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A TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA E O CDIGO PENAL BRASILEIRO:

AINDA FAZ SENTIDO A TEORIA DAS CONCAUSAS?


Joo Paulo Orsini Martinelli1

1. Introduo
A imputao objetiva no uma novidade na doutrina estrangeira, porm,
recente o encanto da doutrina ptria pelo assunto. Muito se tem escrito a respeito por
diversos autores, dando ao assunto um destaque mpar, com a impresso de que houve
uma verdadeira revoluo na dogmtica.
Alguns podem questionar como ficaria o direito penal aps sua adoo por nossos
doutrinadores2, pois o tema h pouco tempo era praticamente desconhecido por aqui. Ser
que devemos reconstruir a dogmtica penal brasileira? Afinal, o que a teoria da
imputao objetiva?
O presente trabalho segue dois caminhos distintos, apesar de contnuos.
Primeiramente, tenta-se explicar o que seja a teoria da imputao objetiva, ou melhor, as
teorias de imputao. Esta explicao tem incio na teoria da causalidade e termina na
prpria imputao objetiva.
Em seguida, a outra tentativa adequar a imputao objetiva ao ordenamento
jurdico vigente, sem alterar a estrutura do nosso Cdigo Penal. A metodologia utilizada
ser a substituio da teoria das concausas pela imputao objetiva na interpretao do
art. 13. Ao final, fica a questo: vale a pena continuar com a teoria das concausas?
Caber ao leitor, aps analisar os fundamentos, decidir.
2. Teoria da causalidade
A doutrina penal dominante diz que uma ao ou omisso (est ligada) ao
resultado por um vnculo nexo de causalidade. Essa vinculao fundamental para que
fique caracterizado o delito, pois o resultado concreto deve estar faticamente ligado
conduta do agente.3
Entre a ao ou omisso do agente e o resultado necessrio avaliar a
responsabilidade penal pela autoria. Para tanto, deve haver um pressuposto mnimo nos

Advogado em So Paulo. Ps-graduado em Direito Penal pela Universidade de Salamanca (Espanha).


Mestre e Doutorando em Direito Penal na Faculdade de Direito da USP. Professor na Faculdade de Direito
do Centro Universitrio Anchieta e na FACAMP. Professor convidado no curso de ps-graduao da
UNIMEP, da OAB/SP e da Escola Paulista de Direito. Foi pesquisador no Instituto de Filosofia do Direito
da Faculdade de Direito da Universidade de Munique (Alemanha) e no Instituto de Filosofia da
Universidade da Califrnia (EUA). Coordenador-adjunto do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
(IBCCrim).
2
Por exemplo: GALVO, Fernando. Imputao objetiva. Belo Horizonte: Mandamentos. 2000; REGIS
PRADO, Luiz, CARVALHO, rika Mendes de. Teorias da imputao objetiva do resultado. So Paulo:
Revista dos Tribunais. 2002.
3
Por todos: KINDHUSER, Urs. Strafrecht, allgemeiner Teil. pp. 88 e ss.

delitos de resultado para exigir a responsabilidade por este.4 A causalidade , portanto,


junto conduta e o resultado, um requisito do tipo objetivo.5
A causalidade, conforme assinala Tavares, no apenas uma preocupao
jurdica, mas a filosofia e as demais cincias tambm se ocupam dela.6 Continua a
discorrer o autor sobre a separao da noo de causa em dois caminhos7: a) como forma
de relao racional, deduzindo a causa sempre de seu efeito e b) como forma de relao
emprica, de onde a causa deduzida de um juzo de previsibilidade.
No direito penal, as duas vertentes apontadas da causalidade so consideradas em
seu estudo, conforme se ver adiante. A teoria da equivalncia das condies e a teoria da
relevncia e adequao aderem causalidade como uma forma de relao racional entre a
ao e seu efeito, enquanto a teoria da condio conforme uma lei natural est
relacionada a um juzo de previsibilidade. 8
Neste captulo, sero expostas as trs principais teorias da causalidade
desenvolvidas na dogmtica penal: 1) teoria da conditio sine qua non; 2) teoria da
adequao e relevncia e 3) teoria da condio conforme uma lei natural.
2.2. Teoria da equivalncia das condies ou da conditio sine qua non
A teoria da equivalncia das condies predomina na doutrina brasileira, assim
como na jurisprudncia. Foi adotada pelo Cdigo Penal de 1940 e mantida na reforma da
parte geral, de 1984.9 tambm denominada teoria da conditio sine qua non, ou melhor,
a condio sem a qual o resultado no poderia ocorrer.
Aponta Roxin que Julius Glaser foi o primeiro autor a discorrer sobre a teoria da
equivalncia das condies, citando trecho de seu tratado de direito penal austraco, de
1858: h um ponto de apoio seguro no exame do nexo causal; se tentamos eliminar
mentalmente um elemento da soma originria dos acontecimentos e se constatamos que,
apesar deste, o resultado se produz, ento aquilo que foi suprimido no causa. Se, ao
contrrio, suprimimos um acontecimento e percebemos que o resultado no ocorreria,
aquele causa deste.10
Em uma etapa posterior, Maximilian von Buri utilizou a teoria da equivalncia em
seus julgados no Tribunal do Reich (Reichsgericht)11, passando este a adotar tal
posicionamento. Alm disso, a doutrina ganhou inmeras monografias a respeito do
tema, possibilitando a predominncia da teoria da conditio sine qua non na doutrina e na
jusrisprudncia.

BITENCOURT, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Muoz. Teoria geral do delito. p. 70.
Conferir: WELZEL, Das deutsche Strafrecht. pp. 78 e ss.; JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND,
Thomas. Tratado de derecho penal. pp. 299 e ss.
6
Por exemplo, a problemtica da causalidade atingindo a filosofia, na obra de PLATO e ARISTTELES,
as cincias naturais, em KEPLER e GALILEU, e o empirismo de BACON (TAVARES, Juarez. Teoria do
injusto penal. p. 107 e 108).
7
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. p. 208
8
PUPPE, Ingeborg. La imputacin objetiva. p. 19. (a relao entre causa e conseqncia define-se como
uma relao condicional ajustada a leis, a qual no ser lgica, seno emprica).
9
Exposio de motivos da nova Parte Geral do Cdigo Penal brasileiro, itens 13 e 14.
10
ROXIN, Claus. Strafrecht, allgemeiner Teil, vol. 1. p. 353.
11
ROXIN, idem. p. 353.
5

Ao sintetizar a teoria, chegamos a seus dois conceitos centrais: a) todas as


condies determinantes de um resultado so necessrias e, portanto, equivalentes; b)
causas so as condies que no podem ser excludas hipoteticamente sem eliminar o
resultado.12 Nota-se a simplicidade dos conceitos, o que pode levar a concluses nem um
pouco simples, o que se ver mais adiante.
Diante disso, pode-se concluir que, para esta teoria, causa e condio so a mesma
coisa. O prprio Cdigo Penal brasileiro, em seu art. 13, diz que considera-se causa a
ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Ampliando o conceito,
podemos dizer que causa toda condio de um resultado que no pode ser suprimida
mentalmente sem que desaparea o resultado concreto.13
No se realiza qualquer seleo entre as inmeras condies possveis de um
resultado.14 Ao contrrio, consideram-se equivalentes todas as condies de uma cadeia
causal, que tem seu fim no momento do resultado concreto, porm, sem um incio
determinado. Essa indefinio da cadeia causal se d porque possvel retroceder ao
infinito.
O conceito de equivalncia baseia-se em seu significado pr-jurdico, prprio da
filosofia e das cincias naturais. A teoria da equivalncia trata cada causa parcial como
causa autnoma, e o faz porque na jurisprudncia o que importa no a totalidade das
condies, seno somente comprovar a conexo ou nexo entre determinado ato humano
com o resultado.15
Retomando a idia de Glaser, sua frmula para a determinao de uma causa a
da eliminao hipottica. Para saber se determinado fato causa, devemos elimin-lo
mentalmente para verificar se o resultado ocorreria da mesma maneira.16 Por exemplo,
para saber se o soco que A deu em B foi causa de suas leses, basta eliminar mentalmente
o golpe para perceber se o resultado seria o mesmo.
A frmula da eliminao hipottica, na teoria da equivalncia das condies,
criticada, com razo, por Roxin, que a considera intil e tendente a erros,17 especialmente
em certos casos de causalidade hipottica e alternativa. Vejamos os casos utilizados como
exemplos:
I) Se reprovamos a conduta de algum que havia realizado um
fuzilamento ilcito em uma guerra e o mesmo autor alega que, se no o fizesse, outro
teria fuzilado a vtima da mesma maneira, poderamos suprimir mentalmente o fato sem
que desaparea o resultado;
II) A e B, atuando independentemente um do outro, acrescentam veneno
ao caf de C. Se C vier a morrer por isso, apesar da dose posta por A ou por B ter sido
capaz de provocar, por si s, a morte exatamente do mesmo modo, poder-se-ia suprimir
mentalmente a conduta de cada um sem que o resultado desaparea.

12

OTTO, Harro. Grudkurs Strafrecht. p. 56. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna teoria do fato
punvel. p. 49.
13
JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal, parte general. p. 301;
ROXIN, Claus. Strafrecht, allgemeiner Teil, vol. 1. p. 351.
14
ROXIN, Claus. Strafrecht, allgemeiner Teil, vol. 1. p. 351.
15
ROXIN, idem. pp. 351-352.
16
Por todos: KHL, Kristian. Strafrecht, allgemeiner Teil. pp. 21 e ss.
17
ROXIN, Claus. Strafrecht, allgemeiner Teil. pp. 353 e 354.

Nos dois exemplos de Roxin, facilmente aparecem os defeitos da teoria. No


exemplo I, houve uma ao dolosa que resultou na morte de uma pessoa. No obstante,
pela frmula da eliminao hipottica, o autor deveria ter sido absolvido. J no exemplo
II, os dois agentes tiveram a inteno de cometer um homicdio e, eliminando
hipoteticamente cada conduta, nenhum deles poderia ser punido pelo resultado. Ou seja,
tanto em I quanto em II no haveria delito algum, mesmo ocorrendo o desvalor da ao e
do resultado.
Crtica contundente tambm vem de Jakobs, para o qual a teoria da equivalncia
conduz a uma confuso.18 A frmula da eliminao hipottica suprflua, pois no
constitui uma definio de causalidade, mas torna-se um ciclo vicioso: o conceito que
deve ser definido aparece oculto no material com que se define.19 A prpria teoria nega
sua essncia: se a teoria da equivalncia das condies, aquela que, suprimida, geraria
o resultado, no mais equivalente s demais.20
Como ficou evidente, por algumas falhas, a teoria da equivalncia sofreu certa
resistncia da doutrina alem no seu modo original: FRANK desenvolveu a teoria da
proibio do regresso; KRIES deu incio teoria da adequao e relevncia;
ENGISCH apresentou a teoria da condio conforme uma lei natural; entre outros.
2.3. Teoria da adequao
A teoria da adequao, desenvolvida por Kries, surgiu no final do sculo XIX,
sustentando-se por longo tempo na doutrina penal alem. Segundo sua formulao, para
que a ao possa ser considerada causal, exige-se que o acontecimento do resultado
produzido pelo autor, em desenvolvimento de sua ao, deve ser considerado provvel.21
A condio deve ser adequada ao resultado, entendendo-se por adequadas aquelas
condies que tipicamente so idneas para produzir aquele.22
A teoria da adequao tambm permite a apropriada eliminao de nexos causais
totalmente incomuns, ou seja, evita o regressus ad infinitum da teoria da equivalncia,23
pois retira da cadeia causal fatos passados absurdos para o caso concreto, como, por
exemplo, a relao sexual do casal que gerou o criminoso. Da podermos afirmar que
uma condio adequada se a mesma aumentou a possibilidade do resultado de modo
relevante.
Contudo, a teoria tambm sofre crticas de Roxin nos seguintes termos24: o juiz,
para decidir se uma causa adequada, deve se colocar posteriormente sob o ponto de
vista de um observador objetivo que julgue antes o fato e disponha dos conhecimentos de
um homem inteligente e dotado de conhecimento especial. As crticas mais contundentes
teoria esto relacionadas ao momento do juzo de adequao (anterior ou posterior ao
resultado), posio do observador (ponto de vista do autor ou de terceiro) e falta de
base cientfica para a anlise causal por este meio.
18

JAKOBS, Gnther. Derecho penal, parte general. p. 227.


Idem. ibidem. p. 227.
20
Idem, ibidem. p. 228.
21
Conforme opinio de JAKOBS, a teoria da adequao no substitui a da equivalncia, apenas suprime a
equivalncia de todas as condies (JAKOBS, Gnther. Derecho pena, parte general, p. 238).
22
JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal, parte general. p. 305.
23
ROXIN, Claus. Strafrecht, allgemeiner Teil. pp. 368 e 369.
24
Idem, ibidem. p. 369.
19

Ainda, Roxin sustenta, com razo, que a teoria da adequao uma teoria de
imputao (e no de causalidade), diferentemente do que afirmam seus defensores. Ela
nada mais tenta dar resposta ao questionamento de quais circunstncias causais so
juridicamente relevantes e podem ser imputadas a um agente.25
Para Mezger, a teoria da adequao uma teoria de responsabilidade, ou, dito de
uma maneira melhor, uma teoria de relevncia jurdica.26 Trata-se de uma teoria
insuficiente, inclusive, como teoria da imputao, pois seu mbito de operao fica
restrito a excluir a imputao apenas nos cursos causais anmalos e incomuns.
Apesar das crticas de parte da doutrina, a teoria apresenta pontos positivos.
Atravs de sua metodologia, foi imposto um limite ao regresso das causas que a teoria da
equivalncia deixou despercebido. Antes de uma teoria que limitasse o regresso, cabia tal
funo ao mero arbtrio do aplicador da lei.27 Alm disso, a teoria da adequao foi ponto
de partida para que a doutrina e a jurisprudncia percebessem a necessidade de aplicar
critrios normativos de imputao entre a conduta e o resultado.
Por fim, podemos incluir, tambm, como teoria da causalidade a teoria da
relevncia. Segundo sua formulao, somente causal, em sentido jurdico-penal, uma
conduta que possua a tendncia geral de provocar o resultado tpico, enquanto as
condies que apenas por causalidade desencadearam o resultado so juridicamente
irrelevantes.28 Aqui, encontra-se a pretenso de limitar a responsabilidade penal no caso
concreto de acordo com o juzo de probabilidade. Da teoria da relevncia tambm
surgiram critrios para o desenvolvimento da teoria de imputao.29
2.4. Teoria da condio conforme uma lei natural
Originalmente exposta por Engisch, a teoria da condio conforme uma lei natural
foi desenvolvida, posteriormente, por Puppe. Para a autora, o modo como buscamos a
causa de um resultado muito vago e incompleto, por isso ineficaz a investigao de
uma causa sem mesmo um conceito seguro de resultado.30
Ento, primeiramente, fundamental que o conceito de resultado seja revisto. A
doutrina dominante sempre se contentou em dizer que o resultado que interessa ao direito
aquele concretamente ocorrido, com todas as circunstncias de tempo e lugar, com
todas as caractersticas individualizadoras.31 Puppe reage a este posicionamento, uma vez
que, para ela, no existe qualquer limite para a individualizao do resultado. Em nossa
linguagem, sempre ser possvel acrescentar-lhe alguma caracterstica, o que torna seu
processo de determinao vago para o exame da causa.32
Ento, Puppe afirma que o conceito jurdico de resultado meramente a
modificao desfavorvel de determinado objeto protegido pelas normas jurdicas. O que
tem de ser explicado pela teoria da causalidade no a existncia de um fato com todos

25

Idem, ibidem. p. 369 e 370.


ROXIN, Claus. Strafrecht, allgemeiner Teil. p. 371.
27
JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal, parte general. p. 305.
28
ROXIN, Claus. Strafrecht, allgemeiner Teil. p. 370.
29
JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal, parte general. p. 307.
30
PUPPE, Ingeborg. Strafrecht, allgemeiner Teil, vol. 1. pp. 74 e ss.
31
GRECO, Luis. in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. p. 144.
32
PUPPE, Ingeborg. Der Erfolg in seiner kausalen Erklrung im Strafrecht. p. 881.
26

os seus detalhes, mas unicamente a alterao desfavorvel por ele sofrida.33


Posteriormente, Puppe parte do seguinte enunciado: causa de um resultado toda
condio necessria do mesmo segundo leis naturais. No entanto, costumamos
considerar a causa de um resultado um acontecimento mesmo que este no seja uma
condio necessria para sua produo.34
Na verdade, segundo Puppe, o que denominamos condio necessria
meramente uma condio suficiente. Uma condio suficiente permite a concluso do
resultado a partir da condio. No entanto, no se faz o mesmo com a condio a partir
do resultado. Se exigssemos como causa uma condio necessria, poderamos deduzir a
causa a partir do resultado sem precisar conhecer o resultado para saber quem o
responsvel pelo mesmo.35
Em seguida, Puppe conclui que nosso conceito de causa uma condio
suficiente do resultado conforme as leis naturais. Esta afirmativa reescrita da seguinte
maneira: causa todo componente necessrio de uma condio suficiente do resultado
segundo leis naturais.36
A condio suficiente o enunciado da lei natural, sempre em termos genricos,
no podendo conter qualquer particularidade, como nome prprio ou referncia a um
conjunto determinado de indivduos.37 Pode-se comprovar se um fato componente
necessrio de uma condio suficiente se pudermos elimin-lo mentalmente e ter a
certeza de que o resto da condio continua a ser suficiente para a produo do resultado.
Puppe ressalta que no se trata de eliminar mentalmente do mundo determinados
fatos e constatar ento o que haveria sucedido sem eles, como a frmula da eliminao
hipottica da teoria da equivalncia. Na verdade, o observador simplesmente elimina
mentalmente um determinado acontecimento de uma explicao causal para comprovar
se sua explicao sem o mesmo segue como concluso.38
Portanto, a nova frmula de determinao da causa passa a ter nova roupagem: se
o resultado continua a ser derivado dos fatos resultantes aps a eliminao mental,
aquele fato eliminado no necessrio, por conseguinte, no causal. Ser causal
somente aquele fato que, uma vez eliminado, no possa dar origem ao resultado
(modificao desfavorvel ao objeto tutelado pela norma).
3. Imputao objetiva
A estrutura tradicional do tipo penal veio a ser modificada pelo desenvolvimento
da teoria da imputao objetiva. Para que um fato seja objetivamente tpico, alm de
haver uma conduta, um nexo de causalidade e um resultado, devem existir certos
requisitos que traduzam a leso ou perigo de leso normativamente ao ou omisso do
agente. Ou seja, a conduta e o resultado precisam ter um elo normativo entre si.
Melhor explicando. Entre a conduta do agente e o resultado, no basta o mero
nexo de causalidade, pois este est fora da esfera normativa. A causalidade puramente
33

Idem, ibidem. p. 882.


PUPPE, Ingeborg. Kausalitt. Ein Versuch, kriminalistisch zu denken. p. 145.
35
Idem, ibidem. p. 148.
36
Idem, ibidem. p. 151.
37
GRECO, Luis. in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. p. 147.
38
Idem, ibidem. p. 151.
34

naturalstica, pertence ao mundo dos fenmenos naturais. Por isso, h a necessidade de


limitar normativamente a imputao do resultado conduta, para que o direito de punir
no seja ilegtimo.
O trabalho procura explicar melhor estas colocaes iniciais nos tpicos que
seguem a seguir. Primeiramente, haver um pequeno histrico da teoria da imputao
objetiva para situar o leitor no tempo. Em seguida, a teoria da imputao de Roxin,
dominante na doutrina, ser analisada em seus pontos mais importante, uma vez que ser
fundamental para a proposta de re-leitura do art. 13 do CP. Para ilustrar as divergncias
em torno da imputao, outras teorias sero estudadas de maneira menos relevante, como
a de Jakobs, Frisch e Puppe.
3.1. Breve histrico do desenvolvimento da imputao objetiva no direito penal
A imputao objetiva, conforme dito no incio, um problema discutido h
muitas dcadas na doutrina estrangeira, em especial na Alemanha. Atualmente, a
imputao objetiva j est incorporada doutrina alem, ao ponto de Schnemann
comparar sua importncia na atualidade com o destaque do finalismo nos anos 50 e 60 e
do conceito de causalidade no naturalismo jurdico-penal no incio do sculo XX.39
Em 1927, o civilista alemo Larenz, com sua tese de doutoramento intitulada
Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung (A teoria da
imputao de Hegel e o conceito de imputao objetiva), trouxe o conceito hegeliano de
imputao para as cincias jurdicas. Sua idia visava resolver o problema da distino
entre ao e acaso, para dizer realmente se um acontecimento obra do sujeito.40
Na idia de Larenz, a possibilidade de previso para a imputao deve ser
analisada do ponto de vista objetivo, e no subjetivo. No o autor concreto, mas a
pessoa, o ser racional, que deve estar em condies de prever um determinado
acontecimento.41 Somente assim seria possvel traar parmetros objetivos de anlise da
conduta e do resultado. A obra de Larenz teve grande importncia para que o conceito de
imputao fosse apresentado aos penalistas.
Poucos anos depois, em 1930, Hnig apresentou sua obra Kausalitt und
objektive Zurechnung (Causalidade e imputao objetiva), na qual trouxe o conceito de
imputao objetiva especificamente ao direito penal. Em sua introduo, Hnig afirma
que a teoria da causalidade encontrava-se em crise e haveria necessidade de reformulao
na teoria do tipo.42 Diz que apenas aes humanas so interessantes ao direito penal,
portanto, somente estas podem ser os nicos elementos do juzo de imputao.43 A lei no
pode, assim, abarcar todos os possveis fenmenos da natureza o que vivel pela
causalidade mas somente as aes humanas relevantes ao direito.
Para o ordenamento jurdico, o decisivo no a constatao de uma mera relao
de causalidade, mas a verificao de uma relao jurdica especial entre ao e
resultado.44 Essa relao especial o nexo normativo entre conduta e resultado, ou seja,
39

SCHNEMANN, Bernd. ber die objektive Zurechnung. p. 207.


GRECO, Luis. in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. pp. 16 e 17.
41
Idem, ibidem. p. 19.
42
HNIG, Richard. Kausalitt und objektive Zurechnung. p. 174.
43
Idem, ibidem. p. 182.
44
PRADO, Luiz Regis. Comentrios ao cdigo penal. p. 81.
40

uma relao prevista em lei, limitando os fenmenos naturais. Com isso, grande mrito
de Hnig est na clareza das distines que so feitas entre o plano ontolgico (causa) e o
plano axiolgico (imputao), o que faz de sua lio muito til aos dias atuais.45
A partir do incio dos anos 70, Roxin lana as bases de sua teoria funcionalista
direcionada poltico-criminalmente aos fins preventivos da pena.46 A partir da,
desenvolve uma teoria do delito distante de conceitos pr-jurdicos caractersticos das
teorias finalista e causalista. Dentro de sua nova teoria do delito, incluiu a imputao
objetiva como complemento teoria do tipo. A seguir, uma breve explanao da teoria da
imputao objetiva de Claus Roxin.
3.2. A teoria da imputao objetiva de Claus Roxin
O prprio Roxin nos diz que um resultado causado por um agente pode ser
imputado ao tipo objetivo se a conduta do autor criou um perigo para um bem jurdico
no coberto pelo risco permitido e esse perigo tambm foi realizado no resultado
concreto.47 Ou seja, se o resultado se apresenta como realizao de um perigo criado pelo
autor, via de regra, imputvel se for cumprido o tipo objetivo.48 Da podemos inferir
que o tipo penal no est completo se apenas considerarmos o nexo de causalidade como
elo entre a ao e o resultado. H necessidade, tambm, de um elo normativo, que possa
servir de limitao ao poder punitivo do Estado.
O nexo da causalidade a mera ligao ftica entre a conduta e o resultado. o
fato to-s naturalstico.49 Por exemplo, na observao de Newton, a causa de uma ma
ter cado ao solo foi o fato de ter-se rompido do galho. Tal constatao emprica reverteuse na formulao da teoria segundo a qual, a grosso modo, todos os corpos que
apresentam massa esto sob influncia da fora gravitacional e, conseqentemente, so
atrados para o centro da Terra.
Levando ao campo do direito penal, consideremos, a ttulo ilustrativo, o crime de
homicdio. Imaginemos que A tenha atirado em B com a inteno de mat-lo, acertandoo no peito. B faleceu no hospital e foi constatado que a causa de sua morte foram as
hemorragias internas decorrentes da leso. Do ponto de vista naturalstico, A responder
pelo crime de homicdio doloso, sem mais anlises. No entanto, da perspectiva da
imputao objetiva, s ser punido se preenchidos todos os requisitos legais, no caso, a
presena de todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo.
Retomando a idia exposta anteriormente, o elemento imputao objetiva ser o
limite do alcance da norma penal, atendendo-se ao princpio constitucional da
legalidade.50 No se pode imputar o resultado ao agente na mera concluso da
causalidade, seja qual for a teoria causal adotada pelo operador do direito.
No direito penal ptrio, a teoria da equivalncia das condies foi adotada pelo
Cdigo Penal. Partindo desta afirmao, examinemos outro exemplo de crime com
resultado morte: A atira em B, com a inteno de mat-lo, acertando-o no peito. Ao ser
45

GRECO, Luis. in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. p. 22.
Conferir a exposio inicial da teoria funcionalista de Roxin em Poltica criminal e sistema jurdicopenal, Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar. 2000.
47
ROXIN, Claus. Strafrecht, allgemeiner Teil. p. 372.
48
Idem, ibidem. p. 373.
49
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. p. 61.
50
Constituio Federal de 1988, artigo 5., inciso XXXIX.
46

socorrido, a ambulncia que o conduzia bate em um poste e, em virtude da coliso, B


vem a falecer.
Houve uma alterao no curso causal da morte de B em relao ao primeiro
exemplo. Na segunda hiptese, a morte decorreu da coliso em circunstncia
superveniente. Portanto, a anlise do caso deve ser mais cautelosa para imputar ou no o
resultado conduta do agente.
O tipo penal matar algum tem a vida como bem jurdico tutelado. O alcance
desta norma prevenir mortes em conseqncia de aes diretas do agente, como, por
exemplo, o tiro dado pelo autor no exemplo dado. No finalidade do tipo do art. 121 do
Cdigo Penal prevenir as mortes causadas por acidentes de veculos que no estejam sob
domnio direto ou indireto de algum que tenha disparado contra o ferido resgatado.
O alcance da norma permite, entretanto, que o autor do disparo seja condenado
pela tentativa de homicdio. Trata-se, pois, de uma ao dolosa, cujo objetivo era a morte
da vtima, mas sua consumao foi evitada por fato superveniente, contra a vontade do
agente (ou seja, a coliso da ambulncia). Este o conceito de tentativa adotado por
nosso Cdigo Penal e nossa doutrina.
Vejamos, ento, o exemplo de uma maneira mais detalhada. Esto presentes no
segundo exemplo trs elementos do tipo objetivo do art. 121: a ao de disparar, o nexo
causal pela equivalncia das condies e o resultado morte. No obstante, faltou o quarto
elemento do tipo objetivo: a imputao objetiva. Portanto, no se permite falar em
homicdio consumado.
Roxin elabora uma teoria geral de imputao completamente desligada do dogma
causal.51 O autor parte da seguinte afirmao: a possibilidade objetiva de originar-se um
processo causal danoso depende da conduta do agente concreto criar, ou no, um risco
juridicamente relevante de leso tpica de um bem jurdico.52 Direciona Roxin sua teoria
do risco para a valorao dos bens jurdicos protegidos.53
Sobre a metodologia de Roxin, seu aluno Luis Greco ordena a teoria do risco em
quatro grupos de estudos de casos: a) a diminuio do risco; b) os riscos juridicamente
irrelevantes; c) o aumento do risco; d) o fim de proteo da norma.54 Sobre os topoi55, a
seguir seguem algumas observaes.
Diminuio do risco: No h possibilidade de imputao se o autor modifica um
curso causal de modo que o perigo j existente para a vtima seja diminudo, melhorando
a situao do objeto da ao.56 Por exemplo, A percebe que B ser atingido por um
automvel e o empurra, atirando-o ao solo, o que lhe causa leses leves. Se B fosse
atropelado, com certeza as leses seriam mais graves. Portanto, a conduta de A diminuiu

51

GRECO, Luis. in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. p. 58.
Idem, ibidem. p. 54.
53
A valorao dos bens jurdicos protegidos fundamental para ROXIN. Um dos principais reflexos desta
valorao o princpio da insignificncia, segundo o qual o direito penal no pode se preocupar com bens
jurdicos de valor irrelevante.
54
ROXIN, Claus. Strafrecht, allgemeiner Teil. pp. 375 e ss.
55
Cada um dos topoi representa uma aplicao da teoria em um grupo especfico de casos. A cada grupo de
casos aplica-se a teoria da imputao objetiva, partindo-se de sua elaborao genrica da criao do risco
proibido e da realizao deste no caso concreto.
56
ROXIN, Claus. Strafrecht, allgemeiner Teil. p. 376.
52

o risco de um resultado mais danoso. Conclui Roxin, por isso, que seria absurdo proibir
aes que melhorem o estado do bem jurdico tutelado.57
Na hiptese de diminuio do risco, a conduta do agente poderia ser justificada
pelo estado de necessidade, que uma causa excludente de ilicitude, de acordo com a
doutrina tradicional. No entanto, esta hiptese resolvida no plano da tipicidade, em
momento anterior ao plano da antijuridicidade. Como alerta Amelung, a antijuridicidade
trata de conflitos sociais, que resultam da coliso de interesses dos indivduos e de toda a
sociedade.58 Na diminuio do risco, ao contrrio, no h situao conflituosa, mas sim a
melhora da condio do bem jurdico tutelado pela norma.
Ausncia de criao de riscos (ou riscos juridicamente irrelevantes): No h
imputao ao tipo objetivo se a conduta do autor no aumentou nem diminuiu o risco ao
bem jurdico. Ocorre o mesmo se o perigo j existente no sofre incremento
mensurvel.59
Como ausncia de criao de perigo, inclumos as condutas normais do cotidiano,
como andar pelas ruas ou tomar banho. Em todas as nossas atividades existem riscos, por
menores que sejam. Por exemplo, ao caminhar pelas ruas, assumimos o risco de tropear
e cair sobre outra pessoa, causando-lhe leses.
O direito no se importa com os mnimos riscos socialmente adequados.
Entretanto, necessrio observar que no podemos confundir as condutas que no
incluem criao de perigo com a teoria social da ao. Apesar dos pontos em comum,
apresentam conceitos distintos.60
Aumento do risco: Este critrio tem em vista a resoluo de casos em que o autor
foi alm do risco permitido, causou o resultado, mas no se sabe se a ao correta t-lo-ia
evitado.61 Roxin afirma que a imputao excluda se a conduta alternativa conforme o
direito tivesse levado com certeza ao mesmo resultado. o estudo dos cursos causais
hipotticos.
O famoso caso elaborado por Samson ilustra a situao: A conduz uma
locomotiva em um trilho que, mais adiante, est bloqueado por causa do
desmoronamento de uma montanha. Sem tempo para frear, B percebe a situao e desvia
o trem do trilho da esquerda para o da direita, que tambm est bloqueado pelo mesmo
motivo. O trem colide e A vem a falecer.
Comprovado, no exemplo acima, que o resultado teria ocorrido de qualquer
maneira, a conduta que causou a morte do maquinista no ser objetivamente imputada
ao autor da manobra que desviou a vtima em seu caminho e, conseqentemente, o fato
ser atpico. Sobre a hiptese, h divergncia doutrinria: Jescheck, por exemplo, diz que
a h excluso da imputao ao tipo objetivo no apenas nas hipteses de certeza, mas

57

Idem, ibidem. p. 376.


AMELUNG, Knut. Contribucin a la crtica del sistema jurdico-penal de orientacin poltico-criminal
de Roxin. p. 95.
59
ROXIN, Claus. Strafrecht, allgemeiner Teil. p. 377.
60
A teoria social da ao o comportamento humano socialmente relevante, o atuar final do
comportamento doloso e o comportamento objetivamente dirigvel de natureza imprudente
(BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal, parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais:
1999.)
61
GRECO, Luis. in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. p. 58.
58

tambm naquelas em que h probabilidade ou possibilidade de que o resultado acontea


nas situaes permitidas.62
Alcance da norma: Um dos aspectos mais importantes na anlise da imputao,
aps verificar se houve a realizao do risco juridicamente proibido, observar se o
resultado concreto causado por uma ao ou omisso deve fazer parte da norma
incriminadora, ressaltando, mais uma vez, o princpio da reserva legal.
Portanto, se o resultado concreto no estiver no alcance do tipo, no h de se falar
em imputao e, por isso, o fato ser atpico. Explica Tavares que a fundamentao do
alcance da norma deve fixar-se na subordinao da conduta incriminada s especficas
modalidades de atuao na leso ao bem jurdico, e no na premissa de que um tipo legal
vise uma determinada e especfica norma de proteo.63
Os casos de excluso da imputao, por estarem fora do alcance de proteo da
norma, segundo Roxin, so os seguintes: a) ajuda para a autocolocao em perigo dolosa;
b) colocao em perigo de terceiro que aceita a condio; c) imputao na esfera de
responsabilidade alheia.
a) Ajuda para autocolocao em perigo dolosa: o resultado de uma ao
intencional autoperigosa da vtima no pode ser atribudo ao colaborador da ao se a
vtima conhece o risco existente na conduta.64 Como exemplo, no podemos imputar o
resultado morte a B se este ofereceu cocana a A e este veio a falecer aps aplicar a droga
em si mesmo, sabendo de todos os riscos de tal conduta.
b) Colocao em perigo de terceiro que aceita a condio: a exposio
consentida a perigo criado por outrem pode situar-se fora da rea de proteo do tipo se
corresponder auto-exposio a perigo, observando o seguinte: o dano deve ser
conseqncia do risco consentido e a vtima deve ter a mesma compreenso do perigo
que o autor.65 Por exemplo, o motorista de txi dirige em alta velocidade por pedido do
cliente e este vem a falecer em virtude de coliso do veculo.
c) Imputao na esfera da responsabilidade alheia: o fundamento da excluso da
imputao nesta hiptese est na competncia do exerccio de determinadas profisses
que envolvem a exposio ao perigo.66 Como exemplo, o proprietrio que, por
imprudncia, coloca fogo em sua casa no poderia ser responsabilizado pela morte do
bombeiro que participou da operao de controle ao incndio. Este tpico controverso,
principalmente quando surge a questo: poderia ser punido o criminoso pela morte de um
policial que o persegue e colide a viatura? No h uma posio pacfica, porm, a
doutrina majoritria contraria Roxin, para o qual o resultado morte no seria imputado ao
criminoso.
3.3. A teoria da imputao objetiva de Gnther Jakobs
Antes de entrarmos em sua teoria da imputao objetiva, necessrio, em breves
palavras, explicar a doutrina funcionalista de Jakobs. Por ser, talvez, atualmente, a mais

62

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna teoria do fato punvel. p. 118.


TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. p. 230.
64
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna teoria do fato punvel. p. 114.
65
Idem, ibidem. p. 115.
66
ROXIN, Claus. Strafrecht, allgemeiner Teil. p. 399.
63

original idia do direito penal, o leitor que nunca teve contato com sua obra poder
estranhar algumas consideraes do autor.
A funo do direito penal para Jakobs afirmar a vigncia da prpria norma. O
direito penal funcional se constri para o prprio direito penal, contrariando a maioria dos
autores que enxergam neste a funo de proteo exclusiva de bens jurdicos relevantes.67
Se o Estado conseguir que o ordenamento se mantenha estabilizado, a sociedade como
um todo viver em harmonia.
Sua obra sustenta-se em conceitos sociolgicos.68 O direito penal est
intimamente ligado estrutura social e tem por funo manter a estabilidade social e
preservar as expectativas guardadas nos papis desenvolvidos por cada um, ou seja, o
sistema de posies definidas normativamente e ocupados por pessoas intercambiveis, 69
que a todo momento esto em um movimento de comunicao mtua.
Como exemplo, podemos utilizar a seguinte situao: a mulher A possui um filho,
casada, trabalha em uma empresa e trafega diariamente em seu automvel. De acordo
com Jakobs, o direito penal deve proteger a mesma mulher, em cada momento, nos
limites de seu papel social. Quer dizer, ora como me, ora como esposa, ora como
empregada, ora como motorista. Assim, qualquer cidado pode esperar que a mulher
desempenhe sua funo, pois, caso contrrio, o direito penal ter legitimidade para punila. Da a concluso de que, por meio do direito penal, podemos criar a expectativa de que
o cidado manter a estabilidade social exercendo seu papel dentro dos limites impostos.
Jakobs parte do pressuposto da liberdade de comportamento do indivduo e sua
responsabilidade pelas conseqncias. O fundamento liberal de uma obrigao
originria tem por contedo negativo que o outro no deva ser perturbado em sua
existncia e a jurisdio no se poderia resumir apenas a normas de proibio, mas estas
devem atuar junto s normas de mandato.
Faz Jakobs uma distino entre normas de proibio e normas de mandato. As
normas de proibio devem impedir a formao de um motivo que conduza a uma
determinada atividade, enquanto as de mandato devem motivas precisamente a uma
determinada atividade.70 As normas de direito devem motivar o cidado a comportar-se
adequadamente, em respeito s expectativas de cada um. Ningum obrigado a prever a
quebra do papel social de outrem.
Em sua teoria da imputao objetiva, afirma Jakobs que sua funo em um tal
sistema consiste em determinar os pressupostos que fazem de uma causao qualquer, um
dado naturalstico, um complexo significativo, cujo sentido comunicativo o
questionamento da norma, um esboo de um mundo no qual a norma no possui
vigncia.71 A causalidade somente uma condio mnima de imputao objetiva do
resultado e a ela deve acrescentar-se a relevncia dos cursos causais entre a ao e o
resultado.72
67
Como exemplo de legitimidade do direito penal na proteo de bens jurdicos: NAUCKE, Wolfgang.
Strafrecht, eine Einfhrung, pp. 231 e ss; ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Fundamentos de derecho
penal, pp. 163 e ss; QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal, introduo crtica, pp. 20 e ss.
68
Para uma boa compreenso da teoria de JAKOBS, conferir LESCH, Heiko. Intervencin delictiva e
imputacin objetiva pp. 39 e ss.
69
GRECO, Luis. in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. p. 124.
70
JAKOBS, Gnther. La imputacin penal de la accin y de la omisin. p. 849.
71
GRECO, Luis. in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. p. 122.
72
JAKOBS, Gnther. Derecho penal, parte general. p. 237.

O conceito de ao tpica, para Jakobs, o de violao de um papel social do


ponto de vista objetivo, atravs da figura do garantidor. Ao autor somente sero
imputados aqueles riscos cuja evitao cumpra a ele garantir, quer dizer, aqueles riscos
em face dos quais ele desempenhe uma posio de garantidor.73 Portanto, a criao de um
risco proibido se d pela violao de um dever de garantidor do agente.
Como a finalidade prpria do direito penal garantir a segurana das
expectativas, o comportamento social adequado (dentro dos papis sociais de cada um)
no se pode imputar como injusto, nem sequer quando tenha efeitos danosos por um
desencadeamento de circunstncias. Para haver a consumao de um crime, portanto, h
de se realizar um risco causado por um agente de modo no permitido (ou socialmente
inadequado).74
Para Jakobs so irrelevantes todos os conhecimentos que ultrapassem os limites
daquilo a que o agente, segundo seu papel social, est obrigado a saber.75 H um famoso
exemplo da jurisprudncia alem, do estudante de biologia, que pode ilustrar a idia. Tal
estudante de biologia trabalha como garom nas horas vagas para ajudar nos custos
pessoais. Este mesmo rapaz, ao servir um prato ao cliente, sabe que h, na comida, um
fungo venenoso. Mesmo assim, serve o alimento e o cliente morre intoxicado.
Para saber se o fungo era ou no venenoso, o estudante deveria fazer uso de seus
conhecimentos especficos de bilogo. No entanto, no momento em que serviu o
alimento, o estudante exercia seu papel de garom, no qual no h a obrigao de
conhecer as espcies de fungo. Por isso, para Jakobs, o fato no seria punvel, uma vez
que, dentro de seu papel de garom, o agente correspondeu s expectativas, mesmo que
no tenha evitado a leso ao bem jurdico vida da vtima.
Do que at aqui foi exposto, podemos extrair duas diferenas entre as teorias de
Roxin e Jakobs: a) Jakobs no leva em considerao os cursos causais hipotticos na
determinao da realizao do risco, pois o que vale a quebra do papel social; b)
tambm Jakobs no adotou o fim de proteo da norma, por considerar esta idia um
tanto imprecisa.76
Enfim, vale esboar as causas de excluso da imputao na formulao de
Jakobs:77 1) realizado o risco permitido,78 dentro das expectativas do papel social,79 o fato
ser atpico; 2) ningum obrigado a fazer mais do que o necessrio para a estabilidade
da sociedade,80 j que existe a confiana em que cada um cumprir sua funo
corretamente; 3) no h delito no comportamento socialmente neutro do autor se este for

73
GRECO, Luis. in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. p. 125;
JAKOBS, Bermerkungen zur objektiven Zurechnung. p. 50; JAKOBS, Risikokonkurrenz Schadensverlauf
und Verlaufhypothese im Strafrecht. pp. 63 e ss.
74
JAKOBS, Derecho penal, parte general. p. 225; JAKOBS, Risikokonkurrenz Schadensverlauf und
Verlaufhypothese im Strafrecht. p. 67 e ss.
75
JAKOBS, Risikokonkurrenz Schadensverlauf und Verlaufhypothese im Strafrecht. p. 73 e 74. GRECO,
Luis. in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. p. 127;
76
GRECO, Luis. in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. p. 130.
77
Todos as hipteses de excluso da imputao esto fundamentadas em JAKOBS, Derecho penal, parte
general. pp. 241 e ss.
78
JAKOBS, Derecho penal, parte general. pp. 243.
79
Idem, ibidem. p. 244. GRECO, Luis. in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito
penal. p. 126.
80
JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal funcional. pp. 22 e ss.

utilizado por terceiro com intuito criminoso;81 4) no h risco criado quando este situar-se
exclusivamente no mbito da vtima (exposio da prpria vtima ao risco).82
3.4. A teoria da imputao objetiva de Wolfgang Frisch
Em sua teoria de imputao, parte Frisch da afirmativa de que a doutrina
dominante teria priorizado a imputao de resultados, esquecendo-se de que seu
pressuposto seria o comportamento proibido praticado pelo autor, ou seja, a conduta
tpica.83 A partir da, o autor alerta para a distino entre comportamento tpico e
imputao do resultado, j que so construdos com base em normas diferentes: normas
de comportamento e normas de sano, respectivamente. Tais normas variam entre as
perspectivas ex ante e ex post ao resultado concreto.84
Em um primeiro momento, Frisch desenvolve sua teoria do comportamento
tpico, dividindo-a em dois planos: no plano constitucional, em que so estudadas as
necessidades de interveno estatal no direito de liberdade, e no plano jurdico-penal, em
que ser cogitada a reprovao social merecedora de sano penal,85 sempre com
orientao do princpio da proporcionalidade.86
Posteriormente, Frisch parte para a concretizao do resultado, com o estudo de
trs grupos de casos: a) comportamentos imediatamente perigosos para o bem jurdico; b)
comportamentos que possibilitam ou facilitam autoleses ou autocolocaes em perigo
da vtima; c) comportamentos que possibilitam, facilitam ou motivam comportamentos
lesivos de terceiros.87
Cabem duas observaes a respeito da teoria de Frisch.88 Em primeiro lugar, o
autor confere importncia s normas que regulam o comportamento, reduzindo a aparente
indeterminao do critrio proposto para o plano de concretizao (os trs grupos acima
descritos). Cada um desses grupos de casos deve ser analisado pelo conjunto
comportamento e norma de comportamento antes mesmo de verificar o resultado lesivo.
Da a segunda observao: inmeros problemas que a doutrina tradicionalmente resolve
no plano de realizao do risco so tratados por Frisch no mbito do comportamento
tpico.
No momento seguinte teoria do comportamento tpico, Frisch parte para a teoria
da imputao do resultado. Aqui, o autor afirma que o desvalor do resultado deve ser
fundamentado pela ratio dplice da insegurana jurdica e da vigncia da norma.
Ausente esse binmio, o resultado no poder ser imputado ao autor.
81

GRECO, Luis. in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. p. 126.
JAKOBS, Risikokonkurrenz Schadensverlauf und Verlaufhypothese im Strafrecht. p. 75.
83
FRISCH, Wolfgang. Tipo penal e imputacin objetiva. pp. 16 e ss.; GRECO, Luis. in ROXIN, Claus.
Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. p. 132.
84
FRISCH, Wolfgang. Tipo penal e imputacin objetiva. pp. 92 e ss.; GRECO, Luis. in ROXIN, Claus.
Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. p. 133.
85
Para a elaborao da teoria do comportamento tpico: FRISCH, Wolfgang. Tipo penal e imputacin
objetiva. pp. 95 e ss.
86
Sobre o princpio da proporcionalidade, conferir o interessante e profundo estudo de Teresa Aguado
Correa: El principio de proporcionalidad em derecho penal. Madri: Edersa, 1999.
FRISCH, Wolfgang. Tipo penal e imputacin objetiva. p. 98 e ss., pp. 120 e ss. e pp. 134 e ss.,
respectivamente.
88
GRECO, Luis. in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. pp. 136-139.
82

No plano de realizao do risco no resultado concreto, basta apenas uma mudana


de perspectiva, de ex ante para ex post, ou seja, basta ao observador perguntar se, ex post,
o que realmente ocorreu no plano dos fatos, foi aquele risco ex ante criado e se o curso
causal ocorrido era daqueles que a norma tinha por finalidade evitar.89
3.5. A teoria da imputao objetiva de Ingeborg Puppe
Na teoria de Puppe, as duas principais novidades esto na realizao do risco e no
fim de proteo da norma. No que diz respeito criao de riscos juridicamente
desaprovados, pouco difere da doutrina tradicional. 90
Segundo Puppe, para saber se um risco realizou-se no resultado, temos de analisar
se o risco criado pelo autor condio necessria para explic-lo de modo suficiente, ou
seja, se aquelas caractersticas do comportamento, que fazem dele algo proibido, so
partes necessrias da explicao causal.91 Sua principal inovao trabalhar a teoria da
imputao com base em leis meramente probabilsticas, e no deterministas. Visa esse
mtodo corrigir os erros da causalidade onde no se pode afirmar, com certeza, por meio
de leis deterministas, a ocorrncia de um resultado.
Para Puppe, na atualidade, no um fato seguro que as cincias naturais
disponham de verdades absolutas e eternas. Por isso, os juristas perguntam-se sobre que
grau de prova deve-se exigir para que o juiz possa decidir sobre a validade de uma lei
causal. necessrio requerer o grau mais alto de certeza que as cincias naturais podem
oferecer.92
A validez de uma teoria causal a ser utilizada uma questo de fato, e no se
converte em uma questo jurdica. Muitos acontecimentos naturalsticos no sero
verificveis em provas forenses, por isso Puppe acredita em que as leis probabilsticas
sejam instrumento fundamental para o julgador chegar o mais prximo da causa real de
um resultado.93
Exemplo: se A aplica veneno na sopa de B, a quantidade aplicada ser a condio
necessria do enunciado de que toda vez que algum ingerir uma quantidade X de veneno
morrer em conseqncia deste (lei probabilstica). Pouco provvel que o juiz, em sua
rea de atuao, conseguir ter a certeza necessria sobre o resultado apenas por um
raciocnio determinista.
Outro exemplo utilizado por Greco:94 numa operao arriscada, o mdico comete
um erro, vindo a matar seu paciente. No h qualquer lei determinista que deslinde sobre
a certeza de que sempre que um mdico cometer o erro X, seu paciente morrer. H
inmeros outros fatores que podem contribuir para o resultado morte. Puppe analisa
especificamente os casos de intervenes mdicas, manifestando que muitos processos

89

FRISCH, Wolfgang. Tipo penal e imputacin objetiva. pp. 107 e ss.; GRECO, Luis. in ROXIN, Claus.
Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. p. 141.
90
GRECO, Luis. in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. p. 150.
91
PUPPE, Ingeborg. La imputacin objetiva., p. 39 e ss.; GRECO, Luis. in ROXIN, Claus. Funcionalismo
e imputao objetiva no direito penal. p. 150.
92
PUPPE, Ingeborg. La imputacin objetiva. p. 25.
93
PUPPE, Ingeborg. Strafrecht, allgemeiner Teil, vol I. pp. 175 e ss.
94
GRECO, Luis. in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. p. 151 e 152.

patolgicos e tambm processos de cura no so vistos na cincia mdica moderna


como plenamente determinados por leis causais.95
Se trabalharmos apenas com leis deterministas, das quais no se pode afirmar que
esse erro sempre causar a morte, o mdico sempre sairia impune. Portanto, a
necessidade de leis no deterministas se d no momento de detectar o aumento do risco
derivado de uma lei probabilstica, para se chegar a uma concluso sobre o resultado.
Em relao ao fim de proteo da norma, Puppe caminha contra a teoria
dominante e o redefine como a idoneidade genrica para impedir determinada classe de
cursos causais.96 Quer dizer: no podemos ficar presos simples interpretao individual
do tipo, mas trabalhar com conceitos genricos. Puppe no concorda com a soluo de
conflitos jurdicos atravs de particularidades de conceitos, mas sempre com a
generalidade destes.
Compreendem-se nas normas penais todos aqueles cursos causais que o respeito
norma geralmente consegue impedir. Se o respeito norma tiver idoneidade para impedir
o resultado apenas no plano micro, e no no plano macro, este resultado se encontra fora
do mbito de proteo da norma.97
4. O art. 13 do Cdigo Penal brasileiro
Aps toda essa explanao sobre as teorias da causalidade e da imputao
objetiva, chegamos ao art. 13 do Cdigo Penal, o objeto do presente trabalho. Este um
dos artigos mais relevantes e, ao mesmo tempo, pouco desenvolvido pela doutrina
brasileira. Por isso, tentaremos relacionar esta norma teoria da imputao objetiva, a
fim de torn-la mais eficiente na resoluo de casos concretos.
O texto do caput do art. 13 diz: considera-se causa a ao ou omisso sem a qual
o resultado no teria ocorrido. Em primeira leitura, chegamos concluso de que a
teoria da equivalncia foi adotada por nosso legislador. esta a posio de nossa doutrina
majoritria.98
Adiante, em seu pargrafo primeiro, diz a norma: a supervenincia de causa
relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado;
os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. Por este preceito, a
doutrina esforou-se em desenvolver a teoria das concausas, at hoje dominante no pas.99
Um pouco diferente da opinio majoritria a lio de Reale Jr., segundo o qual o
ordenamento brasileiro adotou a teoria da relevncia. Descreve a verificao da ao
como conditio sine qua non do resultado e a reduo do mbito de relevncia causal pelo
exame do aspecto psicolgico, que atua como fator limitativo da imputao estritamente
causal.100
O que se pode desprender do pargrafo nico do art. 13 que o legislador
preocupou-se em evitar os abusos da teoria da conditio sine qua non, que est no caput,

95

PUPPE, Ingeborg. La imputacin objetiva. p. 27.


GRECO, Luis. in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. p. 153.
97
Idem, ibidem. p. 154.
98
Por todos: MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. p. 109.
99
Conferir: BITENCOURT, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Muoz. Teoria geral do delito. p. 72.
100
REALE JR., Miguel. Teoria do delito. pp. 178 e 179.
96

como o regresso das causas que fujam do bom senso jurdico e outras imperfeies
jurdicas que possam levar a erros grotescos e inaceitveis.
A teoria das concausas trabalha com conceitos de causa superveniente,
concomitante e anterior. Alm disso, podem ser absolutamente ou relativamente
independentes. A doutrina nacional sempre trabalhou com estes critrios inexatos,
dependentes de cada caso concreto, sem dar ateno s possveis concluses errneas a
que se poderia chegar.101
A teoria da imputao objetiva pode ser um instrumento de interpretao do tipo
penal mais eficiente que a teoria das concausas. Primeiramente, porque as concausas
padecem do mesmo vcio da teoria da relevncia, ou seja, o limite imposto depende do
arbtrio do juiz. Em segundo lugar, a imputao objetiva possui natureza normativa,
fixada em lei jurdica, aproximando-se mais do princpio da legalidade do que a
causalidade naturalstica.
No encontra bice na lei penal a imputao objetiva. Por interpretao do art. 13,
em seu caput e seu pargrafo primeiro, podemos chegar a uma formulao suficiente para
imputar-se objetivamente um resultado a uma conduta. J fez Cirino dos Santos a
distino entre causao e imputao102 sustentando-se no art. 13 do Cdigo Penal: a lei
brasileira considera a independncia relativa do novo curso causal como excludente de
imputao do resultado no como excludente da relao de causalidade.103
Deve-se alertar para o problema que est alm da terminologia ou de aspectos
tericos. Chama a ateno Greco para a maior extenso da teoria da imputao objetiva e
para os erros a que a combinatria de causas (supervenientes, antecedentes e
concomitantes) pode levar, com conseqncias drsticas de uma responsabilidade
objetiva, sem culpa, com base no mero nexo causal.104
Um exemplo a actio libera in causa. O autor, ao ingerir alta dosagem alcolica
com o fim de criar coragem para a prtica de um crime, tem por encerada a sua
capacidade de compreenso dos fatos.105 Responder o agente por todas as suas condutas
praticadas em estado de embriaguez a ttulo de responsabilidade objetiva. A frmula da
actio libera in causa est baseada em simples equivalncia das condies, ou seja, a
ingesto de bebida alcolica foi condio para o autor tornar-se temporariamente
inconsciente, e essa inconscincia temporria foi condio para a prtica do crime.106
O art. 13 no pode ser repartido em duas opes distintas de aplicao: uma para
os casos em que possvel chegar a um resultado razovel apenas pelo regresso das
causas e outra para as hipteses de necessidade de adequao das causas quando houver
uma concluso invivel sobre a causa do resultado. A norma deve ser analisada de modo
uniforme, como instrumento nico de verificao de causalidade e imputao.
101

Como exemplo de ausncia crtica teoria das concausas, Mirabete (Manual de direito penal, 16. ed.,
pp. 110 e ss.).
102
CIRINO DOS SANTOS prefere o termo atribuio ao termo imputao. Este ltimo a preferncia da
doutrina majoritria.
103
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna teoria do fato punvel. p. 53.
104
GRECO, Luis. in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. p. 72.
105
Sobre a actio libera in causa, muito interessante o artigo de Hans Joachim Hirsch: Zur actio libera in
causa, in Festschrift fr Haruo Nishihara, Freiburg, 1997, pp. 86-102 (com traduo para o espanhol:
Acerca de la actio libera in causa, na Revista Penal, Universidad de Salamanca, n. 7, 2001, pags. 6775).
106
Por exemplo: TACRIM-SP 15. Cm. - Ap. 1294701/5 Rel. Carlos Biasotti j. 07.03.2002.

Assim, se desejamos analisar o resultado e a conduta, primeiramente verificamos


a relao naturalstica entre ambos, por meio da causalidade, de acordo com a teoria da
equivalncia. Em seguida, cuidadosamente estudamos o risco criado pelo agente e se este
risco foi realizado no resultado concreto. Deste modo, adotamos um mtodo nico e
uniforme de anlise de imputao a todos os casos, sem a necessidade de recorrer a
critrios imprecisos das concausas.
Levando para o lado da terminologia, lembremos que a prpria redao do art. 13
carrega o substantivo imputao e o verbo imputar. Alm da possibilidade metodolgica,
tambm a terminologia da norma permite a aplicao da teoria da imputao objetiva em
nosso ordenamento.
Enquanto o art. 13, em seu caput, oferece a regra de constatao do fenmeno
naturalstico que deu origem a um resultado relevante, seu pargrafo primeiro orienta a
anlise da imputao. Por eliminar as causas independentes do nexo de causalidade, a
norma implicitamente retira da responsabilidade do agente todos os fatos que no sejam
riscos criados por ele. Ento, somente so relevantes para a responsabilizao do autor os
riscos criados e, posteriormente, realizados no resultado concreto.
A posio adotada no trabalho em muito se assemelha teoria de imputao de
Roxin. Tanto o risco juridicamente proibido quanto a realizao deste risco no resultado
concreto so fundamentais para se responsabilizar o agente. Se o Cdigo Penal despreza
as causas independentes (as absolutas e quase todas as relativas), fica evidente a
preocupao com o alcance da norma. Por exemplo, no crime de homicdio, no est no
alcance da norma a preveno de crimes provocados por ataques cardacos derivados de
sustos drsticos.
possvel extrair, portanto ,do art. 13 do Cdigo Penal as quatro etapas de
conexo entre conduta e resultado: o nexo de causalidade naturalstico (no caput) e os
requisitos da imputao no pargrafo primeiro: criao do risco juridicamente
desaprovado, a realizao do risco no resultado concreto e o alcance da norma.
Ainda, podemos destacar que os critrios da imputao objetiva so de suma
importncia para uma melhor compreenso dos crimes culposos. A criao do risco
proibido e a realizao deste risco no resultado so requisitos que complementam a
violao de um dever objetivo de cuidado. Afinal, os elementos da infrao ao dever de
cuidado so mais vagos que o da imputao objetiva, sendo, inclusive, errados porque
produzem a impresso de que o delito comissivo culposo consistiria numa omisso do
cuidado devido, o que sugere sua interpretao desvirtuada como delito de omisso.107
A doutrina brasileira, assim como a jurisprudncia, ainda est presa ao
positivismo puro, negando-se a discutir a real eficcia da norma como nica fonte de
soluo dos conflitos. Ignoram-se os estudos de poltica criminal associado dogmtica,
no insistente e perptuo embate entre causalismo e finalismo108, como se este fosse a
mais moderna discusso do direito penal. Pode ser at por isso que a teoria da imputao
objetiva ainda tenha pouca relevncia entre ns. Damos pouca ateno s teorias ps-

107

SANTOS, Humberto Souza. Co-autoria em crime culposo e imputao objetiva. pp. 27 e ss.
Para mais detalhes sobre a ineficcia deste conflito entre causalismo e finalismo, interessante o trabalho
de LUIS GRECO: Introduo dogmtica funcionalista do delito. in Revista Jurdica, ano 48. Porto
Alegre. 2000.
108

finalistas, as quais adotaram a imputao objetiva como determinante da responsabilidade


concreta pela realizao do resultado tpico.109
A teoria da imputao objetiva no um milagre dogmtico, mas um grande
reforo para o princpio da legalidade. Por ser a causalidade um fenmeno de natureza
puramente naturalstica, decorrente de leis naturais, h necessidade deste nexo causal
encontrar uma delimitao normativa, dentro do prprio ordenamento. A ausncia da
imputao objetiva cria uma dependncia do direito em relao s cincias naturais para
definir a responsabilidade do agente. Afinal, o direito no a cincia do ser, a cincia
do dever-ser.
A leitura do Cdigo Penal no pode ter uma diretriz meramente positivista,
calcada na inadivel superao do positivismo jurdico neokantiano.110 possvel
interpretar a norma existente com o esprito de um direito penal democrtico, dentro de
uma concepo funcional da dogmtica, voltada s necessidades de uma efetiva poltica
criminal.
5. Concluses
A teoria do delito s permite a incriminao de condutas quando houver um nexo
causal entre a conduta e o resultado. Alm disso, o resultado deve contar um risco criado
pelo agente no momento da ao ou omisso.
O art. 13 do Cdigo Penal brasileiro, em seu caput, adotou a teoria da
equivalncia das condies na definio do nexo de causalidade. Complementarmente,
seu pargrafo primeiro deve ser interpretado como uma regra de imputao objetiva, de
maneira a delimitar normativamente a relao de causalidade. A leitura do art. 13 deve
verificar sempre o mbito de proteo da norma.
Para que o direito penal brasileiro entre na era da moderna teoria do delito,
fundamental a libertao dos argumentos de autoridade e do positivismo como nica
fonte de fazer cincia.

109
110

CHAVES CAMARGO, Antonio Luis. Imputao objetiva e direito penal brasileiro. p. 188.
Idem, ibidem. p. 19.

BIBLIOGRAFIA:
AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad em derecho penal.
Madri: Edersa, 1999.
AMELUNG, Knut. Contribucin a la crtica del sistema jurdico-penal de orientacin
poltico-criminal de Roxin. in SCHUNEMANN, Bernd (coord.). El sistema
moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales. Trad. Jess-Maria
Silva Snchez. Madrid: Editorial Tecnos. 1991.
BITENCOURT, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Muoz. Teoria geral do delito. So
Paulo: Saraiva. 2000.
CHAVES CAMARGO, Antonio Luis. Imputao objetiva e direito penal brasileiro. So
Paulo: Cultural Paulista. 2001.
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos. 2000.
FRISCH, Wolfgang. Tipo penal e imputacin objetiva. Trad. Manuel Cancio Meli e
outros. Madri: Constituicin y Leys S.A.. 1995.
GRECO, Luis. Introduo dogmtica funcionalista do delito. in Revista Jurdica, ano
48. Porto Alegre. 2000.
HNIG, Richard. Kausalitt und objektive Zurechnung. in Festgabe fr Reinhardt Frank,
vol. I. Tbingen. 1930.
JAKOBS, Gnther. Derecho penal, parte general. Trad. Joaquin Cuello Contreras e Jose
Luis Serrano Gonzalez de Murillo. Madri: Marcial Pons. 1997.
______. Risikokonkurrenz Schadensverlauf und Verlaufhypothese im Strafrecht, em:
Kper (ed.), Festschrift fr Lackner. Berlin - New York: DeGruyter. 1987.
______. Bermerkungen zur objektiven Zurechnung, em: Weigend / Kpper (ed),
Festschrift fr Hirsch. Berlin - New York: DeGruyter. 1999.
______. La imputacin penal de la accin y de la omisin. in Anuario de derecho penal y
ciencias penales, Tomo 49, Mes 3, 1996. pags. 835-874.
______. Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal funcional. in
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ano V, Nmero 9 A, Ad. Hoc,
1999. pags. 20-58.
JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal, parte
general Trad. Miguel Olmedo Cardenete. Granada: Comares Editorial. 2002.

KINDHUSER, Urs. Strafrecht, allgemeiner Teil. Baden-Baden: Nomos. 2005.


KHL, Kristian. Strafrecht, allgemeiner Teil. Munique: Vahlen. 2005.
LESCH, Heiko. Intervencin delictiva e imputacin objetiva. Trad. Javier Snchez e
Vera Gmez-Trelles. Bogot: Universidad Externado de Colombia. 1995.
NAUCKE, Wolfgang. Strafrecht, eine Einfhrung. Kriftel: Luchterhand. 2002.
OTTO, Harro. Grundkurs Strafrecht, allgemeine Strafrechtslehre. Berlin: Walter de
Gruyter & Co. 2004.
PUPPE, Ingeborg. La imputacin objetiva. Trad. Percy Garca Cavero. Granada:
Comares. 2001.
_____. Strafrecht, allgemeiner Teil, im Spiegel der Rechtsprechung, vol. 1. BadenBaden: Nomos. 2002.
_____. Kausalitt. Ein Versuch, kriminalistisch zu denken. in Schweizerische Zeitschrift
fr Strafrecht. 1990.
_____. Der Erfolg in seiner kausalen Erklrung im Strafrecht. in Zeitschrift fr die
gesamte Strafrechtswissenschaft. 1992.
QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal, introduo crtica. So Paulo: Saraiva. 2001.
REALE JR., Miguel. Teoria do delito. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2000.
ROXIN, Claus. Strafrecht, allgemeiner Teil, vol. 1. Munique: C. H. Beck. 2006.
_____. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro:
Renovar. 2000.
_____. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Trad. Luis Greco. Rio de
Janeiro: Renovar. 2002.
_____. Derecho penal, parte general. Trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y
Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas. 1997.
SANTOS, Humberto Souza. Co-autoria em crime culposo e imputao objetiva. Barueri:
Manole. 2004.
SCHNEMANN, Bernd. ber die objektive Zurechnung. in Goltdammers Archiv fr
Strafrecht. 1999.
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey. 2000.

VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. So Paulo: Saraiva. 2000.


WELZEL, Hans. Das deutsche Strafrecht. Berlin: Walter de Gruyter & Co. 1956.
ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Fundamentos de derecho penal (parte general).
Granada: Universidade de Granada. 1991.