN, 1982)
Feitas estas consideraes torna-se mais evidente o motivo inicial da oposio de Voegelin Kelsen
e sua estrutura de pensamento neo-kantiana. Para aquele as ideias no possuem histria, numa perspectiva
semelhante a Arnold Toynbee, e, nesse sentido, h uma contemporaneidade filosfica de todas as geraes
e culturas, fazendo com que seu regresso s origens platnicas, aristotlicas e tomistas do pensar sobre o
Direito no seja um retrocesso reacionrio contra a modernidade, mas o simples avanar contnuo do
pensamento.
nesse regresso que avana que Voegelin defende a racionalidade plena dos meios como sendo
inteiramente dependente da racionalidade do fim, e colocando a cincia do Direito como uma cincia que
deve se integrar numa cincia do bem maior, isto , da felicidade. (VOEGELIN, 1998) Havia em Voegelin
uma indignao com a pretensa modernidade que nada mais foi do que a exploso de um secularismo
ousado que fechou as portas da alma ao transcendente, desintegrando assim a prpria filosofia, gerando
um mito desenvolvimentista juntamente com o mito da neutralidade, impedindo a possibilidade de
crescimento para cima e para dentro e desenvolvendo um carter cada vez mais profundo de
ensimesmamento (VOEGELIN, 1998).
Nesta zona do pensamento Voegelin faz entrar o problema do Direito, enquanto ordem normativa,
do Direito entendido como aquela representao da realidade que faz exigncias prpria realidade. Essa
ordem normativa, irm das ordens normativas da religio, da poltica e da moral, e at da prpria economia,
quando esta procura a espontaneidade do kosmos. Essa ordem normativa que expressa a tenso entre
ordem emprica, isto , a ordem social existente, e uma outra ordem superior, a ordem substantiva, a
ordem do ser ou a ordem verdadeira. (VOEGELIN, 1998) Neste momento Voegelin parece retomar o
pensamento platnico quando recorre ideia de uma ordem primordial onde h nela uma harmonia entre o
homem, o Mundo e Deus, o alfa que sempre continuaria a ser um mega (...) e que nunca correspondeu a
um fato histrico, a algo que se tivesse verificado no tempo e no espao, como o defenderam certas teorias
do contrato social. (VOEGELIN, 1998)
Esta dada ordem que no todo do pensamento filosfico de Voegelin encontra dilatada
proeminncia, no , seno, o sentido platnico e aristotlico de natureza das coisas. Assim, a ordem
verdadeira de Voegelin quase o mesmo que a politeia de Plato, a polis melhor ou a ordem perfeita,
pouco diferindo da boa sociedade de Aristteles ou do bem comum de Toms de Aquino, a grande
sociedade de Adam Smith e as regras de conduta justa de Hayek. (VOEGELIN, 1998) Deste modo, o
Direito apenas uma parcela de um todo demasiadamente mais complexo e de indissocivel hierarquia:
ordenamento jurdico, ordem da sociedade, ordem verdadeira. E mesmo a ordem emprica do Direito tem
em Voegelin o nvel superior da ordem substantiva da sociedade.
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Nesse encadeamento do estudo da ordem Voegelin percebe que a filosofia propriamente dita a
articulao simblica e diferenciao no homem das suas experincias noticas -- ou seja, racionais do
ser, cujos discernimentos da realidade e suas implicaes se tornam possveis pela sua participao no
Ente-meio da matria e do esprito, e no, como acontecia desde os dias do iluminismo, uma tentativa de
moldar a realidade a um esquema consistente com uma ideia postulada ou presumida ou seja, uma
ideologia. (SANDOZ, 2010)
A diferenciao necessria acima apontada demanda mais um degrau investigativo, desta vez,
acerca da essncia do Direito. Ele comea com a observao de que, embora ns falemos do Direito
como se fosse nico, ele existe, na verdade, como uma pluralidade de ordens cujos contedos no so
idnticos. Porm, o Direito no pode ser uma espcie individualizada em muitas ordens, porque todas as
regras jurdicas so essenciais nas suas respectivas ordens jurdicas. Nem tampouco o Direito pode ser
um exemplo simples de uma espcie, incluindo todas as regras de todas as ordens jurdicas, porque ento
a essncia seria reduzida a um catlogo de todas as regras jurdicas em todas as ordens, e isso seria, per
si, completamente absurdo. (VOEGELIN, 1998) Tal definio, de fato, soa absolutamente estranha aos
nossos ouvidos, posto que vivemos em um sculo onde inmeras definies da essncia do Direito ou da
essncia do fenmeno jurdico espalham-se por toda a doutrina. (NEIVA, 2011)
Coadunando a concluso da inexistncia da essncia do Direito juntamente com a necessidade da
vinculao ordem, temos que o Direito implica em mais do que regras jurdicas positivas: ele abrange
todos os esforos dos seres humanos para estabelecer ordem numa sociedade concreta. Ainda, num
cenrio de tenso entre as ordens sociais existentes e a ordem substantiva verdadeira a funo das
regras jurdicas no de simplesmente descrever a ordem da sociedade, porque a ordem da sociedade, ao
contrrio da de determinados fenmenos existenciais, no lhe inerente. Antes, deve ser preenchida pela
ao humana sob a forma de regras jurdicas e, assim, as regras acabam por ser vistas como normativas.
No entanto, as regras so para serem descobertas em vez de criadas, e h neste momento uma
permanente tenso entre a ordem verdadeira e a ordem existencial realizada. (VEOGELIN, 1998)
O motivo da tenso no outro seno porque o homem tem a experincia de participar numa
ordem do ser que inclui no s o homem, mas tambm Deus, o mundo e a sociedade; porque ele
experincia a necessidade de estar em sintonia com esta mesma ordem do ser e porque ele tambm
experincia que a sua sintonia com a ordem do ser est dependente da sua ao. Esta tenso a fonte
ontolgica do dever, ou normatividade, das regras jurdicas. Nesse sentido especfico, Voegelin est ladeado
por camaradas esperados como Lacroix na medida em que este ltimo afirma que o direito natural age
atravs da crena e admitir o direito natural admitir a pessoa, ou antes, reconhec-la; neg-lo neg-la e
ainda que por Direito deve entender-se no o direito positivo, que arbitrrio e contingente, mas o direito
natural (...) o direito positivo contm em si mandamentos, mas o direito natural contm leis (LACROIX,
1979), mas, coaduna tambm surpreendentemente com o filsofo de Knigsberg na medida em que
este ltimo afirma que o Direito no pode ser da ordem do que aparece; o seu conceito situa-se no
entendimento e representa uma qualidade (a qualidade moral) das aes, que elas possuem em si
mesmas. (KANT, 2001)

Concluso

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A aqui a filosofia do Direito em particular, embora o prprio Voegelin no se agradasse dessa diviso ramificada da filosofia, posto que tal
atitude punha em desconsiderao um corpo indivisvel e esse o justo pressuposto da ignorncia acerca da existncia da ordem das coisas.
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Abordar o pensamento de Voegelin dentro de toda essa problemtica da natureza do Direito, bem
como sua profunda crtica ao positivismo no cabe em to poucos pargrafos, mas poderamos citar ainda,
a ttulo de concluso, algumas sumarizaes: (a) as regras jurdicas tm existncia ontolgica, no por elas
mesmas, mas apenas no seu contexto social; (b) como as regas jurdicas so proposies acerca do
comportamento humano, a sua normatividade deve ser determinada em termos da sua aptido para
fornecer uma ordem em que possa ser realizado o potencial de cada pessoa; e (c) a aptido das regras
jurdicas para fornecer essa ordem deve ser averiguada atravs da filosofia e da revelao. Alm disso, o
contedo de uma determinada ordem jurdica no se pode derivar da natureza do homem, pois o Direito
existe sempre num contexto social, e justamente por isso, no h histria do Direito, mas apenas histria
das sociedades, e, nesta histria, os eventos mais importantes foram a diferenciao da razo e da
revelao a partir do mito cosmolgico. (VOEGELIN, 1998)
A natureza do Direito pode ser caracterizada, portanto, como um convite pensado para restaurar a
santidade da ordem jurdica, pois o Direito , em ltima anlise, a ordem social consistente com a plenitude
da realidade.

Referncias
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