STUDI IN ONORE

DI
CARMINE PUNZI
Estratto

G. GIAPPICHELLI EDITORE TORINO

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VOLUME TERZO
DIRITTO PROCESSUALE
IMPUGNAZIONI

MARCO GRADI

VIZI IN PROCEDENDO
E INGIUSTIZIA DELLA DECISIONE
SOMMARIO: 1. Il giudizio come scioglimento dellincertezza. 2. Ingiustizia e nullit della sentenza.
3. Lappello proposto per soli motivi di rito. 4. Profonda umanit dellimpugnazione per vizi in
procedendo avverso la sentenza di primo grado. 5. Condizioni di ammissibilit della stessa e verifica della fondatezza del motivo di nullit. 6. Sentenza nulla e abuso del processo.

1. Come ha insegnato il Maestro che qui si onora, non vi pu essere alcuna

confortante certezza che, nello sforzo dellordinamento di raggiungere la giusta decisione della lite attraverso il riesame della controversia, lappello e le altre forme di
impugnazione della sentenza assicurino senza dubbio un tale risultato, poich, in
1
verit, non esiste alcun mezzo che dia la prova assoluta della giustizia ( ).
In effetti, anche se la possibilit di riesaminare la decisione appare un vero e
prepotente bisogno dei civili consorzi al fine di consentire unulteriore chance per
2
laffermazione della verit e del diritto ( ), non pu sfuggire che, a prescindere dalla
1

13

( ) Cos, espressamente, S. SATTA, C. PUNZI, Diritto processuale civile , Padova, 2000, p. 456, rispecchiando il pensiero che gi si trovava espresso nel suo Maestro, S. SATTA, Diritto processuale civile, Padova, 1948, p. 286; cfr. anche C. PUNZI, Il processo civile. Sistema e problematiche, Torino, 2008, vol. I,
p. 46 s.
Per giustizia della decisione, intendo, per il momento, la sua conformit alla regola di diritto positivo applicabile al singolo caso, che indicata, come punto di partenza e come requisito indispensabile, da M. TARUFFO, Idee per una teoria della decisione giusta, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1997, p. 316
ss.; peraltro, come rilevato dal medesimo autore, ci non esaurisce affatto il problema della giustizia,
considerato che vi sempre la questione della legge ingiusta e dei criteri per stabilire siffatta ingiustizia:
in argomento, v. E. OPOCHER, voce Giustizia (filosofia del diritto), in Enc. dir., XIX, Milano, 1970, p.
557 ss., spec. p. 573 ss.; C. PERELMAN, La giustizia, trad. it. con prefazione di N. Bobbio, Torino, 1959,
p. 83 ss.
2
( ) Per tale significato e scopo dellappello, v. gi G. PISANELLI, in P.S. MANCINI, G. PISANELLI, A.
SCIALOJA, Commentario del codice di procedura civile per gli Stati sardi, vol. IV, Torino, 1857, p. 21 ss.,
spec. p. 33; L. MORTARA, voce Appello civile, in Dig. it., vol. III, 2, Torino, 1890, p. 447 ss.; E.T. LIEBMAN, Il giudizio dappello e la Costituzione, in Riv. dir. proc., 1980, p. 401 ss.; contra, v. principalmente
E.F. RICCI, voce Doppio grado di giurisdizione (principio del), in Enc. giur., XII, Roma, 1989, p. 7 ss., il
quale nega invece lutilit dellappello ai fini della giustizia, essendo a ci sufficiente la garanzia del ricorso per cassazione. Nel senso che anche questultimo debba in ogni caso essere inteso (soprattutto) a
tutela del diritto delle parti ad una sentenza giusta, v., di recente, G. VERDE, In difesa dello jus litigatoris
(sulla Cassazione come e come si vorrebbe che fosse), in Riv. dir. proc., 2008, p. 10 ss.; ma gi L. MOR4
TARA, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile , Milano, 1923, vol. II, p. 21; E. FAZZALARI, Il giudizio civile di cassazione, Milano, 1960, p. 208 s.; per lidea che la funzione della Suprema Corta
sia (prevalentemente) quella di assicurare luniforme interpretazione del diritto e che, quindi, linteresse
della parte ad una sentenza giusta sia solo indiretto, v. la classica trattazione di P. CALAMANDREI, La
Cassazione civile, Milano-Torino-Roma, 1920, vol. II, p. 131 ss., che trova ancora eco, fra laltro, in V.

Marco Gradi

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qualit del controllo consentito in sede di impugnazione, la pronuncia emessa dal

giudice superiore risente comunque degli stessi limiti in cui incorre la sentenza impugnata, limiti che sono da attribuire al fatto che ogni giudizio, proprio in quanto
finalizzato alla scioglimento dellincertezza, non pu mai acquistare fuori da s
3
stesso un valore universale ed eterno ( ).
Ciascuna decisione giurisdizionale implica infatti la necessit di compiere una
complessa serie di scelte fra possibili alternative, alcune delle quali, pur escludendo4
si a vicenda, si presentano potenzialmente plausibili ed equivalenti ( ); ci comporta, come hanno avvertito tutti coloro che hanno considerato il giudizio come questione centrale del processo, unoperazione estremamente delicata, al cui riguardo si
non a caso parlato di una vera e propria angoscia della scelta, ovvero di dram5
ma del processo ( ).
In primo luogo, il giudice deve ricostruire la verit dei fatti nei suoi elementi
6
bruti o empirici, compiendo una vera e propria ricerca del tempo perduto ( ),
muovendosi peraltro in un terreno dellesperienza a lui estraneo in quanto altro da
s, nel quale le difficolt pratiche e gli ostacoli alla conoscenza sono ictu oculi evi7
denti ( ).
In secondo luogo, si pone il problema di definire tali fatti in termini pi prettamente giuridici, ossia di qualificare la dimensione empirica dei fatti bruti nellambito dei fatti istituzionali, attraverso unoperazione che non sempre immediata ed
univoca, ma che al contrario impone frequentemente prese di posizione di non poco
momento, in ragione della necessit di calare la legge generale e astratta nellespe8
rienza inevitabilmente particolare e concreta ( ).
CARBONE, Presentazione, in AA.VV., Il nuovo giudizio di cassazione, a cura di G. IANNIRUBERTO e U.
MORCAVALLO, Milano, 2007, p. XI.
Va peraltro rilevato che, bench i mezzi di impugnazione siano ovviamente finalizzati a rimuovere le
sentenze ingiuste, non possono non essere concessi anche contro quelle che poi si riveleranno giuste; v. L.
MORTARA, Appello civile, cit., p. 449; P. CALAMANDREI, Vizi della sentenza e mezzi di gravame, pubblicato
in edizione fuori commercio, Firenze, 1915, ora in Opere giuridiche, vol. VIII, Napoli, 1979, p. 263.
3
( ) Cfr. innanzitutto le illuminanti pagine di G. CAPOGRASSI, Giudizio processo scienza verit, in Riv.
dir. proc., 1950, I, p. 10 ss.
4
( ) Sul giudizio come scelta, v. F. CARNELUTTI, Diritto e processo, Napoli, 1958, p. 220 s.; M. TARUFFO, Idee per una teoria della decisione giusta, cit., p. 318 s.; N. IRTI, Dubbio e decisione, in Riv. dir. proc.,
2001, p. 64 ss.
5
( ) F. CARNELUTTI, Verit, dubbio, certezza, in Riv. dir. proc., 1965, p. 5.
6
( ) G. CAPOGRASSI, Giudizio processo scienza verit, cit., p. 5.
7

( ) In senso critico su tali possibilit, P. CALAMANDREI, Verit e verosimiglianza nel processo civile, in
Riv. dir. proc., 1955, I, p. 164 ss.; sui limiti della conoscenza dei fatti da parte del giudice, v. anche M. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, Milano, 1992, p. 1 ss., spec. p. 24 ss., il quale tuttavia dimostra limpidamente come ci non implichi la rinuncia alla ricerca della verit nel processo civile.
8

( ) Si pensi allinquadramento degli accadimenti storici nellambito di concetti giuridici come inadempimento di non scarsa importanza, rapporto di lavoro subordinato e via discorrendo: che ci
determini unincertezza obbiettiva del diritto rilevato gi da F. CARNELUTTI, Lite e funzione processuale (postilla), in Riv. dir. proc. civ., 1928, I, p. 25. Sulle difficolt di distinguere il giudizio di fatto da
quello di diritto, cfr. invece C. PUNZI, Giudizio di fatto e di diritto, Milano, 1953, p. 53 ss.; M. TARUFFO,
voce Giudizio (teoria generale), in Enc. giur., XV, Roma, 1989, p. 2 ss.; A. PANZAROLA, La Cassazione
civile giudice del merito, Torino, 2005, vol. I, p. 152 ss.

Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione

65

Infine, si tratta di individuare, interpretare ed applicare al caso concreto quelle

norme di legge che si ritengono regolatrici della fattispecie ricostruita, traendone le
relative conseguenze giuridiche per le parti, secondo un giudizio di diritto che, per
la naturale ambiguit del linguaggio, aperto a possibili interpretazioni difformi,
9
specialmente quando sono diverse le premesse assiologiche di partenza ( ).
Questa complessa attivit del giudicare, che pare una finzione qualificare come di
10
mera attuazione del diritto obiettivo ( ), costituisce un fenomeno che esprime les11
senza stessa della giurisdizione come jus dicere ( ), e che, come sa bene loperatore
12
pratico, il frutto di scelte tragiche ( ), alle quali non possibile attribuire un valore
certo e assoluto e il cui esito pu senza dubbio essere ancora sottoposto a critica.
La critica della sentenza pu ovviamente assumere rilievo per lordinamento soltanto se compiuta in un altro giudizio, della cui correttezza pu peraltro ancora dubitarsi, verificando la nuova decisione attraverso un ulteriore giudizio, e cos via, fino ad immaginare un sistema processuale che consenta un numero infinito di impu13
gnazioni, ovvero che non comporti mai la definitivit dellaccertamento ( ).
Questa soluzione per esclusa dal nostro legislatore per unesigenza di stabilit
14
e di certezza ( ), cosicch la sentenza del giudice civile pu essere rimessa in discussione soltanto un numero limitato di volte, dopodich laccertamento contenuto
nella sentenza fa stato ad ogni effetto secondo la nota formulazione dellart. 2909
c.c., salva peraltro la possibilit di ricorrere ai mezzi straordinari di impugnazione (i
quali danno la misura dellirrinunciabile interesse dellordinamento per la ricerca
della verit e per la giustizia della decisione anche dopo il passaggio in giudicato
15
della sentenza) ( ).
9

( ) In proposito, v. PUNZI, Il giurista e la speranza. Note sulla filosofia del diritto di Salvatore Satta, in
Riv. intern. fil. dir., 2004, p. 15 ss., il quale, pur rilevando tali difficolt, evidenzia la necessit dello sforzo dellinterprete per non abbandonare il valore della certezza; cfr. anche F. CAVALLA, Retorica giudiziale, logica e verit, in AA.VV., Retorica processo verit. Princip di filosofia forense, a cura di F. CAVALLA,
a
2 ed., Milano, 2007, p. 35 ss., il quale riconosce la possibilit di attribuire significati univoci al linguaggio ordinario.
10
3
( ) In tal senso, v., per tutti, G. CHIOVENDA, Principii di diritto processuale civile , Napoli, 1923, p.
63 ss.
11

( ) S. SATTA, La vita della legge e la sentenza del giudice, in ID., Soliloqui e colloqui di un giurista,
Padova, 1968, p. 22 s.
12
a
( ) Mutuo qui, ad altri fini, il termine adoperato da G. CALABRESI, P. BOBBITT, Scelte tragiche, 2 ed.
italiana, Milano, 2006, spec. p. 153 ss., per indicare il problema decisionale nellallocazione delle risorse
scarse, che sembra ben adattarsi anche al giudizio del giudice in condizioni di incertezza.
13
( ) Per tale soluzione, accolta nellordinamento canonico per le cause concernenti lo stato delle persone, v. J. LLOBELL, voce Processo canonico ordinario, in Dig., disc. priv., sez. civ., vol. XV, Torino, 1997,
p. 36 s.
14

( ) Ma non mancano ipotesi in cui, invece, lordinamento stesso prevede, peraltro sempre pi di
frequente, lemanazione di provvedimenti inidonei ad acquistare lautorit di cosa giudicata; sul punto,
v., per tutti, S. MENCHINI, Nuove forme di tutela e nuovi modi di risoluzione delle controversie: verso il
superamento della necessit dellaccertamento con autorit di giudicato, in Riv. dir. proc., 2006, p. 869 ss.
15

( ) A conferma di siffatta tensione dellordinamento, si consideri inoltre la recente C. Giust. CE,

grande sez., 18 luglio 2007, C-119/05, in Rass. trib., 2007, fasc. 5, p. 1579 ss., con nota di P. BIAVATI, La
sentenza Lucchini: il giudicato nazionale cede al diritto comunitario, e in Riv. dir. proc., 2008, p. 224 ss.,

Marco Gradi

66

Se ne ricava che, allinterno del processo e una volta consumate le facolt di impugnazione, il giudizio esaurito, mentre fuori dal processo la postulazione dellin16
giustizia pur logicamente ancora possibile giuridicamente irrilevante ( ), con la
conseguenza, tanto banale quanto sconcertante, che non esiste alcuno strumento
17
per misurare la giustizia della sentenza diverso dalla decisione stessa del giudice ( );
e qui sta il paradosso: che ogni giudizio oltre ad essere sempre soggetto alla possi18
bilit dellerrore ( ) , per sua natura, autorefenreziale, in quanto non pu trovare
19
altro fondamento che in s stesso ( ).
Non si pu pertanto negare che lirretrattabilit e la stabilit della decisione si risolvano infine in unimposizione dellordinamento, per certi versi terribile, ossia in
20
una scelta dellautorit, senza ulteriore possibilit di discussione ( ). Ma poich tale
decisione non pu essere stimata come giusta se non dal giudice allinterno del processo, detta imposizione risulta accettabile soltanto se la scelta tragica resa secondo
forme idonee a garantirne la correttezza, ovvero, in particolare, soltanto se essa
condivisa, id est se e solo se ciascuna delle parti stata messa in grado di incidere
sulla sua decisione attraverso la partecipazione al procedimento, che proprio in ra21
gione di tale libert diventa vero e proprio processo ( ).
La necessit di partecipare alla formazione del giudizio del magistrato si impone
quindi, non solo perch altrimenti non sarebbe tollerabile il comando dellautorit
al soccombente, ma soprattutto perch, in ragione dellirrilevanza ontologica e pratica di unanalisi esterna del giudizio, essa rappresenta un irrinunciabile strumento
attraverso il quale possibile (tentare di) garantire la giustizia della decisione, la
con nota di C. CONSOLO, La sentenza Lucchini della Corte di Giustizia: quale possibile adattamento degli
ordinamenti processuali interni e in specie del nostro?, la quale ha ritenuto superabile lautorit del giudicato nazionale per contrasto con i superiori princpi del diritto comunitario; cfr. altres E.F. RICCI,
Recensione a E. TALAMINI, Coisa julgada e sua reviso, So Paulo, 2005, in Riv. dir. proc., 2007, p. 732 s.
per la notizia della profonda ed eversiva riflessione avviata in Brasile sullimmutabilit della cosa giudicata, che deve cedere di fronte al contrasto con i valori fondamentali dellordinamento.
16

( ) Solo in questi termini corretto affermare, sulla scia di G. FABBRINI, voce Potere del giudice (diritto
processuale civile), in Enc. dir., XXXIV, Milano, 1985, p. 722, che non esiste la sentenza ingiusta.
17
( ) P. CALAMANDREI, Vizi della sentenza e mezzi di gravame, cit., p. 257 s. osserva in proposito che
la sentenza del giudice sempre giusta poich manca il concreto termine di paragone in base al quale
si possa determinare la sua ingiustizia; nello stesso senso, S. SATTA, Commentario al codice di procedura
civile, vol. II, 2, Milano, 1966, p. 10, il quale afferma che il giudizio, come tale, cio nella sua discretivit, non suscettibile di valutazione se non in relazione a un altro giudizio.
18
( ) F. CARNELUTTI, Diritto e processo, cit., p. 241 s.
19

( ) Per questo motivo, S. SATTA, Il mistero del processo, in Riv. dir. proc., 1949, I, p. 273 ss., spec. p.
281, ha affermato il paradosso secondo cui scopo del processo appunto il giudizio.
20
( ) In tal senso, U. SCARPELLI, Auctoritas non veritas facit legem, in Riv. fil., 1984, p. 29 ss., spec. p. 42.
21
( ) Sullimportanza del contraddittorio, v. E. FAZZALARI, Valori permanenti del processo, in Riv. dir.
proc., 1989, p. 2 ss., spec. p. 8 s.; N. PICARDI, Il principio del contraddittorio, in Riv. dir. proc., 1998, p. 673
ss. Tale supremo principio va inteso tanto in relazione allesigenza di una corretta instaurazione del contraddittorio quanto in riferimento alle modalit del suo concreto esercizio, essendo necessario garantire
anche la possibilit effettiva () di partecipare attivamente alla cognizione del materiale decisorio e, quindi, prima della decisione finale, alla formazione del convincimento del giudice; cos, per tutti, L.P. COMOGLIO, voce Contraddittorio (principio del). I) Diritto processuale civile, in Enc. giur., VIII, Aggiornamento, 1997, p. 12 ss., spec. p. 15 ss., a cui si rinvia anche per ampi riferimenti giurisprudenziali e dottrinali.

Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione

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quale tanto migliore quanto pi il giudicante posto di fronte alla necessit di va22
lutare gli opposti punti di vista nel dialogo con le parti ( ). Ed quindi proprio a tal
fine che, facendo tesoro di unesperienza secolare, si richiede che il giudizio giuridi23
co sia reso seguendo particolari forme ( ), prevalentemente finalizzate, salvo alcune
24
derive formalistiche, a favorire il contraddittorio delle parti ( ), e quindi, in via me25
diata, la correttezza del giudizio ( ).
Eppure, la rilevata fragilit del giudizio che siamo costretti ad ammettere, nonch limpossibilit di apprezzare altrove il contenuto della sentenza, non possono in
nessun caso condurre a ritenere che la pronuncia del giudice sia semplicemente il
sostituto di un introvabile ordine ontologico, n tantomeno a sostenere che nel
26
processo si assista ad una rassegnata rinuncia della ricerca della verit ( ), ma sem22

( ) In proposito, v. ancora N. PICARDI, Audiatur et altera pars. Le matrici storico-culturali del contraddittorio, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2003, p. 21 s., secondo il quale il contraddittorio non costituisce tanto uno strumento di lotta fra le parti, quanto, piuttosto, uno strumento operativo del giudice e,
quindi, un momento fondamentale del giudizio, ossia uno strumento di ricerca della verit probabile, che costituisce il cardine della ricerca dialettica.
23
( ) Peraltro, non possiamo esimerci dal rilevare un ulteriore paradosso, altrettanto sconcertante:
che cio anche lesistenza di un eventuale errore del procedimento deve comunque essere apprezzata
dal medesimo giudice che lo ha diretto, ovvero da quello superiore adto per limpugnazione, di guisa
che, a un certo punto, anche la ritualit del procedere infine garantita tramite un giudizio autorefenreziale. Si potrebbe allora essere tentati di dire che la giustificazione del giudizio riposi nella sua razionalit interna, ma la verit che anche tale necessaria coerenza pur sempre oggetto dellapprezzamento del medesimo giudice che rende la decisione e che, ove fosse postulata lillogicit o linsufficienza
del ragionamento fondativo, occorrerebbe comunque un altro giudizio per verificarla, il quale
anchesso, inesorabilmente, autorefenreziale.
24
( ) Nel senso che lo scopo degli atti processuali proprio quello di consentire alle parti di esercitare
i poteri processuali che la norma attribuisce loro, v. C. PUNZI, Il processo civile, cit., vol. I, p. 85 s.; A.
PROTO PISANI, Violazione di norme processuali, sanatoria ex nunc o ex tunc e rimessione in termini, in
Foro it., 1992, I, c. 1720; in giurisprudenza, v. Cass. 27 settembre 2000, n. 12785, in Foro it. Rep., 2000,
voce Consulente tecnico, n. 28, secondo cui la finalit delle disposizioni processuali quella di garantire alla parte lesercizio del diritto di difesa; cfr. anche L.P. COMOGLIO, voce Contraddittorio, in Dig.,
disc. priv., sez. civ., IV, Torino, 1989, p. 16.
25
( ) In tal senso, v. G. CAPOGRASSI, Giudizio processo scienza verit, cit., p. 11 s., secondo cui la purezza dei mezzi garantisce la verit del fine; S. SATTA, Il mistero del processo, cit., p. 284 s., secondo cui
ognuna delle norme processuali fissa una secolare esperienza, tutta lesperienza di questa povera umanit che ha affidato al giudizio le sue sorti e trema di fronte allimmane potenza dei questo giudizio; F.
CARNELUTTI, Diritto e processo, cit., p. 230, secondo cui i requisiti, dai quali dipende la validit della
decisione, sono infatti statuiti in quanto si ritengono necessari o almeno utili a garantirne la giustizia;
P. CALAMANDREI, La Cassazione civile, cit., vol. II, p. 383, per il quale le forme processuali sono istituite dal legislatore unicamente perch aumentano la probabilit che il processo possa raggiungere la meta
verso la quale tende, cio la giustizia della decisione; T. ASCARELLI, Processo e democrazia, in Riv. trim.
dir. e proc. civ., 1958, p. 858, secondo cui la giustizia della sentenza sta nel cammino seguito pel risultato; G. FABBRINI, Potere del giudice, cit., p. 722 s., il quale rileva la necessit della correttezza del metodo per poter assumere la decisione come giusta; A. CARRATTA, Funzione dimostrativa della prova (verit
del fatto nel processo e sistema probatorio), in Riv. dir. proc., 2001, p. 103, il quale evidenzia la necessit
del momento dialettico del confronto delle parti nel processo; M. TARUFFO, Idee per una teoria della
decisione giusta, cit., p. 320 s., il quale tuttavia ammonisce che la correttezza del procedimento non di
per s sufficiente ad assicurare da sola la giustizia della decisione.
26
( ) Cos, invece, J. MONTERO AROCA, I princpi politici del nuovo processo civile spagnolo, Napoli,
2002, p. 103 ss.

Marco Gradi

68

mai a constatare che questa inadeguata umanit non pu che compiere con soffer27
28
ta speranza ( ) una scommessa sul giudizio del giudice ( ), al contempo riconoscendo senza esitazioni che esso , e non pu non essere, il risultato di quella lotta
29
per la verit e per la giustizia che si consuma nella dialettica processuale ( ), il cui
irrinunciabile fine senza il quale lintera esperienza processuale non avrebbe alcun
30
31
senso ( ) indubbiamente quello di mostrare, appunto, la verit e la giustizia ( ).
2. Il dualismo fra diritto e processo, fra giudicare e procedere, che nel paragrafo precedente si implicitamente presupposto, ha condotto alla tradizionale distinzione fra ingiustizia e nullit della sentenza, in base alla quale si indica come ingiusta
quella decisione che contenga un accertamento non conforme alla realt materiale
e/o alle norme di diritto sostanziale e come nulla o invalida quella pronuncia che sia
32
stata resa a seguito di un processo viziato da un errore di attivit ( ). Cos, si afferma che la prima tipologia di sentenza viziata deriva dal compimento di errores in
judicando e/o da uninsufficiente ricostruzione del fatto, mentre la seconda invece
33
da attribuirsi ad errores in procedendo ( ).
Una tale distinzione che, per le osservazioni svolte supra nel par. 1, pu assumere significato soltanto in riferimento alla sentenza ancora impugnabile stata
invero oggetto di penetranti critiche sulla base della considerazione che lingiustizia
non costituisce di per s un vizio della decisione impugnata, ma al contrario emerge,
a seguito del nuovo esame della causa, dalla discrepanza del contenuto della sen34
tenza da quello di un successivo giudizio ( ); ci richiede ovviamente lindividua27

( ) C. PUNZI, Il giurista e la speranza, cit., p. 16 ss., spec. p. 23, secondo il quale la sofferenza del
giurista, nel suo stesso sorgere, gi apertura alla speranza.
28
( ) F. CARNELUTTI, Diritto e processo, cit., p. 221 parla in proposito di atto di fede, ossia di fiducia nella giustizia umana.
29
( ) Nel senso che il processo si configura come una lotta per la conoscenza, v. E. OPOCHER, Lezioni di filosofia del diritto, Padova, 1983, p. 311 s.; F. CAVALLA, A proposito della ricerca della verit nel
processo, in Verifiche, 1984, p. 469 ss.; cfr. altres A. GIULIANI, voce Logica del diritto (teoria dellargomentazione), in Enc. dir., XXV, Milano, 1975, p. 23 ss.
30
( ) V. ancora G. CAPOGRASSI, Giudizio processo scienza verit, cit., p. 19, il quale rileva che il processo suppone la verit () suppone che si creda alla verit.
31
( ) Cfr., fra i Patres, L. MORTARA, Appello civile, cit., p. 448; F. CARNELUTTI, Sistema di diritto processuale civile, vol. I, Padova, 1936, p. 247 s.; P. CALAMANDREI, La Cassazione civile, cit., vol. II, p. 383;
R. PROVINCIALI, Sistema delle impugnazioni civili secondo la nuova legislazione, Padova, 1943, p. 116; S.
SATTA, Commentario, vol. II, 2, cit., p. 6.
32
( ) Sulla distinzione v., ex pluribus, P. CALAMANDREI, La Cassazione civile, cit., vol. II, p. 168 ss.; G.
2
CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale civile , vol. II, Napoli, 1936, p. 512 s.; F. CARNELUTTI, Istitu5
zioni del processo civile italiano , Roma, 1956, vol. II, p. 173 ss.; E. BETTI, Diritto processuale civile ita2
liano , Roma, 1936, p. 626 ss.; N. GIUDICEANDREA, Le impugnazioni civili, Milano, 1952, vol. I, p. 22 ss.
33
( ) In proposito, cfr., senza pretesa di completezza, G. CHIOVENDA, Principii, cit., pp. 1023 ss.; P.
CALAMANDREI, Sulla distinzione tra error in judicando ed error in procedendo, in Dir. comm., 1917,
p. 57 ss., ora in Opere giuridiche, vol. VIII, cit., p. 285 ss.; N. GIUDICEANDREA, Le impugnazioni civili,
cit., vol. I, p. 23 s.; G. OLIVIERI, La rimessione al primo giudice nellappello civile, Napoli, 1999, p. 160;
A. PANZAROLA, La Cassazione civile giudice del merito, cit., vol. II, p. 744 ss.
34
( ) In tal senso, S. SATTA, Commentario, vol. II, 2, cit., p. 8, secondo cui la ingiustizia () non

Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione

69

zione dei parametri per valutare lesattezza della decisione, i quali non possono che essere ravvisati tanto nei vizi in judicando quanto in quelli in procedendo, gli uni e gli altri
assolutamente idonei ad offuscare la presunzione di giustizia della sentenza che si impugna, anche se mentre la verifica dei primi conduce direttamente alla sua riforma, il
35
riscontro dei secondi impone soltanto la necessit di rinnovare il primo giudizio ( ).
Fatta una tale e necessaria precisazione concettuale, non vi sono per ragioni per
abbandonare la radicata convenzione linguistica che contrappone la sentenza ingiusta
alla sentenza nulla. Siffatta distinzione risale al diritto romano, nel quale le parti avevano a disposizione il rimedio della querela nullitatis, rivolto a reagire contro i vizi di
36
nullit della sentenza ( ), e quello dellappellatio, con il quale, in epoca successiva, si
37
offriva un pi ampio gravame anche contro i vizi del giudizio ( ). Tali rimedi, che in
passato erano fra loro concorrenti e distinti, in tempi pi recenti hanno finito per fon38
dersi fra loro in un unico strumento ( ), secondo una soluzione che ha originato il c.d.
principio della conversione dei vizi di nullit in motivi di impugnazione, in base al
quale anche tali vizi devono oggi essere fatti valere con lappello e, successivamente,
con il ricorso per cassazione (v. lodierno art. 161, comma 1, c.p.c.).
Ci nonostante, la ripartizione dei vizi della sentenza fra errores in judicando ed
errores in procedendo continua senza dubbio a rivestire unutilit pratica indiscutibile nel diritto positivo (si pensi, al regime delle nullit degli atti processuali, ai casi di
rimessione della causa al primo giudice, agli specifici motivi di ricorso per cassazione enucleati dallart. 360 c.p.c.), ma, nondimeno, essa oltre a determinare alcuni
39
dubbi di classificazione ( ) sembra oscurare la profonda relazione che intercorre
40
fra processo e giudizio ( ), finendo cos per creare due concetti autonomi e distinti
un vizio della sentenza; pi approfonditamente, A. CERINO CANOVA, Le impugnazioni civili, cit., pp.
29 s., 96 ss., spec. p. 101, nonch pp. 225, 400 ss., cui adde anche G. BALENA, La rimessione della causa
al primo giudice, Napoli, 1984, p. 316.
35
( ) Cfr. ancora A. CERINO CANOVA, Le impugnazioni civili, cit., p. 98 ss., spec. p. 100, secondo il
quale tanto gli uni quanto gli altri possono essere visti, sotto un altro profilo semantico, come motivi di
nullit della prima decisione; S. SATTA, Commentario, vol. II, 2, cit., p. 11, il quale afferma che il vizio
di attivit si presenta come un errore, non diversamente dal vizio di giudizio.
36
( ) Cfr. per P. CALAMANDREI, La Cassazione civile, cit., vol. I, p. 27 ss. e, pi di recente, G. OLIVIERI, La rimessione al primo giudice nellappello civile, cit., p. 47 s., i quali rilevano che fra i casi di nullit idonei a fondare la querela nullitatis sono stati col tempo inclusi, al fianco dei vizi procedurali, anche
alcuni vizi del giudizio.
37
( ) P. CALAMANDREI, La Cassazione civile, cit., vol. I, p. 63 ss.; G. PUGLIESE, Note sullingiustizia
della sentenza nel diritto romano, in Riv. dir. proc., 1960, p. 225 s.; L. RAGGI, Studi sulle impugnazioni
civili nel processo romano, vol. I, Milano, 1961, p. 21 ss.; G. BALENA, La rimessione della causa al primo
giudice, cit., p. 314; G. OLIVIERI, La rimessione al primo giudice nellappello civile, cit., p. 16 ss.
38
( ) Sullevoluzione storica dei due istituti, v., anche per ampi riferimenti, G. OLIVIERI, La rimessione al primo giudice nellappello civile, cit., p. 20 ss., spec. p. 47 ss.
39
( ) Si allude al problema dei vizi in judicando de jure procedendi, per il quale si rinvia alle osservazioni di A. PANZAROLA, La Cassazione civile giudice del merito, cit., vol. II, p. 751 ss.
40
( ) Sulla profonda unit del giudicare e del procedere, v. invece G. CAPOGRASSI, Giudizio processo
scienza verit, cit., p. 11 s.; F. CARNELUTTI, Torniamo al giudizio, in Riv. dir. proc., 1949, I, p. 165 ss.;
P. CALAMANDREI, Processo e giustizia, in Riv. dir. proc., 1950, I, p. 283; S. SATTA, Commentario, vol. II,
2, cit., p. 10 s.

Marco Gradi

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41

di giustizia della sentenza, quella sostanziale e quella procedurale ( ), questultima

corrispondente alla sopra richiamata categoria della nullit.
In verit, se si riconosce che le forme processuali sono in prevalenza rivolte a favorire che, tramite lespletamento dei poteri processuali delle parti (rectius, per
mezzo della semplice possibilit del loro concreto esercizio, rimesso alla valutazione
discrezionale degli interessati), emerga la veritas e la giustizia della decisione, non
sembra affatto una provocazione osservare che i concetti di sententia iniqua e sententia nulla finiscano quasi per sovrapporsi, considerato che, in realt, la previsione
di vizi in procedendo, ossia di ragioni di invalidit della sentenza, infine posta a
presidio e garanzia della correttezza del giudizio sul merito della causa, ossia ad evi42
tare, in un sistema dominato dallincertezza, lingiustizia della decisione ( ).
Ci stato acutamente notato da coloro i quali hanno affermato che i motivi di
43
nullit processuale della sentenza sono in realt un sintomo dellingiustizia ( ),
con ci cogliendo proprio il fatto che non possibile scommettere sul giudizio del
giudice inferiore, se questo non stato reso seguendo le forme prescritte, in quanto
tale giudizio non offre, nemmeno dal suo interno, sufficienti garanzie della sua correttezza. Ma ci non spiegherebbe ancora la sostanziale convergenza dei due concetti di ingiustizia e di invalidit della sentenza, se non si osservasse anche che, nella
prospettiva della parte che impugna, il vizio del procedimento costituisce, al pari
del vizio in judicando, un vero e proprio motivo con cui far valere lingiustizia (so44
stanziale e non meramente processuale) della sentenza ( ), la cui fondatezza, pur
lasciando impregiudicata la soluzione della questione di merito, impone tuttavia la
necessit di compiere un nuovo giudizio, il quale dovr essere reso, a seconda delle
scelte di ogni singolo ordinamento processuale, dallo stesso giudice dellimpugnazione o da un altro giudice al quale la causa dovr essere rinviata o presso il quale la
domanda dovr essere nuovamente proposta.
3. Se quanto detto nei precedenti paragrafi pu essere condiviso, adesso possibile affrontare il tema centrale del presente scritto, che consiste nel problema
dellimpugnazione proposta per far valere, avverso una sentenza di merito, esclusi41

( ) Quanto a questultima, v. A.J.D. PEREZ RAGONE, Profili della giustizia processuale (procedural fairness): la giustificazione etica del processo civile, in corso di pubblicazione su Riv. dir. proc., 2008, spec.
1, 7 e 8, a cui si rinvia anche per gli amplissimi riferimenti bibliografici; ma v. anche M. TARUFFO,
Idee per una teoria della decisione giusta, cit., p. 316 s., il quale rileva che la giustizia procedurale non
pu costituire lunico criterio di valutazione della giustizia della decisione.
42

( ) Cfr. A. CERINO CANOVA, Le impugnazioni civili, cit., p 29 s., secondo cui lingiustizia non si
contrappone allinvalidit, poich le nullit in cui questa consiste attengono a requisiti dal cui rispetto
lordinamento vuole assicurare la giustizia della pronuncia.
43
( ) V., su tutti, F. CARNELUTTI, Istituzioni, cit., vol. II, p. 173; nello stesso senso, R. PROVINCIALI, Sistema delle impugnazioni civili, cit., p. 116 s.; N. GIUDICEANDREA, Le impugnazioni civili, cit., vol. I, p. 23.
44
( ) Secondo R. PROVINCIALI, Sistema delle impugnazioni civili, cit., p. 124, nel caso in cui limpugnazione sia consentita solo per lipotesi di nullit della sentenza, anche in questo caso vuol dire che limpugnazione consentita contro lingiustizia della quale la nullit condizione; nello stesso senso, G.A.
MICHELI, Corso di diritto processuale civile, vol. II, Milano, 1960, p. 229, secondo cui il vizio in procedendo diviene () rilevante come motivo di non conformit a legge della decisione e perci di ingiustizia di questultima.

Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione

71

45

vamente un vizio in procedendo ( ). Mentre unimpugnazione siffatta pacificamente ammessa in sede di ricorso per cassazione ai sensi dellart. 360, comma 1, n. 4,
46
c.p.c. ( ), la questione invece oggetto di contrasto in riferimento allappello civile.
Si afferma, da un lato, e in questo senso la giurisprudenza prevalente, che lappello per soli motivi di rito non sarebbe ammissibile fuori dai casi di rimessione al
primo giudice, ossia fuori delle ipotesi regolate dagli artt. 353 e 354 c.p.c., perch
una tale impugnazione non corrisponderebbe al suo modello legale, ovvero perch
47
essa non potrebbe dare alcuna utilit allappellante ( ). Mancando infatti una e45

( ) Si vuole con ci alludere, non gi a tutti i possibili vizi processuali, ma soltanto ai difetti di instaurazione del contraddittorio e alle nullit degli atti processuali compiuti nel corso del giudizio, con
esclusione, quindi, delle nullit originarie e non derivate della sentenza (su cui v. per le osservazioni
svolte infra, nt. 91); sul problema della classificazione dei vizi di nullit, cfr., anche per ampi riferimenti,
C. PUNZI, Il processo civile, cit., vol. I, p. 78 ss.
46
( ) Cfr., ad esempio, Cass. 21 giugno 2004, n. 11496, in Foro it. Rep., 2004, voce Cosa giudicata civile, n. 1, la quale chiarisce, in motivazione, che una volta denunziata la nullit della sentenza per un vizio del procedimento non necessario investire anche con specifiche censure le singole statuizioni che
essa contiene, perch, qualora il vizio sia riconosciuto come sussistente, nessuna di tali statuizioni, a
prescindere dal suo contenuto, pu considerarsi validamente posta, stante la invalidit dellatto da cui
ciascuna di esse discende; si ritiene tuttavia necessaria lindicazione del pregiudizio subto dal ricorrente, ovvero delle attivit difensive che lo stesso non avrebbe potuto svolgere a causa del vizio in procedendo
(cos, ad esempio, Cass. 30 giugno 1997, n. 5837, in Foro it. Rep., 1997, voce Cassazione civile, n. 66).
47
( ) In questo senso, con riferimento allinvalidit della citazione introduttiva del giudizio di primo
grado per vizio derivante dalla mancata indicazione delludienza, Cass. 29 settembre 2005, n. 19159, in
Riv. dir. proc., 2006, p. 1411 ss., con nota di A. PANZAROLA, Lappello per soli motivi di rito e la sanatoria in appello della nullit della citazione introduttiva di primo grado per mancata indicazione della udienza di comparizione; per la nullit della citazione derivante dalla fissazione di un termine di comparizione
inferiore a quello legale, Cass. 7 marzo 2003, n. 3424, in Foro it., 2003, I, c. 3080 ss.; Cass. 29 ottobre
1997, n. 10692, in Foro it. Rep., 1997, voce Appello civile, n. 109; per linosservanza del termine mimino
per la fissazione delludienza di discussione ex art. 420 c.p.c., Cass. 7 marzo 1992, n. 2761, in Foro it.
Rep., 1992, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 223; con riferimento al processo iniziato in una
data anteriore a quella fissata, Cass. 4 ottobre 1991, n. 10389, in Foro it. Rep., 1991, voce Appello civile,
n. 54; per la nullit dellatto introduttivo derivante da incerta designazione del tribunale adto, Cass. 22
aprile 1989, n. 1934, in Foro it., 1989, I, c. 2165 ss.; in relazione alla nullit degli atti successivi allinterruzione del processo verificatasi ipso iure, Cass. 27 aprile 1994, n. 4018, in Foro it. Rep., 1994, voce Appello civile, n. 81; per la mancata cancellazione della causa dal ruolo a seguito dalla mancata comparizione di tutte le parti a due successive udienze di trattazione, Cass. 5 febbraio 1982, n. 665, in Giust.
civ., 1982, I, p. 1584 ss.; in caso di nullit intervenuta nel giudizio di primo grado per la mancata comunicazione ad una delle parti costituite di unordinanza emessa fuori udienza, Cass. 9 marzo 1995, n.
2735, in Foro it. Rep., 1995, voce Appello civile, n. 13; in relazione allomissione di avviso di differimento delludienza di discussione della causa, Cass. 14 dicembre 1998, n. 12541, in Giur it., 1999, p. 1805
ss., con nota di RONCO, Errores in procedendo, errores in iudicando e requisiti dellatto dappello, in
Nuova giur. civ. comm., 2000, I, p. 160 ss. con nota di F. CUOMO ULLOA, Appello per motivi di nullit ed
interesse ad impugnare e in Guida dir., 1999, fasc. 1, p. 32 ss., con nota di S. RECCHIONI, Negata
lesistenza di un interesse della parte a ottenere un diverso tipo di soccombenza; per un particolare caso in
cui la parte lamentava lo stralcio del proprio fascicolo dagli atti di causa, Cass. 29 agosto 1995, n. 9105,
in Foro it. Rep., 1995, voce Appello civile, n. 12; per pronunce pi risalenti, cfr. Cass. 26 giugno 1980, n.
4012, in Foro it. Rep., 1980, voce Appello civile, n. 181; Cass. 27 novembre 1967, n. 2837, in Giust. civ.,
1968, I, p. 432 ss.; Cass. 8 ottobre 1957, n. 3643, in Foro it. Rep., 1957, voce Appello civile, nn. 370-372;
per laccoglimento del medesimo principio nel processo tributario, v. infine Cass. 26 agosto 2004, n.
17026, in Foro it. Rep., 2004, voce Appello civile, nn. 174-175.
In dottrina, per linammissibilit di un appello siffatto, cfr. P. CALAMANDREI, Sopravvivenza della

Marco Gradi

72

spressa richiesta di rinnovazione del giudizio di primo grado, ovvero una esplicita
censura delle decisioni di merito in esso assunte, i poteri sostitutivi del giudice
dappello non potrebbero esplicarsi in relazione alla sentenza impugnata, cos determinando un uso improprio dello strumento, ovvero un difetto di interesse ad impugnare.
Pi precisamente, secondo il richiamato orientamento della giurisprudenza prevalente, la deduzione di motivi di nullit del giudizio implicherebbe soltanto una
richiesta di annullamento della sentenza di primo grado tale da impedire la pronuncia di merito del giudice superiore, cos contravvenendo al paradigma legale dellappello civile, che invece riassume in s tanto il giudizio rescindente quanto quello rescissorio; inoltre, unimpugnazione cos congegnata circoscriverebbe lambito della
cognizione del giudice di seconde cure ai soli motivi di nullit della sentenza di primo grado, cos risultando inidonea a consentire una diversa soluzione delle varie
questioni, di fatto e di diritto, su cui si era fondata la decisione di merito del primo
48
giudice ( ).
In senso contrario, qualche isolata pronuncia ha invece ritenuto ammissibile un
appello con il quale la parte lamenti soltanto vizi di rito, ma mentre talvolta si sostenuto che il giudice dappello dovrebbe in tal caso limitarsi a dichiarare la nullit
49
del primo giudizio ( ), ovvero a rimettere la causa al primo giudice anche oltre i casi
50
regolati degli artt. 353 e 354 c.p.c. ( ), talaltra si affermato che lo stesso giudice di
seconde cure dovrebbe comunque decidere la causa nel merito, previa opportuna
51
rinnovazione, in quanto possibile, degli atti nulli ( ).
Un tale contrasto verrebbe senza dubbio a cadere nel caso in cui si reputasse
ammissibile in appello una mera dichiarazione di absolutio ab instantia per nullit
del giudizio di primo grado, con conseguente possibilit di riproporre la domanda

querela di nullit nel processo civile vigente, in Riv. dir. proc., 1951, I, pp. 112 s., 118; G. GIANNOZZI, Il
reclamo nel processo civile, Milano, 1968, p. 40, nt. 13; N. RASCIO, Loggetto dellappello civile, Napoli,
1996, p. 331 s.; S. CHIARLONI, voce Appello. I) Diritto processuale civile, in Enc. giur., Aggiornamento,
Roma, 1995, p. 24; A. PROTO PISANI, Note sulla struttura dellappello civile e sui suoi riflessi sulla cassazione, in Foro it., 1991, 1, c. 112; A. PANZAROLA, Lappello per soli motivi di rito, cit., p. 1414 s.; C. CAVALLINI, Nullit della citazione per inosservanza del termine a comparire e poteri del giudice dappello, in
Riv. dir. proc., 1998, p. 479, nt. 6.
48
( ) Per lillustrazione di tale ragionamento, talvolta implicito, della giurisprudenza, v. G. BALENA,
In tema di appello fondato esclusivamente sulla nullit della citazione, in Foro it., 2006, I, c. 3223 s.
49
( ) V., in riferimento alla nullit della citazione introduttiva, Cass. 11 ottobre 1999, n. 11394, in Foro it. Rep., 1999, voce Appello civile, n. 107.
50
( ) Per una singolare ipotesi, cfr. Cass. 16 luglio 1998, n. 6954, in Giur. it., 1999, p. 921 ss., con nota di G. ALAIA, e in Giust. civ., 1999, I, p. 121 ss., con nota di M. GATTI, Negligenza del cancelliere, abuso della parte e rimessione al primo giudice: un caso emblematico di patologia del processo.
51

( ) In tal senso, v. esplicitamente Cass. 27 maggio 2005, n. 11292, in Foro it., 2006, I, c. 3223 ss., con
nota di G. BALENA, In tema di appello fondato esclusivamente sulla nullit della citazione, cit. e in Riv. dir.
proc., 2006, p. 1411 ss., con nota di A. PANZAROLA, Lappello per soli motivi di rito, cit. Cfr. anche Cass. 23
novembre 1995, n. 12102 e Cass., Sez. un., 3 ottobre 1995, n. 10389, entrambe in Foro it., 1996, I, c. 1297
ss., con note di G. BALENA, Nullit del procedimento di primo grado per vizi del contraddittorio e poteri del
giudice dappello e S. TOFFOLI, Sulla possibilit, e i limiti, dellapplicazione in via analogica degli artt. 353 e
354 c.p.c. in tema di rinvio della causa al primo giudice da parte del giudice dappello.

Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione

73

52

in un altro processo ( ), ovvero qualora, a seguito della verifica della nullit della
53
sentenza impugnata, fosse consentito un rinvio della causa al primo giudice ( ).
Nelluno e nellaltro caso, infatti chiaro che, proprio in ragione dellopposta premessa di partenza, la limitazione del giudizio di appello alla sola fase rescindente
non potrebbe creare ostacoli od imbarazzi dal punto di vista delloggetto dellimpugnazione; per la medesima ragione, non si porrebbe alcun problema di denuncia
immediata in ordine alle decisioni sulle questioni di merito, le quali risorgerebbero
come impregiudicate dopo lannullamento della prima sentenza, cos da poter esse54
re nuovamente conosciute e risolte nel corso del successivo giudizio ( ).
Tuttavia, in un sistema come il nostro, in cui, salvo alcune eccezioni, chiara55
mente previsto un appello destinato a concludersi con una decisione di merito ( ),
queste strade non appaiono percorribili in generale: non la prima, che, oltre a comportare uningiustificata vanificazione della disciplina di cui agli artt. 353 e 354
56
57
c.p.c. ( ), contrasta con il principio di economia processuale ( ) e con quello di ef58
fettivit della tutela giurisdizionale ( ), di guisa che non pu certo essere proposta
come valida per qualsiasi tipo di vizio in procedendo; non la seconda, in considera59
zione della ritenuta tassativit dei casi di rimessione al primo giudice ( ), che soltanto in particolari ipotesi stata oggetto di dissenso da parte della dottrina. Si tratta
quindi di vie di uscita alternative, che, oltre ad operare su di un piano estraneo al
cuore del problema, possono in realt essere discusse soltanto in alcuni casi speciali,

52

( ) Cfr. L. SALVANESCHI, Linteresse ad impugnare, Milano, 1990, p. 364; N. RASCIO, Loggetto dellappello civile, cit., p. 329 s.; G.P. CALIFANO, Linteresse ad impugnare, in G.P. CALIFANO, C. PERAGO,
Le impugnazioni civili, Torino, 1999, p. 115; A. RONCO, Errores in procedendo, cit., p. 1806; S. RECCHIONI, Negata lesistenza di un interesse, cit., p. 37; A. PANZAROLA, Lappello per soli motivi di rito, cit.,
p. 1415 s.
53
( ) Cfr. Cass. 26 agosto 2004, n. 17026, cit.; Cass. 7 marzo 2003, n. 3424, cit.; Cass. 27 luglio 2001,
n. 10288, in Foro it. Rep., 2001, voce Appello civile, n. 105; Cass., Sez. un., 14 dicembre 1998, n. 12541,
cit.; e gi Cass. 27 novembre 1967, n. 2837, cit.; in dottrina, N. RASCIO, Loggetto dellappello civile, cit.,
p. 329; A. RONCO, Errores in procedendo, cit., p. 1807.
54
( ) Nel medesimo senso, v. A. RONCO, Errores in procedendo, cit., 1807.
55
( ) Cfr., per tutti, G. OLIVIERI, La rimessione al primo giudice nellappello civile, cit., p. 2 s., ove anche ampi riferimenti bibliografici; nonch L. BIANCHI, I limiti oggettivi dellappello civile, Padova, 2000,
p. 41 ss.
56
( ) Cass., Sez. un., 14 dicembre 1998, n. 12541, cit.
57
( ) Cfr., per tutti, L.P. COMOGLIO, Il principio di economia processuale, vol. II, Padova, 1982, p. 46 s.
58

( ) Sulla necessit che il processo pervenga ad una decisione di merito, il cui difetto pu essere visto
come diniego di tutela giurisdizionale v., ad esempio, A. CERINO CANOVA, Le impugnazioni civili, cit., p.
403, nt. 39; in giurisprudenza, cfr., di recente, in tema traslatio judicii, Cass. 22 febbraio 2007, n. 4109 e
Corte cost. 12 marzo 2007, n. 77, entrambe in Riv. dir. proc., 2007, p. 1577 ss., con nota di M. ACONE,
Giurisdizione e translatio iudicii aspettando Godot.
59
( ) In tal senso, la giurisprudenza granitica: v., ad esempio, Cass. 15 settembre 2004, n. 18571, in Foro it. Rep., 2004, voce Appello civile, n. 165; Cass. 5 giugno 2003, n. 8993, ivi, 2003, voce cit., n. 150; Cass.
2 maggio 2000, n. 5471, ivi, 2000, voce cit., n. 124; Cass. 26 novembre 1999, n. 13176, in Giur. it., 2000, p.
1148 ss.; Cass. 23 novembre 1995, n. 12102, cit.; ma per alcune ipotesi in cui, per assimilazione o equiparazione, si fatto ricorso ad uninterpretazione estensiva, v. Cass. 4 febbraio 1992, n. 1197, in Foro it. Rep.,
1992, voce Appello civile, n. 67; Cass. 10 febbraio 1983, n. 1063, ivi, 1983, voce cit., n. 108.

Marco Gradi

74

quali ad esempio i difetti dellatto introduttivo di primo grado, con cui si sono in
effetti prevalentemente, anche se non esclusivamente, misurate le pronunce sopra
60
citate ( ).
Il duplice ragionamento della giurisprudenza prevalente non pu tuttavia essere
condiviso nemmeno restando sul suo stesso terreno, ossia partendo dallassunto
pacifico fuori dalle ricordate ipotesi secondo cui il giudice di secondo grado deve
pronunciarsi (salvo il riscontro di altri vizi impedienti) sul merito della lite, emettendo una sentenza sostitutiva della precedente. Al riguardo, in effetti sufficiente
notare che, diversamente da quanto affermato dalla medesima giurisprudenza, la
rilevazione del solo vizio in procedendo non di per s ostativa ad una nuova decisione del merito della causa.
Con unimpugnazione siffatta, la parte appellante non si limita infatti a denunciare soltanto i vizi di nullit della sentenza, ma postula in realt vuoi esplicitamente, vuoi implicitamente lingiustizia della decisione, sollevando lesigenza di
un nuovo giudizio di merito, sul presupposto che proprio lesistenza del vizio in
procedendo faccia venir meno quel minimo di garanzie per cui legittimo aspettarsi
61
una sentenza giusta ( ). Pertanto, anche se lappellante pone a fondamento della
propria impugnazione soltanto motivi di nullit del giudizio di primo grado, possibile che chieda contestualmente (expressis verbis o anche per implicito) la riforma
62
della decisione viziata ( ); in tal caso, il giudice dappello potr sicuramente pronunciare sul merito della lite dopo aver verificato la fondatezza dei motivi di impugnazione proposti, i quali, pur attenendo esclusivamente al rito, non violano di per

60

( ) Nel caso in cui il giudice dappello rilevi un difetto dellatto introduttivo di primo grado afferente alla vocatio in jus, si ritiene, da un lato, che lo stesso dovrebbe dichiarare la nullit dellintero giudizio
(v. Cass. 6 maggio 1991, n. 4997, in Giust. civ., 1991, I, p. 2275 ss.; C. CAVALLINI, Nullit della citazione,
cit., p. 474 ss., cui si rinvia anche per ampi riferimenti bibliografici); dallaltro, si afferma che in tal caso
dovrebbe essere disposta la rimessione della causa al primo giudice, anche se lipotesi non espressa4
mente contemplata negli artt. 353 e 354 c.p.c. (v., ex multis, F.P. LUISO, Diritto processuale civile , Milano, 2007, vol. II, p. 401 ss.; B. SASSANI, voce Appello (dir. proc. civ.), in Enc. dir., Aggiornamento, vol.
III, Milano, 1999, p. 197 s.; G. COSTANTINO, Quattro interventi sulla riforma della giustizia civile, in Riv.
dir. proc., 1993, p. 461). La tesi attualmente prevalente tuttavia quella secondo cui, anche in tale ipotesi, il giudice di seconde cure tenuto a rendere una decisione di merito; in tal senso, v. Cass. 26 aprile
2005, n. 8604, in Foro it. Rep., 2005, voce Impugnazioni civili, n. 10; Cass. 15 settembre 2004, n. 18571,
cit.; G. OLIVIERI, La rimessione al primo giudice nellappello civile, cit., p. 427 ss.; G. BALENA, La riforma
del processo di cognizione, Napoli, 1994, p. 117 ss.; S. CHIARLONI, Appello, cit., p. 24; A. PROTO PISANI,
La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, p. 89; A. BONSIGNORI, La nullit della citazione, in
Riv. trim. dir. e proc. civ., 1991, p. 748.
invece pacifico che, in caso di vizio dellatto introduttivo afferente alla editio actionis, il giudice
dappello debba chiudere il processo con una sentenza di rito; cfr., ad esempio, F.P. LUISO, Diritto processuale civile, cit., vol. II, p. 401 s.; C. CONSOLO, Le impugnazioni delle sentenze e dei lodi, Padova,
2006, p. 127 s.
61
( ) R. PROVINCIALI, Sistema delle impugnazioni civili, cit., p. 115 ss.
62
( ) Per uninterpretazione non atomistica n parcellizzante dellatto dimpugnazione, v. A. RONCO,
Errores in procedendo, cit., p. 1807, secondo il quale linammissibilit dellimpugnazione sarebbe ravvisabile soltanto ove non sia in alcun modo arguibile quale sia il contenuto della decisione di merito cui
lappellante aspira; in senso analogo, F. CUOMO ULLOA, Appello per motivi di nullit, cit., p. 169 s.; in
giurisprudenza, cfr. Cass. 14 luglio 2003, n. 10979, in Foro it. Rep., 2003, voce Appello civile, n. 120.

Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione

75

63

s il requisito della specificit ( ) e sono potenzialmente idonei come subito vedremo a determinare il conseguimento delleffetto sperato, ossia una decisione di
64
merito favorevole a colui che impugna ( ).
Soltanto qualora la parte appellante si limitasse a chiedere la dichiarazione di
nullit della sentenza di primo grado potrebbe in concreto porsi un problema di
deviazione dellappello dal suo modello legale, ma anche in tal caso la conseguenza
dellinammissibilit dellimpugnazione dovrebbe essere esclusa sulla base dei princpi del giusto processo e, segnatamente, della tutela del contraddittorio e del diritto di difesa, che impongono senza dubbio il massimo rispetto dei poteri processuali delle parti, a presidio dei quali sono poste, appunto, le forme degli atti del processo. Pertanto, delle due luna: o si ammette che le parti possano limitare lappello
65
ad una mera absolutio ab instantia ( ), oppure, se si sostiene che motivi di effettivit
della tutela giurisdizionale, unitamente a ragioni di economia processuale, escluda66
no siffatta possibilit ( ), deve al tempo stesso ritenersi che il correttivo da apportare non possa essere costituito dallinammissibilit dellappello, che sarebbe invero
eccessivamente penalizzante per la parte che impugna, bens dalla necessit della
decisione sostitutiva del giudice di secondo grado anche a prescindere dalla formu67
lazione di una esplicita richiesta in tal senso ( ).

63

( ) V. ancora A. RONCO, Errores in procedendo, cit., p. 1807, il quale afferma che la decisione di
merito che si assume viziata in ragione dellerror in procedendo sufficientemente motivata in relazione
alla nullit del procedimento di primo grado; in giurisprudenza, cfr. Cass., Sez. un., 23 dicembre 2005,
n. 28498, in Riv. dir. proc., 2006, p. 1397 ss., con nota di R. POLI, Loggetto del giudizio di appello, secondo la quale sufficiente la denuncia di specifici vizi di ingiustizia o nullit della sentenza impugnata.
64

( ) In virt del rapporto di pregiudizialit fra rito e merito, il vizio di rito denunciato implica infatti
che lappello avr ad oggetto tutte le questioni di merito risolte dal primo giudice, la cui decisione si
ponga in un rapporto di dipendenza con lattivit viziata. In argomento, v. R. POLI, I limiti oggettivi
delle impugnazioni ordinarie, Padova, 2002, p. 62 ss., spec. p. 64; A. RONCO, Errores in procedendo,
cit., p. 1807.
65
( ) In tale direzione, cfr. Cass. 15 settembre 2004, n. 18571, cit.; Cass. 13 marzo 1997, n. 2251, in
Foro it., 1997, I, c. 2511 ss., le quali hanno affermato, sebbene in esclusivo riferimento alla nullit della
citazione introduttiva, che, qualora manchi la richiesta a partibus di una decisione sul merito, il giudice
dappello dovrebbe limitarsi ad una pronuncia di absolutio ab instantia. Questa soluzione, che sembra
preferibile, non danneggia la parte appellata vincitrice in primo grado, la quale potrebbe comunque
chiedere al giudice dappello la conferma della decisione di merito.
66
( ) In proposito, v. supra, nt. 57 e 58.
67

( ) Giunge a questultima conclusione, ma per diversa via, G. BALENA, In tema di appello, cit., c.
3224, il quale ritiene che le domande decise in primo grado dovrebbero ritenersi attribuite al giudice ad
quem per effetto del solo atto dappello, comunque esso sia formulato, ed esclude che possa porsi un
problema di violazione dellart. 112 c.p.c., in quanto la decisione di merito dovrebbe imporsi in forza
delle domande originariamente formulate in primo grado; pi precisamente, lautore, muovendo dallorientamento secondo il quale lonere di riproposizione di cui allart. 346 c.p.c. deve essere inteso, rispetto alle domande non accolte, come riferito esclusivamente a quelle non decise (in tal senso, v.,
ad esempio, A. PROTO PISANI, Appunti sullappello civile (alla stregua della l. 353/90), in Foro it., 1994,
4
V, c. 196 s.; G. MONTELEONE, Manuale di diritto processuale civile , Milano, 2007, vol. I, p. 624 s.; G.
BASILICO, Sulla riproposizione di domande ed eccezioni in appello, in Riv. dir. proc., 1996, p. 107 ss.; ma,
per unampia panoramica dei differenti orientamenti sul punto, cfr. N. RASCIO, Loggetto dellappello

Marco Gradi

76

Un diverso modo di ragionare comporterebbe infatti il grave rischio di tenere in

piedi una sentenza nulla anche nei casi di grave violazione del contraddittorio, sebbene detta violazione sia stata tempestivamente denunciata dalla parte interessata,
cos giungendo ad una conclusione aberrante dal punto di vista del diritto di difesa
di questultima, che non pu in alcun modo essere accettata. Ci tanto vero che
una decisione straniera viziata per tale ragione non pu essere riconosciuta in Italia
in quanto contrastante con lordine pubblico processuale (e ci indipendentemente
68
dalla fondatezza o meno della pretesa dedotta) ( ); ma allora nemmeno una sentenza italiana resa in seguito ad un processo viziato nel contraddittorio pu produrre
una qualche efficacia, proprio quando la parte soccombente abbia lamentato, in sede di impugnazione, lesistenza del vizio processuale in discorso, anche a prescindere da ulteriori censure di merito: non si pu infatti seriamente sostenere che lordinamento giuridico nazionale assuma come vincolanti decisioni che, se invece fossero
emesse da un giudice straniero, sicuramente non riconoscerebbe.
In secondo luogo, in riferimento allambito della cognizione davanti al giudice
del gravame, avverso la tesi della giurisprudenza maggioritaria pu facilmente obiettarsi che la sussistenza dellerrore di rito senza dubbio pregiudiziale rispetto alla
decisione di merito, tanto che la verifica della sussistenza del primo rende inutilizzabili gli atti viziati ai fini della seconda e quindi travolge illico et immediate le di69
pendenti statuizioni di merito contenute nella sentenza impugnata ( ), delle quali la
parte appellante abbia postulato, implicitamente o esplicitamente, lingiustizia. La
nullit della sentenza per vizi in procedendo comporta quindi la necessit di un nuovo giudizio, nellambito del quale le questioni di merito compromesse si presentano
totalmente nuove ed impregiudicate, con la conseguenza che la contestuale denuncia in appello di errores in judicando non affatto indispensabile al fine di giungere
ad una riforma della sentenza.
Sarebbe infatti superfluo costringere lappellante a censurare puntualmente la
decisione del giudice di primo grado, qualora, ad esempio, abbia lamentato linattendibilit della perizia disposta in ragione del fatto che il proprio consulente tecnico stato pretermesso, oppure che la testimonianza assunta davanti dal primo giucivile, cit., p. 134 ss.), deduce a contrario che le domande decise dovrebbero ritenersi trasmesse al
giudice superiore in conseguenza degli atti introduttivi.
In senso diverso, v. A. RONCO, Errores in procedendo, cit., p. 1807, secondo il quale il difetto di petitum di merito dellatto dappello non consente al giudice di secondo grado di emettere una sentenza
sostitutiva, ma potrebbe essere emendato attraverso la rinnovazione o lintegrazione della citazione, con
effetto non retroattivo, purch il termine per appellare non sia nel frattempo trascorso.
68
( ) Pi precisamente, tale principio impone la necessit di salvaguardare tanto la corretta instaurazione del contraddittorio quanto il rispetto dei diritti essenziali della difesa: in tal senso, in relazione
allart. 64, comma 1, lett. b), l. 31 maggio 1995, n. 218 e allart. 34, nn. 1 e 2, reg. CE n. 44/2001 del 22
dicembre 2000, v. E. DALESSANDRO, Il riconoscimento delle sentenze straniere, Torino, 2007, p. 134 ss.
spec. pp. 144 s., 191 s.; M.G. CIVININI, Il riconoscimento delle sentenze straniere (artt. 64-67 l. n.
218/1995), Milano, 2001, p. 45 ss.; in giurisprudenza, Cass. 22 luglio 2004, n. 13662, in Foro it. Rep.,
2004, voce Delibazione, n. 13.
69

( ) R. POLI, I limiti oggettivi delle impugnazioni ordinarie, cit., p. 64, il quale precisa che tale conseguenza si verifica vi sia stata o meno unespressa statuizione negativa sul punto della sentenza impugnata; G. BALENA, In tema di appello, cit., c. 3224 s.; A. RONCO, Errores in procedendo, cit., p. 1807.

Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione

77

70

dice stata resa in violazione del contraddittorio ( ). In tutti questi casi, infatti, la
sussistenza del vizio processuale rende inaccettabili le soluzioni date dal giudice alle
singole questioni, del tutto a prescindere da una specifica censura di merito in ordi71
ne alle stesse ( ); quello che lappellante auspica proprio un nuovo giudizio di merito, nellambito del quale poter compiere quelle attivit difensive che gli sono state
impedite davanti al giudice di prime cure.
Pertanto, anche se in appello deve essere resa una nuova decisione in sostituzione
della precedente, non pu negarsi lesistenza di un interesse ad unimpugnazione con
la quale la parte denunci soltanto vizi in procedendo. Detto interesse consiste evidentemente nelleliminazione del giudizio di merito sfavorevole in quanto viziato nel procedimento della sua formazione e nella possibilit, per la parte che se ne lamenta, di
spendere in appello quei poteri processuali che le sono stati negati nel corso del pro72
cesso di primo grado ( ). Il giudice dappello dovr pertanto disporre la rinnovazione
dellattivit viziata ai sensi dellart. 354, comma 4, c.p.c. al fine di rendere un nuovo
giudizio, il quale potr ovviamente basarsi soltanto sugli atti di primo grado non col73
piti dalla nullit e su quelli legittimamente rinnovati in appello ( ).
pur vero che il risultato della rinnovazione disposta potrebbe coincidere con
quello gi raggiunto dal primo giudice e che quindi la sentenza impugnata potrebbe
74
nel concreto non rivelarsi ingiusta ( ), ma tale mera eventualit potr essere appurata solo in seguito alla rinnovazione, non potendo certo costituire un impedimento
della stessa, n tantomeno escludere, di per s, lammissibilit dellimpugnazione.
Ove si verificasse una tale evenienza, il giudice dappello dovr semplicemente emettere una decisione di contenuto analogo a quello della pronuncia impugnata, se
75
del caso censurando il comportamento abusivo della parte appellante ( ). Tutta70

( ) Nel medesimo senso, G. BALENA, In tema di appello, cit., c. 3224. Va tuttavia precisato che, secondo la giurisprudenza, la parte deve comunque indicare in maniera non generica i poteri processuali
che assume violati in relazione allespletamento dei mezzi istruttori (cfr., in relazione ai vizi inerenti alla
consulenza tecnica, Cass. 7 luglio 2001, n. 9231, in Foro it. Rep., 2001, voce Consulente tecnico, n. 37;
Cass. 19 aprile 2001, n. 5775, ivi, 2001, voce cit., n. 38; Cass. 7 febbraio 1996, n. 986, ivi, 1996, voce
cit., n. 12, la quale ha affermato che la nullit della consulenza si verifica soltanto nel caso in cui linosservanza delle forme previste abbia effettivamente comportato, con riguardo alle circostanze del caso
concreto, un pregiudizio del diritto di difesa); sulla questione, v. anche infra, nt. 85.
71
( ) In specifico riferimento al problema dellammissibilit dellappello, v. Cass. 27 maggio 2005, n.
11292, cit.; A. RONCO, Errores in procedendo, cit., p. 1807. Pi in generale, per limportanza del contraddittorio anche nella fase di acquisizione ed assunzione delle prove, v. G. TARZIA, Problemi del contraddittorio nellistruzione probatoria civile, in Riv. dir. proc., 1984, p. 656 ss.; V. DENTI, Perizie, nullit
processuali e contraddittorio, in Riv. dir. proc., 1967, p. 404 ss.; ID., voce Nullit degli atti processuali civili, in Noviss. dig. it., XI, Torino, 1965, p. 473.
72
( ) V., ad esempio, Cass. 21 marzo 2001, n. 122, in Foro it., 2001, I, c. 2811 ss.; Cass. 23 novembre
1995, n. 12102; cit.; Cass., Sez. un., 3 ottobre 1995, n. 10389, cit.; Cass. 20 maggio 1994, n. 4986, in Foro it. Rep., 1994, voce Appello civile, n. 78.
73
( ) G. BALENA, La rimessione della causa al primo giudice, cit., p. 321 s. Peraltro, se la rinnovazione
non possibile, si ritiene che il giudice dappello debba comunque prescindere dagli atti nulli; in tal
senso, cfr. N. RASCIO, Loggetto dellappello civile, cit., p. 331, nota 319, ove anche ulteriori riferimenti.
74
( ) Lo rileva, ad esempio, R. PROVINCIALI, Sistema delle impugnazioni civili, cit., p. 118 s.
75
( ) Su questo problema, v. infra, par. 6.

Marco Gradi

78

via, non detto che la ripetizione dellattivit conduca necessariamente il giudice di

secondo grado alle medesime conclusioni di quello precedente, ben essendo possibile, al contrario, che il nuovo giudizio di merito si concluda in senso favorevole
allappellante: ci basta per dimostrare la sussistenza di un potenziale interesse di
questultimo ad un appello per soli motivi di rito.
Il fatto che la parte appellante proceda a rilevare soltanto un vizio in procedendo
pu peraltro in concreto comprendersi nel caso in cui lesito positivo degli atti da rinnovare non sia indispensabile al fine dellaccoglimento delle proprie ragioni, ossia
quando, ad esempio, si contesti la validit di una prova essenziale per la controparte;
in tale circostanza, la strategia processuale dellappellante pu senza dubbio limitarsi a
denunciare lerrore di attivit del primo giudice e, successivamente, a contrastare il
proprio avversario in sede di rituale rinnovazione della stessa. Ma, a pensarci bene, un
interesse allimpugnazione per soli motivi di rito pu ravvisarsi anche qualora lappellante abbia lesigenza di coltivare, al fine della propria vittoria, determinate attivit,
per esempio quando lamenti lerrore processuale compiuto nel corso dellassunzione
di una prova per s decisiva; non pu infatti escludersi che il risultato voluto, ossia
una diverso convincimento del giudice in ordine alle questioni di merito investite dalla
nullit, venga comunque raggiunto nel corso del processo dappello, a seguito del
possibile esito fausto dellattivit rinnovata, nellambito della quale il soccombente in
primo grado potr ovviamente svolgere le difese che riterr opportune.
A tal fine, non pare nemmeno necessario che lappellante formuli unesplicita richiesta di rinnovazione dellattivit viziata, essendo a ci sufficiente la sola eccezione di nullit. Lobbligo di disporre la ripetizione degli atti nulli sorge infatti anche
in mancanza di una specifica istanza di parte, in quanto proprio il riscontro della
nullit denunciata a prescrivere ex lege al giudice dappello di rimediare allerrore
76
processuale compiuto in primo grado ( ). Ove, al contrario, si ritenesse che lassunzione degli opportuni provvedimenti di cui allart. 354, comma 4, c.p.c. fosse su77
bordinata alla richiesta della parte appellante ( ), ci varrebbe comunque soltanto
ad esigere, ai fini dellammissibilit dellappello, una richiesta di rinnovazione dellattivit viziata, ma non certo ad imporre anche la contestuale denuncia dei vizi di
merito della sentenza impugnata.
Quanto finora osservato si attaglia, con tutta evidenza, esclusivamente ai casi in
cui lattivit nulla possa essere ripetuta soltanto con il concorso del giudice o di un
suo ausiliario, in particolare quando la rinnovazione riguardi lassunzione dei mezzi
istruttori o lespletamento di una consulenza tecnica, cui in effetti fa espresso rife78
rimento il combinato disposto degli artt. 354, comma 4 e 356 c.p.c. ( ); in tali ipo76

( ) Cass. 26 ottobre 1988, n. 5803, in Giust. civ., 1989, I, p. 335 s.; G. BALENA, In tema di appello,
cit., c. 3224 s.
77
( ) Per la necessit di unistanza di parte, cfr. la sibillina Cass. 27 maggio 2005, n. 11292, cit.
78
( ) Per la limitazione dellarticolo in discorso alle sola attivit istruttoria, v. V. DENTI, Nullit degli
atti processuali civili, cit., p. 482; G. MARTINETTO, Delle nullit degli atti, in Commentario del codice di
procedura civile, diretto da E. ALLORIO, vol. I, 2, Torino, 1973, p. 1652; B. CIACCIA CAVALLARI, La rinnovazione nel processo di cognizione, Milano, 1981, p. 411 ss.; Cass. 5 febbraio 1982, n. 665, cit., secondo cui, fuori dalle nullit degli atti istruttori, le eventuali violazioni del diritto di difesa () trovano

Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione

79

tesi, i poteri processuali delle parti potranno infatti essere spesi soltanto a seguito
della rinnovazione disposta in appello, per cui non certamente possibile escludere
lesistenza di un concreto interesse ad unimpugnazione di tal fatta. Ci tanto vero
che la giurisprudenza non ha mai negato lammissibilit di un appello basato esclusivamente su motivi di rito nel caso in cui la censura sia rivolta a denunciare un vizio
79
processuale della fase istruttoria ( ).
Vi sono tuttavia dei casi nei quali le facolt difensive compromesse nel corso del
giudizio di primo grado potrebbero essere esercitate dalla parte appellante direttamente nel proprio atto introduttivo: si pensi, ad esempio, alle ipotesi in cui la parte
lamenti un vizio di instaurazione del contraddittorio in primo grado, ovvero la violazione del proprio diritto di replica, o ancora la fissazione di un termine insuffi80
ciente per predisporre le proprie difese ( ), nelle quali il compimento in appello
dellattivit impedita (difese in diritto, allegazioni, contestazioni, istanze istruttorie,
modifica di domande ed eccezioni gi proposte, proposizione di nuove domande ed
eccezioni, chiamata di terzi in causa) non discende necessariamente da un provve81
dimento del giudice di seconde cure ( ). In tali circostanze, potrebbe anche ritenerrimedio nel riesame del merito da parte del giudice dellimpugnazione; contra, G. OLIVIERI, La rimessione al primo giudice nellappello civile, cit., p. 168 s., secondo il quale la rinnovazione non deve essere
limitata agli atti di acquisizione probatoria, dovendo al contrario essere consentito alla parte lesercizio
di tutte quelle attivit che sono state precluse in primo grado; in giurisprudenza, cfr. Cass. 13 marzo
1997, n. 2251, cit.
79

( ) Cfr., ad esempio, in tema di nullit nellespletamento della consulenza tecnica, Cass. 19 aprile
2001, n. 5775, cit., che, pur ritenendo infondata la questione, non ha per contestato la possibilit della
censura esclusiva in appello; nello stesso senso, Cass. 9 febbraio 1995, n. 1457, in Foro it. Rep., 1995,
voce Consulente tecnico, n. 38; in dottrina, v. G. BALENA, In tema di appello, cit., c. 3224 s.
80
( ) Si ritiene, ad esempio, che comporti la nullit del procedimento la mancata comunicazione di
unordinanza che fissa unudienza di trattazione o di discussione (Cass. 15 ottobre 1988, n. 5621, in Foro it. Rep., 1988, voce Procedimento civile, n. 95; R. ORIANI, voce Nullit degli atti processuali. I) Diritto
processuale civile, in Enc. giur., XXI, Roma, 1990, p. 4, il quale appunto precisa che la nullit pu verificarsi anche a seguito dellomesso compimento di un atto della sequenza procedimentale), oppure il difetto di fissazione dei termini per il deposito delle appendici scritte delludienza di trattazione di cui
allart. 183 c.p.c. (cos, implicitamente, Cass. 15 febbraio 2007, n. 3607, in Foro it. Rep., 2007, voce Procedimento civile, n. 91), o ancora il non aver consentito alle parti di esercitare le proprie facolt difensive in ordine ad una questione rilevata ex officio (in tal senso, v. Cass. 21 novembre 2001, n. 14637, in
Giust. civ., 2002, I, p. 1611 ss., con nota di F.P. LUISO, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio:
una sentenza rivoluzionaria?, nonch in Giur. it., 2002, p. 1363 ss., con nota di S. CHIARLONI, La sentenza della terza via in cassazione: un altro caso di formalismo delle garanzie?; Cass. 5 agosto 2005, n.
16577, in Riv. dir. proc., 2006, p. 747 ss., con note di E.F. RICCI, La sentenza della terza via e il contraddittorio e di L.P. COMOGLIO, Terza via e processo giusto; nonch in Foro it., 2006, I, c. 3174 ss.,
con nota di E. FABIANI, Rilievo dufficio di questioni da parte del giudice, obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti e nullit della sentenza; Cass. 31 ottobre 2005, n. 21108, in Corr. giur., 2006, p.
507 ss., con nota di C. CONSOLO, Questioni rilevabili dufficio e decisioni della terza via: conseguenze; ma
contra, Cass. 27 luglio 2005, n. 15705, pubblicata sempre in Foro it., 2006, I, c. 3174 ss.).
81
( ) In particolare, nel caso di vizi dellatto introduttivo afferenti alla vocatio in ius, si posto il problema della proposizione, davanti al giudice di secondo grado, di domande riconvenzionali, ovvero della chiamata in causa di terzi, in quanto siffatte attivit difensive sembrerebbero precluse a causa del divieto di jus novorum in appello. Ma, mentre per G. BALENA, La rimessione della causa al primo giudice,
cit., p. 344 ss., non ci sarebbero insuperabili ostacoli a rinviare tali difese ad un successivo ed autonomo
giudizio, secondo S. TOFFOLI, Sulla possibilit, e i limiti, dellapplicazione in via analogica degli artt. 353

Marco Gradi

80

si che questultimo debba consentire alla parte danneggiata lesercizio dei relativi
poteri processuali anche nel proseguio dellappello; ma questa soluzione permissiva
si scontra con il granitico orientamento della Suprema Corte secondo la quale ogni
nuova attivit ammessa in appello deve essere compiuta, a pena di decadenza, in li82
mine litis ( ).
Ci nonostante, anche aderendo a questultima soluzione, non viene ad essere
escluso lautonomo rilievo dellimpugnazione per motivi di rito. Da un lato, infatti,
il vizio processuale, che da un punto di vista logico resta anteriore e pregiudiziale
rispetto alla decisione di merito, impone comunque di rimuovere il giudizio reso dal
primo giudice, di guisa che in appello potr liberamente discutersi di tutte le questioni che, in conseguenza della nullit, sono rimaste sfornite di una valida decisio83
ne ( ); dallaltro, e come conseguenza, le difese svolte nel merito dalla parte appellante, pur dovendo essere contenute a pena di decadenza nellatto introduttivo, non
si pongono affatto come motivi di critica della prima sentenza, che viene meno a se84
guito della fondatezza del motivo di nullit ( ), bens costituiscono argomenti per
85
dimostrare, nel nuovo giudizio, la bont delle proprie ragioni ( ).
e 354 c.p.c., cit., c. 1309 ss., ci comporterebbe una violazione, se non dellart. 24 Cost., almeno del
principio della parit delle armi, di guisa che sarebbe necessario aderire alla tesi secondo la quale il giudice dappello tenuto a chiudere il processo in rito; in proposito cfr. altres la posizione di A. PROTO
5
PISANI, Lezioni di diritto processuale civile , Napoli, 2007, p. 237 s., testo e nt. 2. Secondo la giurisprudenza, invece, anche tali difese devono essere consentite in appello; in tal senso, v. Cass. 10 febbraio
2003, n. 1935, in Foro it. Rep., 2003, voce Appello civile, n. 151.
82

( ) In tal senso, in relazione al deposito di nuovi documenti in appello, v. Cass., Sez. un., 20 aprile
2005, n. 8203, pubblicata, fra laltro, in Corr. giur., 2005, p. 929 ss., con note di G. RUFFINI, Preclusioni
istruttorie in primo grado e ammissione di nuove prove in appello: gli artt. 345, comma 3, e 437, comma 2,
c.p.c. al vaglio delle sezioni unite e C. CAVALLINI, Le sezioni unite restringono i limiti delle nuove produzioni documentali nellappello civile, ma non le vietano; Cass. 14 febbraio 2005, n. 2895, in Foro it.,
2005, I, c. 1012 ss.; Cass. 20 gennaio 2003, n. 775, in Corr. giur., 2003, p. 913 ss., con nota di G. RUFFINI, Nuove produzioni documentali in appello e poteri istruttori del giudice nel rito ordinario ed in quello
del lavoro. Per qualche apertura, cfr. invece Cass. 10 agosto 2002, n. 12139, in Foro it. Rep., 2002, voce
Procedimento civile, n. 226; Cass. 30 marzo 2000, n. 3892, ivi, 2000, voce cit., n. 285.
83
( ) R. POLI, Loggetto del giudizio di appello, cit., p. 1404 ss., il quale precisa che il giudice dappello
libero, nellambito delle questioni riaperte, di fondare la sua decisione su argomentazioni diverse rispetto a quelle svolte dallimpugnante nellambito della specifiche censure proposte nei suoi motivi.
84

( ) In altre parole, la verifica dellerrore di rito idonea e sufficiente ad assolvere lonere, gravante
sullappellante, di dimostrare il vizio della sentenza di primo grado, onere che sorge per effetto della
soccombenza in primo grado e che pu anche comportare, in appello, una sorta di inversione dellonere
probatorio in ordine al merito della lite; per tale orientamento della giurisprudenza, v. Cass., Sez. un.,
23 dicembre 2005, n. 28498, cit.; in senso adesivo, R. POLI, Loggetto del giudizio di appello, cit., p. 1397
ss.; contra, per, A. PROTO PISANI, R. ORIANI, G. BALENA, N. RASCIO, Oggetto del giudizio di appello e
riparto degli oneri probatori: una recente (e non accettabile) pronuncia delle sezioni unite, in Foro it.,
2006, I, c. 1346 ss.
85

( ) Va peraltro rilevato che, secondo la giurisprudenza, la parte interessata comunque tenuta ad

indicare in quale modo lirritualit del procedimento abbia effettivamente determinato una violazione
del proprio diritto di difesa; in tal senso, Cass. 8 settembre 2003, n. 13091, in Foro it. Rep., 2003, voce
3
Impugnazioni civili, n. 35; in dottrina, V. ANDRIOLI, Commento al codice di procedura civile , vol. I, Napoli, 1957, p. 413, secondo il quale la relativa indagine assai delicata perch implica lesame della
finalit della norma, che sancisce la nullit; S. SATTA, C. PUNZI, Diritto processuale civile, cit., p. 244 e
F. MARELLI, La conservazione degli atti invalidi nel processo civile, Padova, 2000, p. 143 ss., i quali fanno

Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione

81

4. I motivi appena illustrati suggeriscono in conclusione di rifiutare lorientamento giurisprudenziale prevalente e, quindi, di ritenere ammissibile la proposizione
di un appello con il quale la parte attacchi la sentenza di primo grado soltanto attraverso i vizi in procedendo della stessa; quanto allesito di siffatta impugnazione, il c.d.
effetto sostitutivo dellappello induce altres a ritenere che, per lo meno nella maggior parte dei casi, il giudice del gravame debba decidere la causa nel merito, dopo
aver assunto gli opportuni provvedimenti ai sensi dellart. 354, comma 4, c.p.c.
Mentre questultima conclusione dipende dalla soluzione accolta da ciascun ordinamento positivo, ben potendo, in alternativa, essere prevista una rimessione della
causa al giudice inferiore, ovvero consentita una dichiarazione di nullit del primo
giudizio, la possibilit di far valere, anche da soli, i vizi processuali della fase precedente costituisce invece una soluzione irrinunciabile e di profonda umanit, che non
pu venire meno per il solo fatto che lappello riveste anche una funzione sostitutiva.
Se, infatti, i vizi in procedendo non fossero denunciabili in maniera autonoma, bens soltanto unitamente a quelli di merito, il significato delle forme processuali del giudizio di primo grado verrebbe senza dubbio svuotato, con conseguenze sicuramente
inaccettabili, in quanto verrebbe vanificata la loro funzione di garanzia, posta a presidio della libert dei litiganti e, soprattutto, della correttezza della decisione.
Lordinamento giuridico invece pienamente consapevole del fatto che ogni
giudizio, oltre ad essere il frutto di scelte tragiche in un sistema soverchiato dal dubbio, autorefereziale, ossia incapace di fornire con assoluta certezza la prova della
riferimento alla necessit che la parte interessata dimostri che linosservanza del requisito formale
dellatto le abbia causato un pregiudizio rispetto allo scopo previsto dalla norma processuale. Per la
tesi secondo cui non sarebbe necessaria lallegazione di uno specifico pregiudizio, v. invece Cass. 18
maggio 2001, n. 6817, in Giust. civ., 2002, I, p. 461 ss., con nota di C. ASPRELLA, Osservazioni su un caso
di decisione in primo grado prima della scadenza del termine per le conclusionali, sanatoria in appello e
cassazione con rinvio; in dottrina, R. ORIANI, Nullit degli atti processuali, cit., p. 11, il quale afferma
che, per lo meno nel caso di violazione delle forme processuali previste a pena di nullit, il pregiudizio
alla difesa in re ipsa, di guisa che la parte danneggiata non deve dimostrare anche il mancato raggiungimento dello scopo, dovendo pertanto ritenersi che lonere contrario gravi sulla controparte; ancora
pi estremo G. MARTINETTO, Delle nullit degli atti, cit., p. 1597 s., secondo il quale la denuncia del
vizio in discorso sarebbe possibile indipendentemente dalla circostanza che la nullit abbia o no causato un pregiudizio; ma questultima tesi non pu in alcun modo essere accolta, dovendo necessariamente ritenersi che tale pregiudizio debba almeno essere postulato, implicitamente o esplicitamente, dalla
parte che vuol far valere la nullit.
Diversamente, secondo F.P. LUISO, Questione rilevata di ufficio, cit., p. 1614, non sarebbe sufficiente lindicazione di un generico pregiudizio, dovendo invero lappellante enucleare subito quali specifiche attivit difensive (domande, allegazioni, eccezioni, prove, ecc.) non avrebbe potuto svolgere a causa
del vizio del procedimento; nel medesimo senso, S. CHIARLONI, La sentenza della terza via, cit., p.
1364 s.; in giurisprudenza, Cass. 15 febbraio 2007, n. 3607, cit.; Cass. 5 dicembre 2003, n. 18618, in
Foro it. Rep., 2003, voce Procedimento civile, n. 277; e, per ulteriori indicazioni, G. BERTOLINO, in Giur.
it., 2006, p. 2355 s. Questa soluzione, pur comportando un indissolubile intreccio fra la questione di
merito e quella di rito, non comunque tale da escludere lautonomo rilievo in appello della censura del
vizio in procedendo: infatti, anche se ai fini della verifica del pregiudizio processuale risulta necessario
esaminare lambito delle difese di merito impedite, chiaro che tali difese non si pongono affatto come
critica nei confronti della sentenza impugnata; che lesame dellinvalidit della sentenza possa anche in
tal caso essere logicamente separato dallesame (successivo e consequenziale) dellingiustizia infatti dimostrato dalla circostanza che, in sede di ricorso per cassazione, la verifica del vizio in discorso impone,
salvo che non siano necessari nuovi accertamenti di fatto, lannullamento con rinvio della sentenza.

Marco Gradi

82

sua giustizia, per cui non pu in alcun modo confidare in esso qualora il procedimento che ha condotto alla sua formazione risulti in qualche modo viziato. In altre
parole, ogni violazione delle norme che governano il processo comporta, a seguito
della denuncia proveniente dalla parte interessata, una vera e propria presunzione
86
di ingiustizia ( ), tale da impedire quella scommessa sul giudizio che, sotto un velo
di ingenuit, invece necessaria per recidere il nodo gordiano derivante dallo scontro
fra il terribile compito del giudicare e il difetto di garanzie esterne della decisione, ovvero fra la consapevole incertezza della conoscenza e il tragico divieto di non liquet.
Cos, ad esempio, non si ritiene possibile prestare fede ad una decisione di merito resa senza aver ascoltato le ragioni e le repliche di uno dei litiganti, ove questultimo non sia rimasto volontariamente contumace o inerte, oppure ad una sentenza
basata sulle risultanze di una consulenza tecnica svolta in difetto del contraddittorio, o ancora su una testimonianza assunta senza aver consentito ad una delle parti
di parteciparvi, e via discorrendo. In tali circostanze, il vizio di rito consumatosi davanti al giudice di prime cure determina il diritto del soccombente, beninteso ove se
ne lamenti e faccia scattare la presunzione di ingiustizia di cui si detto, a veder
87
rimuovere siffatta decisione e ad ottenere un nuovo giudizio ( ), senza che il materiale istruttorio acquisito in primo grado o le decisioni in fatto e in diritto prese dal
88
primo giudice possano assumere in tale sede un qualche valore vincolante ( ).
Ci significa che, in presenza di una nullit del procedimento di primo grado,
lappello funziona in una prima fase come una querela nullitatis con effetti rescin89
denti ( ), con lunica particolarit che il giudizio rescissorio reso davanti allo stesso giudice di secondo grado; la circostanza che, fuori dei casi previsti dagli artt. 353
e 354 c.p.c., il giudizio rescindens venga compiuto insieme al giudizio rescissorium
non pu infatti condurre a confondere i due momenti, i quali restano in realt logi90
camente distinti ( ).
86

( ) V., per tutti, R. PROVINCIALI, Sistema delle impugnazioni civili, cit., p. 116 s., nt. 5.
87

( ) In proposito, v. ancora R. PROVINCIALI, Sistema delle impugnazioni civili, cit., pp. 115 s., 120 s.
Va peraltro precisato che, operando il principio di cui allart. 157, comma 2, c.p.c., la nullit processuale deve essere denunciata nel primo atto difensivo successivo alla notizia di essa, altrimenti la parte decade dal potere di eccepirla: al riguardo, in relazione alle nullit il cui rilievo appunto ritenuto riservato alla parte, v., ex multis, Cass. 15 febbraio 2007, n. 3607, cit.; Cass. 17 ottobre 2003, n. 15554, in Foro
it. Rep., 2003, voce Prova testimoniale, n. 2; in relazione ai vizi del contraddittorio, la giurisprudenza ha
tuttavia enucleato alcune ipotesi in cui la nullit rilevabile dufficio, nelle quali pertanto il suddetto
principio non pu operare (si tratta, in particolare, delle nullit inerenti alla vocatio in jus, ovvero dei
difetti di integrit del contraddittorio; sul punto, v., anche per gli opportuni richiami, C. PUNZI, Il processo civile, cit., vol. I, p. 89).
88
( ) Cfr. G. OLIVIERI, La rimessione al primo giudice nellappello civile, cit., p. 167 s., testo e nt. 49,
secondo il quale, prima di rendere la decisione sostitutiva, il giudice dappello deve dichiarare la nullit
degli atti viziati.
89
( ) In altre parole, avverso le sentenze che hanno pronunciato nel merito, la querela nullitatis sembra sopravvivere per ogni ipotesi di invalidit del primo giudizio e non solo nei casi previsti dagli artt.
353 e 354 c.p.c., come invece rilevato da P. CALAMANDREI, Sopravvivenza della querela di nullit nel
processo civile vigente, cit., p. 519 ss. e, pi di recente, da G. BALENA, La rimessione della causa al primo
giudice, cit., p. 309, cui si rimanda anche per ulteriori riferimenti.
90
( ) Da ultimo, v. R. POLI, I limiti oggettivi delle impugnazioni ordinarie, cit., p. 578 ss., il quale rileva

Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione

83

Lintero sistema delle nullit processuali infatti rivolto, secondo una soluzione
di profonda giustizia, a garantire alla parte appellante un nuovo giudizio esente da
91
vizi in procedendo ( ), il cui rilievo, anche autonomo, pertanto imprescindibile
quando come avviene nel nostro ordinamento lappello strutturato come una
revisio prioris instantiae, cio come una verifica della correttezza della precedente
decisione, di guisa che il controllo della stessa deve appuntarsi, in prima battuta, avverso il contenuto della sentenza di primo grado, nei limiti dei motivi di impugna92
zione dedotti ( ). Ove, al contrario, non fosse consentita anche (o solo) la denuncia
dei motivi di nullit che viziano la decisione impugnata, lattacco avverso la sentenza
(che la parte ritiene ingiusta) sarebbe infatti evidentemente dimidiato.
Se invece il giudizio di secondo grado si atteggiasse gi ex se come un novum judicium, ossia qualora una tale impugnazione consentisse un esame delle questioni
devolute completamente nuovo e indipendente rispetto al contenuto della pronuncia censurata, e se in appello fosse consentito alle parti il libero esercizio di ogni potere processuale, non vi sarebbero ostacoli a ritenere irrilevanti gli errori di rito che
hanno viziato, in tutto o in parte, la decisione del primo giudice (fatta eccezione,
ovviamente, per quelle ipotesi in cui lordinamento imponesse la rimessione della
causa al primo giudice, nelle quali si esprime lesigenza di un doppio grado di giuri93
sdizione) ( ). Per la medesima ragione, quale che sia la struttura dellappello, nel
come il giudizio di appello e quello di cassazione presentano, a parte le differenti possibilit di accertamento dei fatti storici, oggetto, struttura e funzione sostanzialmente identici; nello stesso senso, cfr. R.
PROVINCIALI, Sistema delle impugnazioni civili, cit., p. 393; F. CARNELUTTI, Istituzioni, cit., vol. II, p.
149 ss.; in giurisprudenza, v. Cass. 7 luglio 1999, n. 7054, in Foro it., 1999, I, c. 3240 ss.; Cass., Sez. un.,
14 dicembre 1998, n. 12541, cit. Escludono invece lesistenza di un momento propriamente rescindente
nellappello sostitutivo, in quanto la rescissione della sentenza di primo grado sarebbe conseguenza della sua sostituzione: P. CALAMANDREI, Vizi della sentenza e mezzi di gravame, cit., p. 267 ss.; A. CERINO
CANOVA, Le impugnazioni civili, cit., p. 442 s.; sulle distinzione fra impugnazioni sostitutive e rescindenti, cfr. anche V. TAVORMINA, Contributo alla teoria dei mezzi di impugnazione delle sentenze, Milano,
1990, pp. 79 ss., 141 ss., 195 ss.
91

( ) La medesima soluzione sembra peraltro sostenibile anche in riferimento alle nullit originarie
della sentenza, in quanto anche i requisiti formali della stessa sono posti a garanzia della correttezza della decisione (si pensi al caso del difetto assoluto di motivazione); in dottrina, per una devoluzione piena
ed automatica di tutta la controversia al giudice superiore in caso di vizi siffatti, e quindi per un riesame
delle conclusioni delle parti in primo grado, v. A. PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile,
Napoli, 1991, p. 178 ss.; N. RASCIO, Loggetto dellappello civile, cit., p. 333 ss., ove anche ulteriori riferimenti; ma, contra, G. BALENA, La rimessione della causa al primo giudice, cit., p. 322 s.; ID., In tema di
appello, cit., p. 3225; in giurisprudenza, per unipotesi di mancata lettura del dispositivo in udienza,
Cass. 8 agosto 1987, n. 6799, in Foro it. Rep., 1987, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 544.
92
( ) Per tale struttura dellappello, v. R. POLI, I limiti oggettivi delle impugnazioni ordinarie, cit., p.
581 ss.; nel medesimo senso, cfr. anche M. DE CRISTOFARO, Inammissibilit, appello senza motivi ed ampiezza delleffetto devolutivo, in Corr. giur., 2000, p. 761 s.; in giurisprudenza, v. Cass., Sez. un., 23 dicembre 2005, n. 28498; contra, ossia per la tesi secondo la quale lappello avrebbe ad oggetto immediatamente e direttamente il merito della causa, anche se nei limiti dellimpugnazione proposta, cfr., ex pluribus, A. PROTO PISANI, R. ORIANI, G. BALENA, N. RASCIO, Oggetto del giudizio di appello, cit., c. 1438 s.; C.
CONSOLO, Le impugnazioni delle sentenze e dei lodi, cit., p. 26.
93

( ) Cfr. P. CALAMANDREI, Sopravvivenza della querela di nullit nel processo civile vigente, cit., p.
520, il quale, sul presupposto del libero riesame della controversia in appello, ritiene che lindagine sulla
ingiustizia della sentenza assorba lesame della sua nullit; per analoga conclusione, T. SEGR, Irrilevan-

Marco Gradi

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caso in cui il vincitore di primo grado provvedesse a dimostrare nuovamente la fondatezza nel merito delle proprie ragioni, consentendo allavversario il pieno esercizio dei propri poteri processuali, in appello potrebbe senza dubbio essere omesso
94
lesame della questione di nullit del precedente giudizio ( ), in quanto, anche in tal
caso, sarebbe comunque garantita una decisione immune da vizi in procedendo.
5. Visto il collegamento funzionale fra nullit ed ingiustizia, un appello per soli
motivi di rito deve per ritenersi inammissibile nel caso peraltro piuttosto improbabile in cui la parte appellante lamenti lesistenza di un vizio del procedimento, al con95
tempo affermando espressamente che la decisione impugnata comunque giusta ( ).
chiaro infatti che una tale impugnazione sarebbe del tutto priva di senso, in quanto lo
stesso soccombente, riconoscendo che il primo giudice non incorso in alcun errore di
96
giudizio, ha senza dubbio escluso lutilit di un nuovo giudizio di merito ( ).
La parte che impugna per la quale la sentenza pu essere soltanto giusta o ingiusta ha invero la facolt di far valere il vizio di rito esclusivamente come motivo di in97
giustizia, sostanziale e non meramente processuale, della sentenza ( ), al fine di poter
dimostrare la bont delle proprie ragioni in un nuovo giudizio immune da errores in
procedendo, ma non pu certamente chiedere la tutela di una posizione processuale
fine a s stessa, la cui eventuale richiesta appare ictu oculi abusiva e strumentale.
Pertanto, la denuncia dellerrore di rito non pu essere disgiunta dallaffermazione,
implicita o esplicita, dellingiustizia nel merito della sentenza impugnata.
za dei vizi formali nei provvedimenti soggetti ad opposizione o ad appello, in Riv. dir. proc., 1971, p. 483
ss., il quale ritiene superflua in appello la denuncia dei vizi di nullit del primo giudizio; pi di recente,
cfr. A. PROTO PISANI, R. ORIANI, G. BALENA, N. RASCIO, Oggetto del giudizio di appello, cit., c. 1438 s.
Tuttavia, il libero riesame delle questioni sulla base della sola attivit compiuta in primo grado non
sufficiente a garantire la parte che abbia subto, in tale fase del giudizio, una compressione dei propri
poteri processuali. Pertanto, se lesercizio in appello di siffatti poteri (comportanti il compimento di
attivit difensive anche in deroga al divieto di jus novorum e/o la rinnovazione degli atti istruttori compiuti nel primo giudizio) subordinato alla verifica della nullit dellatto o del procedimento (cos come
dispone lart. 354, comma 4, c.p.c. e come si ricava a contrario dallart. 345 c.p.c.), non pu parlarsi di
un completo assorbimento dellinvalidit nellingiustizia; in tal senso, se ben intendo, R. ORIANI, Nullit
degli atti processuali, cit., p. 16.
94
( ) In questultimo senso, v. gi L. MORTARA, Appello civile, cit., p. 766, ove anche riferimenti alla
giurisprudenza del tempo.
95
( ) Nel medesimo senso, v. S. SATTA, Commentario, vol. II, 2, cit., p. 9, in quanto una tale dichiarazione implicherebbe accettazione della sentenza; F. CARNELUTTI, Diritto e processo, cit., p. 230; V.
TAVORMINA, Azione di impugnativa e potere di impugnazione, in Riv. dir. proc., 1980, p. 58; R. PROVINCIALI, Sistema delle impugnazioni civili, cit., p. 124. Peraltro, come precisato da G. VERDE, Profili del
3
processo civile , Napoli, 2005, vol. II, p. 276, la necessit della denuncia (implicita o esplicita) dellingiustizia della sentenza impugnata si pone anche nel caso in cui il motivo di nullit rientri fra quelli che
autorizzano il giudice dappello alla rimessione della causa al giudice inferiore.
96

( ) In effetti, alcune sentenze che hanno optato per linammissibilit dellappello hanno fatto leva,
bench solo implicitamente, sulla mancanza di una contestuale denuncia contro lingiustizia della sentenza; cfr. Cass. 29 settembre 2005, n. 19159, cit.; Cass. 14 dicembre 1998, n. 12541, cit.; Cass. 9 marzo
1995, n. 2735, cit.; v. anche Cass., sez. un., 29 gennaio 2000, n. 16, in Foro it., 2000, I, c. 1606 ss., la
quale ha affermato che lo scopo dellatto dappello , fra laltro, quello di evitare il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado, attraverso la denuncia della sua pretesa ingiustizia.
97
( ) Cfr. ancora R. PROVINCIALI, Sistema delle impugnazioni civili, cit., p. 123.

Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione

85

Ci, evidentemente, non implica che, ai fini dellammissibilit dellimpugnazione, lappellante sia anche gravato dellonere di dimostrare che il vizio in procedendo
abbia effettivamente condotto ad unerrata decisione di merito; un tale assunto equivarrebbe infatti ad imporre surrettiziamente a suo carico una vera e propria prova dellingiustizia della sentenza, attraverso la contestuale censura del contenuto di
merito della stessa, mentre al contrario, in presenza di un vizio di nullit della sentenza, lordinamento intende offrire allappellante la possibilit ben pi favorevole
di ottenere un nuovo giudizio a seguito della sola dimostrazione del vizio in proce98
dendo ( ).
Deve tuttavia essere preliminarmente verificato se il vizio di rito abbia avuto
unincidenza causale, anche se soltanto potenziale, sulla decisione di merito del primo giudice, ovvero se lattivit viziata abbia o meno influito, in un senso o nellaltro,
sul suo giudizio. In difetto di un qualsiasi rapporto di estensione ai sensi dellart.
159, commi 1 e 2, c.p.c., limpugnazione limitata alla censura del relativo vizio in
procedendo risulta pertanto priva di fondamento, ossia, non tanto inammissibile,
99
quanto piuttosto infondata ( ). di tutta evidenza che non potrebbe, ad esempio,
avere buona sorte la mera denuncia della nullit in ordine allassunzione di una prova sfavorevole, ovvero la tardivit di una produzione documentale pregiudizievole,
qualora luna o laltra non siano state utilizzate per fondare la decisione contra se e
100
al contempo non siano utili per una decisione favorevole allappellante ( ).
Laddove invece la compressione dellattivit assertiva e asseverativa, ovvero degli
altri poteri processuali della parte, abbia avuto riflesso sul giudizio del giudice, occorre verificare rispetto a quali decisioni di merito abbia operato la propagazione
del vizio: a seconda dei casi, la duplicazione dellattivit e del giudizio dovr coinvolgere soltanto alcune questioni, ovvero comportare una rinnovazione integrale
101
della precedente decisione ( ). In ogni caso, quale che sia lambito di estensione
della nullit, non sembra che tale necessit si ponga soltanto a riguardo del convin98

( ) evidente che il fatto processuale, caduto sotto lesame del giudice di primo grado e, quindi, risultante dagli atti, assai pi agevole da dimostrare rispetto allerroneit del convincimento in fatto o in
diritto in cui incorso il primo giudice; in proposito, cfr. R. POLI, I limiti oggettivi delle impugnazioni
ordinarie, cit., p. 583, nt. 173.
99

( ) Cfr. G. FABBRINI, Potere del giudice, cit., p. 727 s., il quale parla di sterilizzazione spontanea
per mancanza di nesso causale tra contenuto della sentenza ed errore sulla nullit di un atto; nel medesimo senso, F. CARNELUTTI, Istituzioni, cit., vol. II, p. 178; E. FAZZALARI, Il giudizio civile di cassazione,
cit., p. 101; R. ORIANI, Nullit degli atti processuali, cit., p. 13.
100

( ) Al riguardo, cfr. Cass. 7 agosto 1999, n. 8521, in Foro it. Rep., 1999, voce Procedimento civile, n.
192; Cass. 18 marzo 2003, n. 3989, ivi, 2003, voce cit., n. 198, secondo cui leventuale nullit di una
prova non comporta la nullit della sentenza () se la decisione finale della controversia non in alcun
modo fondata su detta prova; per la diversa prospettiva secondo cui lutilizzazione della prova nulla al
fine della formazione del convincimento del giudice determinerebbe, non gi la nullit derivata della
sentenza, bens un vizio di valida motivazione della stessa, v. invece Cass. 23 settembre 2004, n. 19072,
in Foro it. Rep., 2004, voce Procedimento civile, n. 232.
101
( ) Per la propagazione del vizio in procedendo alla sentenza, v., ad esempio, Cass. 6 aprile 2006, n.
8025, in Mass. Foro it., 2006, 657; Cass. 22 agosto 2003, n. 12360, in Foro it. Rep., 2003, voce Procedimento civile davanti al giudice di pace, n. 17; Cass. 29 gennaio 2003, n. 1283, ivi, 2003, voce Procedimento civile, n. 274; Cass. 17 dicembre 1997, n. 12794, ivi, 1997, voce cit., n. 257.

Marco Gradi

86

cimento raggiunto in ordine alla quaestio facti, dovendo essere travolte anche le de102
cisioni inerenti alle questioni di diritto pregiudicate dal vizio di rito ( ).
Sul piano della fondatezza del motivo di nullit denunciato, va anche considerato che la disciplina processuale non si limita ad imporre una sterile verifica del rispetto delle forme previste dalla legge, ma al contrario sapientemente ancorata al
raggiungimento dello scopo degli atti, in modo tale da evitare inutili formalismi
103
della legge processuale ( ). Vi sono pertanto alcune violazioni di forma che non
meritano alcuna tutela e che, quindi, non comportano linvalidit del primo giudi104
zio, in quanto non impediscono lesercizio dei poteri processuali delle parti ( ).
6. Bench la facolt di impugnare per soli motivi di rito costituisca unirrinunciabile garanzia per i litiganti, non pu tuttavia escludersi che la parte soccombente
possa impiegare siffatto potere in maniera strumentale e maliziosa, ad esempio con
lintento di allungare i tempi processuali, ovvero allo scopo di proseguire una lite temeraria, e non invece al legittimo fine di ottenere una sentenza giusta. Una tale condotta processuale deve ovviamente ritenersi abusiva e riprovevole, in quanto tutti i
105
comportamenti processuali devono essere ispirati alla lealt e alla buona fede ( ), per
102

( ) Cfr. G. BALENA, In tema di appello, cit., 3225, secondo cui le decisioni in jure verrebbero travolte
in quanto dipendenti per pregiudizialit dagli accertamenti di fatto. Pi in generale, il loro venir meno deriva dal rilievo che, al fine di evitare sentenze a sorpresa, anche in relazione alla soluzione della quaestio
juris deve trovare attuazione il principio del contraddittorio, in quanto la relativa discussione pu far emergere lesigenza di nuove difese (in proposito, cfr. L.P. COMOGLIO, Contraddittorio, cit., p. 26 s.)
103
( ) V., in particolare, S. SATTA, Il formalismo nel processo, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1958, p.
1142 ss. Sullo scopo degli atti processuali, cfr., senza pretesa di completezza, R. ORIANI, Nullit degli
atti processuali, cit., p. 3 ss.; R. POLI, Sulla sanabilit dei vizi degli atti processuali, in Riv. dir. proc., 1995,
p. 489 ss.; G. MARTINETTO, Delle nullit degli atti, cit., p. 1581 ss. Come gi rilevato supra, al par. 1, non
pare tuttavia dubbio che, per lo meno nella maggior parte dei casi, la funzione delle forme processuali
sia quella di consentire alle parti lesercizio delle facolt difensive; in tal senso, v. gli autori citati supra,
alla nt. 24, cui adde E. FABIANI, Rilievo dufficio di questioni, cit., c. 3178.
Sul delicato problema di stabilire se, e in quali termini, la parte danneggiata dal vizio processuale
debba anche dimostrare il mancato raggiungimento dello scopo dellatto che assume viziato, v. supra,
nt. 70 e 85; tale questione pare tuttavia attenere alla fondatezza del motivo di nullit e non invece
allammissibilit dellimpugnazione, a meno che la mancata o insufficiente indicazione delle facolt difensive violate non si risolva in un difetto di specificit del motivo di appello.
104
( ) V., ad esempio, Cass. 13 agosto 2004, n. 15777, in Foro it., 2005, I, c. 762 ss. Va peraltro incidentalmente notato come ogni violazione dei poteri processuali delle parti determini un vizio in procedendo anche nelle ipotesi in cui la legge ometta di regolare, in tutto o in parte, le forme del procedimento, dovendo in ogni caso trovare compiuta attuazione il principio del contraddittorio (cfr., in particolare, F.P. LUISO, Diritto processuale civile, cit., vol. II, p. 43 s.); sulla deminutio di garanzie per le parti in
caso di deformalizzazione del processo, che massima nei procedimenti in camera di consiglio, v.,
per tutti, L. LANFRANCHI, voce Giusto processo. I) Processo civile, in Enc. giur., XV, Aggiornamento,
Roma, 2001, p. 8 ss.
105
( ) Cfr., di recente, Cass. 15 novembre 2007, n. 23726, la quale ha rilevato lacquisita consapevolezza della intervenuta costituzionalizzazione del canone generale di buona fede oggettiva e correttezza,
in ragione del suo porsi in sinergia con il dovere inderogabile di solidariet di cui allart. 2 della Costituzione; nonch L.P. COMOGLIO, Abuso del processo e garanzie costituzionali, in corso di pubblicazione
su Riv. dir. proc., 2008, 3, il quale rileva come il dovere di lealt, di buona fede e di probit debba essere apprezzato nellottica del giusto processo; in argomento, cfr. anche F. MACIOCE, La lealt. Una
filosofia del comportamento processuale, Torino, 2005, p. 117 ss.; F. CORDOPATRI, Labuso del processo,

Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione

87

cui devono essere individuati gli strumenti idonei a sanzionare e, se possibile, ad evita106
re un tale abuso ( ).
Fra i rimedi successivi, va sicuramente annoverata la responsabilit aggravata di
cui allart. 96 c.p.c., a norma del quale la parte soccombente deve essere condannata
al risarcimento, in favore dellavversario, dei danni processuali causati dalla propria
condotta illecita, qualora risulti aver proseguito la lite con la consapevolezza dellin107
giustizia della propria pretesa ( ); nel caso di specie, il giudice dappello potr infatti ricavare un probabile indice della mala fede dellappellante proprio dalla circostanza che questultimo abbia cercato di ottenere una decisione a s favorevole deducendo soltanto vizi di nullit della sentenza di primo grado, la quale, bench af108
fetta dallerrore procedimentale, si invece rilevata giusta ( ).
Limpiego di rimedi preventivi contro luso distorto dellappello per soli motivi
di rito deve invece essere invece valutato con maggior rigore, in quanto un eventuale vaglio di ammissibilit dellimpugnazione rischia di pregiudicare la garanzia costituzionale dellazione e del diritto di difesa, che a priori deve essere invece ricono109
sciuta a chiunque e quindi anche allimprobus litigator ( ).
Padova, 2000, vol. II, pp. 110 ss., 443 ss. e passim; C. MANDRIOLI, Dei doveri delle parti e dei difensori,
in Commentario del codice di procedura civile, diretto da E. ALLORIO, vol. I, 2, Milano, 1973, p. 961 ss.
106

( ) Sul tema dellabuso processuale e sulla necessit di individuarne i possibili rimedi, v., da ultimo,
L.P. COMOGLIO, Abuso del processo e garanzie costituzionali, cit., spec. 6 e V. ANSANELLI, voce Abuso
del processo, in Dig., disc. priv., sez. civ., Aggiornamento, III, 1, Torino, 2007, spec. p. 7 ss., ai quali si
rinvia anche per ampi riferimenti dottrinali.
107

( ) Intorno al requisito soggettivo della responsabilit, cfr. Cass. 8 gennaio 2003, n. 73, in Foro it.
Rep., 2003, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 137; Cass. 2 febbraio 1995, n. 1237, in Foro it. Rep.,
1995, voce Procedimento civile davanti al pretore, n. 20; in dottrina, v. la tradizionale formulazione di G.
2
CHIOVENDA, La condanna nelle spese giudiziali , Roma, 1935, p. 328 ss. e F. CARNELUTTI, Istituzioni, cit., p.
241 s.; pi di recente, cfr. P. PAJARDI, La responsabilit per le spese e i danni del processo, Milano, 1959, p.
352; A. GUALANDI, Spese e danni nel processo civile, Milano, 1962, p. 300 ss.; G. BONGIORNO, voce Responsabilit aggravata, in Enc. giur., XXVI, Roma, 1991, p. 3; G. SCARSELLI, Le spese giudiziali civili, Milano, 1998, p. 348 ss.; F. CORDOPATRI, Labuso del processo, cit., vol. II, p. 605 ss.
108

( ) Per il collegamento (anche se non esclusivo) fra la slealt processuale e la responsabilit di cui
allart. 96 c.p.c. per aver condotto o proseguito una lite infondata, cfr. V. ANDRIOLI, Commento, vol. I,
cit., p. 267 s., secondo cui i criteri di lealt e probit operano, in questo articolo, a proposito della valutazione della fondatezza della pretesa o della resistenza; F. CARNELUTTI, Istituzioni, cit., p. 236 s.; C.
CALVOSA, La condanna al risarcimento dei danni per responsabilit aggravata, in Riv. trim. dir. e proc.
civ., 1954, p. 389 s.; pi di recente, F. CORDOPATRI, Labuso del processo, cit., vol. II, p. 605 s., il quale
afferma che lanimus del litigante di mala fede va ravvisato nella coscienza che la parte ha del fatto che
usa dello strumento processuale non per uno scopo istituzionale di questo; V. ANSANELLI, Abuso del
processo, cit., p. 7 ss.; contra, per, C. MANDRIOLI, Dei doveri delle parti e dei difensori, cit., p. 961 ss.,
secondo cui lart. 88 c.p.c. sanzionerebbe soltanto il come dellattivit processuale svolta e non anche il
se dellattivit stessa; ma, in verit, come riconosciuto da E. GRASSO, Della responsabilit delle parti, in
Commentario al codice di procedura civile, diretto da E. ALLORIO, vol. I, 2, cit., p. 1034 e da G. CALOGERO, Probit, lealt, veridicit nel processo civile, in Riv. dir. proc. civ., 1939, I, p. 148, non pu negarsi che
chi proponga coscientemente una domanda (o unimpugnazione) infondata agisca slealmente.
109
( ) Per la delicatezza della questione, v. M. TARUFFO, Elementi per una definizione di abuso del processo, in AA.VV., Il diritto privato, vol. III, Labuso del diritto, Padova, 1998, p. 440, secondo il quale si
pone il problema di stabilire se, e sino a che punto, le attivit processuali che siano attuazione di garanzie costituzionali possano considerarsi abusive; per la necessit di individuare i limiti di esercizio
del diritto di azione e di difesa, ovvero dei poteri processuali che ne sono espressione, cfr. L.P. COMO-

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Il che non significa affatto che la denuncia del solo vizio del procedimento sia
sempre idonea e sufficiente a determinare la presunzione dingiustizia della prima
sentenza e quindi il diritto del soccombente ad ottenere un nuovo giudizio. Infatti,
limpugnazione per soli motivi di rito, che in astratto risponde ad esigenze di profonda giustizia, potrebbe in concreto risultare immeritevole di tutela, qualora non
sia finalizzata alla rimozione di una sentenza ingiusta, ma risulti al contrario prete110
stuosa ed incoerente, ossia tale da far supporre la male fede dellappellante ( ).
Cos, come abbiamo gi indicato, da ritenersi sicuramente inammissibile un atto dappello in cui la parte non postuli, nemmeno implicitamente, lingiustizia della
111
sentenza, risultando in tal caso evidente luso improprio dellimpugnazione ( ).
Gravi dubbi di inammissibilit potrebbero porsi anche nel caso in cui lappellante, dopo aver lamentato la compressione di certe facolt processuali a causa del
vizio in procedendo in primo grado, non provveda poi ad esercitare in appello i relativi poteri. In particolare, quando tali facolt processuali possano essere spese gi
nellatto introduttivo trattandosi di attivit assertive ed asseverative che la parte
pu compiere senza bisogno di un provvedimento autorizzativo del giudice del gra112
vame ( ) il loro mancato esercizio in limine litis potrebbe costituire il probabile
sintomo di un comportamento pretestuoso o dilatorio, tale da far sospettare la scar113
sa seriet dellimpugnazione per vizi di rito ( ).
Ancora pi problematica, e quindi da considerare con tutte le cautele del caso,
appare lipotesi in cui lappellante si limiti a domandare la dichiarazione di nullit
del primo giudizio, o comunque non chiarisca, nel proprio atto dappello, il contenuto della decisione di merito desiderata, con ci ingenerando un possibile dubbio
114
sulla necessit di un effettivo bisogno di tutela giurisdizionale ( ).
GLIO, Abuso del processo e garanzie costituzionali, cit., 4; F. CORDOPATRI, Labuso del processo, cit., vol.
II, p. 738 s.; E.M. CATALANO, Labuso del processo, Milano, 2004, p. 56 ss., i quali ravvisano un fondamento logico e costituzionale nel divieto di abuso del processo.
110
( ) In proposito, cfr. M.F. GHIRGA, La meritevolezza della tutela richiesta. Contributo allo studio
sullabuso dellazione giudiziale, Milano, 2004, p. 89 ss., la quale ritiene che il difetto di causa degli atti
processuali integri un uso improprio del processo, ovvero un esercizio abusivo dei poteri processuali,
che deve essere censurato dal giudice adto con una pronuncia di inammissibilit. Si deve tuttavia segnalare che la tesi della. approfondita in riferimento ai soli casi di abuso della domanda giudiziale, la
cui declinatoria in rito non esclude la possibilit di far valere il diritto in un altro processo; ben diversa
e pi grave invece la dichiarazione di inammissibilit dellappello, che, ai sensi dellart. 358 c.p.c.,
ne impedisce invece la riproposizione e che, se confermata in sede di eventuale ricorso per cassazione,
comporta la definitiva stabilizzazione della decisione sfavorevole. Il rigetto dellappello senza esame
tuttavia immaginato da G. ZANI, La mala fede nel processo civile, Roma, 1931, p. 314 come rimedio avverso i casi di mala fede comportanti il malizioso prolungamento del processo e, in particolare, per
sanzionare le impugnative non serie (p. 185 s.).
111
( ) V. supra, par. 5.
112

( ) In proposito, v. tuttavia le osservazioni gi svolte supra, par. 3, laddove si segnalata la possibilit alternativa di consentire tali attivit anche nel proseguio dellappello.
113
( ) Anche G. BALENA, In tema di appello, cit., c. 3225 collega infatti lappello per soli motivi di rito
alla volont di spendere i poteri processuali compressi nel precedente giudizio.
114

( ) Nel senso dellinammissibilit di un appello siffatto, cfr. A. RONCO, Errores in procedendo, cit.,
p. 1807, il quale tuttavia ammette la necessit di interpretare le intenzioni dellappellante in maniera non
formalistica (peraltro, non sembra che possano sussistere dubbi in tal senso nel caso in cui lappellante

Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione

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Come evidente, si tratta di circostanze nelle quali il giudice di seconde cure

posto dinnanzi ad una scomoda scelta, in ogni caso insoddisfacente: infatti, se opportuno evitare che la denuncia di questioni di forma possa essere utilizzata dai litiganti in mala fede al fine di proseguire liti infondate, in quanto il rimedio successivo
del risarcimento dei danni potrebbe apparire inadeguato a sanzionare tali abusi,
altrettanto degna di attenzione lesigenza di non sacrificare ingiustamente il diritto
di difesa della parte a cui danno ha giocato la nullit, sulla quale non vi sarebbe
115
alcuna verifica nel caso in cui lappello venisse dichiarato inammissibile ( ).

abbia interesse al mero rigetto della pretesa avversaria); per la possibilit della decisione di merito da
parte del giudice dappello anche in difetto della domanda di parte, v. invece G. BALENA, In tema di
appello, cit., c. 3224, cui adde le considerazioni svolte supra, par. 3. Nessun dubbio di ammissibilit si
pone invece nelle ipotesi in cui sia consentita, in appello, unabsolutio ab instantia o un rinvio della causa al primo giudice (v. supra, nt. 52, 53 e testo corrispondente).
115
( ) Analogo dilemma illustrato da A. PROTO PISANI, in Foro it., 1978, I, c. 2141.

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