LA VISIN D E LAS CULTURAS NO

OCCIDENTALES SOBRE LA LEGITIMIDAD DEL

DERECHO INTERNACIONAL
CONTEMPORNEO*

Mohammed BEDJAOUI

OBSERVACIONES GENERALES

Cada vez que una gran crisis poltica sacude al mundo, la

opinin pblica internacional hace un descubrimiento y una
profesin de fe. En primer lugar un descubrimiento: el de la
existencia del derecho internacional. Seguidamente una profesin
de fe: la de creer que ese derecho internacional es la expresin
pura de la justicia y de la paz, de la libertad y de la igualdad. Para
todos los pueblos y para todos los hombres. Esta opinin pblica
alimenta la conviccin, difusa pero bien arraigada, de que el
derecho internacional no puede ser ms que el refugio de valores
seguros y universales en los cuales todo ser humano, cualquiera
que sea su cultura, debe sentirse reflejado a menos que sea un
brbaro.
A decir verdad, en estos casos la opinin internacional no
hace ms que redescubrir de manera episdica lo que pierde de
vista. Podramos decir que cclicamente, cuando hay que manejar
una crisis mundial, la opinin internacional, en busca de
certidumbres, se reinventa su credo de un derecho internacionalrefugio, superior e inviolable en todos los sentidos. Poco preocupada por lo general por el "doble-standard", borra voluntariamente
de su horizonte la presencia de las numerosas afrentas que ese
derecho internacional puede sufrir en otro contexto. Por lo dems,
hara mal en no creer en este derecho que ha logrado algunas
brillantes conquistas, a lo largo de decenas de combates, para
proteger, mediante normas imperativas e intransgredibles en todo
momento, los valores humanos ms compartidos por todas las
civilizaciones y todas las culturas.
*

Traducido por Laura San Martn Snchez de Muniin.

7\

MOHAMMED BEDJAOU1

Pero siempre cuesta hacer admitir a la opinin pblica

internacional que el derecho internacional no es nicamente ese
receptculo de valores inmutables, sino simplemente la expresin
de un "momento" de la historia de la humanidad, marcado ms por
la aportacin normativa de los Estados poderosos que por la de los
Estados que lo son menos. Sin embargo es evidente que el vigor
de la poltica de las grandes potencias influye siempre en gran
medida en las construcciones del derecho internacional, a travs de
sus comportamientos externos, la densidad de sus relaciones
internacionales, los tratados de paz, las grandes convenciones
multilaterales, los pactos regionales, los tratados de alianza, los
grandes acuerdos de intercambios comerciales y, en general, todos
los instrumentos diplomticos en cuya confeccin han tomado una
parte privilegiada. No obstante, es obvio que los Estados que han
invertido mucho en estas construcciones, en gran medida tambin
han invertido sus intereses en ellas.
El contenido del derecho internacional cambia cuando el poder
cambia. No es una constante de la sociedad internacional. El
derecho internacional no es como la geografa o la historia. Es una
variable que evoluciona en funcin de la poltica, de la economa,
de la cultura y de la tecnologa. Ningn conjunto jurdico reviste
un carcter de eternidad que le proteja contra los cambios del
medio y la erosin del tiempo. Si el derecho internacional es
sacralizado y recibido por la opinin como un producto perfecto
en el que se unen justicia, equidad, moral y valores universales
intangibles, es porque se trata ante todo de un acto del espritu,
luego un "construido", con lo que ello comporta de abstraccin,
de autonoma y de desapego de la realidad.
Desde esta perspectiva, una creencia difusa hace del derecho
internacional a la vez la expresin de la voluntad general y del
inters general de la humanidad y no primordialmente el producto
o la suma de las ventajas de diversos grupos de Estados. El
mismo postulado lo hallamos en derecho interno, donde grandes
esfuerzos de abstraccin y de artificio hacen tambin de la ley la
expresin de la voluntad general y del inters general de la nacin.
Y sin embargo voluntad general e inters general se resisten a
una demostracin racional, incluso en derecho interno. En las
diferentes legislaciones nacionales se supone que la ley expresa la
voluntad general de un pueblo; sin embargo es la resultante de
vectores diversos y complejos y de un conjunto de fuerzas
antagonistas presentes. La ley adoptada expresa un "momento" de
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LA VISIN DE LAS CULTURAS NO OCCIDENTALES SOBRE LA LEGITIMIDAD ...

equilibrio entre esas fuerzas cuyos intereses son y permanecen

divergentes. Ese "momento" en la evolucin de los hechos
sociales es pues captado y expresado en la norma jurdica. Esta
estabiliza as, de modo ms o menos duradero, el equilibrio al que
han llegado esos hechos. En otros trminos, la regla jurdica traduce provisionalmente la conciliacin de intereses contradictorios.
Si la voluntad general slo aparece en derecho interno
mediante un alto grado de abstraccin y de artificio, esto ocurre
an en mayor medida en derecho internacional, el cual, adems,
no es obra de un legislador internacional que no existe. Los
actores internacionales quizs incluso difieren ms entre s que los
actores de la escena nacional. Los Estados son desiguales en
poder, en eficacia y en influencia sobre la formacin de la norma
jurdica internacional.
En cuanto al inters general, su carcter indeterminado lo hace
incomprensible. Lon DUGUIT construy todo el derecho pblico
francs alrededor de esta nocin segn la cual el Estado est
investido de cierto nmero de tareas de inters general. El Estado
se invieste al mismo tiempo de un poder de fuerza pblica para el
cumplimiento de esas tareas. El inters general sera el resultado
de la convergencia de los intereses privados de los ciudadanos.
Pero esto implica una sociedad homognea inspirada en
fundamentos morales colectivos claros.
En derecho internacional, es todava ms aventurado buscar el
inters general a travs de las polticas contrastadas y los intereses
divergentes de los Estados que adems temen por su soberana.
No es fcil encontrar un denominador comn a las disposiciones
de una norma internacional que, a travs de sus Estados respectivos, pusiera sobre el mismo plano al campesino necesitado de
Java que al rico negociante de Chicago, al intelectual refinado de
Pars y al mendigo leproso de Calcuta, al mujik poco ilustrado de
Ucrania y al ganadero voluntarioso de Australia, al hechicero
polgamo de Mopti y al caballero de industria nipn, a la estudiante de tchador de Ispahan y al testigo de Jehov de Nebraska,
o, si nos referimos a los Estados, al Estado liberal y burgus y al
Estado comunista, al Estado confesional y al Estado laico, al
Estado industrializado y al Estado subdesarrollado, considerados
adems todos ellos soberanos en la misma medida.
El concepto de inters general ha servido no obstante para la
elaboracin de un derecho internacional de los espacios nuevos,
derecho del mar y derecho del espacio extra-atmosfrico, donde se
25

MOHAMMED UEDJAOUI

han aclimatado los conceptos de patrimonio comn de la humanidad y de inters de la humanidad y el principio de finalidad
humana general. Segn los diversos tratados multilaterales que
rigen el Espacio, las actividades espaciales de los Estados deben
desarrollarse respetando el principio de afectacin al inters general, teniendo debidamente en cuenta, por una parte, los intereses
de todos los Estados y por otra parte, los intereses tanto de la
generacin actual como de las generaciones futuras.
Volviendo al derecho internacional "terrestre", recordaremos
que es una "regla de juego" entre Estados, es decir un conjunto de
normas que fijan el comportamiento esperado por parte de cada
Estado, en cada circunstancia, en cada hiptesis. Es un instrumento tcnico apropiado para resolver los conflictos de inters
entre Estados y para regular as la vida internacional animada por
soberanas estatales en principio iguales. En esta misin de
preservacin del orden y de la paz, el derecho internacional aparece, como todo derecho, como conservador por naturaleza y por
funcin. En efecto, si nos preguntamos en qu sentido, o en favor
de quin debe resolver la regla jurdica una tensin social,
atravesamos un conjunto de referencias. Detrs de la regla de
derecho, hacia arriba, existen situaciones a proteger y posiciones a
defender. La regla ha sido elaborada para preservar una situacin,
conservar una experiencia. Es un factor de seguridad y de estabilizacin. No puede ser, por tanto, neutra o inocente. La palabra
clave del derecho es en efecto la garanta de la seguridad. El
derecho procura en primer lugar la seguridad de la situacin antes
de dispensar la justicia y la equidad, cuando esto es posible.
El derecho internacional es pues un "construido" destinado a
proteger un equilibrio de intereses (que puede ser justo o injusto)
en un determinado momento de la historia. Este "construido" es
naturalmente obra de los Estados ms importantes y ms destacados. Por ejemplo, el llamado derecho internacional clsico, que
rigi las relaciones internacionales hasta la vspera de la segunda
guerra mundial, naci del juego de las leyes de la economa
capitalista y del sistema poltico liberal. Tom de este doble origen
los elementos de una indudable coherencia que se expresaba en su
construccin terica y en el enunciado de sus reglas positivas.
En correspondencia con el orden econmico circundante, ese
derecho se presentaba como (a) un derecho oligrquico llamado a
regir las relaciones entre Estados civilizados miembros de un club
cerrado; b) un derecho plutocrtico que autorizaba a esos Estados
7f

LA VISIN DE LAS CULTURAS NO OCCIDENTALES SOBRE LA LEGITIMIDAD ...

a colonizar y a explotar los recursos de otros pueblos; (c) un

derecho no intervencionista al mximo, y por tanto lo bastante
elaborado para permitir, por una parte, un amplio laissez-faire et
laissez aller a los Estados del club, y, por otra parte, una
conciliacin de esa libertad de accin reconocida normalmente a
todos estos Estados.
Hasta los aos 30, las obras cientficas subrayaban la inspiracin europea del derecho internacional clsico al servicio de los
intereses de esta regin del mundo. Elaborado progresivamente
durante cuatro siglos por y para Europa, el derecho internacional
era ms bien un derecho de la familia europea, inspirado por una
civilizacin y por valores europeos, expresin de una poca, de
una hegemona y de un complejo de intereses econmicos y de
otro tipo. E incluso ms tarde, en los aos 60, el profesor
holands VERZUL poda escribir, todava no sin algo de razn:
"No podemos negar, ni siquiera dudar que el derecho internacional actual es un producto del espritu europeo, y que debe su
origen a una fuente comn de creencias europeas, y, en estos dos
aspectos, sigue siendo principalmente de origen europeo."
Hoy en da la situacin ha cambiado. Aunque, a decir verdad,
no mucho, con la salvedad de que ahora hay que hablar de
inspiracin no slo europea sino, ms ampliamente, occidental,
debido al aumento del poder de los Estados Unidos desde el
segundo conflicto mundial.
Aqu la cuestin reside en saber si el derecho internacional
contemporneo deja lugar a la expresin de las civilizaciones,
culturas y sensibilidades no occidentales. Para ello, convendra
responder ms completamente a estas dos preguntas: quin
elabora la regla del derecho? y cmo se aplica sta? Advertiremos
entonces que nada, o casi nada, ha cambiado fundamentalmente y
que si bien todos los Estados son iguales, los hay que son "ms
iguales" que otros hasta tal punto que influyen de modo decisivo
en los procesos de creacin y de aplicacin del derecho
internacional.

27

MOI JAMMED BEDJAOUI

I.

1.

LOS PAPELES RESPECTIVOS DE LOS "IGUALES" Y DE

LOS "MS-IGUALES" EN LA CREACIN DE LA REGLA
DE DERECHO INTERNACIONAL

La accin preponderante de los Estados poderosos en la

creacin de la costumbre
A. Costumbre y cultura: el abono cultural de la costumbre

La costumbre se forma a partir de una repeticin de comportamientos por parte de los Estados (una repetitio facti o una
uniformidad de conducta), que es a la vez causa y consecuencia de
una conviccin de que se trata de una obligacin (opinio juris) a la
cual hay que conformarse como modelo de conducta para el
futuro.
Esos dos elementos, repetitio facti y opinio juris, de los que
tradicionalmente se dice que son constitutivos de la costumbre,
muestran que la creacin de una norma consuetudinaria en las
relaciones entre Estados est condicionada por una especie de
consenso, o por una conciencia social ampliamente extendida de la
necesidad de respetar ciertas reglas de conducta. Esto significa
claramente que el terreno elegido para producir una norma
consuetudinaria debe ser un medio de una cierta homogeneidad en
el grado de desarrollo, el comportamiento, los valores y la cultura.
No sorprende pues que el medio occidental o europeo, que
cumple esta condicin en mayor grado que otros, haya sido el ms
activo aguijn y contine siendo el actor ms fecundo, en la
produccin de normas consuetudinarias. De ah que tampoco nos
sorprender observar que las normas consuetudinarias as creadas
protejan sus intereses y reflejen por fuerza la visin de las
relaciones internacionales de los Estados occidentales.
B.

Costumbre y repetitio facti: el criterio de la densidad de

las relaciones

Al ser la formacin de la costumbre tributaria de un comportamiento uniforme y repetido, est claro que los Estados ms
"presentes" en la escena internacional y cuyas actividades de
cualquier naturaleza son las ms densas en esa escena, son los que
contribuyen ms poderosamente a la creacin de la costumbre
7R

LA VISIN DULAS CULTURAS NO OCCIDENTALES SOBRE LA LEGITIMIDAD ...

internacional. La masa considerable de hechos repetitivos que con

el tiempo constituir la costumbre muestra pues que su contenido
se "alimenta" ms de los hechos repetitivos de los Estados desarrollados que de los hechos de los Estados en desarrollo: apenas
ser necesario decir que la masa en cuestin se compondr en
mucha mayor medida de la prctica diplomtico-poltica internacional de los Estados Unidos o de Alemania que de la de GuineaBissau o de Malawi. Es pues natural, y sin duda inevitable, que el
derecho consuetudinario fundado en esa prctica repetida refleje
fatalmente ante todo los intereses densos y multiformes de los
Estados ms poderosos en las relaciones internacionales.
C . Costumbre y opinio juris: el criterio de la cultura jurdica
La misma opinio juris, esa conviccin que tenemos de actuar
conforme a lo que debe ser, es a la vez la causa y la consecuencia
del hecho repetitivo. De ah que la opinio juris est ms
desarrollada en los pases ms determinantes en la escena
internacional.
La densidad de las relaciones que mantiene un Estado
poderoso acaba por hacer de su opinio juris un reflejo habitual. La
opinio juris se revela fcilmente en l por su comportamiento, sus
iniciativas y sus declaraciones. En los pases menos presentes en
la escena internacional la opinio juris no es tan fcil de identificar;
ser todo lo contrario de un reflejo habitual muy aparente. Por
tanto es la opinio juris de los Estados occidentales la que ms
cuenta en la formacin de la costumbre.
D. Costumbre internacional y simple proyeccin de normas
nacionales en el medio internacional
La energa creadora de los Estados poderosos en el mbito de
la formacin de la costumbre es tal que proyectan o transponen
sus propias normas internas sobre la escena internacional. Este
movimiento de proyeccin, que es revelador de la importante
participacin de los Estados occidentales, opera en dos direcciones
principales.
Por una parte, en sus relaciones inter se, los Estados
occidentales se fijaron unas reglas de juego, es decir, normas
consuetudinarias que expresan su cultura y su grado de desarrollo,
29

MOHAMMED BEDJAOUI

ya se trate de las reglas del derecho de la paz o de la guerra, de las

relaciones diplomticas, comerciales, de su concepcin de su
soberana, de sus exigencias en cuanto a los derechos del hombre,
etc.. Estas reglas reflejaban el grado de homogeneidad de la
sociedad occidental. Es este ncleo duro europeo el que, por
proyeccin, ha constituido el derecho internacional con vocacin
universal.
Respecto del resto del mundo, no cristiano y no europeo,
Europa ha observado una doble actitud: o bien ha excluido durante
mucho tiempo a los otros pases del beneficio de su "derecho
internacional de Europa", llamado derecho "de las naciones civilizadas", o bien ha terminado por proyectar ese derecho europeo
sobre el resto del mundo, considerndolo como el derecho
universal e imponindolo como tal. Segn las pocas, los pases
no occidentales estaban bien excluidos de ese derecho con lo cual
se encontraban en una condicin inferior, bien forzados, al
independizarse, a aplicar ese derecho occidental, consagrado como
expresin de valores universales incontestables.
El derecho internacional actual a menudo se ha formado a
partir de normas nacionales o de comportamientos unilaterales que
se han impuesto al resto del mundo. Por ejemplo, hasta finales del
siglo XVII, Inglaterra adopt la doctrina de los mares cerrados, a
causa de su debilidad martima frente a su principal rival,
Holanda. Despus cambi totalmente de rumbo y sostuvo el
principio de la libertad de los mares en cuanto alcanz la
supremaca martima. Ese principio de derecho internacional es
ahora antiguo y venerable, pero un autor, al igual que muchos
otros, se pregunta "a quin beneficia la libetad de los mares si no
es a aqullos que cuentan con los medios indispensables para
utilizarlo y explotarlo, es decir, los poderosos..." .
Hasta el nacimiento de la SDN, ese derecho llamado "internacional" o "universal", no era de hecho ms que un derecho
europeo, nacido de la unin de un hecho regional y de un poder
material, transpuesto como derecho dominante sobre el conjunto
de las relaciones internacionales. Los Estados europeos proyectaban as sobre el plano mundial su poder y su derecho. Nos
referimos ahora a la verdadera naturaleza del derecho llamado
"internacional", su sustancia e incluso la realidad de su existencia.
1

1. SALMON, Jean, "Le procede de la fiction en droit international". Revue

beige de droit international, 1974, tomo 1, p. 35.

30

LA VISIN DE LAS CULTURAS NO OCCIDENTALES SOBRE LA LEGITIMIDAD .,.

Al haberse formado histricamente a partir de "hechos de poder

regionales", no poda ser un derecho de "participacin", sino
solamente un derecho internacional otorgado al planeta entero por
uno o dos grupos dominantes. Es de este modo como ha podido
servir de soporte jurdico a las diferentes facetas polticas y
econmicas de la dominacin.
Este derecho internacional clsico apareca entonces como un
cuerpo de normas con un contenido geogrfico preciso (era un
derecho europeo), una inspiracin tico-religiosa (era un derecho
cristiano), una motivacin econmica (era un derecho mercantilista) y con objetivos polticos (era un derecho imperialista).
Hasta la vspera de las descolonizaciones en cadena de los
aos 50, este derecho no haba evolucionado sensiblemente como
soporte de la expansin de los Imperios; la emergencia de los dos
super-grandes eclips la influencia de Europa y provoc una
nueva reparticin importante de las zonas de influencia en el
mundo.
E. Costumbre internacional y la "suavizacin" de las
contestaciones eventuales de los pases nuevos
La preponderancia de los Estados poderosos en la creacin de
normas consuetudinarias se mide tambin por el hecho de que las
contestaciones nacidas en un momento u otro de la historia del
derecho internacional por parte de ciertos grupos han fracasado.
Las etapas de esas contestaciones fueros tres. La primera fue la de
Amrica, tanto del Norte con la doctrina Monro, como del Sur
con la elaboracin de un derecho latinoamericano; fue la acusacin
"geogrfica" de un derecho "europeo". La segunda fue la de la
Revolucin bolchevique de octubre de 1917, que marc al mundo
durante 74 aos; fue la denuncia "ideolgica" de un derecho
"burgus". La tercera fue la de los pases descolonizados en las
dcadas 50-70 y de manera ms general del Tercer-mundo; fue la
contestacin "econmica" de un derecho de los "ricos".
a) La acusacin "geogrfica" de un derecho "europeo"
Una doble contestacin surgi del Norte y posteriormente del
Sur del Nuevo Mundo al final del siglo XVIII y principio del
XIX.
31

MOHAMMED BEDJAOUI

La independencia de Estados Unidos en 1776, las protestas

americanas contra el bloqueo de sus costas por Inglaterra
marcaron el comienzo de una nueva era. Los representantes de la
joven Repblica americana, Quincy ADAMS en sus instrucciones
al embajador americano en Rusia en 1820, y despus JEFFERSON
en su famosa carta del 24 de octubre de 1823, esbozaron ya los
grandes rasgos de una poltica internacional americana fundada en
una separacin completa del sistema americano de los cnones
europeos. Uno y otro insisten en el carcter extra-europeo de este
sistema as como en la necesidad de no asimilarlo, "en inters de la
paz del mundo", al sistema europeo.
Eran los sntomas anunciadores de una doctrina clebre, la de
Monro.
El movimiento prosigui con la liberacin de las colonias
portuguesas y espaolas de Amrica del Sur. Pero la contestacin
era ms geogrfica que doctrinal. Proceda de una poblacin de
origen esencialmente europeo. Se trataba de un continente y de un
derecho que pretendan separarse ms para afirmarse que para
aislarse an ms. Sin duda, la aportacin del derecho latinoamericano al derecho clsico europeo era considerable: prohibicin de la guerra, condena de la conquista, obligatoriedad del
arbitraje... Pero la profundidad de la contestacin de la herencia
europea fue, a fin de cuentas, bastante relativa.
Otra acusacin iba a suponer un ataque ms severo al derecho
internacional clsico.
b) La denuncia "ideolgica" de un derecho "burgus"
El aliento de la Revolucin bolchevique de octubre de 1917
ocasion la aparicin de un problema doble: por una parte el de la
nueva funcin del derecho en una comunidad internacional que
comprende dos regmenes sociales radicalmente diferentes a la vez
en su inspiracin y en sus aspiraciones, y por otra parte el de la
adaptacin del derecho internacional a la divisin del mundo en
dos bloques, el del Este y el del Oeste.
La URSS neg la existencia de reglas clsicas en materia de
sucesin de Estados, repudiando las deudas y los tratados de la
Rusia zarista. Esa fue al menos la posicin de principio al
comienzo, posicin que, en ocasiones, al menos en lo que concierne a las deudas pblicas del antiguo rgimen zarista, ha podido
32

LA VISIN DE LAS CULTURAS NO OCCIDENTALES SOBRE LA LEGITIMIDAD

debilitarse por las necesidades de las negociaciones ulteriores, a

base de concesiones recprocas.
Esta actitud de rechazo a suceder en las obligaciones se
explica por parte de la URSS por su afn de no sentirse ligada por
una conducta en el plano internacional sin su previo consentimiento expreso. Fue el comienzo de la poca que vivimos, la de
la elaboracin progresiva de un derecho internacional voluntario, y
no de un sistema jurdico impuesto o sufrido. Todo el esfuerzo ha
consistido en conferir los ms bellos ttulos al acuerdo, al
asentimiento. La va regia de este derecho voluntario es evidentemente la va convencional; pero incluso la costumbre participa de
algn modo de lo convencional. En efecto, toda regla consuetudinaria debe ser demostrada por la prctica histrica de los
Estados, y ser efectivamente aceptada por ellos. As, el asentimiento de los Estados se convirti en el proceso privilegiado de
elaboracin de las reglas de derecho internacional .
Despus de la Revolucin de octubre, es el fenmeno de la
descolonizacin el que ha tratado de aportar, a su vez, datos
nuevos a la evolucin del derecho internacional. Se trata ahora de
una contestacin "econmica" de un derecho de las "potencias
ricas".
2

c) La contestacin "econmica" de un derecho de las

"potencias ricas"
La contestacin econmica de un derecho de los pases
industrializados se ha realizado progresivamente gracias a la
descolonizacin.

2 . Grigory TUNKIN, Droit international public, prlogo de Michel VIRALLY,

Paris, CNRS, 1 9 6 5 ; "Le droit international de la coexistance pacifique".
Melanges Henri Rolin, 1 9 6 4 ; "Remarks on the juridical nature of customary
norms of international Law", California Law Review, 1 9 6 1 , p. 4 1 9 y 4 2 8 - 4 2 9 .
Sobre la formacin de la costumbre sobre la base del asentimiento de los
Estados, ver tambin la opinin del juez Manfred LACHS en el caso de la
Barcelona
Traction,
en CIJ, Recueil 1970. Sobre el papel del acuerdo en la
elaboracin y la aplicacin del derecho internacional, ver el curso general del
profesor Charles CllAUMONT en el Recueil des cours de l'Acadmie de droit
international,
1 9 7 0 , vol. I, tomo 1 3 0 .

33

MOI JAMMED BEDJAOUI

El profesor Louis HENKIN ha resumido as la posicin de los

Estados nuevos: "El derecho internacional, escribe, no puede
sobrevivir a la decadencia de la dominacin europea y no puede
gobernar una comunidad de naciones donde la mayora de los
miembros no son europeos, no son imperialistas, no son
capitalistas, no participan en el desarrollo del derecho y cuyos
intereses son diferentes de los de las otras naciones".
Es esta nueva "comunidad de los pobres" la que trat de
atacar el derecho internacional establecido. La descolonizacin
necesariamente deba acarrear una interpelacin del mundo rico
con vistas a la instauracin de un nuevo orden econmico
internacional, del mismo modo que deba procurar obtener la
expresin jurdica de este ltimo en un nuevo derecho internacional. As, la descolonizacin apareca de entrada como un dato
relevante para la transformacin del orden econmico y jurdico
internacional.
Pero un anlisis espectral de la descolonizacin ha podido
revelar sus matices; descubrimos entonces puntos dbiles capaces
de marginarla en cualquier momento en la elaboracin del nuevo
discurso jurdico y econmico internacional. Y es que, en efecto,
el dato de la descolonizacin se enfrenta a otro elemento an ms
poderoso que es la persistencia de hechos de dominacin, que
perpetan el orden econmico actual y esterilizan los esfuerzos de
elaboracin de un nuevo derecho internacional. Convendra por
tanto evaluar los efectos respectivos de estas "invariantes",
descolonizacin y dominacin, en favor de la transformacin o de
la consolidacin del orden internacional actual. Aunque ste
mismo no se halla desprovisto de una accin de regreso sobre esas
invariantes.
Pero si en los aos 60 y 70 especialmente, la nueva energa de
los pases descolonizados hizo que se esperara por parte de stos
una dinmica capacidad de cambio en el orden internacional, la
ltima dcada ha revelado claramente la debilidad de esta
herramienta de cambio.
Los pases nuevos han terminado por mostrar que no poseen
en s mismos la capacidad de renovacin del derecho internacional. Intervienen en efecto fenmenos diversos debidos a la
complejidad de las situaciones, a la pesadez de las estructuras, a la
3

3 . Louis HENKIN, How nations behave. Law and foreign

York, Washington, Londres, 1968, (324 p.), p. 117
34

policy,

Nueva

LA VISIN DE LAS CULTURAS NO OCCIDENTALES SOBRE LA LEGITIMIDAD ...

imitacin del modelo del socio dominante, a la tirana del factor

tiempo, a las servidumbres impuestas por la debilidad de los
dirigentes, a las llamadas polticas de cooperacin con el concepto
ambiguo de ayuda, etc.. Las componentes del nuevo complejo
relacional establecido entre ex-metrpolis y antiguas colonias son
de hecho variables; est constituido por una dosis cambiante en el
tiempo, variable segn el pas, entre la tendencia a mantener los
antiguos lazos y la voluntad de distenderlos o de eliminarlos.
Si nicamente ha podido alcanzar una independencia ficticia,
el pas en desarrollo se ve obligado no slo a asegurar una cuasicontinuidad jurdica en el orden interno antiguo, que garantiza as
las posiciones privilegiadas del Estado dominador, sino incluso a
"importar" instituciones jurdico-polticas que transmiten esos
factores de dominacin.
La calcomana de instituciones jurdicas a la que proceden los
pases nuevos, la prtesis jurdica que opera al incorporar
tcnicas, procedimientos y soluciones jurdicas extranjeras a su
derecho nacional, les incitan a comportarse del mismo modo en el
plano de las relaciones internacionales y del derecho internacional;
las soberanas fantasma, la independencia poltica ficticia y la
subordinacin econmica efectiva constituyen los rasgos distintivos con los que se presenta el Estado nuevo sobre la escena
internacional, dispuesto as a tener en cuenta el derecho internacional de "pap", o en todo caso demasiado debilitado y demasiado frgil para impugnar con fuerza y de manera duradera el
ordenamiento general.
d) El retorno del balancn del pndulo o el triunfo del orden
consuetudinario establecido
Los riesgos de fragmentacin del derecho internacional
consuetudinario en ningn momento se han realizado, a pesar de
la creacin de normas regionales propias de cada uno de los
conjuntos contestatarios. El derecho latinoamericano, el derecho
africano, el derecho de los pases de la Europa comunista, de ningn modo han mermado la universalidad del derecho internacional
general, ni tampoco su preeminencia.
La doctrina y la jurisprudencia se han adaptado. Si antao la
repetido facti y el comportamiento uniforme deban ser atribuibles
a todos los Estados para crear la costumbre, hoy podemos
considerar que la costumbre nace del comportamiento repetido de
35

MOHAMMED BEDJAOUI

los "Estados interesados" o de los "principales Estados", lo que

permite eclipsar las contestaciones de los pases nuevos.
Por lo dems, como se ha dicho ms arriba, los grupos
regionales no han podido desempear un papel decisivo en el
plano poltico y econmico que les permitiera competir seriamente
y poner en peligro el poder occidental sobre los asuntos
mundiales, desplegando sobre el planeta sus diferentes derechos
regionales. No obstante, en determinados periodos, especialmente
desde el fin de la segunda guerra mundial, han llegado a aportar al
derecho internacional algunas reglas nuevas, as como a hacer de
ese derecho un derecho de "participacin" para todos los miembros de la comunidad internacional, aunque sin conseguirlo
plenamente jams. Esta renovacin, aunque relativa y limitada, se
ha realizado a travs de las resoluciones de las Organizaciones
Internacionales, las grandes conferencias multilaterales de codificacin, las instituciones internacionales permanentes de codificacin y los tratados multilaterales.
Precisamente, un examen de la elaboracin del derecho
convencional internacional permitir nuevamente evaluar todo el
peso que inevitablemente adquieren los Estados poderosos frente a
los que no lo son tanto en la creacin de este derecho.
2.

La accin preponderante de los Estados poderosos en la

elaboracin del derecho internacional convencional

A primera vista el tratado parece el medio ideal de hacer

participar, sobre una base democrtica, a todos los Estados en la
elaboracin de la norma jurdica internacional. La va del acuerdo
permite el encuentro de soberanas iguales, definiendo con plena
libertad los derechos y obligaciones que se reconocen unas a otras
en el marco de sus relaciones internacionales. De hecho los pases
que han cuestionado el contenido del derecho internacional clsico
occidental que pretenda regirles, a menudo han preconizado una
determinacin en comn de las normas que deben regir el mundo
y, con este fin, han hecho valer la superioridad que a sus ojos
revesta el procedimiento convencional sobre el procedimiento
consuetudinario.
Pero el tratado slo en apariencia anula la preponderancia de
los Estados poderosos y nicamente restablece un semblante de
equilibrio entre stos y los otros, de manera que el derecho
convencional internacional tambin expresa en gran medida los
36

LA VISIN DE LAS CULTURAS NO OCCIDENTALES SOBRE LA LEGITIMIDAD

intereses de las grandes potencias. Todo concurre a mostrarlo,

por medio de los procedimientos, el peso de los actores y, con
frecuencia, el contenido material de los tratados.
La libertad y la voluntad soberana del sujeto se suponen. No
son verificadas siempre ni por completo. En las grandes
conferencias de codificacin del derecho internacional, como por
ejemplo en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar, los pesos respectivos de las delegaciones, segn
el nmero y cualificacin de sus miembros, muestran claramente
de qu lado se inclinar la balanza inexorablemente. La evaluacin
del peso, de la actividad y de la influencia respectivas de las
delegaciones gubernamentales en el seno de la Organizacin es
particularmente esclarecedora. La mayora de los pases del Tercer
Mundo sufren cruelmente de una indigencia cualitativa y
cuantitativa de dirigentes en todos los mbitos. Ese es un aspecto
de su subdesarrollo que aparece muy ntidamente en el caleidoscopio abigarrado de las representaciones de las conferencias
internacionales.
Los mtodos de trabajo para la elaboracin de la norma en
estos arepagos imponen la constitucin de comisiones, subcomisiones, grupos de trabajo, despachos, comits de redaccin,
unidades de coordinacin, etc., lo cual implica que cada delegacin de un pas en desarrollo debera comprender un nmero de
miembros suficiente para poder participar de manera til en las
reuniones de todos los rganos. Esto est fuera del alcance de un
gran nmero de pases del Tercer-mundo, que todava carecen de
los medios humanos y financieros necesarios para participar en pie
de igualdad con los otros Estados en los diversos y frecuentes
encuentros internacionales. As, ya de entrada, un gran nmero de
pases del Tercer-mundo se hallan infra-representados cuantitativamente y no pueden, simplemente por ese hecho, participar en
todos los rganos en que se elabora la norma internacional, ejercer
en ellos una presencia vigilante y, a fin de cuentas, desempear
plenamente su papel. Muchos de ellos se resignan a una
participacin simblica all donde para hacer valer sus intereses
deberan emprender una accin dinmica. A esto hay que aadir la
falta de formacin, la ignorancia de las lenguas extranjeras (las de
las potencias extranjeras aventajadas), la falta de experiencia en la
explotacin de los recursos procesales, la falta de iniciativa, y a
menudo tambin la ausencia de motivacin, la falta de inters, el
no discernimiento de la importancia de lo que est en juego, la
subestimacin del alcance del inters que una delegacin percibe
a

37

MOIIAMMED BEDJAOUI

de tal o cual problema que, sin embargo, es vital para una gran
potencia ms implicada en los asuntos del mundo.
As pues el terico "poder del nmero" debe ser de hecho
matizado, ya que la frecuente debilidad de las delegaciones del
Tercer Mundo muestra toda la vulnerabilidad de stas, cuyas
voces pueden ser captadas en cualquier momento por los Estados
industrializados que continan siendo poderosos arbitros del
juego.
Es ste un aspecto muy importante y muy concreto, aunque
no percibido por la doctrina, de la desigualdad en el dilogo o la
desigualdad evidente de oportunidades entre los Estados desarrollados y los dems para hacer valer sus posiciones respectivas.
Si bien el tratado sigue siendo el procedimiento por excelencia
para la elaboracin y la produccin de la norma jurdica internacional, hay que reconocer, no obstante, que constituye una tcnica
particularmente pesada y lenta. Y ello aunque la elaboracin
convencional de un nuevo derecho del mar, por ejemplo, que ha
revolucionado rpidamente el secular y venerable monumento de
Grocio, haya demostrado la aptitud del tratado multilateral para
ofrecer condiciones satisfactorias de celeridad.
Pero aun demostrando inters y consideracin por ese tipo de
elaboracin convencional de la norma jurdica internacional, los
pases llamados por eufemismo en vas de desarrollo perciben
perfectamente todos sus lmites y constricciones. Como ya hemos
dicho, estos pases, por multitud de razones poltico-jurdicas, no
se hallan en situacin de igualdad con otros, ms fuertes que ellos,
para negociar y concluir tratados con ellos. Esto es particularmente
claro en los tratados bilaterales, donde el Estado ms dbil se
expone a una serie de constricciones y de presiones de naturaleza
tanto objetiva como subjetiva, a lo largo de un "mano a mano"
que forzosamente nunca es igual.
La negociacin pluralista, aparentemente ms democrtica, de
los tratados multilaterales slo atena dbilmente la preponderancia de los Estados ms poderosos.

38

LA VISIN DLAS CULTURAS NO OCCIDENTALES SOBRE LA LEGITIMIDAD ...

3.

La accin preponderante de los Estados poderosos en la

produccin de los principios generales del derecho

Cuando la costumbre y el tratado son insuficientes para

determinar el contenido material del derecho internacional, se
apela, especialmente ante las jurisdicciones internacionales, a lo
que denominamos los principios generales del derecho. Pero
advertiremos de entrada que cuando el Estatuto del Tribunal
Internacional de Justicia se refiere, en su artculo 38, prrafo 1, c),
a estos principios, es para precisar que se trata de los principios
"reconocidos por las naciones civilizadas", lo cual es una
expresin desafortunada, heredada del periodo de los siglos XIXXX, en que la doctrina acostumbraba a dividir a la humanidad en
civilizados, semi-brbaros y brbaros . Consideramos la frmula
anacrnica, pero es tremendamente reveladora. Est claro que las
naciones "civilizadas" son las naciones avanzadas y por tanto las
ms poderosas. Son pues, segn el propio Estatuto del Tribunal,
particularmente elegibles para extraer de su derecho interno los
principios que, por una osmosis natural, vienen a alimentar el
derecho internacional. Estamos aqu en presencia de un paso
directo y en estado puro de la norma interna de un Estado
poderoso a la esfera del derecho internacional.
Ciertamente la decisin sobre la oportunidad de tomar
prestado un principio general del derecho interno de un Estado y
aplicarlo al derecho internacional corresponde, segn el artculo 38
4

4 . Podemos lomar al azar cualquier manual o tratado de derecho internacional de un pas de Europa, del siglo XIX o incluso del siglo XX hasta la
vspera de la segunda guerra mundial, para constatar una tal distincin o
categoras vecinas. VON Liszr (Le droit international, p. 6, trad. G. Gidel, de la
edicin alemana de 1913, Paris, 1927) explicaba que slo los Estados
civilizados formaban parte de la comunidad internacional. HEFFTER hablaba, a
guisa de universalidad, del "derecho pblico de Europa". WllEATON explicaba que
"el derecho pblico, con pocas excepciones, siempre ha estado y todava est
limitado a los pueblos civilizados y cristianos de Europa y a aquellos de origen
Europeo". Con fines de aplicacin de este "derecho internacional europeo",
LORIMER en 1883-1884, clasificaba la humanidad en tres especies: "la civilizada", la "brbara", y la "salvaje". VON u s z r en 1898, por su parle, la divida
en "civilizada", "semi-civilizada" y "no-civilizada". La humanidad no civilizada
estaba "fuera del derecho"
En el mundo contemporneo, hemos querido interpretar finalmente la
expresin embarazosa "naciones civilizadas" mencionada en el Estatuto de la
Corte, considerando que todos los Estados admitidos en las Naciones Unidas son
reputados civilizados...

39

MOHAMMED BEDJAOUI

del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, exclusivamente

al juez. Es l quien discrecionalmente ordena ese paso del derecho
interno al orden internacional.
Pero esta importante observacin no es pertinente en este
contexto, donde lo esencial es que el derecho internacional
contemporneo contiene principios extrados del derecho interno
de los Estados ms avanzados; se trata, por ejemplo, de algunos
principios procesales, principalmente los que conciernen a la carga
de la prueba, la interdiccin de juzgar ultra petita, la competencia
inherente para las cuestiones incidentales o prejudiciales, la
autoridad de la cosa juzgada, e t c . , y de algunos otros principios
generales como la buena fe, la auto-conservacin del Estado, la
responsabilidad individual, la reparacin ntegra del perjuicio
directo, etc... .
Es importante resaltar que estos principios, que no son sino la
manifestacin de exigencias elementales de justicia, se encuentran
en muchos derechos internos de pases en vas de desarrollo. Pero
nuestro objetivo no es apreciar los mritos de estos principios,
sino ms bien determinar su origen. El derecho internacional los
ha buscado en la legislacin y en la prctica judicial de los Estados
avanzados, los cuales, una vez ms, se presentan as como los
inspiradores y los proveedores de este derecho. Se pide, en
efecto, al juez internacional que indague en la "conciencia jurdica"
de los Estados civilizados, frmula eminentemente vaga, pero
muy edificante.
5

4.

La accin preponderante de la jurisprudencia y de la doctrina

de los Estados poderosos
A. Las "inencontrobles" jurisprudencia y doctrina de los
Estados dbiles

Adems de la costumbre, el tratado y los principios generales

del derecho, el juez internacional est autorizado por el artculo 38
5 . Cf. Bin CllEN, General Principles of Law as applied by
International
Courts and Tribunals, prlogo dc Ocorg SciIWARZENBERGER, Cambridge, Grotius
Publications Limited, 1987. Encontramos en la obra, p. 397 y siguientes, un
"Draft Code of General Principles of Law" (proyecto de cdigo de principios
generales del derecho).
40

LA VISIN DE LAS CULTURAS NO OCCIDENTALES SOBRE LA LEGITIMIDAD

del Estatuto del Tribunal a tener en cuenta las "decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones como medio auxiliar para la determinacin de
las reglas de derecho".
La realidad muestra claramente que la jurisprudencia y la
doctrina a las que el juez internacional puede recurrir son las de los
Estados avanzados. Los Estados ms dbiles tienen o bien una
jurisprudencia y una doctrina poco desarrolladas, mal conocidas,
mediocremente difundidas, poco accesibles por estar en una lengua que generalmente no se encuentra entre las lenguas internacionalmente extendidas, o bien una jurisprudencia y una doctrina
inspiradas por el reflejo del copista, es decir alimentadas por los
prstamos de todo tipo de los pases occidentales, considerados
como modelos.
B) La doctrina monista y la influencia asegurada del derecho
interno de ciertos Estados desarrollados sobre el derecho
internacional
En el mundo desarrollado la doctrina desempea un papel
apreciable en la clarificacin y el progreso del derecho internacional que se aplica a todos, pases en desarrollo incluidos. Pero
adems, se observa en esta doctrina la existencia de una gran
corriente animada por autores prestigiosos y apta para facilitar la
proyeccin del derecho interno sobre el derecho internacional, es
decir, en suma, apta para permitir al derecho interno de los
derechos desarrollados influir ms fcilmente en el derecho
internacional aplicable a todos los Estados.
A la visin doctrinal voluntarista o dualista, que considera
como independientes y distintos el orden jurdico interno y el
orden jurdico internacional, se opone en efecto la doctrina
monista, segn la cual los dos rdenes son inseparables, uno y
otro derivados y procedentes de un solo y nico sistema. Cuando
adems constatamos que el monismo se compone de dos ramas,
una que proclama la primaca del derecho internacional (KELSEN,
M E R K L , von V E R D R O S S , Georges SCELLE, e t c . ) , y otra que,
por el contrario, proclama la primaca del derecho interno, no
podemos ms que concluir que esta ltima aporta un serio
complemento a la influencia del derecho interno de los Estados
fuertes sobre el derecho internacional llamado a regir el conjunto
de la comunidad internacional.
41

MOHAMMED liEDJAOUl

La doctrina occidental contiene pues una corriente, hoy

ciertamente en decadencia, segn la cual el derecho internacional
no es ms que el derecho pblico externo del Estado, lo cual
proporciona a ste, si es fuerte, todos los canales necesarios para
influir en el derecho internacional.
5.

El "nmero" puesto en jaque por el "poder" o las dificultades

de una elaboracin del derecho internacional mediante las
resoluciones de las Organizaciones Interestatales

Durante los treinta primeros aos de la existencia de las

Naciones Unidas, los pases desarrollados dispusieron, adems
del derecho de veto que conservan en el Consejo de Seguridad, de
una mayora automtica en la Asamblea General de las Naciones
Unidas, gracias tanto al nmero restringido de los Estados
miembros como a la existencia de ciertas clientelas.
Una cincuentena de Estados dieron a luz a las Naciones
Unidas en 1945 en San Francisco. Hoy, ms de ciento sesenta
son miembros de la Organizacin. El que el nmero de Estados se
haya ms que triplicado plantea problemas complejos. La explosin estatal registrada por el mundo de la post-guerra no se plantea
nicamente en trminos cuantitativos. Para la elaboracin de un
nuevo orden mundial el membership debe eclipsar al leadership y
privilegiar el partnership. Pero el problema es que jams el poder
y el nmero se han encontrado en una relacin tan antinmica
como ahora.
En otro tiempo Europa proyectaba sobre el mundo su derecho
y su poder. Escribi la historia del mundo a travs de sus soldados, sus mercaderes, sus misioneros y sus "legistas" . Domin
el planeta en nombre de su derecho. El Tercer Mundo era casi
inexistente hasta 1960. Hoy, nuestro planeta exige conversiones y
metamorfosis, transplantes y sustituciones. Pero stas encuentran
indudables dificultades para realizarse.
El problema no es tanto la "transferencia de mayora" en s
misma. Esta, detentada por los pases occidentales hasta las
dcadas cincuenta y sesenta, ha pasado a los Estados del Tercer
Mundo. Este dispone de una cantidad de voces decisiva y tal vez
6

6. Ya en el siglo X V I , RONSARD cantaba a Francia "msre des arts, des armes

et des lois".
42

LA VISIN DLAS CULTURAS NO OCCIDENl/ALES SOURE LA LEGITIMIDAD ...

decisoria en la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la

Conferencia General de la OIT o en la UNESCO. Y por primera
vez la fuerza del nmero se encuentra enfrentada a la fuerza
material. Por primera vez tambin, el poder poltico-econmico
real en el mundo, detentado siempre por Occidente, no dispone ya
de una expresin jurdica tal como poda encarnarse hace an
algunos aos en las resoluciones de la ONU, de la OIT, de la
UNCTAD o de la UNESCO por ejemplo. A la inversa, y por
primera vez, el Tercer Mundo ha tratado de disponer en estas
instituciones de un "derecho de creacin del derecho", gracias a la
fuerza del nmero.
Pero la rplica no ha tardado en ponerse en marcha en esta
etapa histrica de preformacin de un nuevo derecho, con lo que
ello supone en materia de equilibrios antiguos ms o menos rotos
y de equilibrios nuevos ms o menos precarios y amenazados. El
poder material interpela al poder del nmero e impugna con xito
el carcter normativo universal de los trabajos de las instituciones
internacionales.
Hace poco tiempo, la potencia occidental dispona an de la
clientela del Tercer Mundo que todava ni haba reencontrado su
identidad, ni descubierto su peso poltico ni realizado la
"explosin estatal" que le ha supuesto la fuerza del nmero. El
mundo occidental encontraba entonces normal el disponer a la vez
del nmero y de la fuerza, del poder material y de la capacidad
correspondiente de crear un derecho protector de esta situacin.
Para los beneficiarios de ese par de vectores "poder y derecho", el
mundo no poda ser mundo sin ese dominio que encontraban
natural poseer a la vez sobre el derecho al poder y sobre el poder
del derecho.
Los aos sesenta, y sobre todo setenta, transtornaron ese
confort. Al menos por un tiempo.
La descolonizacin tuvo por consecuencia no slo la
liberacin de los pases coloniales sino tambin, en cierto modo, la
emancipacin de muchos Estados pequeos de la dependencia de
las grandes potencias. La libertad de accin de estos pequeos
pases ha adquirido algn relieve y cierta consistencia por la
afluencia de Estados nuevos procedentes directamente de la
descolonizacin. Pero esto no significa que el fenmeno de la
clientela haya desaparecido. Viejos o nuevos, los pequeos pases
sufren todava los efectos inducidos de la poltica de las grandes
potencias en su reparticin de las zonas de influencia. Por otra
43

MOHAMMED UEDJAOUI

parte, los pequeos Estados se hallan lejos de constituir un bloque

homogneo y monoltico. Los regmenes polticos de estos pases
ofrecen un abanico ampliamente abierto. Sin homogeneidad y sin
cohesin absoluta en la accin, estos pequeos pases estn
siempre expuestos a convertirse en clientes de los grandes.
No es exacto pensar que su unidad de conviccin o de accin
se manifiesta automticamente en todos los mbitos de la actividad
internacional. Los anlisis de sus votos, a los que se han consagrado diversos autores, muestran generalmente ms divergencias
que convergencias en sus actitudes. De este modo, mediante una
investigacin informtica, sobre la base de datos de ordenador, un
equipo de jvenes investigadores, bajo la direccin de Marco
MOZZATI, ha querido describir los tres momentos principales de la
formacin de las resoluciones de la Asamblea General de las
Naciones Unidas: el orden del da, en tanto que lista de temas
concatenados objeto de decisin, las bases decisorias, es decir, los
precedentes sobre los que se apoyan los textos de las resoluciones, y la decisin de voto de estas ltimas. Llegaron as a la
conclusin de que "el privilegio de orientar las elecciones polticas
pertenece exclusivamente a un nmero restringido de pases: los
que unen los mtodos de la ciencia poltica a la conduccin de una
importante poltica internacional" . Esta investigacin ha desmontado perfectamente los mecanismos no slo de los sistemas de
dominacin y de las reacciones que suscitan, sino tambin del
objetivo del combate, es decir, el poder, que sigue siendo
patrimonio de las grandes potencias.
De este modo, el proceso de elaboracin de la norma jurdica
internacional por la va de la resolucin refleja ciertamente juegos
de equilibrios indecisos y precarios y relaciones de fuerzas evolutivas, pero su resultante por el momento es todava ampliamente
favorable a los Estados desarrollados. Y es as como en el fluir
que expresan estos vectores cambiantes, la regla jurdica internacional positiva traduce mnimamente las aspiraciones de la
humanidad al progreso. De manera que, a pesar de la existencia de
7

7. CONSIGLIO NAZIONALE DELLA RlCERCIIE, Manuel pratique pour Vtude des

relations et des organisations Internationales, que abarca desde el periodo de la
primera sesin de la Asamblea General, abierta el 10 de enero de 1946, hasta la
30* sesin, finalizada el 17 de diciembre de 1975; obra colectiva bajo la
direccin de Marco MOZZATI, publicada por el CESDOC, Universidad de Padua,
con la contribucin de la UNESCO (grueso volumen sin paginacin pero con
una numeracin continua de las resoluciones, tratadas en el orden de las sesiones
de la Asamblea General).
44

LA VISIN DE LAS CULTURAS NO OCCIDENTALES SOBRE LA LEGITIMIDAD ...

una mayora aplastante detentada por los Estados del Tercer

Mundo, stos permanecen en una condicin muy inferior que no
se corresponde ni con su nmero, ni con su considerable peso
demogrfico, ni con sus inmensos recursos, ni con el prodigioso
mercado potencial que representan.
Por otra parte, incluso cuando los pases en desarrollo
expresan sus posiciones con una cohesin perfecta, las grandes
potencias nunca se ven completamente privadas de ciertos privilegios que detentan por otro lado gracias a la estructura y al
funcionamiento del sistema institucional de la familia de las
Naciones Unidas, sin olvidar el dominio capital de la preservacin
de la paz mundial, para cuya gestin estas potencias disponen del
derecho de veto.
En todo caso, los Estados industrializados todava disponen
de medios lo bastante poderosos para captar las voces de los
pases en desarrollo. Pero las presiones de todo tipo que an
pueden ejercer sobre cada uno de ellos no constituyen sus nicas
armas. La personalizacin de la pena potencialmente aplicable a
todo Estado cuyo voto no es apreciado, puede ser sustituida por el
principio de penalizacin colectiva, paralizando la organizacin
internacional mediante su retirada, privndola de su contribucin
financiera.
Por otro lado, la prctica del consenso, que se ha extendido
desde 1964 a las Naciones Unidas para la adopcin de
resoluciones, ha sido en cierto modo desnaturalizada por la
prctica de la reserva. Constataremos en efecto la molesta
tendencia de ciertos Estados que juegan a dos bandas, emitiendo
reservas en el momento de la adopcin de una resolucin por
consenso. La tcnica del consenso les permite obtener textos de
compromiso que atenan, amortiguan y a veces abortan los
proyectos de resolucin. Pero una vez asegurado ese resultado,
recurren a la tcnica de las reservas que les permite no
considerarse alcanzados por estas resoluciones. Las reservas
formuladas sobre cuestiones secundarias, as como las
declaraciones interpretativas de todo o parte del texto adoptado,
todas ellas admisibles, han dado paso lamentablemente a la
formulacin de reservas fundamentales que debilitan el alcance
mismo del consenso. La prctica de la reserva aade otra
dimensin al problema complejo del valor jurdico de las
resoluciones.

45

MOHAMMED BI-DJAOUI

La cuestin del grado de normatividad jurdica ha sido objeto

de un nmero incalculable de estudios. Hasta ahora, la realidad
muestra que las resoluciones que encuentran oposicin por parte
de los Estados fuertes han sido objeto de un anlisis jurdico que
les niega valor normativo. El grado de "implicacin" o de
compromiso de los intereses de los pases avanzados mide el
coeficiente de fuerza ejecutoria que reconocen a esas resoluciones.
Se atienen a la tesis de la recomendacin desprovista de todo
efecto ejecutorio.
Los Estados occidentales estiman, pues, que las resoluciones
de la Asamblea General pueden como mucho ser tomadas en
consideracin como elementos en la formacin de una regla
consuetudinaria, a condicin de que sean confirmadas por una
prctica conforme de los Estados. Esta prctica puede provenir de
equilibrios de fuerzas, de evoluciones polticas, de necesidades
econmicas, pero, de ningn modo, del valor obligatorio de las
resoluciones.
A la inversa, los Estados del Tercer Mundo consideran que
estas resoluciones constituyen como mnimo la expresin de la
voluntad de la comunidad internacional, incluso si no se puede
sostener que emanen de un "poder legislativo" internacional que es
inexistente. A travs de estas resoluciones asistimos a una formacin espontnea de la costumbre y a la declaracin de principios
generales del derecho.
Evidentemente, frente a los desafos que plantea la resolucin,
el jurista clsico experimenta en general cierta perplejidad. Asiste a
la gestacin y al nacimiento de normas por diversos procedimientos y en movimiento fluctuante durante la elaboracin, ms o
menos audaz, de estas normas nuevas. Evoca entonces este
conjunto de sedimentaciones sucesivas, este cuerpo de reglas
todava "cartilaginoso" y lo considera como un "prederecho", un
"para-derecho", un "periderecho", un "standard" de conductas, o
slo un conjunto de simples declaraciones o recomendaciones no
generador de efecto obligatorio. El comportamiento del jurista,
desorientado por semejante situacin, es comparado por Michel
VlRALLY al de una gallina que hubiera descubierto un tenedor .
"Todo esto se explica, aade el autor, por el hecho de que nos
8

8. Ver la conclusiones de Michel VlRALLY en el coloquio de Aix-enProvence de la Sociedad francesa de derecho internacional, en Pays en voie de
dveloppement
el transformation
du droit international,
p. 307, Paris, Ed.
Pcdone, 1974.

46

LA VISIN Dli LAS CULTURAS NO OCCIDENTALES SOBRE LA LEGITIMIDAD ...

hallamos en presencia de un derecho que todava no est

totalmente formado. Para seguirlo, el jurista amante de la claridad
debe aventurarse en un claro-oscuro donde es difcil distinguir el
perro del lobo y reconocer si estamos en presencia de la silueta
familiar, tranquilizante, de la norma jurdica, o bien, por el
contrario, de la forma, ms salvaje e indescriptible, de una norma
que no sabemos muy bien qu es (...). El deber del jurista es el de
intentar domesticar esas normas salvajes e introducirlas en la casa
del derecho sin ocasionar daos a sta" .
Los autores han agudizado el ingenio para describir esta
tcnica jurdica nueva: "soft law", "costumbre salvaje", "prederecho", "derecho blando", "derecho recomendatorio".
En este trabajo, subrayaremos simplemente ese valor jurdico
amortiguado de la resolucin, en la que vemos el fracaso del
nmero frente al poder. Una vez ms el poder normativo en
derecho internacional pertenece, naturalmente, ms a los Estados
poderosos que a los Estados que no lo son tanto.
9

* **
El papel de estos ltimos Estados en la creacin de la norma
jurdica internacional parece pues bastante reducido, ya se trate de
la costumbre, del tratado, de la resolucin, de los principios
generales del derecho o de la doctrina. Es este papel ms
consistente o ms significativo en la aplicacin del derecho
internacional?

II.

PAPELES RESPECTIVOS DE LOS "IGUALES" Y DE LOS

"MS IGUALES" EN LA APLICACIN DE LA NORMA
INTERNACIONAL

Los rganos encargados de la aplicacin del derecho internacional son por una parte las jurisdicciones internacionales y por
otra parte los rganos cualificados de las Organizaciones Internacionales. (No tendremos en cuenta aqu la cuestin de la interpretacin y la aplicacin del derecho internacional por los rganos
9 . Ibid.,

pp. 307-308.
47

MOIIAMMLTJ BDJAOUI

judiciales o ejecutivos nacionales). Debemos recordar tambin que

el derecho internacional no slo contiene un conjunto de normas
jurdicas aplicables en principio indistintamente a todos los
Estados, sino tambin un cuerpo jurdico aplicable de manera
selectiva a los pases en desarrollo, en el marco del derecho del
desarrollo. Pero esta cuestin nos reenva a la de la creacin de
normas especficas y por tanto no concierne a la cuestin de la
aplicacin, objeto de esta seccin.
Por el contrario, otro punto muy importante se refiere a la
aplicacin del derecho internacional: se trata de determinar el lugar
que el derecho internacional deja en la prctica a los derechos
regionales. Semejante examen, que descansar esencialmente en el
anlisis del captulo VIII de la Carta de las Naciones Unidas,
relativo a los "acuerdos regionales", revelar el lugar preciso que
ocupan las diferentes culturas y civilizaciones del mundo en la
reglamentacin de las relaciones regionales. Ser el momento de
examinar en particular el lugar que ocupa el derecho islmico en
relacin con el derecho internacional.
1 ) La aplicacin judicial del derecho internacional
2

Ante todo se trata de la aplicacin del derecho internacional

por el Tribunal Internacional de Justicia. Pero buscaremos en
vano, en la funcin del Tribunal de decir el derecho, un factor o
elemento cualquiera susceptible de darnos indicaciones sobre el
papel de las grandes potencias y el de las menos grandes. En
efecto, los jueces del Tribunal no son de ningn modo representantes de su pas de origen sino que constituyen un cuerpo de
magistrados independientes, sin vnculos con ningn pas en su
funcin judicial. Desempean su misin con total imparcialidad y
de ah la autoridad moral y el prestigio que se les reconoce en
todas partes.
Sin embargo si la aplicacin del derecho internacional por el
Tribunal mundial es evocada aqu, es porque, bajo el ngulo
particular que aqu nos interesa, ha sido objeto de diversos
trabajos por algunos autores. En particular, se ha publicado una
obra reciente sobre "los jueces del Tercer Mundo en el Tribunal
Internacional de Justicia" . En esta obra, la autora se pregunta en
10

1 0 . SiCAR'l'-BoziC, Midile, Les juges du Tiers-monde la Cour Internationale de Justice, prlogo d e Alain PlLLF.PlCH, Pars, Econmica, 1986, 326 p.

48

LA VISIN DI:LAS CULTURAS NO OCCIDENTALES SOBRE LA LEGITIMIDAD

primer lugar si la "continuidad del derecho internacional" ha

podido ser mermada por la accin de los jueces del Tercer Mundo.
La autora ha credo descubrir en ellos, fundamentalmente a travs
de sus declaraciones, opiniones individuales o disidentes, una
tendencia a adoptar una concepcin ofensiva o en todo caso
protectora de la soberana estatal, sobre todo cuando se trata de
Estados jvenes (exaltacin del derecho de los pueblos a disponer
de s mismos, voluntad de controlar los recursos martimos,
desconfianza en las restricciones a la soberana tanto poltica como
econmica, e t c . ) . La autora analiza a continuacin lo que
considera como un esfuerzo de adaptacin del derecho internacional por los jueces del Tercer Mundo (con la ampliacin de la
funcin judicial y con la interpretacin amplia del derecho
existente a travs de la renovacin de la costumbre y de los
principios generales del derecho, la accesin de las resoluciones al
rango de fuente del derecho y la promocin de la equidad).
Podemos sin embargo concluir verdaderamente que el Tercermundo, marginado en la creacin del derecho internacional,
desempea un papel ms acentuado en la aplicacin de este
derecho? La autora no se ha atrevido a llegar a semejante
conclusin, y con razn.
Por lo dems, dejaremos naturalmente a la autora la responsabilidad de sus anlisis. Los jueces del Tribunal, formado por 15
miembros, se reparten geogrficamente del siguiente modo: 2
latino-americanos, 3 africanos, 3 asiticos, 2 europeos del Este, 1
americano y 4 europeos del Oeste. Pero cualquiera que sea el
anlisis hecho por esta autora o por otros sobre este reparto, no
perderemos de vista un elemento esencial como la naturaleza de la
formacin de los jueces llamados del Tercer Mundo. Es cierto que
el artculo 9 del Estatuto del Tribunal prev que los miembros
debern elegirse de tal manera que se asegure "que en el conjunto
estn representadas las grandes civilizaciones y los principales
sistemas jurdicos del mismo". Pero es necesario, como seala la
autora citada, tener en cuenta igualmente la formacin lingstica,
cultural y jurdica de los jueces del Tercer Mundo que han pasado
hasta hoy por el Tribunal. Estos han recibido, en su mayora, una
formacin jurdica occidental, en la medida en que "los jueces
asiticos han estado impregnados por el derecho anglo-sajn,
mientras que los jueces latino-americanos han sido formados en el
derecho continental", y en que "los jueces africanos y de Oriente
Medio, segn la dominacin colonial a que haya estado sometido
su pas, han estado marcados por el sistema lingstico y jurdico
49

MOHAMMED BEDJAOUI
anglo-sajn o continental" . Estos jueces del Tercer Mundo,
c o m o sus otros colegas del Tribunal, no pueden utilizar ms que
una de las dos lenguas oficiales de ste, el francs o el ingls.
Recordaremos, pues, que junto a su pertenencia tnica, su
educacin primaria y sus hbitos intelectuales, l o s jueces del
Tercer Mundo poseen la particularidad no desdeable de haber
recibido una formacin jurdica occidental y de trabajar en una de
las dos lenguas de Occidente.
La declaracin debe terminar ah. N o es cuestin de detenerse
a analizar el interior de los jueces internacionales para evaluar el
grado de subjetividad contenido en sus juicios de hombres.
Dejaremos gustosamente a otros autores, juristas o socilogos,
por formacin o por circunstancias, el trabajo de hacer, desde ese
punto de vista, el retrato-robot del juez internacional. Pensamos
por ejemplo en la Sra. Lyndel VON PROTT, australiana de origen
austraco, cuya "juris-disertacin" de doctorado en la Universidad
de Tbigen titulada "Der Internationale Richter im Spannungsfeld
zwischen Rechtkulturen" se public en ingls con el ttulo "The
latent power of Culture and the international Judge", o tambin en
el profesor Rdiger LAUTMAN, "Soziologie von den Toren der
Jurisprudenz" .
11

12

En el captulo II de su libro, VON PROTT estima, y le

hacemos enteramente responsable de su juicio, que los jueces del
T.LJ. se han repartido en grupos que votan juntos en el mismo
sentido en diversos asuntos, sobre la base de una concepcin del
derecho compartida, de la existencia de relaciones de amistad y de
similitud de experiencia profesional. En su captulo VI considera
que la formacin adquirida por los jueces internacionales en el
marco de los diversos sistemas jurdicos nacionales ejerce una
influencia perfectamente detectable en la jurisprudencia del
Tribunal Internacional. La autora poseera aparentemente el
1 1 . SICART-BOZEC, Michcle, op. cit., p. 1 4 . El autor seala no obstante que
las diversas funciones anteriores de los jueces, de orden administrativo,
didctico, judicial, diplomtico o poltico, as como sus distintas concepciones
filosficas, religiosas o morales, son factores que les pueden llevar a cumplir su
misin de jueces "segn un esquema de pensamiento muy diferente".
1 2 . VON PROTT, Lyndel, "Der Internationale Richter im Spannungsfeld
zwischen Rechtkulturen", traducido al ingles con el ttulo "The Latent Power of
Culture and the International Judge", 1 9 7 9 . Ver tambin VON PROTT, Lyndel,
"The Role of the Judge of the International Court of Justice", Revue beige de
droit
international,
1 9 7 4 , p. 4 7 3 - 5 0 7 ; cf. tambin LAUTMANN, Rdiger,
"Soziologie vor den Toren dcr Jurisprudenz", 1 9 7 1 .
50

LA VISIN DE LAS CULTURAS NO OCCIDENTALES SOURE LA LEGITIMIDAD

prodigioso don de leer en el texto oculto de las sentencias como un

adivino en los posos del caf. El mtodo de aproximacin a la
solucin de un asunto, el estilo del fallo, la naturaleza de los
remedios posibles, todo esto est, segn ella, "programado" en
cierto modo por la formacin jurdica inicial y profesional de los
jueces . Los mtodos de interpretacin, las cuestiones de procedimiento, la filosofa judicial, el estilo del fallo recurriran as a la
experiencia profesional nacional.
Si bien puede haber en todo esto algo de verdad, tampoco
conviene exagerar. Es cierto que, como todo hombre sobre la
tierra, el juez internacional est "situado". Entendemos con ello
que existe, en sentido sociolgico, una "posicin" que le confiere
un estatuto y que le asigna un papel; posicin, estatuto y papel que
no puede ocupar o ejercer borrando por completo sus orgenes, su
educacin y su formacin. En esta posicin, estatuto y papel,
adoptar modelos personales de comportamiento, fruto de su
cultura y de su medio de origen, pero tambin de lo que esperan
de l sus colegas, sus amigos, sus crticos, e igualmente, despus
de todo, de lo que puede resultar de sus diversas calidades, a la
vez de juez, de miembro de un club, de una familia, de una
iglesia, etc.. Por lo tanto, si queremos ir tan lejos, es importante
sealar que el papel del juez internacional es modelado tambin
en parte por sus "compaeros" de trabajo as como por sus
"transmitters". La herencia cultural nacional se funde con el
trabajo cotidiano en comn y la experiencia colegial internacional.
El juez internacional, cualquiera que sea su herencia cultural,
sabe indiscutiblemente encontrar el "lenguaje comn" para
resolver una diferencia entre Estados a la nica luz de las normas
del derecho internacional. Puede no obstante suceder que la
eleccin entre los recursos ofrecidos por las tcnicas del derecho
internacional est en parte condicionada por las nociones difusas
que ese juez posee de lo que es percibido como "justo" en relacin
con los standards de la sociedad a la cual ha pertenecido y que ha
interiorizado o memorizado. Pero en su operacin intelectual, se
enfrenta continuamente al "sentimiento de justicia" que se
representan sus compaeros y colegas de trabajo y, en ese marco
profesional, desempea de hecho dos papeles: el de "rule applier"
y el de "rule adjuster", lo cual crea en l un conflicto latente.
13

13.

Pgina 191.

51

MOHAMMED BEDJAOUI

Lo que limita enormemente la parte, no de "subjetividad",

incluso en el mejor sentido, sino de "particularismo''' adquirido en
sus orgenes y en su educacin, es la mirada atenta y crtica de los
"role-transmitters"^: en primer lugar los colegas de trabajo, a
continuacin los Estados partes, y, finalmente, toda la profesin
jurdica internacional. Permanece tambin bajo la mirada de la lite
jurdica de su pas de origen, que espera de manera confusa que
acte como promotor de su cultura jurdica nacional; pero sta se
mezcla y se entrecruza con la mirada de los otros juristas del
mundo, que frecuenta en los foros internacionales y ante los
cuales pretende mantener su reputacin. Est tambin atento a las
Academias cientficas, a las Organizaciones Internacionales, a los
altos funcionarios internacionales, a los miembros de los cuerpos
diplomticos, particularmente los de la Sede del Tribunal y los de
la Sede de las Naciones Unidas.
En suma y desde muchos puntos de vista, nada distingue aqu
al juez internacional del juez interno: uno y otro estn influidos por
lo dado y lo adquirido, por lo que traen con ellos y lo que reciben
de la comunidad profesional a la que en adelante pertenecen. "El
oficio del juez", como lo llaman los procesalistas , es decir, el
ejercicio del poder de apreciacin y de decisin durante todo el
recorrido operatorio del juez, es sensiblemente el mismo para uno
y otro: nicamente el medio, en este caso internacional, cambia.
Nos parece importante conceder al juez internacional un
espritu pblico internacional exigente, hasta tal punto es
consciente de la importancia de los deberes de su cargo y de la
necesidad evidente de eliminar de su funcin toda aproximacin de
conveniencia o de oportunidad. El hombre nacionalmente
"situado" que es el juez internacional es sin cesar "resituado"
internacionalmente. Est situado entre el deseo constante de
aportar en el ejercicio de sus funciones internacionales el
profesionalismo que puede haber adquirido en el curso de su
formacin nacional, y la preocupacin de auto-censurar en s
mismo por reflejo, toda aproximacin digamos particularista,
heredada de esta misma educacin anterior.
Todo anlisis o incursin ms all de estos lmites sera aventurado. Slo intentarlo supondra peligro, vanidad e injusticia.
15

1 4 . VON PROTT, Lyndcl, "The Role of the Judge

Revue beige de droit
international,
.... op. cit., p. 4 8 1 .
1 5 . M . BOULANGER, La pratique des jugemcnts el arrets, Paris, Librairics
techniques, 1 9 6 5 , p. 2 0 5 .
52

LA VISIN DE LAS CULTURAS NO OCCIDENTALES SOliRE LA LEGITIMIDAD ...

Pero es evidente que el juez internacional no es ni ms ni

menos vulnerable que el juez del ordenamiento interno, por el
hecho de su condicin comn de hombres. Ahora bien, parece que
hoy en da la psicologa moderna ha establecido que el juicio del
ser humano es anterior al concepto. El juez posee, en tanto que
hombre, una red conceptual a priori. Un hecho es inteligible para
el juez, nacional o internacional, a travs de categoras a priori.
Son lo que los especialistas llaman las "categoras a priori del
espritu" .
16

2)
2

La aplicacin del derecho internacional por las

Organizaciones Internacionales

Es ste un tema amplio, a travs del cual podremos calibrar el

papel considerable de los Estados poderosos y el papel ms
modesto de los pequeos Estados en la interpretacin y aplicacin
del derecho internacional. Nos limitaremos aqu a evocar
nicamente la accin del Consejo de Seguridad en este mbito.
E incluso, slo examinaremos algunos aspectos de sta, en
particular ios referentes a la gestin de las crisis internacionales.
En virtud del artculo 24, prrafo 1, de la Carta de las
Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad tiene un papel
preeminente en el mbito del mantenimiento de la paz. Acta con
este fin en nombre de todos los Estados miembros, los cuales le
confieren expresamente tal poder en ese artculo.
Sabemos que en el ejercicio de sus funciones tanto en el
marco del captulo VI como del captulo VII, el Consejo de
Seguridad dispone de un poder de apreciacin extremadamente
amplio. Puede decidir abrir una investigacin ordinaria o especial;
es dueo de la calificacin jurdica de los hechos que le aporte esta
investigacin; dispone del poder de hacer recomendaciones sobre
los medios de solucin de la situacin creada; puede, en particular,
ejercer una accin de conciliacin o de mediacin; puede crear
rganos subsidiarios para asistirle en su tarea. Adems, cuando
acta en su misin de restablecimiento de la paz sobre la base del
captulo VII, consagrado a su "accin en caso de amenazas a la
paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresin", indica las
1 6 . B A C I I E L A R D , Gaston, "Essai sur la connaissance rapproche",
p. 1 2 ,
citado por IVANIER, Theodore, "L'interpretation des fails en droit. Essai de mise
en perspective cybernclique des 'lamieres du magistral'", Paris, L.G.D.J., 1 9 8 8 .

53

MOIlAMMEl) BEDJAOUI

medidas oportunas, las cuales pueden implicar incluso el uso de la

fuerza armada.
De todo esto retendremos esencialmente, en este artculo, el
poder que posee el Consejo de Seguridad de "constatar" una
situacin y de decidir las medidas apropiadas. Entre este examen
de los hechos y la decisin obligatoria que adopta para restablecer
la paz, se interpone la fase en el curso de la que el Consejo de
Seguridad se da a s mismo la calificacin jurdica de los hechos.
Es por ejemplo dueo absoluto de calificar o no de agresin una
intervencin armada de un Estado contra otro. Dispone pues de un
poder incontestado de interpretar y de aplicar el derecho
internacional en primera y ltima instancia. La construccin de la
Carta descansa en la preeminencia dada a un directorio, el Consejo
de Seguridad, es decir, en ltimo trmino, a las cinco grandes
potencias que poseen derecho de veto en l. No era posible confiar
a Estados menos poderosos (incluso si son diez en el seno del
Consejo al lado de los cinco Grandes) la responsabilidad vital de
mantener o restablecer la paz en el mundo. As pues, tambin en
este mbito, y conviene resaltar esto aqu, la aplicacin de la
norma jurdica internacional depende ante todo de las grandes
potencias.
La calificacin jurdica de una situacin por el Consejo de
Seguridad acarrea en principio una condena jurdica cuando esta
situacin es el resultado de una accin contraria al derecho
internacional. El Consejo tiene el poder de negar legitimidad a
determinada accin, de negarse a reconocerla, condenarla y
pretende borrarla para restablecer la paz.
El objeto de nuestra comunicacin no consiste en emitir un
juicio sobre el realismo y sobre la prudencia de este sistema de
seguridad colectiva instaurado por la Carta. Queremos
simplemente indicar una vez ms que la aplicacin de la norma
jurdica internacional, al igual que su creacin, es ampliamente
tributaria de la voluntad de las grandes potencias.
3)
2

Orden jurdico universal y rdenes regionales:

el caso del orden jurdico islmico

Conviene antes que nada interrogarse sobre la existencia

misma de un orden jurdico islmico hoy, cuando ste parece no
slo no haber evolucionado desde el siglo VII, sino incluso no
haber gozado del favor de los propios Estados musulmanes en sus
54

LA VISIN DE LAS CULTURAS NO OCCIDENTALES SOBRE LA LEGITIMIDAD

relaciones entre s. Habra que plantearse a continuacin la

pregunta por las condiciones de la coexistencia de este orden
jurdico islmico, previamente reconocido, actualizado y aplicado,
con el orden jurdico universal, conforme a las disposiciones
pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas.
A . Existe todava hoy un orden jurdico regional musulmn?
Existe una rica concepcin islmica del derecho internacional,
extrada a partir del siglo VII a la vez del Corn y de los hadiths
del Profeta Mohammed. Desde entonces se han creado escuelas de
derecho islmico que han enriquecido con sus exegesis eruditas
este corpus islamicus juris. Pero desde la Edad Media, el mundo
ha evolucionado y la fuerza y el poder se han desplazado
progresivamente hacia otros centros, no musulmanes. El Oriente
rabe-musulmn comenz su lenta decadencia hace siglos. Esta es
observable en todos los mbitos. En particular, el derecho
internacional islmico es todava un derecho de especulacin con
fines totalmente acadmicos.
Varias razones explican esta situacin.
a) El derecho internacional, de origen occidental, ha
ignorado o desconocido el derecho internacional islmico
En su libro La fascination de VIslam, Mxime RODISON ha
descrito con gran erudicin y riqueza documental, las diversas
etapas histricas de la mirada occidental hacia el mundo
musulmn. Esa mirada occidental no fue agradable. En la Edad
Media eran "dos universos en lucha... Para el Occidente cristiano,
los musulmanes fueron un peligro antes de convertirse en un
problema".
El ms antiguo Cdigo de derecho internacional del que
disponemos es el "Kitb al-Majm" de Zaid ibn ALI (muerto en el
738). Comprende un largo captulo titulado "Siyar" relativo a las
reglas que rigen la guerra y la paz entre los musulmanes y los no
musulmanes. El gran jurista SARAKSHI (muerto en el ao 1090)
que escribi un tratado de derecho internacional en 4 volmenes,
17

17. RODISON, Mxime, La fascination

de l'lslam, suivi de Le Seigneur
bourguignon et l'esclave sarrasin, Paris, dit. La dccouvertc, 1989, 200 p.
55

MOHAMMED BEDJAOUI

defini el trmino "siyar" de este modo: "Sabed que la palabra

'siyar' (comportamiento) es el plural de sira..., comportamiento
de los musulmanes frente a los sujetos no-musulmanes del Estado
islmico. ... de los apstatas que son los peores de los nomusulmanes por haber renegado despus de haber reconocido; ...
de los rebeldes musulmanes que gozan de una situacin menos
grave que la de los no-musulmanes".
Pero el Occidente ha ignorado o desconocido la aportacin de
los rabes y del Islam al derecho internacional. Salvo algunos
historiadores muy especializados, los juristas e historiadores del
derecho que, en Occidente, han tratado de describir la historia del
derecho internacional lo han hecho a su manera, sin jams, o casi,
acordarse de la aportacin islmica. La inmensa mayora de los
tratados y manuales de derecho internacional, hasta hoy, y por
todo el mundo, corto-circuitan la historia del derecho internacional
evocando la aportacin de la Antigedad griega y latina, para
despus saltarse alegremente la contribucin del Islam del siglo
VII al siglo XV.
Un ejemplo entre cientos. Habra cabido esperar que Ernest
NYS, el jurista belga que consagr ms de 400 pginas a exponer
los "orgenes del derecho internacional" y que adems public
una quincena de estudios histricos sobre la diplomacia, el
derecho de la guerra y las teoras del derecho internacional ,
reservara algunas pginas a la aportacin del Islam. No fue se el
caso. He aqu cmo, en la introduccin a su libro citado, hace
gallardamente un fabuloso salto en el tiempo, ocultando entre seis
y ocho siglos de historia del mundo mediterrneo ampliamente
18

19

20

1 8 . Citado por HAMIDULLAH, Muhammad, "Contribution musulmane au droit

international", in L'Islam dans les relations Internationales, IV Colloque francopakistani, Paris, 1 9 8 4 , d. Edisud, 1 9 8 6 , (pp. 1 3 8 - 1 4 3 ) , p. 1 3 9
Por atenernos nicamente a este perodo que sigui inmediatamente al
nacimiento del Islam en el siglo VII, podemos citar numerosos trabajos islmicos de exegesis y de codificacin del derecho internacional que muestran la
concepcin de las relaciones internacionales por los musulmanes en esa poca.
Debemos tambin un "Kitb as-Siyar" (Tratado de derecho internacional) a cada
uno de los siguientes grandes juristas: Zai'd ibn ALl, ya citado (muerto en el
7 8 9 ) ; Abu HANIEA, su discpulo (muerto en el 7 6 7 ) ; ZUFAR (muerto en el 7 7 5 ) ;
Abu YUSUF (muerto en el 7 8 9 ) ; Muhammad ACH-CHAIBANI (muerto en el 8 0 4 ) ; ALAUZA'I (muerto en el 7 7 4 ) ; AL-WAQIDI (muerto en el 8 2 2 ) ; MALIK (muerto en el
795); etc..
1 9 . NYS, Ernest, Les origines du droit international, Bruselas, 1 8 9 4 , edit.
Alfred Castaigne y Paris, 1 8 9 4 , edit. Thorin et fils, 4 1 4 pp.
2 0 . Ver la lista en la primera pgina de su libro citado arriba.

56

LA VISIN DE LAS CULTURAS NO OCCIDENTALES SOBRE LA LEGITIME)AD ...

dominados por las relaciones internacionales entre el Islam y

Europa: "La civilizacin antigua, escribe, desaparece en el siglo
VI. El nacimiento del genio europeo se sita en los siglos XII y
XIII. En el periodo intermedio, la tradicin del espritu humano se
hace por lo que hemos convenido (!) llamar la ciencia rabe".
Despus nada ms en las 414 pginas de la obra: la aportacin
musulmana al derecho internacional y a las relaciones internacionales fue as resumida por este nico fragmento de proposicin
un poco agrio.
Podemos consultar hoy al azar cualquier tratado o manual de
derecho internacional: ninguno es mejor. Quin podra lamentarlo
cuando incluso, como vamos a ver, los propios juristas rabes y
musulmanes ignoran completamente o mantienen en el ghetto la
concepcin islmica del derecho internacional?
21

b) La doctrina jurdica islmica, fecunda en derecho privado,

es estril en derecho pblico
Es sta una realidad persistente. Se explica fcilmente. En
decadencia primero, ms tarde colonizados o protegidos durante
mucho tiempo, los pases rabes y musulmanes cesaron de ser los
actores de la vida internacional. Esta situacin agot naturalmente
su creatividad en un mbito, el de las relaciones inter-estatales,
que les estaba vedado por su estatuto poltico venido a menos o
aniquilado. En tales condiciones, los juristas musulmanes slo
podan desplegar los recursos de su ciencia y de su tcnica en el
mbito, sin gran riesgo poltico para el colonizador o el protector,
que ste consinti en dejarles, es decir en el derecho privado de las
personas y de los bienes.
Ese derecho, que abarcaba en concreto el llamado estatuto
personal de los individuos, se rega por el Corn y los hadiths. A
pesar de que era un derecho no-laico, el trabajo de exegesis y de
interpretacin (ijtihd) al que se entregaron los juristas
musulmanes lo desarroll, adapt y desacraliz en parte.
Es decir, el derecho islmico original histricamente fue
objeto de tensiones que, por un lado, llevaron a un punto muerto a
su rama de derecho pblico y, por otro, acarrearon un desarrollo
de su rama de derecho privado que, aunque apreciable, no
traspas ciertos lmites.
21.

op. cit., pginas ll-III.

57

MOHAMMED BEDJAOUI

Igual que una mquina parada durante mucho tiempo se

agarrota o se oxida, o que un rgano sin funcin se atrofia, y que
una norma jurdica inaplicada cae en desuso, del mismo modo, el
derecho pblico, interno y sobre todo el internacional, a falta de
empleo se marchita. En resumen, el derecho islmico, procedente
de la revolucin cultural del siglo VII, ha sufrido en el tiempo un
frenazo en el plano pblico y una evolucin controlada en el plano
privado. Por lo tanto su proceso se ha desequilibrado, por una
casi-amputacin de su rama del derecho (internacional) pblico y
un desarrollo en cierto modo circular de su rama de derecho
privado.
Esto ltimo traduca exactamente la situacin poltica de los
pueblos islmicos durante mucho tiempo sojuzgados.
Por desgracia, desde la obtencin de su independencia, estos
pueblos todava no han logrado un renacimiento de la rama del
derecho internacional pblico. Los juristas de los pases musulmanes independizados, con alguna rara excepcin, han sucumbido
a la fcil tentacin de la imitacin vaga de Occidente en lugar de
hacer el ms costoso esfuerzo de creatividad necesario. Los
manuales y tratados de derecho internacional editados en el mundo
musulmn, desde el Atlntico hasta las islas de la Sonda, son en
su gran mayora obras occidentales traducidas a la lengua local por
estos juristas, reducidos as al papel de traductores o copistas.
Esta es una situacin que refleja tambin la condicin poltica
menor y el papel descolorido y poco eficiente de los pases
subdesarrollados en el ruedo internacional. Pero por importante
que sea el incentivo econmico en la lucha contra el subdesarrollo,
sta est igualmente condicionada por el factor cultural. Y no s si
puedo resistir durante ms tiempo el deseo de renovar desde aqu
un llamamiento que ya lanc a todos los juristas del mundo
musulmn para que se movilicen ms en un esfuerzo decisivo de
creatividad en lugar de permanecer confinados en un mimetismo
irrisorio que a menudo realiza artificialmente prtesis jurdicas
extranjeras inertes sobre comunidades humanas vivientes. Incluyo
en mi llamamiento a los juristas no musulmanes, especialmente a
los occidentales, para hacerles ver la ventaja que supondra este
renacimiento para el pluralismo y la democracia en el mundo.

58

LA VISIN DE LAS CULTORAS NO OCCIDENTALES SOBRE LA LEGITIMIDAD

c) Las instituciones de los pases islmicos independizados

se han vaciado en moldes culturalmente extranjeros que
las han alejado del derecho islmico.
i)

La creacin del Estado bajo el modelo "comn"

(el standard del siglo XX)

La culminacin del proceso de descolonizacin de los pueblos

musulmanes ha obedecido a un patrn habitual. Hasta ahora los
pases que se han emancipado han credo ejercer su derecho a la
autodeterminacin dndose un Estado correspondiente sobre el
papel al standard del siglo XX. El proceso de descolonizacin ha
sido as vaciado en ese molde familiar del Estado, conforme a una
especie de principio de universalidad de la organizacin contempornea del poder estatal, cuando resulta que el Estado es un
"producto histrico" de toda una civilizacin y que los pases
musulmanes estaban organizados bajo el modelo comunitario. El
Estado fue, pues, la forma adoptada por todas las liberaciones
nacionales que triunfaron. Era la nica? No poda la autodeterminacin llevarse a cabo en el plano de las instituciones? No
lo s. Yo me limito a constatar que estas creaciones de Estados
segn el modelo "comn", que sin duda constituyen un progreso,
no podan mantener esos Estados bajo el imperio del derecho
islmico tradicional.
En todo caso, esta evolucin generalizada y uniformemente
adoptada, predetermin el recorrido de antemano. El Estado
creado deba asumir sus derechos y deberes tal como los otros
Estados los entienden y practican.
ii)

La adhesin de los Estados musulmanes a la Carta de las

Naciones Unidas, y su admisin en las Organizaciones
Internacionales y su significado en cuanto a la
supervivencia del derecho islmico.

Al adherirse a la Carta de las Naciones Unidas y a los actos

constitutivos de las Instituciones especializadas por una parte, al
convertirse en miembros de las Naciones Unidas y de las otras
Organizaciones del sistema por otra parte y, finalmente, al ratificar
un nmero elevado de tratados multilaterales, los Estados musulmanes se han comprometido a aplicar el derecho internacional
59

MOIIAMMED BEDJAOUI

moderno, a cuyo desarrollo y codificacin han contribuido en

diversas instancias internacionales desde 1945. Han suscrito los
fines y principios de la Carta que les obliga a actuar "de conformidad con los principios... del derecho internacional" (artculo
1 ). No es pues el derecho islmico sino el derecho universal el
que debe regir las relaciones internacionales de cada uno de estos
Estados musulmanes con los otros miembros de la comunidad
internacional.
Pero la adhesin de los Estados musulmanes a la Carta de las
Naciones Unidas y su admisin en las Organizaciones con
vocacin universal no pueden significar algo ms? No constituyen nada ms que un abandono del derecho musulmn en
beneficio del derecho universal? No representan una oportunidad
para el derecho musulmn de aportar la contribucin de la que sea
capaz para el desarrollo de un derecho ms universal y ms
marcado por la participacin de todos?
De nuevo, la cuestin nos lleva simplemente a calibrar el peso
especfico de los Estados musulmanes en el mundo, y su grado de
influencia en las relaciones internacionales. Parece que ese peso y
esa influencia continan siendo muy modestos. Pero la adhesin a
la Carta de las Naciones Unidas no privaba en cambio a los
Estados musulmanes de la posibilidad de crear sus propios
rganos regionales donde el derecho islmico hubiera podido
encontrar la oportunidad de renacer.
Q

iii) Las mltiples referencias, durante las dos guerras del

Golfo, a la Carta de las Naciones Unidas y al derecho
internacional, y el recurso a las Naciones Unidas para
poner fin a los conflictos.
Ninguna Institucin regional islmica se ha hecho o ha podido
hacerse cargo de la solucin de los dos conflictos del Golfo
(guerra iraco-iran de 1980-1988 y "guerra del Golfo" de 1991).
Recordaremos brevemente que, en el primer conflicto, los
Acuerdos de Argel de 1975 concluidos por las partes beligerantes
para poner trmino a su contencioso territorial fueron registrados
en las Naciones Unidas, a falta de una institucin de acogida
puramente islmica. Fue tambin a un rgano de las Naciones
Unidas, el Consejo de Seguridad, al que le correspondi la tarea
de intentar poner fin al conflicto, cuando la Carta de las Naciones
Unidas poda autorizarle a reconocer una competencia principal,
60

LA VISIN DE LAS CULTORAS NO OCCIDENTALES SOBRE LA LEGITIMIDAD ...

aunque no exclusiva, a toda institucin regional apropiada, para

tratar de resolver el conflicto antes de ejercerla l mismo.
Cuando el Consejo de Seguridad pas a ocuparse de la
guerra iraco-iran, uno de los beligerantes demostr ciertamente
alguna desconfianza al respecto, de acuerdo con su lnea de
conducta habitual. Pero de una y otra parte se invocaba, en el
Consejo y fuera del Consejo, el derecho internacional y no el
derecho islmico.
Todos estos factores, y muchos otros que podamos haber
evocado, han hecho que el derecho islmico haya permanecido
casi en el estado en que se hallaba en el siglo VII y haya sufrido la
indiferencia en que siempre ha vivido, tanto por parte de la
comunidad internacional como por parte de los propios Estados
musulmanes.
De ah que las posibilidades de coexistencia de ese derecho
con el derecho universal, tericamente intactas, son de hecho
nulas.
B . Las posibilidades no empleadas de coexistencia entre un
orden universal y un orden regional islmico
El artculo 52 de la Carta de las Naciones Unidas ha precisado
que ninguna disposicin de esta Carta se opone a la existencia de
organismos regionales destinados a entender en los asuntos
relativos al mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales que se presten a una accin de carcter regional.
Lo que ha impedido aprovechar esta disposicin para lograr el
apaciguamiento de la regin es la incapacidad del nico foro
regional existente apropiado para hacerse cargo de la solucin de
conflictos y no ningna incompatibilidad del derecho musulmn o
de este foro islmico con los fines y principios de las Naciones
Unidas.
El lugar mnimo e insignificante que ocupa el derecho internacional islmico en el rea geogrfica de los Estados musulmanes
no constituye una sorpresa. Es el producto inevitable de la
debilidad poltica persistente de esta regin del mundo. Esta regin
se halla asolada por guerras, arruinada por rivalidades, codiciada
por sus riquezas, sobre todo energticas, acechada por intolerancias, y dolorosamente expuesta a refugiarse, sea en la taciturna
contemplacin de un "pasado sin futuro", para olvidar una historia
61

MOHAMMED BEDJAOUI

demasiado ingrata, las desgracias del presente y las humillaciones

cotidianas, sea en una "modernidad sin races" que la empuja hacia
una despersonalizacin y una cultura adulterada.
* **
La elaboracin del derecho internacional contemporneo
contina siendo en gran medida obra de los Estados avanzados.
Estos han podido proveerse, a travs de este derecho, los instrumentos jurdicos adecuados para consolidar su poder y su
desarrollo. Pero al mismo tiempo hay que reconocer que han
conseguido hacer avanzar objetivamente este derecho internacional. Este salto cualitativo se mide sobre todo por los progresos
registrados en la creacin y la formacin de la norma jurdica
internacional, con la emergencia del jus cogens entre otras cosas,
por el enriquecimiento institucional, por la ampliacin (aunque
todava discreta y contestada) del crculo de sujetos del derecho
internacional al individuo, a la humanidad y a la comunidad
internacional y, finalmente, por una percepcin ms generalizada
del carcter obligatorio del derecho internacional, del que
esperamos una aplicacin indiscriminada y ms firme en el marco
del nuevo orden mundial hoy anunciado.
La Haya, septiembre de 1991.

62