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Peaje y cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional. El caso

Bianchi.
Publicado en Microjuris 22/3/2007

por Jorge Mario Galds

Sumario
I.- Introduccin. (De Colavita a Ferreyra y a Bianchi).
II.- Los fallos Ferreyra y Caja de Seguros S.A..
1) Las opiniones de la minora y de la mayora. 2) El voto de la Jueza Highton de
Nolasco (la segunda mayora). 3) Los votos de los Jueces Zaffaroni y Lorenzetti (la
tercera mayora) Coincidencias y diferencias. 4) Nuestras consideraciones conclusivas
sobre Ferreyra.
III.- El fallo Bianchi.
1.- El caso resuelto.
2.- La responsabilidad del Estado. Los animales orejanos.
3.- La responsabilidad concurrente del dueo del animal.
4.- La responsabilidad del concesionario vial. Los votos de la mayora y de la minora.
Coincidencias y diferencias.
5.- Consideraciones de cierre.

I.- Introduccin. (De Colavita a Ferreyra y a Bianchi).

A. La naturaleza jurdica de la responsabilidad del concesionario vial, y la del
Estado, ha generado un interesante y complejo debate doctrinario y jurisprudencial, que
ahora- concluye 1.

Para evitar un innecesario repetir nos remitimos a los antecedentes analizados en

nuestros anteriores trabajos: Peaje y animales sueltos La clausura de un debate? en

anotacin a fallo CS, 7/3/2000, Colavita Salvador y otro c/ Provincia de Buenos Aires
y otros y Bertinat Pablo J. y otros c/ Provincia de Buenos Aires y otro LL 2000-E194; El fallo Ferreyra de la Corte Suprema Nacional sobre peaje, animales sueltos y
relacin de consumo. Auspiciosa reapertura de un debate no clausurado en anotacin a
fallo CS, 21/3/2006 Ferreyra Vctor y ot. c/ V.I.C.O.V.S.A., JA 2006-II-218 y en
Importante pronunciamiento de la Corte Suprema Nacional sobre peaje, animales
sueltos y relacin de consumo (Primera parte) Microjuris del 20/4/2006, MJD2884;
Importante pronunciamiento de la Corte Suprema. Corte Nacional sobre peaje,
animales sueltos y relacin de consumo (Segunda parte) Microjuris del 27/4/2006,
MJD2891; Peaje y Ley de Defensa al consumidor en anotacin a fallo de la Cm. 7
Civ. y Com. Crdoba, 27/5/99 Hernndez, Emilio C. c/ Red Vial Centro S.A. JA
2000-I-186; Peaje, relacin de consumo y animales sueltos. Otro trascendente fallo,
en anotacin a fallo de la Cm. Nac. Com., Sala B, 25/08/2003, DOnofrio, Vanesa G.
c. Caminos del Atlntico S.A.C.V., L.L. 2004-C, 919; Valioso fallo sobre peaje,
animales sueltos y concesiones viales en anotacin a fallo Cm. Civ. y Com. Dolores,
22/8/00 Castro Luis y otra c/ Camino del Atlntico La Ley Bs. As. 2001-890;
Apuntes jurisprudenciales sobre la responsabilidad civil de los concesionarios viales
en Revista de Derecho de Daos N. 3 Accidentes de Trnsito III, pg. 247; Visin
2

La Corte Federal en el ao 2000 dict los primeros pronunciamientos especficos

sobre la materia causas Colavita y Bertinat- en los que fij un criterio restrictivo
sobre de la responsabilidad del concesionario vial que, en lo medular, slo era admitida
en caso de incumplimiento de algunas de las obligaciones o deberes asumidos en el
rgimen legal-reglamentario por medio del cual el Estado Nacional le otorg a las
empresas la concesin del servicio, con sustento en un factor subjetivo de atribucin,
eximindolas, en general y por va de principio, en los supuestos de aparicin de
animales sueltos en la ruta. En su momento nos pronunciamos de modo crtico respecto
de esta postura anhelando un cambio de criterio, acompaando a calificada doctrina 2.
Agregaba la doctrina de la mayora de Colavita que es inadmisible extender la
responsabilidad del concesionario vial ms all de las obligaciones inherentes al estado
de la ruta misma, ni exigirle el control de los alambrados linderos a la traza, en tanto el
Reglamento de Explotacin impone a los propietarios de los fundos aledaos el deber
de adoptar las medidas tendientes a impedir la presencia de animales en el camino,
erigindose responsables de todos los gastos que ocasione su retiro y de los daos que
pudiera causar. Se conclua que la clusula del Pliego de Bases y Condiciones debe
interpretarse en el contexto de las obligaciones propias del concesionario en torno a la
remodelacin, conservacin y explotacin del corredor vial conferido, enderezadas al
jurisprudencial de la responsabilidad de los concesionarios de rutas por peaje, JA 1999IV-1328.
2

Galds, Jorge Mario, Peaje y animales sueltos. La clausura de un debate? cit.

L.L., 2000-E, 495 en anotacin a fallos CS, 7/3/2000 Colavita Salvador y otro c/
Provincia de Buenos Aires y otros y Bertinat Pablo J. y otros c/ Provincia de Buenos
Aires y otro; el mismo sentido aprobatorio de la opinin de la minora Fernando
Sagarna, Responsabilidad de las concesionarias de peaje y del estado por animales
sueltos en rutas, LL 2000-B-754.
3

mantenimiento y sealizacin de calzadas y banquinas, y a la oferta de servicios

auxiliares al usuario.
B. Luego, en el ao 2006, la actual composicin de siete miembros de la Corte
Nacional en la causa Ferreyra dio un brinco auspicioso

que se completa ahora

finalmente- en Bianchi, la que concluye de modo definitivo con las principales

dificultades interpretativas que gener esta problemtica.
C. Nos proponemos aqu sintetizar la doctrina judicial que emana de este
precedente para lo cual, primero, recordaremos lo que afirmamos antes sobre las
implicancias del caso Ferreyra porque ese antecedente inmediato del Alto Tribunal
repercute e incide marcadamente en la evolucin jurisprudencial que confluye ahoraen Bianchi.
II.- Los fallos Ferreyra y Caja de Seguros S.A. 4.
1. Las opiniones de la minora y de la mayora.
Estos precedentes, se dictaron interviniendo la Corte Nacional por va del recurso
de apelacin extraordinaria con sustento en la doctrina sobre la arbitrariedad decisoria.
3

CS, 21/3/2006, Ferreyra Vctor D. y ot. c/ V.I.C.O.V.S.A. con nuestra nota

Importante pronunciamiento de la Corte Suprema Nacional sobre peaje, animales

sueltos y relacin de consumo (Primera parte) Microjuris del 20/4/2006, MJD2884;
Importante pronunciamiento de la Corte Suprema. Corte Nacional sobre peaje,
animales sueltos y relacin de consumo (Segunda parte) Microjuris del 27/4/2006.
4

Seguimos aqu, en lo pertinente, lo sostenido en el trabajo citado: Galds, Jorge

Mario, Peaje y animales sueltos. La clausura de un debate? cit. L.L., 2000-E, 495 en
anotacin a fallos CS, 7/3/2000 Colavita Salvador y otro c/ Provincia de Buenos Aires
y otros y Bertinat Pablo J. y otros c/ Provincia de Buenos Aires y otro; el mismo
sentido aprobatorio de la opinin de la minora Fernando Sagarna, Responsabilidad de
las concesionarias de peaje y del estado por animales sueltos en rutas, LL 2000-B-754.
4

En ambos pronunciamientos la minora, conformada por el voto conjunto de los

jueces Petracchi y Fayt, en consonancia con lo dictaminado por el Procurador Fiscal, se
pronunci sobre el fondo de la cuestin reiterando la doctrina de Colavita y Bertinat. Esas
dos disidencias admitieron la procedencia del recurso extraordinario, revocaron las sentencias
que condenaron a pagar al concesionario aplicando la doctrina clsica de la Corte sobre el tema
(al remitirse al dictamen del Procurador que expresamente invoc aquellos antecedentes) y
desecharon que rigiera la tesis de la relacin de consumo.
La mayora, en cambio, rechaz el recurso por inadmisible, con sustento en el art. 280 CPCN, lo
que implica la firmeza de los precitados fallos de condena de los tribunales de origen. Se
pronunciaron de este modo los Dres. Highton de Nolasco, Maqueda, Argibay, Zaffaroni y
Lorenzetti. Es importante subrayar que la mayora de la Corte de la Nacin no trat la cuestin
sustancial en debate y desestim el recurso extraordinario por inadmisible al no mediar
arbitrariedad decisoria.
Una primera mayora, conformada por los votos de los jueces Maqueda y Argibay, no avanz
ms all de la inadmisibilidad de la impugnacin aplicando el art.280 C.P.C.N. En cambio una
segunda mayora, el voto de la Dra. Highton de Nolasco, a la declaracin de inadmisibilidad
del citado art.280 C.P.C.N. aadi que no era arbitraria la interpretacin del tribunal de grado
(de que la litis se enmarcara en la tesis del derecho de consumo) ya que constitua una de las
exgesis posibles que admita la resolucin del conflicto. Finalmente la tercera mayora, de
los Dres. Zaffaroni y Lorenzetti, que exhiben marcadas coincidencias y algunas diferencias,
declar inadmisible el recurso extraordinario y se pronunci por la responsabilidad civil plena y
de derecho privado de los concesionarios viales.
Aado que estas discriminaciones de primera segunda y tercera mayora es slo un modo
de identificar el contenido de cada bloque argumental.
2. El voto de la Jueza Highton de Nolasco (la segunda mayora).
Corresponde partir de un dato insoslayable: la reconocida y anterior adscripcin de esa jueza a
la postura de la relacin de consumo, sustentada como integrante de la Sala F de la Cmara

Nacional Civil. Ello no es novedoso ni cuestin que suscite dudas 5. En estas sentencias de la
Corte Nacional, en una suerte de postura intermedia entre la opinin de la primera mayora
(voto de los jueces Maqueda y Argibay) y la de la tercera mayora (voto de los jueces
Zaffaroni y Lorenzetti), la Ministro Highton de Nolasco slo ahond sobre los fundamentos de
la inexistencia de arbitrariedad en los fallos recurridos. No se configur ese vicio sostuvo al
agregar consideraciones complementarias al rechazo formal del recurso, con el mencionado
sustento del art.280 C.P.C.N. - porque la interpretacin del Tribunal a-quo sobre la
responsabilidad civil de los concesionarios viales en base a la relacin de consumo es una de las
postulables en el marco de la razonable opinabilidad de la solucin adoptada, inclinndose en
cierta manera por circunscribir los efectos vinculantes de los fallos de la Corte Nacional.
Empero lo importante es el resultado final sobre la razonabilidad del encuadre jurdico
formulado por la Cmara y el Superior Tribunal de Chaco en el mbito del derecho de consumo.
3. Los votos de los Jueces Zaffaroni y Lorenzetti (la tercera mayora). Coincidencias y
diferencias.
3.1. En lo sustancial, y pese a una mayor adscripcin del Dr. Zaffaroni a la tesis contractualista
de derecho privado y del Dr. Lorenzetti a la teora de la relacin de consumo, ambos criterios
muestran muchos puntos en comn, que resultan precisamente de su conexidad, los que en
algunos tramos argumentales son bastante compatibles y armonizantes.
Las coincidencias radican esencialmente en que:

Cm. Nac. Civ. Sala F, 13/3/2000, Greco Gabriel c/ Correo del Atlntico S.A.

y Borneo Mario B. C/ Camino del Atlntico (voto que prohij la mayora) adoptando la
tesis consumerista LL 2001-B-51. En cambio esa postura de la Dra. Highton fue
minoritaria en Cm. Nac. Civ., Sala F, 24/10/2000 Cardell Fabin c/ Caminos del
Oeste JA 2001-II-199 y ED 195-532 (para el caso de animales sueltos) y Romo de
Rivera Amelia c/ Coviares S.A. JA 2002-II-271 y LL 2002-D-246.
6

-el rgimen de concesionarios viales por peaje es un servicio pblico enmarcado

en la relacin de consumo, de jerarqua constitucional (art. 42 Carta Magna) y legal (ley
24.240), cuya tutela de los consumidores y el usuario alcanza tambin a los servicios
concesionados. Por consiguiente la cuestin corresponde al derecho privado y rigen las
normas que regulan la responsabilidad civil, desplazando las del derecho administrativo
y reglamentario;
-el trpode nuclear del vnculo jurdico entre usuario y concesionario estriba en los
principios y estndares de conducta que fluyen del art. 1198 Cd. Civ.: buena fe;
confianza del usuario de que el concesionario asumir las conductas razonables
exigibles y esperables; y la legtima expectativa de que asegurar su indemnidad fsica y
patrimonial durante su trnsito por toda la traza concesionaria;
-el peaje que paga el usuario es el precio de un servicio;
-la obligacin esencial y primaria del concesionario, y que resulta de los pliegos
generales y particulares de la concesin y del Reglamento de Explotacin, es facilitar el
trnsito libre y normal por la carretera;
-las obligaciones del concesionario nacen con el ingreso del usuario la carretera,
independientemente del pago del peaje lo que depende de la ubicacin de las cabinas de
cobro;
-la explotacin del servicio conlleva beneficios econmicos y riesgos
empresariales;
-el concesionario debe responder por los daos causados por animales sueltos que
invaden la ruta, la que no resulta enervada por la responsabilidad que el art. 1124 del
Cdigo Civil establece para el dueo o guardin del animal;
3.2.Por su lado Lorenzetti enfatiza ms en los stndares o clusulas generales que
emanan de ponderar valores, normas y principios jurdicos: la buena fe que debe

presidir la conducta contractual del concesionario; la confianza del usuario de que el

concesionario y el Estado protegen su seguridad tutelando su vida y su salud, confianza
nacida al abrigo de la apariencia jurdica y en la expectativa legtima de que la empresa
asumir conductas de accin tendientes a asegurar ese cuidado y proteccin.
La bsqueda de racionales utilidades no releva al concesionario de cumplir con
ese deber de seguridad, que es ms amplio que el mero mantenimiento del uso y goce de
la traza vial. Se espera de l afirma el Ministro Lorenzetti- que se comporte como un
prestador racional y razonable, conforme los parmetros que rigen la previsibilidad de
las consecuencias ordinarias a mrito de lo prescripto por los arts. 901 a 906 Cd. Civ.,
porque est en mejores condiciones que el usuario para cumplir con el deber de
informacin. En materia de animales sueltos ello supone una diligencia adicional en la
notificacin en concreto de la eventualidad de la aparicin de semovientes para lo que
puede resultar insuficiente la mera exhibicin de un cartel fijo. Tambin se hace
hincapi en el deber de prevencin de asumir y adoptar medidas genricas para evitar
daos porque, en lnea con la mejor situacin en la que se encuentra respecto del usuario
desde su posicin empresarial ya que puede distribuir los costos, contratando por
ejemplo- un seguro.
Corresponde subrayar la riqueza lgica y jurdica que exhibe el razonamiento
argumentativo: por un lado aparecen, como plataforma de base, la interrelacin entre
buena feapariencia-confianza-seguridad en cuanto principios jurdicos abiertos. Por el
otro, y con el realismo, se atiende a quin est en mejores condiciones fcticas y
jurdicas (otro principio directriz determinable en concreto y en cada caso con
proyecciones en el derecho sustancial y en el procesal). Se alude a la prevencin de los
riesgos y de los daos en el contexto del anlisis econmico del derecho, considerando
precisamente- la distribucin del riesgo empresarial. El lucro racional no impide al

prestador adoptar conductas razonables para evitar el acontecimiento de hechos

ordinarios y previsibles.
3.3. En lo atinente a las diferencias de matices que exhiben ambos votos, que no
constituyen a nuestro modo de ver- posturas sustancialmente discrepantes, se advierte
que el juez Zaffaroni recalca la naturaleza contractual de la relacin usuarioconcesionario y que la empresa asume una obligacin objetiva de seguridad por
resultado, consistente en garantizar que aqul llegar sano y salvo al final del recorrido,
y un deber de custodia y vigilancia permanente de remocin inmediata de obstculos.
En cambio, y si bien tambin Lorenzetti alude a ese deber de seguridad de raz
constitucional y legal (art. 42 Const. Nac. y art. 5 ley 24240) su postura exhibe dos
notas muy distintivas. Desde un punto de miras ese deber de seguridad es ms amplio en
cuanto a su causa-fuente porque no slo comprende el entramado fctico de origen
contractual, sino tambin abarca a los actos unilaterales o hechos jurdicos suscitados
entre usuarios y concesionarios. Pero, por otro lado, el deber de seguridad es ms
limitado ya que no consiste en una garanta objetiva de resultado, sino que reposa en el
principio basilar de derecho comn: la previsibilidad, conforme la regla del art. 902
Cd. Civ., que no conlleva soluciones estandarizadas sino que debe atenderse al caso,
diferenciado por ejemplo- el deber prestacional exigible al concesionario de una ruta
ubicada en una zona rural desrtica de una urbana.
Aqu se centra la esencia del diferendo interpretativo: la obligacin de seguridad a
cargo del concesionario para el juez Zaffaroni siempre e invariablemente es objetiva y
por lo tanto le incumbir demostrar en cada caso la configuracin de alguna eximente
(culpa de la vctima o de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor). La obligacin de
seguridad, para el Juez Lorenzetti, oscila entre la obligacin de medios o de resultado

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incidida, conforme la singularidad de cada caso, por un punto nuclear: el rgimen de la

causalidad adecuada (arts. 901 a 906 Cd. Civ.).
4. Nuestras consideraciones conclusivas sobre Ferreyra
La doctrina restrictiva de la Corte Nacional sobre la materia no result
formalmente abandonada en Ferreyra pero no cabe dudas que se debilit la fuerza
vinculante de la jurisprudencia de Bertinat y Colavita, la que slo fue seguida por
los jueces Petracchi y Fayt. La mayora de cinco votos se pronunci por la
inadmisibilidad del recurso extraordinario por ausencia de arbitrariedad en la
interpretacin de que el peaje genera una tpica relacin de consumo. Pero se abrieron
otras dos mayoras: una (la segunda mayora) ms explcitamente dijo que la relacin
de consumo era una exgesis vlida (voto Dra. Highton de Nolasco); otra (la tercera
mayora) decididamente sostuvo que ese encuadre de derecho constitucional era el
nico aplicable (voto Dres. Zaffaroni y Lorenzetti).
Por ello, y desde ese precedente, entendimos que los tribunales inferiores podan
interpretar la responsabilidad de los concesionarios viales sin estar constreidos por la
fuerza vinculante de la doctrina anterior. Las sentencias y precedentes de la Corte
Nacional en cuestiones no federales tienen peso e incidencia vinculante para los jueces
de grado quienes para apartarse de esa jurisprudencia deben aadir nuevos argumentos.
Y ello es muy gravitante en esta materia porque, a diferencia de otros tpicos de
derecho comn, los tribunales inferiores (y muy especialmente las Cmaras Nacionales
en lo Civil y en lo Comercial) reiteradamente han acudido a la doctrina de Colavita
para eximir a los concesionarios de su responsabilidad por la presencia de animales
sueltos en la ruta. A partir de este antecedente tres de los cinco miembros de la mayora
la segunda y la tercera mayora- sostienen que puede y debe, respectivamente,
acudirse al emplazamiento de la relacin de consumo.

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Desde Ferreyra se ensanch el margen interpretativo de los jueces de grado ya

que a diferencia de lo que ocurri antes- cuando la anterior composicin de la Corte
cas la sentencia de la Sala F de la Cmara Nacional Civil (en la citada causa Greco)se sostuvo que no constituye una acto judicial descalificable interpretar que el derecho
de consumo conforma la matriz jurdica de la responsabilidad de los concesionarios
viales.
Por todo ello, y en su momento, adherimos al avance evolutivo de la postura del
Mximo Tribunal 6.
III.- El fallo Bianchi
1. El caso resuelto7
El matrimonio Bianchi y su hijo menor viajaban en su automvil acompaados
por otros dos menores (quienes lo hacan invitados por la familia) por la ruta provincial
N 11 desde Villa Gesell hacia la ciudad de Mar del Plata, de noche, cuando cerca de la
22:15 hs., aproximadamente a 12 kilmetros de aquella ciudad, se cruzaron dos equinos,

En: El fallo Ferreyra de la Corte Suprema Nacional sobre peaje, animales

sueltos y relacin de consumo. Auspiciosa reapertura de un debate no clausurado cit.

JA 2006-II-218 y en Importante pronunciamiento de la Corte Suprema Nacional sobre
peaje, animales sueltos y relacin de consumo (Primera parte) Microjuris del
20/4/2006, MJD2884; Importante pronunciamiento de la Corte Suprema. Corte
Nacional sobre peaje, animales sueltos y relacin de consumo (Segunda parte)
Microjuris del 27/4/2006.
7

Sobre la base de nuestras reflexiones en: El fallo Bianchi de la Corte Suprema Nacional sobre

peaje, animales sueltos y relacin de consumo. La clausura definitiva del debate, La Ley
ejemplar 13-03-07.

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colisionando uno de ellos contra el automotor. A raz del hecho falleci el conductor del
vehculo (el Sr. Hector R. Bianchi) y los restantes ocupantes sufrieron lesiones graves.
Se promovieron dos procesos judiciales. En uno de ellos, la esposa y el hijo de la
vctima demandaron el resarcimiento del dao material y moral derivado de la prdida
de la vida humana del causante y los daos propios (tambin materiales y morales).
Dirigieron la pretensin resarcitoria contra la Provincia de Buenos Aires, la empresa
concesionaria y contra quin resulte dueo o guardin de los animales que provocaron
el accidente. Luego, en el curso del proceso, desistieron de la demanda contra ste
ltimo.
En el otro juicio los menores transportados y lesionados dedujeron demanda
resarcitoria contra los mismos legitimados pasivos y adems contra la sucesin del
conductor del automvil (los herederos del Sr. Bianchi) y el titular dominial del
vehculo que los transportaba benvolamente. La Corte Nacional, en lo sustancial,
decidi:
-rechazar la demanda instaurada contra la Provincia de Buenos Aires, quin no
resulta responsable por no ser poseedora de los equinos ni por haber incumplido su
poder de polica de seguridad;
-admitir la pretensin resarcitoria contra la concesionaria vial, con fundamento en
el incumplimiento de los deberes y obligaciones a su cargo;
-desestimar la demanda promovida por los menores transportados contra la
sucesin del conductor y contra el dueo del automvil, porque concurri el hecho de
un tercero (el endilgable a la concesionaria vial) que los eximi de responsabilidad;
-juzg que no medi culpa del conductor del automvil y que no se individualiz
ni se cit a juicio al dueo o guardin de los equinos, en los trminos del art. 1124 Cd.
Civ., contra los que por otra parte se desisti de la accin;

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-impuso las costas por su orden por mediar un cambio en la jurisprudencia del
Tribunal en lo relativo al progreso de la pretensin contra la empresa vial.
Analizaremos algunos tpicos que abord el pronunciamiento, conforme el juego
de los votos de la mayora y minora.
2.- La responsabilidad del Estado. Los animales orejanos.
Sobre el punto la mayora la concit la opinin de la Dra. Highton de Nolasco
(considerandos 1 a 3 de su voto) al que adhirieron los jueces Zaffaroni, Petracchi y
Argibay. Se conforma as la mayora de cuatro votos a los que se refiere el art. 3 de la
ley 26.183. La minora la integraron los tres restantes ministros: Lorenzetti, Fayt y
Maqueda.
La interpretacin de la mayora se traslada a dos argumentos esenciales: por un
lado, a la remisin a la inveterada doctrina de la Corte Federal sobre la insuficiencia del
ejercicio del poder de polica de seguridad del Estado para la atribucin de su
responsabilidad por los daos provocados por animales sueltos. Y, por el otro, a que la
provincia no es duea del ganado orejano ni stos son bienes vacantes o mostrencos.
En lo atinente al primer punto se reiter la jurisprudencia anterior, recogida en
Colavita y que sigue manteniendo su vigencia porque adhirieron a ella la totalidad de
los votos de los jueces actuales. La nica diferencia en el caso es argumentativa. Para la
mayora (voto Dres. Highton de Nolasco, Zaffaroni, Petracchi y Argibay) ese
fundamento fue decisivo (vertido a modo de ratio decidendi), mientras que para la
minora (voto Dres. Lorenzetti, Fayt y Maqueda) la cuestin se adujo a mayor
abundamiento (es decir orbiter dicta).
Esa doctrina se expresa en los siguientes trminos: el ejercicio del poder de
polica de seguridad que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle
responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus rganos o dependencias tuvo

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parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en
orden a la prevencin de los delitos pueda llegar a involucrarla a tal extremo por las
consecuencias daosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraos a su
intervencin directa 8.
En lo tocante al segundo aspecto troncal (la propiedad de los equinos) no se
acredit que la Provincia demandada ejerciera la posesin del animal orejano que
provoc el siniestro, conforme el rgimen de derecho comn del Cdigo Civil y de la
ley 22.939 de Marcas y Seales. El art. 10 de este plexo normativo establece que la
hacienda orejana que carece de marca y seal como aquella que no fuera
suficientemente clara (el caballo tena una marca no registrada en la Provincia de
Buenos Aires) queda sometido al derecho de propiedad segn el rgimen de las cosas
muebles; y, en el caso, no se acredit que la provincia tuviera la posesin de buena fe de
los equinos, posesin sta que genera una presuncin irrefragable de su propiedad (arts.
2412 y 2351 Cd. Civ.; considerando 1 a 3 del voto de la Dra. Highton de Nolasco, que
prohij mayora).
Para la minora (voto Dres. Lorenzetti, Fayt y Maqueda) el caballo con marca no
registrada es un animal domesticado abandonado por su dueo (arts. 2605 y 2607 Cd.
Civ.), que excluye la aplicacin del principio directriz de la responsabilidad del dueo o
guardin del animal domstico o feroz, prevista en el art. 1124 Cd. Civ. Por otro lado
los animales domesticados abandonados no pasan al dominio privado del Estado por no
mediar apropiacin (arts. 2342 inc. 3 y 2527 Cd. Civ.). Esta postura, luego y una vez
8

Ver los antecedentes de esta doctrina en nuestros trabajos Apuntes

jurisprudenciales sobre la responsabilidad civil de los concesionarios viales en Revista

de Derecho de Daos N. 3 Accidentes de Trnsito III, pg. 247; Visin
jurisprudencial de la responsabilidad de los concesionarios de rutas por peaje, JA 1999IV-1328.
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15

vertido ese argumento esencial, sostuvo a mayor abundamiento que el poder de polica
de seguridad del Estado no alcanza para atribuirle responsabilidad; pero arriba a esa
conclusin despus de remarcar que la actora no identific el deber de seguridad que la
provincia habra incumplido. En este punto se advierte que la minora acenta la carga
de la individualizacin de las obligaciones inobservadas por el Estado, esto es la
identificacin del deber infringido o la obligacin determinada incumplida, (lo que)
pesaba sobre los reclamantes, as como su sustento normativo porque ello es esencial a
fin de posibilitar el pertinente juicio de antijuridicidad material (considerando 2 del
voto de la minora). Sobre este tpico sigue aqu la tendencia verificada en otros
recientes pronunciamientos del Alto Tribunal en materia de responsabilidad patrimonial
y en votos suscriptos incluso por otras mayoras, en los que se puntualiz que el
reclamante tiene la carga de relatar circunstancadamente los presupuestos de la
atribucin de la responsabilidad que atribuye a la demandada y cuya omisin
compromete el derecho de defensa en juicio 9. Esta carga de la especificacin del deber
inobservado se aplic tambin en la responsabilidad del Estado por falta de servicio, al
decidir que quien la alega debe individualizar del modo ms claro y concreto posible
cul es la actividad de los rganos estatales que reputa como irregular, vale decir, tanto
la falta de legitimidad de la conducta estatal como la idoneidad de sta para producir
los perjuicios cuyo resarcimiento se reclama 10.
9

CS, 29/8/2006, Asociacin de Superficiarios de la Patagonia c/ Yacimientos

Petrolferos Fiscales S.A. y otros, voto Dres. Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt,
Lorenzetti y Argibay; con nota aprobatoria de Pedro Zambrano El derecho de defensa
en juicios ambientales LL, 29/11/2006, p. 5
10

CS, 30/5/2006 Cohen, Eliazar c/ Ro Negro, Provincia de y otros s/ daos y

perjuicios (voto Dres. Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni,

Lorenzetti y Argibay)
15

16

3.La responsabilidad concurrente del dueo del animal.

En el punto se verifica un cambio en la doctrina del Alto Tribunal la que en su
anterior composicin sostena que la responsabilidad del dueo o guardin del animal,
en virtud de lo dispuesto por el art. 1124 Cd. Civ., slo le incumba a su propietario y
exclua al concesionario vial 11. De ese modo prcticamente se suprima el deber de
reparar de las empresas viales por daos provocados por animales sueltos salvo por
ejemplo- que el animal muerto constituyera un obstculo inerte y la concesionaria
omitiera removerlo. La concurrencia de responsabilidad resulta ahora de las opiniones
de los Dres. Lorenzetti, Fayt, Maqueda, Petracchi y Argibay; no se pronunciaron
puntualmente Highton de Nolasco y Zaffaroni.
El voto de la mayora (considerando 8 de los jueces Lorenzetti, Fayt y Maqueda),
que comparten Petracchi y Argibay (considerando 7 de su voto conjunto), sienta ese
principio de la concurrencia de la responsabilidad del dueo o guardin del animal y la
del concesionario vial, no obstante que el caso se decidi sobre la base de que no se
individualiz ni cit a juicio al propietario del caballo que embisti al auto conducido
por Bianchi. Esta interpretacin supone un abandono de la postura anterior de los jueces
Petracchi y Fayt

12

y se expidieron por primera vez sobre el tema de los Dres. Argibay y

Maqueda. Por su lado Highton de Nolasco no se pronunci ya que el dueo del animal
no fue individualizado ni citado a juicio y la actora desisti de esa citacin genrica,
situacin que excluye todo pronunciamiento sobre la eventual responsabilidad de aquel
11

Por ejemplo en CS, 28/5/2002, Expreso Hada S.R.L. c/ San Luis Pcia. de y

otros s/ cobro de pesos, Fallos 325:1271, considerando 4to, al rechazar la pretensin de

considerar a la concesionaria duea o guardadora del animal. Para otros antecedentes
jurisprudenciales nos remitimos a los trabajos citados supra.
12

C.S., 28/5/2002, Expreso Hada S.R.L. c/ San Luis, Pcia. de y otros s/ cobro de

pesos Fallos 325:1271, cit. entre otros.

16

17

propietario indeterminado (considerando 7, prr. 2do de su voto), reflexiones que

comparti Zaffaroni (considerando 30 de su voto).
En suma: cinco votos, de los jueces Lorenzetti, Fayt, Maqueda, Petracchi y
Argibay (modificando Petracchi y Fayt su postura anterior), resolvieron que la
responsabilidad por la aparicin de animales sueltos no es nicamente atribuible a su
dueo o guardin en los trminos del art. 1124 Cd. Civ. lo que significa el
ensanchamiento de la legitimacin pasiva de la concesionaria. Enfatizamos que
entendemos ello no supone atribuir a los jueces Highton de Nolasco y Zaffaroni la
posicin contraria sino que, en el caso y por razones procesales, no consideraron
necesario pronunciarse.
Es interesante acotar que al resultado unnime de la imposibilidad jurdica de
pronunciarse por la responsabilidad del dueo o guardin del animal no citado a juicio
(considerando 8 del voto de la mayora y considerando 7 del voto de Petracchi y
Argibay) se suma el argumento de Highton de Nolasco de que no cabra ponderar como
eximente de responsabilidad de la empresa vial el hecho de un tercero (el propietario del
animal) toda vez que se desisti de traerlo al proceso (considerando 7 de su voto).
Zaffaroni tambin adhiri a esta conclusin a la que aadi, conforme su postura de la
responsabilidad objetiva por resultado, que la demandada no invoc ni acredit que la
irrupcin de los animales en la ruta revistieran las caractersticas de imprevisibles e
inevitables, propias del caso fortuito o la fuerza mayor.
En lo atinente a la inexistencia de culpa de la vctima existi coincidencia en que
no se prob que el vehculo circulara a una velocidad superior a 80 km./h que era la
permitida en el lugar (considerando 8 del voto de la mayora; 7 del voto de Highton de
Nolasco; 20 de Zaffaroni y 6 de Petracchi y Argibay).

17

18

Los fundamentos de la concurrencia de responsabilidad del propietario o guardin

del animal y la del concesionario son indisputables: la primera se sustenta en el derecho
real de dominio; la segunda deriva de las obligaciones que el concesionario asume
frente al usuario (la garanta de indemnidad) nacida del vnculo entre ambos, el que es
propio del derecho privado patrimonial.
2. La responsabilidad del concesionario vial. Los votos de la mayora y de la
minora. Coincidencias y diferencias.
A.

Sobre el punto la Corte Nacional tambin modific su jurisprudencia

consagrando, ahora y desde Bianchi, la tesis mayoritaria de que entre el usuario y el

concesionario de la ruta existe una relacin de consumo. Cinco de los siete ministros
sostienen la tesis consumerita (Lorenzetti, Fayt, Maqueda, Higthon de Nolasco y
Zaffaroni)
Se pronunciaron del modo siguiente y a favor del mencionado encuadre legal:
Lorenzetti quin reiter su postura del precedente Ferreyra; Fayt que abandon su
opinin anterior; Highton de Nolasco y Maqueda, que se expidieron por primera vez;
Zaffaroni mantuvo tambin como en aqul antecedente- su adscripcin a esta posicin,
aunque objetivando la obligacin de seguridad del concesionario. En minora Petracchi
(quin reiter su posicin clsica) y Argibay (que antes no haba emitido opinin)
postulan que las obligaciones del concesionario vial son las emergentes del contrato de
concesin, enderezadas esencialmente al mantenimiento y sealizacin de la ruta en s.
Por ende la minora adhiere a la posicin tradicional del Alto Tribunal en cuanto a la
inexistencia de relacin jurdica entre el usuario y la empresa vial.
A fines de sistematizar las diferentes opiniones denominamos e identificamos
como mayora al voto conjunto de los Dres. Lorenzetti, Fayt y Maqueda y minora al de
los jueces Petracchi y Argibay; los votos de Highton de Nolasco y Zaffaroni, quienes se

18

19

encolumnan en el emplazamiento de la relacin de consumo, exhiben ciertos matices

diferenciadores.
B. La mayora sostiene que la relacin de consumo tiene anclaje en el art. 33 de la
Constitucin Nacional y pone el foco en las ideas nucleares del voto del juez Lorenzetti
en Ferreyra, aunque bajo el encuadre de la relacin contractual entre usuarioconcesionario. Como el hecho daoso ocurri antes de la vigencia de la ley 24.240 (lo
que excluye su aplicacin retroactiva) la cuestin litigiosa se emplaz en el mbito de la
obligacin contractual salvo para el voto de la minora.
Los pilares esenciales que tipifican esa relacin son compartidos por la opinin
de la mayora y por la Dra. Highton de Nolasco: el peaje es un servicio;

la

contraprestacin que paga el usuario es un precio (o canon, se aadi en el voto de la

mayora en designacin nominal que creemos no est vinculada con el derecho
tributario); el principio rector es la norma vlvula de la buena fe del art. 1198 Cd. Civ.;
la obligacin de seguridad del contrato esta constituida por la prestacin encaminada al
mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos y, tambin, por deberes colaterales con
fundamento en la buena fe; entre esos deberes colaterales existe un deber de
seguridad, de origen legal e integrado en la relacin contractual, que obliga al prestador
a la adopcin de medidas de prevencin adecuadas a los concretos riesgos existentes en
la ruta concesionada (considerando 4 de la mayora y 5 de Highton de Nolasco)
Y aqu advertimos un distingo sustancial: la mayora remarca el deber de
seguridad asociado a la previsibilidad de los riesgos, con epicentro en el art. 902 Cd.
Civ. que establece la regla de la causalidad adecuada, lo que la lleva a considerar la
contingencia y variabilidad de ese deber que depende de las caractersticas de la traza
vial concesionada (si se trata de una autopista o una ruta, la extensin del camino el

19

20

flujo del trnsito, el grado de peligrosidad de la circulacin, etc.)

13

. Estos aspectos

-recalcados en la opinin predominante de los tres jueces que retoman los argumentos
de Lorenzetti de aqul precedente Ferreyra- no estn presentes en el voto de la jueza
Highton de Nolasco para quien el deber de seguridad es ms amplio. Y sin ser objetivo
por resultado (como s lo sostiene Zaffaroni siguiendo sus anteriores reflexiones
vertidas en aquella sentencia) esa obligacin abarca todas las prestaciones cuyo objetivo
final es resguardar la seguridad y la fluidez de la circulacin, asegurando que la
carretera se mantenga libre de peligros y obstculos (considerando 5 del voto de
Highton de Nolasco).
Ello tiene incidencia en la extensin del deber jurdico incumplido. La mayora
destaca, la aplicacin de los principios generales de derecho comn: la empresa puede
prever la aparicin de un animal suelto en la ruta; el doble juego de la carga de
informacin del concesionario: de autoinformacin (deber interno) y de informacin al
usuario (deber externo); la asuncin de medidas de prevencin concretas, atendiendo a
la distribucin de los costos y a sus mejores condiciones empresariales fcticas y
jurdicas de previsin. Pero, luego y a la hora de determinar la especfica obligacin
incumplida, se pone el acento en el Reglamento de Explotacin (que es la disposicin
de derecho administrativo dictada por el Estado para fijar los deberes y derechos del
concesionario) en cuanto prev particularmente que en la emergencia el concesionario
debe adoptar acciones positivas para asegurar la transitabilidad de la ruta 14. Highton de
13

Adherimos antes a este distingo en Peaje y Ley de Defensa del Consumidor

cit. JA 2000-II-181.
14

Digamos, de paso, que nosotros nos pronunciamos por la inaplicabilidad al

usuario del Reglamento de Explotacin en cuanto contrare disposiciones legales de

rango superior, en Peaje y Ley de Defensa al consumidor cit. JA 2000-I-186 y Peaje,
relacin de consumo y animales sueltos. Otro trascendente fallo cit. LL, 2004-C-919.
20

21

Nolasco, en cambio y directamente, en consonancia con su criterio de asignarle mayor

amplitud a la prestacin a cargo de la concesionaria, apoya sus conclusiones en su deber
genrico y de derecho comn -legal y contractual- soslayando las normas
reglamentarias y de derecho administrativo.
Otro aspecto compartido en el voto de la mayora y de Highton de Nolasco radica
en el soporte normativo: la cita del texto legal remite, en definitiva, a la culpa y la
causalidad adecuada de los arts. 512 y 902 Cd. Civ. (considerando 7 del voto de la
mayora y 6 del voto de la Dra. Highton de Nolasco). En cambio la minora y Zaffaroni,
aunque desde posturas jurdicas marcadamente diferentes, arriban a la misma
conclusin al invocar nicamente como basamento legal del caso el art. 902 Cd. Civ.
(considerando 18 del voto de Zaffaroni y considerando 6 del voto de la minora).
Es interesante observar que la minora extrae los deberes incumplidos nicamente
del Reglamento de Explotacin, lo que se infiere de la remisin de los votos de
Petracchi y Argibay a un antecedente puntual de la Corte y del nfasis agregado al deber
de sealizacin que en el caso se consider incumplido por la concesionaria. Aunque, y
ello tambin corresponde ser puesto de relieve, se ensancha la base fctica interpretativa
concluyendo en la existencia de responsabilidad del concesionario.
Por su lado el voto del ministro Zaffaroni, muy cercano en lo sustancial al criterio
de la mayora y al de la jueza Highton de Nolasco, reitera su posicin de que la
responsabilidad del concesionario es objetiva y de resultado, tal como lo expuso en
Ferreyra.
Otra nota distintiva del juego de los votos de la composicin actual de la Corte
Nacional estriba en que la Dra. Highton de Nolasco sostiene que el vnculo entre el
usuario y el concesionario es contractual porque deriva de una obligacin preexistente
(considerando 4 de su voto) lo que, como se apunt en doctrina, es importante subrayar

21

22

toda vez que para esa jueza la responsabilidad contractual no es sinnimo de contrato
sino de obligacin previa 15.
C. Media consenso en la totalidad de los votos en que la demandada no sealiz
adecuadamente la zona, existiendo slo un cartel de advertencia en la mano contraria
por la que transitaba Bianchi, estando en la suya prevista la colocacin de uno similar
(ver, en ese sentido, el relato de los hechos probados del considerando 6 de la mayora).
Esa omisin de sealamiento es la causa frente del deber de reparar de la
concesionaria pero exhibe, sistematizando lo dicho, matices de relevancia porque:
-representa, en la conclusin unnime de todos los jueces, el evidente
incumplimiento de un especfico y claro deber de previsin (considerando 5 de la
mayora; 6 de Highton de Nolasco; 18 de Zaffaroni y 6 de la minora). Cobra actualidad
lo que dijimos hace tiempo en el sentido de que la relacin de consumo impone al
concesionario un verdadero y determinado deber jurdico de obrar, evitando de
acuerdo a la previsibilidad exigible con un cartabn de razonabilidad- la produccin de
daos, incluidos los derivados de la presencia de animales sueltos o muertos en la traza
concesionada

16

. Cabe aadir, y ello no debilita los merecimientos del fallo, que

entendemos que tambin constituyen un valioso soporte normativo las leyes nacional y
provincial de trnsito y sus decretos reglamentarios, que asignan al concesionario el
carcter de autoridad competente para evitar la presencia o aparicin de animales

15

Fernndez Leleu Un nuevo fallo de la Corte Suprema, a favor del consumidor.

Su anlisis desde el Derecho Civil, sus antecedentes, y algunas precisiones del Derecho
Administrativo; ElDial 15/11/2006.
16

Galds Jorge M. Peaje y animales sueltos la clausura de un debate? LL 2000-

E-506, cap. IV cit.

22

23

sueltos (ley 24.449, arts. 23, 25, inc. g, 48, inc. 5, 72, inc. d; ley provincial 11.430, arts.
62, 102 y 103; dec. reglamentario 779/95; arts. 25, 48, inc. 5, art. 102, dec. 2719/94) 17.
-Highton de Nolasco opina que el incumplimiento de los deberes de previsin de
la empresa frente los usuarios abastece autnomamente la atribucin de
responsabilidad con sustento en los arts. 512 y 902 Cd. Civ.;
-la mayora aade a esa falta de la concesionaria de un adecuado ejercicio del
deber de previsin la carga de la evitacin del riesgo (evitar accidentes en los trminos
y circunstancias indicados), lo que compromete su responsabilidad la configuracin de
un riesgo imprevisible para los usuarios(tambin con apoyo en los arts. 512 y 902
Cd. Civ.; considerando 5 y 6 de la mayora);
-para la minora y para Zaffaroni el riesgo imprevisible para los conductores
(derivado del incumplimiento de lo que dispone la reglamentacin del contrato de
concesin) torna aplicable lo dispuesto en el art. 902 Cd. Civ. (considerando 18 del
voto de Zaffaroni y 6 de la minora);
Sobre el tpico tambin resultan pertinentes consideraciones anteriores en el
sentido de que el principio rector es que el servicio de peaje debe ser suministrado por
las concesionarias en forma tal que utilizados en condiciones normales y previsibles no
presenten peligro para la salud e integridad de consumidores y usuarios, lo que
comprende supuestos de responsabilidad objetiva por riesgo o vicio del servicio pero no
descarta, incluso, hiptesis de responsabilidad fundadas en la culpa subjetiva (arts. 5, 6,
40 y concs., ley 24.240, 512, 1109, 1074 y concs., Cd. Civil) 18.
3. Consideraciones de cierre.

17

18

Reenviamos a lo desarrollado en el trabajo citado precedentemente.

Galds, Jorge M. Peaje, relacin de consumo y animales sueltos. Otro

trascendente fallo LL 2004-C-919.

23

24

Finalmente ahora s, y a seis aos de la formulacin inicial del interrogante

19

creemos que el debate sobre la naturaleza jurdica de la responsabilidad del

concesionario de peaje se clausur definitiva y auspiciosamente ya que el fallo
Bianchi de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin implica un rotundo cambio de
su jurisprudencia.
Los principios directrices que rigen la materia, segn la opinin de la mayora del
Alto Tribunal, son los siguientes:
-La irresponsabilidad -por va de principio- del Estado por falta de servicio en el
cumplimiento del deber de polica de seguridad en materia de animales sueltos y por
los daos que provoquen en las rutas pblicas concesionadas;
-el Estado no result en el caso poseedor de los animales orejanos o con marca no
registrada, relacin real esa que debe probar la vctima;
-la responsabilidad del dueo o guardin del animal no es incompatible con la del
concesionario, las que concurren, porque obedecen a diversas causas: el derecho de
propiedad en el primero; el contenido del deber de seguridad del segundo ya que debe
adoptar las medidas de accin que habiliten la circulacin del usuario sin riesgos;
-conforme el nmero de votos que prev la ley, existe mayora de opiniones en
reputar la relacin del usuario entre el concesionario y el usuario como una relacin de
consumo (la de los jueces Lorenzetti, Maqueda, Fayt, Highton de Nolasco y Zaffaroni
con diferencias que objetivan esa responsabilidad). Slo Petracchi y Argibay excluyen
dicho encuadre legal.
La riqueza conceptual del fallo, y su conclusin final que compartimos sin
hesitacin, nos permite enfatizar como lo venimos haciendo desde hace tiempo- que la
tesis consumerista constituye el emplazamiento normativo adecuado y que utilizado
19

Galds. Jorge M. Peaje y animales sueltos La clausura de un debate? LL

2000-E-194, cit.
24

25

idneamente con realismo y sensatez-

20

permite arribar a soluciones justas lo que,

decidida e indisputablemente, deja sin sustento las opiniones que auguraban a la

relacin de consumo desvos interpretativos y resultados disvaliosos.

20

Galds Jorge M. Peaje y ley de defensa al consumidor JA 2000-II-181.

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