Juicio Abreviado

Eficiencia y Garanta? O Eficiencia vs Garanta?

La idea en este trabajo es hacer un breve planteo sobre si el juicio abreviado es un
instituto eficiente dentro del proceso penal o por la bsqueda de esa eficiencia se violan las
garantas del debido proceso.
Para hacer este anlisis utilizare el teorema de Coase, teorema de Pareto, teorema de la
imposibilidad de Arrow, teora de los precios, teora del mercado, teora de los incentivos y
principios del public choice.-

Posturas en Contra del Juicio Abreviado

Quienes estn en contra del JA, lo entienden en su mayora como una violacin a ciertos
preceptos del procedimiento penal y de la constitucin, Gssel parte que el proceso del JA
es irregular ya que no se da la publicidad popular, as como no hay una proteccin a la
vctima y no se da el mecanismo de comprobacin de los hechos
Gessel comienza su artculo de la siguiente manera La utilidad de un comportamiento
debe tener en miras un resultado justo, dado que la utilidad y lo funcional se pueden
comportar contrarios a la justicia. Ello se vincula con que el objetivo caracterstico de una
jurisprudencia jurdica estatal facilitadora de decisiones justas est subordinado al nuevo
objeto de posibilitar una baja de costos financieros. Contexto en el cual se inserta la
admisibilidad de las practica de acuerdos en el proceso penal. 1
Asimismo la mayora de los juristas que no aceptan el JA, parten que la falta del juicio
oral en el proceso por un acuerdo entre las partes, esto es el imputado con su defensor y el
fiscal, basado en aceptar la culpabilidad del hecho que se le imputa, el monto de la pena y
la calificacin legal, esto se sustenta principalmente en la urgencia por descomprimir el
sistema judicial mediante la simplificacin y abreviacin de los procedimientos, a fin de

Karl Heinz Gessel. QUO VADIS?, PROCESO PENAL? (A dnde vas, proceso penal?). Pag. 11La Defensa
Penal I. Revista de Derecho Procesal Penal. 2010-1. Ed. Rubinsal-Culzoni. Director Edgardo Alberto Donna.

que se brinde respuesta penal a la gran mayora de los casos que ingresan, evitando as la
prescripcin2
Una parte de la doctrina entiende que el acuerdo realizado para el JA, es un acto de
coercin sobre el imputado, en el cual no est en plena libertad de elegir () el ejercicio
de la coercin sobre el individuo para que se declare culpable (tortura), quien finalmente
se auto incrimina para hacer cesar el tormento de la coercin y la incertidumbre acerca de
si la tortura misma terminara con su vida3. En este caso Diaz Canton, parte de que el
imputado para terminar con la tortura que se le est implementando sobre su cuerpo y
mente, acepta este acuerdo solo para dar fin con la tormento que sufre.
Margario por su parte sostiene que el JA, al suprimir el juicio oral y pblico viola una
garanta individual y un imperativo institucional irrenunciable para el imputado.4 Este
autor marca la diferencia entre el sistema Argentino con el de Estados Unidos ya que por
ms que la Constitucin del segn pas exige el juicio por jurado, la corte Suprema de este
se encargo de darle la posibilidad al imputado de renunciar al privilegio del juicio por
jurado. Para Hendler sostiene que en los Estados Unidos, cuya Constitucin es
antecedente directo de la nuestra, el juicio por jurado (juicio oral) es una garanta
renunciable, no un imperativo institucional, razn por la cual la jurisprudencia de la Corte
Suprema de ese pas es correcta y ajustada a sus antecedentes histricos. Nuestra
constitucin, en consecuencia, no habilita a que se tome un camino diferente y las leyes
deben adecuarse a esas concepciones5.
Si partimos que hay una violacin al debido proceso y siguiendo con lo que nos ilustran
los varios autores sobre el tema, podramos sostener que para ellos se encuentra violado el
principio de inocencia, que no nos permite dar un castigo anticipado a la sentencia firme
impuesta por un juez competente. Ya que la eliminacin del juicio oral y pblico, lleva a
que se lo presione al imputado y acepte la que le propone el fiscal. De esta forma Ferrajoli
llama intercambio perverso acuerdo donde se intercambia prueba por pena, donde el
2

Fernando Diaz Canton. Juicio abreviado vs Estado de Derecho. Trabajo presentado en seminario de estudio
e investigacin en derecho penal y procesal penal del departamento de derecho penal y criminologa de la
Facultad de Derecho de la UBA. 1999.
3
Diaz Canton Bis.
4
Diaz Canton Bis.
5
Diaz Canton Bis.

fiscal le ofrece la imputado una pena menor a la que pedira en el juicio oral a cambio de
su declaracin de culpabilidad, a lo que el imputado accede no por estar de acuerdo con la
pena, sino para poner fin, aun a costa de perder la oportunidad de su absolucin, a una
prolongada detencin preventiva, de limites imprecisos y duracin imprevisible6
Retomando a Gssel, en su artculo hace hincapi en la publicidad de los actos del
tribunal, y que el acuerdo entre las partes no hace publicidad alguna, el procedimiento de
acuerdos usados en la prctica, por lo regular, no puede ser sealado como una
publicidad entre partes. Es frecuente que el contenido de los acuerdos (confesin frente a
disminucin de pena) se negocia solo entre magistrado, fiscal y abogados defensores, y que
al culpable recin se le informe de esta negociacin despus del resultado, el cual este
ltimo, siempre, solo puede negarlo o aceptarlo, pero no influir en su contenido.7
Gssel sostiene en su artculo que la oralidad e inmediacin son requisitos
fundamentales, ya que estos principios dan publicidad a los actos del tribunal, de esta forma
se le da a conocer lo ocurrido dentro del recinto del tribunal. los acuerdos deberan, por
ello, efectuarse en una audiencia pblica -en deliberacin de todos los integrantes del
veredicto-; en especial, los acuerdos no deberan darse en secreto y sin control y
deberan desarrollarse como un proceso autnomo e informal junto al juicio oral;
tambin, el resultado del acuerdo debera ser incorporado en el protocolo del juicio
oral, lo cual no excluira los preliminares del resultado divulgado en el juicio oral8
Ahora en relacin a la confesin que hace el imputado en el acuerdo, Gssel no est
desacertado en lo que propone cuando habla de abanico de sanciones, si la confesin del
acusado fuera honrada

con una reduccin de pena entonces el acuerdo solo puede

lograse si el acusado conoce el monto de la atenuacin de la pena, por lo cual habra que
establecer cul es la pena que puede recibir ante una confesin y cual otra, en caso de que
no confiese: hay que comunicarle el as llamado abanico de sanciones(...) El abanico de
sanciones, por si mismo, no puede abrirse por completo. La pena no debe traspasar el
mbito de una sancin conforme a la culpabilidad ni para arriba ni para abajo: si la

Diaz Canton Bis.

Gssel. Pag. 37. Bis
8
Gssel. Pag 38/39. Bis.
7

sancin impuesta sin un acuerdo, sobre pasa la medida aceptable, entonces se expone al
acusado a una presin inaceptable.9
El otro tema al que hace referencia Gssel, es que con el acuerdo se deja de lado la va
recursiva, de esta forma no permitira que el acuerdo tenga una revisin en una instancia
superior. se pretende, desde siempre, en la prctica, una renuncia a la va recursiva del
acusado, la cual, regularmente, puede tener como nico inters el destruir el resultado
alcanzado con el acuerdo y, por eso, una renuncia a la va recursiva es, regularmente,
objeto de un acuerdo, aun en contra de los principios mencionados por el tribunal Federal
Supremo10. Es as que la Sala Penal Cuarta considero inadmisible que un tribunal haga
prometer al imputado que renuncia a la va recursiva para que le otorguen una pena
reducida.
Nio expresa en sus votos la disidencia contra el JA No ha existido, obviamente,
defensa, si por tal entendemos la posibilidad de responder a las imputaciones de que se es
objeto ante los jueces naturales, en un acto formal, rodeado de todas las garantas
procesales, sumada a la oportunidad de la defensa tcnica de ejercer su ministerio por
separado, con posterioridad a la presentacin de la acusacin y con las formalidades del
caso. Tampoco se ha sustanciado prueba alguna ante este rgano jurisdiccional.11
Es as que Nio tiene su opinin fundada en la inconstitucionalidad del JA, basndose en
que es privativo de los derechos del imputado, del debido proceso y los principios del
derecho penal La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha decidido invariablemente la
nulidad de aquellas resoluciones dictadas sin respetarse las formas sustanciales del
proceso. Ha sostenido, en efecto, que: En materia criminal, la garanta consagrada por el
artculo 18 de la Constitucin Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del
juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces
naturales, aclarando expresamente que la inobservancia de tales formas se produce
9

Gssel. Pag. 40/41. Bis

Gssel Pag. 45. Bis.
11
Luis Fernando Nio voto TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL N 20.- CAUSA N 3489, URRUTIA
VALENCIA, Marcelo Alejandro s/robo agravado por haber sido cometido con arma
de utilera tres hechos - Resuelta el 23 de Marzo de 2011 (La mayora
conden, en base a esa calificacin, a la pena de cuatro aos de prisin,
accesorias legales y costas)
10

tanto cuando no se da al imputado oportunidad de ser odo, como cuando se priva al

defensor designado por l en toda oportunidad de actuar, o se le confiere una intervencin
formal (v. entre muchos otros: A. 341, XXI, ANCICH, J., 87-04-02, T. 310, F. 745, y G.
445. XXI, GORDILLO, R. H. , 87-09-29, T. 310, F.)12
De esta forma he dado de una forma escueta pero clara los fundamentos que utilizan los
diferentes juristas para oponerse al juicio abreviado.
Posturas a Favor del Juicio Abreviado.
Para hablar a favor del JA, tomare el Teorema de Coase, para llegar a un Pareto optimo,
Coase muestra que cuando los derechos estn bien definidos, en el sentido de que esta claro
quien tiene derecho a excluir a quien del empleo de un recurso y los costos de transaccin
o costos para transferir derechos de propiedad son nulos o muy bajos, los efectos externos
se eliminan por medio de beneficiosas transacciones entre las partes afectadas, sin que la
distribucin inicial del derecho tenga incidencia en la asignacin final, igual y eficiente de
los recursos, haciendo que nazcan nuevos derechos mas eficinetes.
Si el derecho est bien definido y no hay costos de transaccin, las partes tienen
incentivos para arreglar el problema de los efectos externos con completa independencia
de la atribucin de responsabilidad que establezca la ley () Esta idea se conoce con el
nombre de Teorema de Coase y centralmente afirma que si los costos de transaccin son
iguales a cero o muy bajos y est claramente establecido quien puede emplear los
recursos, entonces, la asignacin de derechos no afecta la asignacin de recursos en tanto
la externalidad ser internalizada corrigiendo las partes la imperfeccin de mercado por
medio negociacin13. El teorema nos dice que con costos de transaccin reducidos, las
partes, por medio de negociaciones resolvern los problemas siempre y eficazmente sin que
importe el derecho.
En relacin a lo que plantea Gssel y quienes no estn a favor del JA, podra argumentar
que el art. 431 bis en la mayora de sus incisos responde a todas las crticas propuestas hasta
ahora, ya que del propio inc. 2 del art. 431 bis. Nos dice para que la solicitud sea
12
13

Nio Bis.
Bis Stordeur. Pag 98/99.

admisible deber estar acompaada de la conformidad del imputado, asistido por su

defensor sobre la existencia del hecho y la participacin de aquel, descriptas en el
requerimiento de elevacin a juicio, y la calificacin legal recada...el fiscal podr recibir
en audiencia al imputado y a su defensor. La norma vigente votada por el congreso, deja
en claro que es necesario que el imputado tenga que dar su conformidad, es claro que no
aclara que tiene que ser parte de la negociacin, solo dar su consentimiento. Coase, para
efectuar una transaccin en el mercado, es preciso descubrir quin es la persona con la
que se desea operar, informar a las personas que se desea traficar y en qu condiciones,
efectuar negociaciones que conducen a un acuerdo, redactar el contrato, realizar la
inspeccin necesaria para asegurar de que se respetan las estipulaciones del contrato,
etc14
Asimismo en relacin a este mismo punto 4, podramos traer las palabras de Maier
cuando dice que la regla, obliga a que el debate se lleve a cabo con la presencia
ininterrumpida de quienes participan en el procedimiento: el imputado y su defensor, el
acusador (Ministerio Publico o querellante segn el caso) y los jueces dictan las
sentencia.15. Interpretando estas palabras en relacin a un proceso ordinario, podramos
hacer una relacin con el JA, de esta forma se daran los mismo requisitos que exige el
juicio ordinario, en el acuerdo, y se cumple con las obligaciones impuestos por la norma,
esto es imputado y su defensor, Fiscal y Juez .
En el inc. 3 del mismo art citado, dice el juez elevara la solicitud y la conformidad
prestada, sin otra diligencia al tribunal de juicio el que, tomara conocimiento de visu
del imputado, y lo escuchara si este quiere hacer alguna manifestacin... de esta manera
se encurtan reunidos los requisitos de que el imputado sea escuchado durante el proceso si
es que l lo desea.
El inc 4 del citado art, nos da la pauta que el acuerdo puede ser denegado por el tribunal
si considera que el mismo viola por ejemplo el tope punitivo ya sea menor o mayor que
marca la norma la regla del tope punitivo ha sido relativizada en el caso de pena ilegal
pedida por el acusador pblico, por ser menor al mnimo legal de la figura penal
14
15

Bis. Stordeur. Pag. 101

Julio B. J. Maier. Derecho Procesal Penal. I Fundamentos. Pg. 657. ED. Del puerto. 2edicion

seleccionada [ TOF 4, LL, 1997-D-587] Pero tal conclusin viola el lmite de precepto, lo
cual ha de hecho decir correctamente que no es posible aplicar una pena ms severa, no
porque el tope no sea inconstitucional, sino por el vicio al consentimiento prestado por el
acusado en el acuerdo [Bruzzone, op. Cit., LL, 2001-A-547] y que la sentencia asi
dictada ser invalidada por exceder el marco del acuerdo celebrado [CNCP, Sala III, JPBA, 119-97-217].16
En el inc. 6, da la clara pauta de la apelacin del juicio abreviado cuando en su redaccin
expresa contra las sentencia ser admisible el recurso de casacin segn las
disposiciones comunes. Ya hay fallos de Casacin Penal que dicen esto.
Es claro que el JA, tiene como meta evitar el desgaste del poder judicial haciendo ms
efectivo el estudio de los casos, suprimiendo o acortando los procedimientos de debate y
hasta los actos preliminares a su fijacin, descongestionando as el nmero de casos que se
llevan a debate, guardando la discusin en juicio ordinario solo para los casos que tengan
trascendencia logrando mayor eficiencia en la resolucin de conflictos. As, se ha
reconocido que el juicio abreviado es un verdadero juicio, en el que se abrevia la
produccin de prueba por razones de economa procesal y celeridad, evitando el debate
cuando las partes se penen de acuerdo respecto de la claridad y suficiencia de la
producida durante la etapa introductoria [TO 14, LL, 2001-C-591; Bertolino, Para un
encuadreJA, 1997-IV-782, en el que el autor seala que en el proceso abreviado no
se deja a un lado el poder penal del Estadosolo se renuncia, en definitiva, a meras
alternativas procedimentales, pero reemplazndolas por otras.17
En este caso a favor del JA est la opinin Bruzzone, el punto ms importante que se
encuentra en discusin es el de la posibilidad que tiene el acusado de renunciar a ciertos
derechos, de los que no debe olvidarse- es su titular. Aade el autor que la actitud
paternalista de algunos los ha conducido a considerar que el imputado nunca podra
renunciar a nada. Aun adhiriendo parcialmente a esa afirmacin, es un exceso

16

Guillermo Rafael Navarro - Roberto Raul Daray. Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis doctrinal y
jurisprudencial. Tomo 2. Pg. 1229. ED. Hammurabi. 2Edicin.17
Bis. Pg. 1224.

considerando que los procedimientos abreviados suponen una renuncia al juicio previo; a
lo que se renuncia es, exclusivamente a la realizacin de la audiencia de debate.18
En relacin a la crtica de la falta de publicidad del acuerdo dice Maier La publicidad
popular del debate como imperativo del sistema republicano o democrtico- de gobierno
(CN1), depende de las mismas reglas interrelacionadas. Es ridculo pensar seriamente que
el publico asistir a un proceso por actos discontinuos y vertidos en actas escritas o
llevados a cabo directamente por escrito, conociendo de antemano, incluso, que no solo
esos actos, sino tambin todos aquellos que el pblico no tuvo oportunidad de presenciar,
ni derecho de asistir a ellos Es claro que a la publicidad popular del procedimiento
tambin supone algunas excepciones. Aparte de que ahora los juicios ya no son
desarrollados en la plaza pblica, sino en locales cerrados

(salas de juicio) que

posibilitan solo una asistencia restringida por el tamao del local, cuando est en juego el
pudor de alguna persona o de las buenas costumbres, el debate y la decisin sobre un
menor o un secreto o acto cuya difusin pblica provocara un prejuicio, agregado al que
ya produjo el delito, es posible ordenar que el debate se lleva a cabo, total o parcialmente ,
a puertas cerradas.19 Gssel, entiende la publicidad popular segn los derechos humanos
del art. 6.1 de la Convencin Europea de Derechos Humanos (EMRK) y del art. 14.1.2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (IPBPR) y dice la publicidad popular,
sin que baste la mera publicidad entre parte, con lo cual la publicidad popular debe
entenderse como la accesibilidad al debate por cualquiera. El procedimiento de acuerdos
usados en la prctica, por lo regular no puede ser sealado como una publicidad entre
partes20
A esto podramos sumarle la jurisprudencia como un forma de publicidad de las
acciones de los tribunales, ya que la misma refleja la fundamentacin por la cual se llego a
dicha sentencia. Esto hace a la publicidad de los actos de los jueces, fiscales y la defensa, ,
y de esta forma quedara saneada la publicidad.

18

Bis. Pg. 1225.

Julio B. J. Maier. Derecho Procesal Penal. I Fundamentos. Pg. 661/662. ED. Del puerto. 2edicion
20
Gssel. Pag. 37 bis.
19

Otra herramienta que me gustara sumar a favor del JA, es la maximizacin de las
utilidades Se asume que cada individuo, intenta maximizar utilidades a partir de la
satisfaccin de preferencias, es decir, que elige cursos de accin que le permiten satisfacer
las necesidades preferidas que otras, o bien, que, dado un objetivo, se quiere obtener a
menor costo. Un modo simple de explicar el concepto de racionalidad es que las personas
prefieren satisfacer mayor cantidad de necesidades a menor cantidad de necesidades y, por
lo tanto, eligen aquellas opciones que les permiten extender su consumo sin pagar costos
de oportunidad en la eleccin.21 Siguiendo esta idea, el imputado elegir la opcin que le
resulte ms eficiente al menor costo posible, el acuerdo que nace, logra menos pena de la
que le dara un juez en su sentencia luego de un juicio ordinario, es ms que lgico que
elegir el JA.
Para sumar ms informacin a lo mencionado en el prrafo anterior es importante traer
la Teora de los Incentivos, la cual parte del axioma que los agentes econmicos actan en
inters propio, sin importarle si tiene simpata o no por los dems. No se considera que la
accin desarrollada en pro de inters propio sea inmoral o invalida para ser estudiada,
muy por el contrario, se sugiere que la prosecucin del inters propio es una buena
descripcin del comportamiento econmico y se nos pide analizar todas sus
consecuencias 22 Es importante que se entienda que el anlisis econmico tome como
objeto el equilibrio social, la economa es el estudio de un equilibrio social resultante de la
conducta codiciosa de varios agentes que tienen intereses en conflicto. Adam Smith enseo
a considerar con atencin la posibilidad de que la conducta egosta de los agentes
promoviera el bien social.
Partiendo que esta conducta egosta promueve el bien social o en palabras de Adam
Smith No es la benevolencia del carnicero, del cervecero o del pandero la que nos
procura el alimento, sino la consideracin de su propio inters. No invocamos sus
sentimientos humanitarios sino su egosmo; ni les hablamos de nuestra necesidad, sino de
sus ventajas. Solo el mendigo depende principalmente de la benevolencia de sus

21

Bis Eduardo Stordeur. Pag. 61/62.

Este prrafo esta basado en Hugo Sonnenschein, The economics of Incentives: An Introductory Account,
Nancy Schwartz Memorial Lecture, 1983. http://ebour.com.ar
22

conciudadanos; pero no en absoluto.23, Me lleva a pensar que el imputado en el acuerdo

con el fiscal buscara maximizar sus posibilidades que le sea ms beneficioso, el imputado
est motivado por este impulso egosta de buscar su beneficio.
Este acuerdo, propone una alternativa, que va a beneficiar a algunos o a alguno y no va a
perjudicar a nadie, no genera externalidades negativas. Y los agentes que persiguen sus
propios intereses, se comprometen voluntariamente a seguir con este plan, esta conducta
egosta en el acuerdo dada por el fiscal, el imputado junto con su defensor buscaran lo
mejor para los tres.
Al mismo tiempo el JA, no solo baja los costos del proceso siendo ms eficiente, sino
que baja los costos para el imputado y para sistema judicial. En el caso del imputado, si
sabe que la jurisprudencia o el precedente marca una condena de X aos, el acuerdo que
tendr que lograr es de X aos, lo que ser ms beneficioso para el imputado, logrando
maximizar sus posibilidades, de la siguiente manera: obtendra una resolucin ms rpida,
por menos aos que si hubiera ido a probar su suerte en un juicio ordinario.
Ahora bien aplicando la teora de los precios cualquier decisin supone un costo de
oportunidad, es decir, renunciar o resignar otras alternativas disponibles24, haciendo un
costo beneficio el JA tendra ms beneficios que costos. Para el sistema judicial seria
maximizar sus beneficios ya que podra hacer mas fluidos ciertos casos y dejando los
procesos largos que necesitan de una mayor investigacin y concentracin para los casos
complejos que requieran mayor investigacin en los que esten en juego bienes
jurdicamente protegido ms complejos.
As las cosas podramos analizar la maximizacin de la utilidad del JA, partiendo que los
hombres buscan maximizar su utilidad o bienestar, tomar decisiones que lleve a satisfacer
la mayor cantidad de preferencias o la toma de decisiones que les permita lograra una meta
entregando o resignando la mejor cantidad de otros recursos o alternativas. este modelo
postula que los individuos toman elecciones racionales frente a las alternativas. La
racionalidad significa simplemente que los individuos eligen aquellas opciones que
23

Adam Smith. Investigaciones sobre la Naturaleza y Causa de la Riqueza de las Naciones. Pg. 17. Cap.II.
Edit. Fondo de Cultura Econmico. 2008
24
Eduardo Stordeur (h). Anlisis Econmico del Derecho. Una introduccin Pg. 58. Ed. Abeledo Perrot.

dominan a otras, en el sentido de que permiten obtener ms de un bien sin renunciar a

otros.25
Si incluimos un anlisis marginal, entiendo por este que, el consumidor no comprara
aquellas unidades para las cuales el precio sea mayor que el valor marginal percibido que
obtiene de estas. Como la utilidad decae cuando se agregan unidades adicionales, tambin
decae la cantidad de otros bienes que le consumidor est dispuesto a entregar a cambio
por adquirir esas unidades adicionales y este solo comprar hasta el punto en el cual el
precio no supere la utilidad marginal26. El anlisis marginal me permite ver hasta qu
punto se obtiene una ganancia y en qu punto se empieza a perder en una unidad generando
un costo decreciente, facilita al imputado y a su defensor hacer un anlisis de tipo
estratgico, que le genere menos costos y mayores beneficios.
Si seguimos con esta idea del mercado y el precio aplicado al JA, podramos decir
entonces que la forma ms frecuente de enunciar la deseabilidad de un equilibrio de
mercado es por medio de la convencional afirmacin de que los mercados libres, dadas
determinadas condiciones, llevan a un equilibrio eficiente en el sentido de Pareto. Un
equilibrio es eficiente en el sentido de Pareto cuando no es posible mejorar el bienestar de
alguna persona sin perjudicar el de la otra. Esto significa que los bienes estn empleados
en su mejor uso, ya que es posible introducir ningn cambio en la asignacin de recursos
que mejore al menos a una persona sin perjudicar a otra27
Un mercado competitivo en equilibrio lleva a Pareto ptimo o superior, estableciendo un
estado de distribucin en el cual los bienes se asignan a un uso ms valioso y de esta
manera excluye una asignacin alternativa dominante. Es por ello que el JA, siguiendo con
esta idea del mercado libre y lo planteado por Coase, es que en la negociacin entre las
partes surge un mejor y nuevo derecho que el que puede asignar un Juez, mas aun con
costos bajos para las partes, llmese imputado y Estado.

25

Bis Stordeur. Pag 61.

Bis Stordeur. Pag 67.
27
Bis Stordeur. Pag. 77.
26

CONCLUSIN
Se me presentan dos ideas para la conclusin, tanto a favor como en contra del JA en
Argentina
A) Esta idea podra funcionar en un sistema como el de EEUU, el cual tiene un sistema
jurdico basado en el precedente, es obligatorio cuando proviene de tribunales de mayor
jerarqua. De esta forma al ser un precedente obligatorio pone con igualdad de condiciones
a todos, dndoles la misma informacin a las partes, quedando bien claros los derechos
iniciales.
Si se aplica un sistema de precios en el aparato judicial, se dara una mayor garanta y
eficiencia, el sistema de precios opera como un sistema de informacin que permite
conocer cuales asignaciones son mas preferidas y al mismo tiempo induce a que se emplee
correctamente esa informacin en trminos de las preferencias del consumidores. El
proceso de mercado, por medio del sistema de precios, informa e induce a que los
propietarios de factores de la produccin apliquen los recursos a aquellos usos ms
valiosos o preferidos por la sociedad.28 El sistema de precios lo podemos aplicar a la
jurisprudencia como sistema de informacin o publicidad de la informacin, demostrando
cuales son las preferencias de cada tribunal, pero si los tribunales varan en las sentencias,
haciendo que la jurisprudencia no sea clara, esto lleva a que no se pueda aplicar una
informacin igual para todos los casos, generando una informacin imperfecta.Si hablamos de la teora de los precios tengo que desarrollar ms el tema y ver a qu
punto esto es aplicable o no al sistema argentino El precio de equilibrio, al cual se
igualan oferta y demanda, ser el precio al cual todos los oferentes tendrn incentivos a
vender y los demandantes a comprar todo lo que le sea ofrecido29
Si aplicamos la teora de los precios podramos pensar que el fiscal buscara el mayor
precio posible y el imputado el menor precio posible, pero si hay un solo precio en el
mercado ni el fiscal podr ofrecer una pena por encima del precio del mercado y el
imputado no podr esperar una pena por debajo de la pena del mercado, si entendemos
28
29

Bis Stordeur. Pag. 59

Bis Stordeur. Pag. 75.

mercado por precedente o jurisprudencia. En palabras de Stordeur los vendedores buscan

el mayor precio posible y los compradores el menor. Dado un solo precio de mercado para
ese bien, el vendedor no puede colocar sus productos ofrecindolos por encima del precio
del mercado, y el comprador tampoco puede comprar ms barato. Esta regla se cumplir
ante la existencia de muchos operadores en el mercado, de manera que ninguno de ellos
pueda modificar el precio. Estos mercados se conocen como mercados competitivos30.
Como tome la idea del mercado y de los precios hay ciertas condiciones que tienen que
darse para que los mercados competitivos sean eficientes. se admite que para que un
mercado funcione de manera eficiente es necesario que operen la suficiente cantidad de
productores y consumidores, de modo que ninguno de ellos pueda afectar el precio de
mercado. En estas condiciones, ningn comprador o vendedor puede manipular el
precio31 En el sistema Argentino por la falta de precedente no es posible que se pueda
llevar a cabo un sistema eficiente como lo marca el mercado, porque todos ponen el precio
que prefieran, variando los precios segn el vendedor que toque, esto es segn el fiscal y el
juez, que pongan las penas.
Creo que para esta idea del mercado y de los precios es fundamental que la informacin
sea igual para todos. que los operadores cuenten con buena informacin respecto de
precios, cantidades, calidad de precios (...) En el plano normativo, cuando un mercado
real funciona de manera prxima a las condiciones que describe el modelo, lo equilibrios o
los resultados son en general deseables desde el punto de vista del bienestar. Cuando
algunas de las condiciones que hacen eficiente a los mercados estn significativamente
ausentes, los mercados no arriban al ptimo, tipificando situaciones que se conocen como
fallas o imperfecciones de mercado32. Pero en el caso de argentina, se generaran una
imperfeccin en el mercado, ya que no todos cuentan con la misma informacin, porque el
precedente no es obligatorio, de esta manera se transforma en un sistema azaroso, que
depender del juez que toque si es ms garantista o menos garantista.

30

Bis. Stordeur. Pag 76.

Bis. Stordeur. Pag. 78
32
Bis. Stordeur. Pg. 79
31

Si con la falta de todo lo que venimos enunciado, no se dan los requisitos que solicita el
mercado para que sea eficiente y se maximicen las utilidades, por qu si lo hara la falta de
estos requisitos en el aparato judicial?, los mercados competitivos las acciones
individuales convergen guiadas por los incentivos y la informacin contenidos en el
sistema de precios () Son casos de fallas o imperfecciones de mercado donde el
autointers de los participantes lleva a equilibrios ineficientes que no se asignan en sus
usos ms valiosos, quedando disponibles estados distributivos que incrementan el bienestar
de los participantes en el mercado33 As las cosas podemos decir que en el sistema judicial
argentino para la aplicacin del JA hay una falla o imperfeccin del mercado.
En estos casos de equilibrio llevan a situaciones en las cuales el sistema de precio no
lleva al optimo de Pareto, en el sentido de que quedan todava excedentes o ventajas
potenciales de intercambio que no son aprovechadas por los participantes del mercado, o
casos donde las personas se ven inducidas por el sistema de precios a producir bienes cuyo
costos marginales son superiores a la valoracin marginal de esos bienes en los mercados.
Constituyen casos donde la eficiencia en el sentido de Pareto no se verifica, de modo que
los bienes no estn asignados en sus empleos ms valiosos y quedan vacantes excedentes
que pueden mejorar al menos a un agente de mercado sin empeorar la situacin de los
dems operadores 34 . En estos casos solo se beneficia al Juez, Fiscal y Defensor, por
consiguiente a la economa procesal, sin beneficiar a los imputados, solo al aparato
jurisdiccional para maximizar sus propios beneficios, haciendo as que quede en peores
condiciones el imputado al no haber un sistema de precios claros o un sistema de
jurisprudencia claro con relacin al JA. NO llegando a Pareto optimo, ya que uno queda en
peores condiciones.
Es por ellos que, en algunos casos convendr ir a juicio por que las penas en general
sern bajas, pero en el caso contrario conviene hacer un acuerdo porque en el juicio
ordinario la pena ser alta. El mismo caso se aplica al fiscal si es ms benevolente o no.
Esto se debe como ya he dicho por la falta de precedentes claros y obligatorios.

33
34

Bis. Stordeur. Pag. 79.

Bis. Stordeur. Pag. 80.

A la falta de presente en nuestro sistema, es dable destacar que se genera una coaccin
del Fiscal o el juez sobre el imputado, para que acepte en el acurdo la cantidad de pena que
se le ofrece se ha sugerido que el Teorema excluye el problema de las conductas
estratgicas. Una de las partes podra aumentar el valor de su amenaza incrementando la
externalidad a los fines de producir un arreglo no necesariamente eficiente: la empresa de
trenes que adopta una poltica de mayores chispas sobre los pastizales para forzar a los
propietarios de las tierras adyacentes a una arreglo, simplemente aumentando los daos
para incrementar el valor de su manzana.35 Como podemos apreciar en la bsqueda de la
eficiencia podramos estar violando garantas fundamentales en el proceso penal donde la
prdida es la ms grave de todas, las libertades de los individuos.
De lo dicho anteriormente se deprende que un Magistrado puede forzar el acuerdo para
hacer cumplir sus propios fines, no nos olvidemos como ya exprese anteriormente que el
Public Choice nos ensea que las personas son egostas, racionales maximizadoras de sus
utilidades, el public Choice o eleccin publica puede definirse como el estudio econmico
del proceso de adopcin de decisiones en un contexto ajeno al mercado. El objeto del
estudio del public choice es el mismo que el del derecho poltico o la ciencia poltica: la
organizacin del Estado, las reglas de votacin, la conducta del votante la poltica de los
partidos, la administracin, la influencia de los grupos de inters. Como en la teora
econmica, los postulados bsicos de conductas de la eleccin pblica (public choice) son
los referentes al hombre considerado como un ser egosta, racional, maximizador de la
utilidad36
Siguiendo con la descripcin que da Sola del public choice, se puede apreciar que se
aplica para los tribunales como para los juzgados que estn compuestos por un solo
magistrado, tendindose ms complejo cuando se trata de tribunales en los que tengas que
decidir entre varios magistrados. Para sumar ms a la causa el public choice rechaza toda
idea que los funcionarios actan a favor del bien social el public choice rechaza dos
principios de la ciencia poltica, (i) la concepcin orgnica del estado, y (ii) la visin que

35

Bis. Stordeur. Pag. 104

Juan Vicente Sola. Constitucin y Economa. Pg. 151. Edit. Lexis Nexis. 2004

36

los funcionarios y legisladores actan o intentan actuar en pro del bien comn o del inters
pblico37.
Podemos afirma que el teorema de Coase, no contempla la idea que se d una coaccin
o extorcin en el acuerdo. Samuelson, por ejemplo, considera que algunos podran
simplemente no negociar, aun en ausencia de costos de transaccin, por temor a perder un
estado de cosas aceptables aun cuando no optimo; es decir, que las partes no asuman el
riesgo, aunque ambas puedan ganar (un problema tpico del dilema del prisionero), por
temer a perder una ventaja o situacin que valoran y de la que actualmente disponen38
Ahora bien para sumar ms contra la aplicacin del JA en nuestro pas, no debemos
olvidar el Teorema de la Imposibilidad de Arrow, ya que el mismo demostr que existe una
imposibilidad de crear un orden social de preferencias basado en los ordenes individuales
que cumplen las cinco caractersticas del teorema. Ya que cualquier votacin puede ser
manipulada dependiendo el orden de los votantes. Esto nos lleva a que al tener mayores
decisiones o sentencias nos hace muy inestable la jurisprudencia, tendra que limitarse la
cantidad de ellas, como es en el caso de EEUU mediante el precedente. Arrow demostr
que bajo ciertas condiciones, los grupos que deben decidir entre tres o ms alternativas
por voto mayoritario pueden ser incapaces de llegar a una decisin consistente 39 . El
teorema demuestra que no existe un sistema de votacin que satisfaga todos los criterios
que se cree.
Puedo llegar a la conclusin que el JA, es eficiente y se puede llegar mediante este a un
Pareto superior, aplicando el teorema de Coase. Pero no para la argentina, en donde no hay
precedentes claro, y mucho menos se da la regla del mercado y de los precios. Es as que al
no haber un jurisprudencia unificada como es el caso del precedente, para el mismo
producto tengo muchos precios distintos, haciendo que no se den las garantas para todos,
partiendo de que no manejan todos la misma informacin, transformndose el sistema
jurisdiccional en algo azaroso, dependiendo bsicamente de que magistrado toque al azar, si
sale el Juez X podre negociar menor pena con el fiscal ya que suele poner penas pequeas,

37

Bis. Sola. Pg. 152.

Bis. Stordeur. Pg. 104/105
39
Bis. Sola. Pg. 209
38

y si me toca el magistrado W tiende a poner penas altas por consiguiente el mismo hecho
que trato el Juez X tendr una condena diferente esto influye a la hora del acuerdo, es fcil
darse cuenta que no hay igualdad de condiciones en el mercado, no se dan las garantas
iguales para todos. Por estos motivos y los anteriormente expresados en un sistema como el
nuestro lo mejor es ir a juicio oral. Lo que si corresponde al Estado, es mejorar la
informacin que poseen las partes y, en general, reducir los costos de transaccin40.
Tomando el precedente de EEUU, el cual se basa en el sistema de precios, podramos
decir que se puede aplicar el teorema de Coase a la negociacin entre el defensor y el fiscal,
si esto se logra, se llagara a Pareto Superior ya que de la negociacin una de las partes, el
fiscal logra lo que buscaba segn su interpretacin del hecho y el imputado logra una
condena menor que la que le impondra el juez, tanto el fiscal como el Magistrado logran
eficiencia en la economa procesa y un gasto menor en el trmite de la causa. Es as que los
dos por medio de la negociacin y la misma informacin de los precios, llegan a un acuerdo
que los deja en una mejor posicin, logrando un Pareto Superior.
B) Puedo encontrar una excepcin a lo planteado hasta ahora, en el sistema Argentino
cada Juez o tribunal es un mercado individual, que maneja sus propios precios, de esta
forma, utilizara a la jurisprudencia como un sistema de publicidad de los precios que
maneja cada tribunal, y que a la hora de negociar o llegar a un acuerdo todos sabemos los
precios que se manejan en los distintos mercados o tribunales y en base a eso se llegue a
una negociacin optima.
Visto de esta forma y que la jurisprudencia medianamente maneja los mismo precios
para los delitos en todos los tribunales, excepcionalmente aparecera un tribunal que eleve
el precio de la pena salindose del margen de precio general, teniendo adems los cdigos
un mnimo y un mximo se podra entender que el mercado tiene un precio fijado del que
no se pueden exceder los jueces.
Planteado de esta manera, encuentro dos reguladores del precio en el mercado, uno es el
cdigo con su mximo y su mino, el segundo es la jurisprudencia que marca una pauta para
la pena, funcionan como dos reguladores de precios en el mercado.
40

Bis. Sola. Pg. 137.

Podra decir que la jurisprudencia como el precio del mercado son conducidos por una
mano invisible que los hace distribuir las cosas necesarias de la vida casi de la misma
manera que habran sido distribuidas si la tierra hubiera estado repartida en partes
iguales entre todos sus habitantes; y as, sin proponrselo, sin saberlo promueven el inters
de la sociedad y proporcionen medios para la multiplicacin de la especie41 Sigo con esta
idea de la jurisprudencia como un sistema de precios en un mercado libre de oferta y
demanda que se regula solo. Esta mano invisible se encuentra en el sistema de pena que
ms o menos manejan los mismos precios para los delitos de smil caractersticas. Y esa
mxima y mima de pena que tiene el cdigo para los delito, la regula el mercado de la
jurisprudencia, el Juez tampoco pondr penas alocadas que vayan en contra del precio o
castigo que tiene estipulado el mercado.
Se tendra que hacer una estadstica de comparacin entre todos los tribunales para
evaluar cuanto varia la pena en casos similares entre uno y otro tribunal, de esta forma se
podra tener una buena informacin.
De lo expresado anteriormente es que me inclino por la segunda opcin, la cual llega a
un ptimo de Pareto, logrando una solucin ms eficiente para el imputado como para el
sistema jurisdiccional.
Entramos a un punto que no es el tema de este trabajo, pero tengo que hacer una cierta
mencin sobre el fin de la pena, ya que es importante para saber de qu forma se aplicara el
JA. Ya que la pena seria un costo a la hora de evaluar el delito por parte del delincuente, y
en el JA el delincuente encuentra un aumento de sus costos, bajando sus beneficios, lo cual
expondr ms adelante cuando trate la pena.
La Pena
Hay que definir cul es el fin de la pena, el conflicto que encuentro en este caso es
primero una constitucin tomada del sistema de Estados Unidos y un sistema de garantas
que tiene ms influencia europea, esto es evidente desde los fallos de la CSJN, que basa
muchos de sus fallos en los del tribunal superior de EEUU. Y ac es donde encuentro el
conflicto, los dos sistemas son distintos ya que pertenecen a culturas diferentes con
41

Bis Adam Smith. Pg. XXVI

sistemas jurdicos que no tienen el mismo fin de la pena, mucho menos el mismo sistema
procesal. Esto nos lleva a que tengamos jurisprudencia a favor del JA y en contra del
mismo, que algunos lo encuentren como violatorio de las garantas y otros no. Este sistema
como lo conocemos se vuelve ineficiente y violatorio de las garantas, ya que nunca se sabe
que puede ocurrir y el azar se transforma en lo ms importante e impredecible del sistema
jurisdiccional. Se busca eficiencia y se lo transforma en un sistema estpido, se buscan
garantas y al tratarse de un sistema estpido, enroscado, ambiguo y trabado, con poca
claridad para el imputado se violan las garantas, tornndose casi imposible llegar a Pareto
ptimo en la mayora de las causas penales. Esto quiere decir que eficiencia es igual a
garanta.
Siguiendo con la pena como fundamento esencial para un sistema penal hay que
definirla, para el caso voy a hacer una brevsima mencin de las teoras de la Prevencin
Especial, Prevencin General y de la Retribucin.
En la teora de la RETRIBUCIN dice Roxin que La teora de la retribucin no
encuentra el sentido de la pena en la persecucin de fin alguno socialmente til, sino en
que mediante la imposicin de un mal merecidamente se retribuye, equilibra y expa la
culpabilidad del autor por el hecho cometido. Se habla aqu de una teora absoluta porque
para ella el fin de la pena es independiente, desvinculado de sus efectos sociales 42. De
esta forma supuestamente la pena no tiene un fin social sino que simplemente el castigo
sobre quien comete el hecho ilcito o quien se opone al derecho, partiendo de que la pena es
justa y esto se logra mediante la duracin y la intensidad de la misma segn el delito que se
cometi, busca la compensacin del dao causado al derecho. Hegel interpreta al delito
como anulacin del delito, que de lo contrario tendra validez y, con ello, como
restablecimiento del Derecho. La anulacin del delito es retribucin en cuanto esta es,
conceptualmente una lesin de la lesin. Hegel est totalmente de acuerdo con Kant, al no
reconocer tampoco metas preventivas como intimidacin y correccin como fines de la
pena43.

42

Claus Roxin. Derecho Penal Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la Teora del Delito.
Pg. 81/82. Edit. Thomson. II edicin.
43
Bis Roxin. Pag. 83.

Segn Donna para Hegel la pena no busca remediar el mal que se causo como lo hace el
derecho civil sino que Tampoco el concepto de pena est situado en la posicin de
remediar el mal causado, sino que se trata de lo que se ha llamado Aufheben des
Verbrechen, esto es, la supresin, la anulacin del delito a travs de la lesin de la
voluntad del delincuente, como una voluntad existente. Es este sentido la lesin del
derecho ser destruida mediante la lesin a la voluntad del delincuente. El delito debe ser
suprimido, de lo contrario seguir vigente. La pena demuestra la no vigencia del delito y,
por el contrario, la restauracin del Derecho44.
Respecto de la PREVENCIN ESPECIAL, Roxin nos dice que la misin de la pena
consiste nicamente en hacer desistir al autor de futuros delitos. Segn ello el fin de la
pena apunta a la prevencin que va dirigida al autor individual (especial)45. Asi es como
Liszt sostiene que la prevencin especial puede actuar sobre el individuo de tres formas
asegurando, intimidando y corrigiendo, buscando de esta forma la resocializacin.
Dentro de las teoras de la prevencin especial en la modernidad Donna la explica de la
siguiente forma Entre las teoras de la prevencin hemos de empezar con la teora de la
prevencin especial. Esta acta de dos modos sobre el delincuente: primero intenta su
correccin con el fin de que el sujeto se reintegre a la comunidad de hombres; en segundo
trmino, cuando el reo es incorregible, busca entonces su eliminacin o inocuizacion,
finalidad esta que cambia segn las legislaciones y entre la que estn como pena o medida
la de reclusin por tiempo indeterminado y la de muerte. En consecuencia, afirma Antn
Oneca, le corresponde al Estado regularizar las conductas de los ciudadanos buscando la
creacin de un experiencia de utilidad, persuadir al sujeto de que no es conveniente
delinquir porque la consecuencia es un mal mayor que la satisfaccin procurada por el
delito.46
Pero ojo ac, ya nos advierte Roxin respecto a la resocializacin Asimismo, la teora
prevencionespecial se enfrenta con la cuestin de que, de todas formas, con qu derecho
deben dejarse educar y tratar los ciudadanos adultos por el Estado. Kant y Hegel vean en
44

Edgardo Alberto Donna. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos Teora de la ley penal. Tomo I Pg.
313. Ed. Rubinzal-Culzoni. 2008
45
Bis. Roxin Pag. 85.
46
Bis. Donna. Pag. 272

ello una violacin de la dignidad humana (cfr. Solo la cita de Hegel en mm.4) Pero
tambin el BVerfG dijo una vez (E 22, 219): No es misin del Estado corregir a sus
ciudadanos.47
Nos queda por abordar la tercera de las teoras la PREVENCIN GENERAL, Roxin nos
ilustra de la siguiente manera no ve el fin de la pena en la retribucin ni en su influencia
sobre el autor, sino en la influencia sobre la comunidad, que mediante las amenazas
penales y la ejecucin de la pena debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y
apartada de su violacin. Tambin aqu se trata, pues, de una teora que tiende a la
prevencin de delitos (y con ello preventiva y relativa), como consecuencia de lo cual la
pena debe, sin embargo, actuar no especialmente sobre el condenado, sino generalmente
sobre la comunidad48. Ahora bien para Donna, la prevencin general ve en la pena no
solo la intimidacin sino que su misin ms alta es reafirmar la moral en aquella parte que
es necesario para el mantenimiento y desarrollo de la colectividad49
Desde mi perspectiva lo que hace la pena es restringir una profesin elevando los costo y
bajando los beneficio. Y eso lleva a quien delinque a elegir delitos, cuales va a llevar a cabo
tomando en cuenta lo siguiente: primero cual es la posibilidad de que lo atrapen y segundo
pone en juego si este lo lleva a la crcel una vez condenado o tiene otras opciones antes de
llegar a esa condena. Esto es las distintas condenas o no que puede tener antes de la
sentencia que lo lleve a la crcel, serian la mediacin penal, probation, JA o una condena en
suspenso.
La crcel es la ltima instancia de una condena, que se le puede aplicar a quien delinque,
y esta tiene como fin sacar al mismo de su negocio, entendiendo la labor del delincuente
como un trabajo, el tiempo que tenga que cumplir como pena es el tiempo que no podr
trabajar. Esto lo que hace es que pierda su trabajo, y cuando sale de la crcel tener que
comenzar de cero. La prisin tiene la ventaja, adems, de que excluye de la oferta del
delito a personas peligrosas y puede ser justificable cuando la probabilidad y la magnitud

47

Bis. Roxin. Pag 88

Bis. Roxin. Pag. 89
49
Bis. Donna. Pag. 282
48

del dao son significativas. Estos elementos podrn explicar la realidad del uso tan
extensivo de la pena de prisin para delitos graves.50
Entonces as manifestado, a m entender la crcel tiene como fin, sacar del negocio al
delincuente, sera como clausurarle el local por un tiempo X. En cuanto a los beneficios
sociales de tener delincuentes excluidos de la oferta del delito, su impacto depende al
menos de dos condiciones. La primera es que la oferta de delitos no sea demasiado
elstica. En otros trminos, que las personas que cometen delitos y son apresadas no sean
reemplazadas rpidamente en sus posiciones. Segundo, es fundamental que el
encarcelamiento reduzca la cantidad de delitos totales y no el tiempo en el cual estos se
cometen, es decir, que tenga efecto positivo en la tasa de reincidencia.51
Lo que causa del encierro del cuerpo y la limitacin de la libertad, es solo un medio que
tiene como fin una sancin econmica sobre el individuo.
Lo que hace el sistema penal es ir poniendo diferente sanciones, hasta llegar a la mayor
de ellas, de esta forma va aumentando los costos de quien delinque con cada acto que
cometa contra el derecho, que traducido es contra la propiedad de las personas.
El fin de la pena es entonces, entender a quien delinque como un ejercicio de su
profesin, la pena lo que busca es generarle un conflicto econmico, por romper un pacto
social, y la defensa del mismo esta puesta en el derecho.
La pena busca asegurar el derecho elegido por la sociedad, de esta forma quien delinque
niega al derecho, y si niega al derecho, niega el acuerdo social al que se llego por un costo
beneficio en el cual los miembros de una sociedad, ceden parte de su libertad, porque el
costo que tendran si cada uno se defiende individualmente sera muy alto y por estar
defendindose de las posibles amenazas no podra utilizar su tiempo en otras cosas, ms
productivas o que le generen mas satisfaciones. Por tal motivo se acepta que el Estado se
encargue de esa tarea. Pero el Estado puede emplear economa de escala para perseguir
y, eventualmente, castigar a los delincuentes que de otro modo no serian privadamente

50

Bis.Stordeur. Pag. 366

Bis. Stordeur. Pag. 363

51

perseguidos, aun cuando la suma total de los costos privados justifiquen los costos
asociados a imponer un castigo.52
La tipificacin de delitos en su mayora, son sancionatorios de acciones que van contra
la propiedad, entendida la vida como una propiedad de las personas libres.
As las cosas, la pena, la sancin, el castigo, tiene como fin disuadir al delincuente
generndole un costo mayor al beneficio que obtendra de su profesin, de esta forma busca
disuadir y condenar. No tiene como fin en ningn momento la resocializacin. Si el
derecho penal protege bienes jurdicos, sera lgico pensar que la intimidacin es til ya
que frenara a los miembros de la sociedad y adems tendera a la educacin del autor,
siempre con la esperanza que se ha repetido desde que el hombre es hombre de evitar la
repeticin de los hechos delictivos 53 . No veo como dice esta frase, en la pena una
educacin y siguiendo con la idea de que el delincuente delinque por profesin, lo nico
que ara la pena es aumentar o mantener los costos del trabajo que eligi.
Creo que la resocializacin, no le corresponde al derecho penal, eso en todo caso una
tarea u obra que tiene que implementar el poder Ejecutivo, mediante polticas de estado y
no buscar la solucin en el derecho penal. La idea de la resocializacin puesta en el derecho
penal solo busca hacer creer que el derecho penal es ms humano. As podemos tomar una
frase de Donna y aplicarla en parte a lo que quiero decir, El Estado, pues, no debe
inmiscuirse en el mbito de la conciencia de los hombres, ni puede ordenar conductas que,
sin afectar derechos de terceros, sean contrarias a la moral54 Esto lo puedo aplicar a la
idea de la resocializacin de los individuos, de esta manera, el Estado no puede
entrometerse en la conciencia de los hombres por consiguiente no puede exigir a quien
comete un delito a que se resocialice.

52

Bis.Stordeur. Pag. 336

Bis. Donna. Pag. 324.
54
Bis. Donna. Pag. 330.
53