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evoluo
em
nvel
prestao
dos
servios
de
profissionais.
No Direito Romano se encontram manifestaes tambm
destas idias, como a responsabilidade sobre os vcios ocultos, por
exemplo.
Podemos citar, ainda, a regulamentao sobre adulterao
de alimentos que consta da legislao da Frana ainda na Idade
Mdia, condenando os adulteradores a banhos escaldantes.
Desta forma se pode falar em verdadeiro nascimento do
consumo e de movimentos de defesa do consumidor somente j ao final
do sculo XIX, quando a industrializao, a utilizao de novas
tecnologias
de
produo,
transporte
e
comunicao
e,
conseqentemente, com o avano do capitalismo, comearam a surgir
manifestaes populares na busca de proteo dos interesses dos
consumidores, principalmente nos Estados Unidos.
Neste contexto Rizzatto Nunes3 afirma que:
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exerccio. 4. ed. rev.,
modif e atual. So Paulo: Saraiva, 2009.
Organization
alcanando
Reino Unido,
Brasileiro de
algum
formada
por
fundamentos como a cidadania, a dignidade da pessoa humana e, como
os elencados no inc. IV do art. 14, os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa.
4
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constituiu-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
IA soberania;
IIA cidadania;
IIIA dignidade da pessoa humana;
IVOs valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
VO pluralismo poltico;
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
direito
de
defesa
dos
consumidores
como
direito
Com efeito, salientamos que a regra era a no interveno, pois esta, de fato, embora
pontual se fazia presente. Como bem lembra FACHINI NETO, Eugnio. Reflexes histricoevolutivas
sobre
a
constitucionalizao
do
direito
privado.
Constituio,
Direitos
Fundamentais e Direito Privado. Ingo Wolfgang Sarlet Organizador. Livraria do Advogado:
Porto Alegre, 2003, p. 19, nota 12, a separao total das esferas pblicas e privadas nunca
existiu de fato, pois o Estado Liberal intervinha nas relaes privadas fixando tarifas,
dirigindo o mercado atravs dos meios fiscais, estabelecendo barreiras alfandegrias e
intervindo nas relaes familiares e nos contratos atravs das noes vagas de ordem pblica e
bons costumes.
interessante
que
faamos
algumas
diferenciaes que nos parecem acertadas, diferenciando-se os
chamados direitos humanos dos direitos humanos fundamentais ou
apenas direitos fundamentais, para s ento tentarmos encontrar a
posio ocupada pelo direito defesa dos consumidores.
Os chamados direitos humanos esto em uma instncia
abstrata, de direitos inalienveis que tem sua origem na prpria
natureza humana e que aspiram validade universal, sem estarem
adstritos a uma determinada ordem constitucional, sendo previstos em
documentos internacionais, no possuindo, em regra, meios jurdicos
eficazes para sua exigncia.
J os direitos fundamentais so aqueles direitos humanos
que esto consagrados e positivados, tm previso mais precisa e
restrita,
estando
em
consonncia
com
uma
determinada
ordem
constitucional, existindo em caso de violao a previso de um
recurso judicial para sua exigncia e sua concretizao prtica6.
Observada esta diferenciao, parece mais precisa, ento,
a
denominao
direitos
fundamentais
ou
direitos
humanos
fundamentais.
Os direitos fundamentais tm sido enquadrados em vrias
dimenses7, cada uma representando uma gama de conquistas da pessoa
humana,
sendo
que,
alguns
autores
entendem
hoje
estarem
caracterizadas quatro dimenses8 de direitos fundamentais e outros
entendem que hoje se vislumbram cinco dimenses de direitos
fundamentais9.
Ver neste sentido a posio de SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais.
Segunda Edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 33 e 34. Ver, tambm HECK, Lus
Afonso. Direitos Fundamentais E Sua Influncia No Direito Civil. Artigo extrado de palestra
apresentada no evento das Jornadas Preparatrias do XVII Congresso Argentino de Direito Civil,
1998. Este Autor aponta que a distino entre direitos fundamentais e direitos humanos surgiu
no sculo XVIII, quando do surgimento das declaraes de direitos. O Autor afirma: Se os
direitos fundamentais encontram sua validade terica nos direitos humanos, ento sua validade
prtica, seu significado prtico, depende disto, que quando violados disponha o seu titular de
uma via processual adequada para o seu restabelecimento e, com isso, obtenham, alm de seu
enunciado normativo, sua realizao na vida da coletividade e solidifiquem uma democracia em
liberdade que pressupe cidados autnomos.
7
Alguns autores preferem falar em geraes de direitos fundamentais. Optamos por utilizar a
expresso dimenses de direitos fundamentais, visto que aquela expresso pode dar a impresso
de alternncia entre as vrias dimenses de direitos, como se uma substitusse a outra,
quando, na verdade, o reconhecimento de novos direitos fundamentais tem um aspecto de
complementaridade, de cumulao, onde uma dimenso vem a se somar outra em um processo de
positivao de liberdades. Ver sobre o assunto, SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos
Fundamentais. Segunda Edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 49.
8
Neste sentido ver BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12 a. edio, So Paulo:
Malheiros Editores, 2002, p. 516 e seguintes. O Autor refere os direitos de primeira dimenso
como os direitos de liberdade, que tem por titular o indivduo frente ao Estado, que so os
direitos clssicos de resistncia ou de oposio ao Estado. J os direitos de segunda dimenso
so os direitos sociais, culturais, econmicos, coletivos ou de coletividades, abraados ao
princpio da igualdade. Os direitos de terceira dimenso esto ligados fraternidade, e so
os direitos ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, de propriedade sobre o patrimnio
comum da humanidade e o direito de comunicao. J os direitos de quarta dimenso so os
direitos democracia, informao e o direito ao pluralismo.
9
OLIVEIRA JUNIOR, Jos Alcebades. Teoria Jurdica e Novos Direitos. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2000, p. 99 e 100. O Autor concorda com Bonavides no tocante aos direitos de primeira,
segunda e terceira dimenses, sendo que, como de quarta dimenso o Autor enquadra os direitos
de manipulao gentica, relacionados com a biotecnologia e bioengenharia. J os de quinta
dimenso seriam os direitos de realidade virtual.
Diante
destas
categorizaes,
os
direitos
dos
consumidores so colocados entre os direitos de terceira dimenso ou
de solidariedade.
Com efeito, a proteo dos consumidores ganhou o patamar
de direito fundamental em nosso ordenamento jurdico ao ser previsto
no inciso XXXII do art. 5o. da CF de 1988 que o Estado promover, na
forma da lei, a defesa do consumidor, estando, assim, tal categoria
protegida pelo 4o., inciso IV, do art. 60 da CF de 1988.
Este fenmeno de reconhecimento de direitos fundamentais
dos consumidores no nacional, mas internacional.
A Carta dos Direito Fundamentais da Unio Europia, de
07.12.2000, em seu art. 38 consagra que as polticas da Unio devem
assegurar um elevado nvel de defesa dos consumidores.
Assim existe o firme propsito de garantir visibilidade
aos Direitos Fundamentais, para reforar a proteo dos direitos
fundamentais, luz da evoluo da sociedade, do progresso social e
da evoluo cientfica e tecnolgica.
Ao serem previstos como direitos fundamentais, tais
direitos vo ter reflexos hermenuticos (interpretao, integrao e
aplicao), com uma forte carga de contedo de ordem pblica e
interesse social e de prevalncia, prima facie, a direitos de base
infra-constitucional, devendo ser observada a harmonizao e
ponderao como os demais direitos constitucionais, devendo ser
buscada a sua mxima efetivao.
O direito de defesa dos consumidores, tal como previsto
em nossa CF de 1988, se apresenta como direito fundamental
proteo, na categorizao de Robert Alexy, sendo que, assim,
demandam que o Estado passe a tutel-los e garanti-los frente aos
particulares e ao prprio Estado, no podendo, assim, o Estado ficar
em posio de omisso.
Desse reconhecimento da defesa dos consumidores como
direito fundamental, se apresenta a eficcia prpria dos direitos
fundamentais prestao: aptido de revogao dos atos normativos
anteriores que lhes so contrrios; vinculao permanente do
legislador; determinao da inconstitucionalidade, por via de ao
ou exceo, dos atos normativos posteriores a si; geram posies
jurdico subjetivas em sentido amplo e no s de direitos subjetivos
individuais de fruio da prestao; determinam a proibio de
retrocesso social e podem gerar efeitos de natureza defensiva.
Tendo em conta isso, foi editado o CDC, que em seu art.
1o. prev que suas normas so de ordem pblica e interesse social,
como realizao do comando constitucional, visto a eficcia limitada
da referida norma constitucional, se apresentado tais normas como de
carter preferencial prima facie s demais normas que regulem os
aspectos ligados s relaes de consumo.
Desta forma, se exige a proteo dos consumidores frente
aos fornecedores, com uma aparente quebra do princpio da igualdade
nestas relaes privadas. Realmente aparente, pois o que se quer
justamente igualar, pois se reconhece que a igualdade formal, no
mito dos sujeitos abstratamente livres e iguais do Estado Liberal,
que podiam se manifestar atravs de contratos, falsa. Desta forma,
atravs de uma desigualao jurdica se procura igualar desiguais na
medida de suas desigualdades. Se reconhece a desigualdade ftica que
pode resultar de vrias causas, no s econmicas, mas tambm