Captulo 8 Teora del intercambio de titularidades

Conferencia dictada el 29 de enero de 2009, Auditorio F.A. Hayek, Universidad

Francisco Marroqun.

Quisiera recordar algn concepto fundamental del Anlisis Econmico del Derecho que ya
hemos mencionado, pero que convendra tener presente. En teora econmica del derecho
nos servimos con frecuencia de conceptos de economa, como el nombre de la disciplina lo
indica. Entonces, la definicin de eficiencia que generalmente se utiliza en el Anlisis
Econmico del Derecho es la definicin de eficiencia de Pareto, el concepto del
denominado ptimo de Pareto. Fue Vilfredo Pareto un personaje muy importante de la
teora econmica, uno de los fundadores de la estadstica y la sociologa. Era un hombre de
un pensamiento universal, en sus textos Vilfredo Pareto habla de los clsicos, cita
largamente a Cicern, a Tcito, a Sneca, era un hombre de un pensamiento universal. l
dicta sus clases en la Universidad de Lausana, tiene doble nacionalidad, ha nacido en
Francia, sin embargo es un noble italiano y muere siendo senador del reino de Italia. Fue un
hombre de una larga vida y gran importancia en las ciencias sociales.
Una de sus grandes contribuciones a la teora econmica es la definicin de ptimo, de
eficiencia, de situacin ptima. Para Vilfredo Pareto, lo que la doctrina econmica
denomina el Principio de Pareto, la definicin de situacin ptima es la siguiente: es ptima
una situacin en la cual nadie puede mejorar su situacin a costa que la de otro empeore.
Esa es una situacin ptima paretiana. Cuando la mejora de la situacin de todos y de cada
uno de nosotros en la sociedad corresponde a nosotros mismos y no supone una desmejora
de nadie, esa situacin es una situacin ptima, es una situacin eficiente. Yo recuerdo que
los curas en mi colegio decan que hay que ganarse el pan con el sudor de la frente y no con
el sudor del de enfrente. Esa podra ser una definicin criolla del ptimo de Pareto.
A Pareto se le critic mucho y se le critica. Por ejemplo a la Escuela Austriaca no le gusta la
definicin de ptimo de Pareto. En la Escuela de Chicago se utiliza corrientemente el
concepto paretiano, igualmente en el Public Choice. Pero entre los austriacos encontrarn
muchas crticas, probablemente justificadas, respecto del concepto de ptimo. Se le critica
esencialmente su carcter idealista, esa situacin paretiana es una situacin que no existe o
es una situacin puramente hipottica. Entonces el mismo Pareto en vida propuso una
correccin del denominado principio de Pareto, que la historia llam el criterio de Pareto
que es una definicin operativa de eficiencia. As como el principio de Pareto define una
situacin ptima como aquella en la cual nadie puede beneficiarse a costa de que las
situacin de otro empeore, el criterio de Pareto propone la siguiente definicin operativa,
dice: Es compatible con el principio de Pareto una situacin en la cual una persona mejora
ms de lo que otra empeora. El criterio de Pareto es una precisin del denominado principio

de Pareto segn la cual se sostiene que es compatible con el ptimo econmico una
situacin en la cual uno mejora ms de lo que otro empeora.
Si el balance es positivo, si hay alguien que empeora y alguien que mejora, dice Pareto, lo
que importa es que se mejore ms de lo que se empeora. Si la situacin es de tal naturaleza
que se mejora ms de lo que se empeora entonces nos encontramos en unas situacin que
no es la ideal, que no es el principio de Pareto, no es el ptimo, no es la eficiencia, pero que
es compatible con la eficiencia. Es una situacin que tiende a una situacin de eficiencia,
tiende hacia el ptimo.
En consecuencia si en una sociedad se producen circunstancias donde unos mejoran ms de
los que otros empeoran, podemos decir que esa sociedad avanza hacia el ptimo, va
mejorando sus niveles de eficiencia. En cambio, si en una sociedad se pierde ms de los que
se mejora, esa sociedad no es una sociedad que est funcionando eficientemente o ms
eficientemente. Recordados estos dos conceptos, el denominado principio de Pareto y el
denominado criterio de Pareto, quisiera regresar a la teora de los contratos.
La teora econmica se hace una pregunta a continuacin: Todo contrato merece
proteccin del sistema legal? Todo contrato es relevante econmicamente hablando? Por
qu debe, desde el punto de vista econmico, el sistema legal proteger un contrato? Por
qu hay que hacer ejecutable un contrato? Desde el punto de vista legal Cul es la razn?
La discusin puede no parecer muy compleja. Sin embargo, el derecho civil tradicional no
ofrece ninguna razn econmica que justifique que la ley deba hacer ejecutables
forzosamente a los contratos, slo ofrece razones de tipo moral.
Cules son las razones de tipo moral que el derecho civil tradicional propone para que los
contratos sean de cumplimiento obligatorio? El derecho civil propone dos razones, o dos
tipos de razones. Una parte de la doctrina francesa, Planiol y Ripert, dicen que los contratos
deben de cumplirse porque hay una promesa dada. Otra parte de la doctrina, Josserand y los
franceses ms jvenes y con ellos los italianos, sostiene que los contratos deben ejecutarse
legalmente forzosamente porque hay una expectativa creada.
As cuando estudiamos derecho civil, el derecho contractual, podemos distinguir en la
doctrina las doctrinas de la promesa de las doctrinas de la expectativa. De esa manera
podemos clasificar dos grupos de respuesta al problema que estamos planteando. Para un
sector de la doctrina tradicional los contratos tienen que cumplirse y ejecutarse
forzosamente porque hay una promesa dada, es decir, hay una parte obligada que ha dado
una promesa y las promesas deben ejecutarse por el contenido moral que contienen. Por
otro lado, la doctrina de la expectativa que dice que los contratos deben ejecutarse
forzosamente porque se ha creado una expectativa en el acreedor de la obligacin,
expectativa que no se puede defraudar. Sea la promesa del deudor o la expectativa del

acreedor, ambas razones son de tipo moral. Es decir, pretenden justificar la ejecucin
forzosa de los contratos en razones de tipo moral.
Murray Rothbard en su libro La tica de la libertad se pregunta puede ser exigible
forzosamente el cumplimiento de la moralidad? y se responde que no, que el derecho no
esta para ejecutar una determinada moralidad porque eso implicara imponer una moralidad
a alguien que probablemente no la comparta. De hecho, las sociedades complejas pueden
albergar en su interior minoras morales as como hay minoras religiosas. Utilizar al
derecho para imponer criterios morales, aunque nos parezcan correctos, no parece
compatible con la tica de la libertad. En teora econmica, entonces, no resultan
satisfactorias las explicaciones que el derecho tradicional nos ofrece porque no hay all
ninguna razn econmica. Podra ocurrir, de hecho esto se le denomina teora del
incumplimiento eficiente, que yo haya prometido vender un computador y que hayamos
hecho un convenio para venderla, pero si viene un seor que me ofrece ms por el
computador que t, y eso es tanto mas que me permite incumplir con el contrato y hasta
indemnizar y aun as quedarme con ms dinero en el bolsillo Por qu tengo que cumplir el
contrato? Ese incumplimiento no violara el principio de Pareto, porque estara
indemnizndote. Desde el punto de vista econmico, ni la teora de la promesa dada o la
expectativa creada parece suficiente justificacin para explicar las razones por las cuales un
contrato debe cumplirse obligatoriamente.
Entonces, la tesis que quiero compartir con en esta ocasin es la siguiente: Para la teora
econmica los contratos se tienen que cumplir no por razones morales sino por razones
econmicas; los contratos se tienen que cumplir cuando el incumplimiento del contrato
suponga una violacin del principio de Pareto. Si el incumplimiento de contrato no supone
una violacin del principio de Pareto, no hay ninguna razn para cumplirlo. Bueno si
queremos los cumplimos, est bien, pero no hay ninguna razn para hacer obligatoria la
exigencia de cumplir un contrato o de indemnizar en caso de su incumplimiento. Desde el
punto de vista de la teora econmica cundo el incumplimiento de un contrato supone la
violacin de un principio de Pareto? En los sistemas de contratacin no se intercambian
cosas, se intercambian derechos. Cuando alguien compra o cuando vende no cambia dinero
por una laptop o por unas zapatillas, cambia el derecho de propiedad del dinero por el
derecho de propiedad sobre las zapatillas o sobre la laptop. Cuando alguien arrienda cambia
el derecho de propiedad sobre el dinero, el pago, la renta, por el derecho de propiedad sobre
la titularidad de uso de esa vivienda. El sistema contractual es un sistema de intercambio de
derechos, no de intercambio de cosas, es un intercambio metafrico. Pues bien La
violacin de todo contrato supone el incumplimiento del principio de Pareto? No, slo
cuando ha habido intercambio de titularidades el incumplimiento del contrato supone una
violacin al principio de Pareto.

La teora econmica lo que propone es lo siguiente: si un contrato de prestaciones

recprocas transfiere titularidades, el incumplimiento de ese contrato supone la violacin
del principio de Pareto. En cambio, si un contrato de prestaciones recprocas no transfiere
titularidades, el incumplimiento de ese contrato no supone violacin del principio de
Pareto. Es decir, incumplir un contrato no supone necesariamente beneficiar y perjudicar a
los dems, todo depende si ese contrato transfiere o no titularidades, es decir, si en un
contrato hay transferencia de derechos subjetivos, el incumplimiento de ese contrato viola
el principio de Pareto.
Por qu? Porque si t ests transfiriendo titularidades e incumples tu parte significa que
robaste, mejoraste tu situacin a costa de que la del otro empeore. En cambio, si en un
contrato no hay transferencia de titularidades el incumplimiento de ese contrato no supone
que nadie empeore su situacin a costa de otro porque no has transferido titularidades por
lo tanto el incumplimiento de ese tipo de contratos no supone un violacin de principio de
Pareto y no interesa, es irrelevante econmicamente.
La posicin del anlisis econmico del derecho es entonces que los cdigos civiles de las
legislaciones slo deberan ofrecer proteccin a los contratos que transfieren titularidades y
no a los contratos que no las transfieren. Por qu? Porque solo en los contratos en que
existe transferencia de titularidades el incumplimiento supone una violacin del principio
de Pareto porque uno se beneficia a costa de otro. En cambio en aquellos contratos en los
que no existe esta transferencia el incumplimiento no supone ningn beneficio a costa de
otra persona.
Esto es tal vez uno de los temas ms polmicos del anlisis econmico del derecho y que
ms comentario y crtica ha merecido, pero es uno de los cuerpos medulares de la teora
contractual dentro del anlisis econmico del derecho. William Evers, muy famoso profesor
de la Universidad de Chicago, es el autor de esta tesis, la que l denomina la teora del
intercambio de titularidades. Si analizamos contrato por contrato podemos darnos cuenta de
en qu momento hay transferencia de titularidades y en qu momento no hay transferencia
de titularidades.
En el caso de la compraventa no cabe duda que en la misma hay transferencia de
titularidades. En la compraventa se intercambia el derecho de propiedad sobre el precio, la
titularidad sobre el precio, sobre la titularidad de la cosa, entonces si alguien incumple
obviamente ese incumplimiento supone una violacin al principio de Pareto, porque
significa que me qued con la cosa sin pagar el precio, estoy robndole a alguien porque me
estoy quedando con la titularidad de otra persona.
Si examinamos por ejemplo el mutuo, no cabe duda de que hay intercambio de
titularidades, porque el mutuo es un prstamo, yo intercambio la titularidad sobre el capital

por la titularidad sobre el capital ms un inters, entonces si uno incumple est robando, yo
te he dado una suma de dinero, hemos pactado un inters, t no cumples te ests
aprovechando a costa ma, es decir, yo empeoro en beneficio tuyo y esa situacin es
incompatible con el principio de Pareto. Del mismo modo ocurre en el contrato de
arrendamiento, de tal suerte que producido el incumplimiento una persona se beneficia a
costa de la otra, infringindose el principio de Pareto. En este caso, sostiene Evers, se
justifica la intervencin del sistema legal. El sistema legal debe darte la posibilidad de de
enjuiciar a la otra persona para exigir el cumplimiento del contrato o el pago de una
indemnizacin. De tal manera que el sistema legal debe solucionar ese problema porque si
no alguien se est beneficiando a costa de otro.
Supongamos por un minuto un sistema legal, un cdigo civil, un pas donde no se castigue
ese tipo de conductas. Es ineficiente porque permite el robo. Si una compraventa no es
exigible es porque ests permitiendo que alguien se beneficie a costa de los dems, una
sociedad de ese tipo nunca podra progresar.
Ahora veamos algunos contratos en los cuales no hay transferencia de titularidades. Podran
preguntarse Qu contratos tan raros son esos en los cuales no hay transferencia de
titularidades? Bueno, el asunto es sumamente polmico, pero vayamos primero con los que
no ofrecen polmica.
Podemos mencionar dos ejemplos clsicos, primero la donacin simple, sin cargo, porque
si hablamos de donacin con cargo podra haber intercambio de titularidades, dependiendo
del cargo. Pero en la donacin, la nuda promesa, incondicional, no supone un intercambio
de titularidades: Yo te prometo que te dar tal cosa y no cumplo, no te doy la tal cosa. La
teora econmica dice que ese incumplimiento es econmicamente irrelevante porque no
viola el principio de Pareto, sers malo quizs, le prometiste dinero a la monjita y no se lo
diste, bueno eres un perverso, pero las monjitas no han empeorado, t no les has robado. Tu
abuelito te prometi plata y no te la dio, esa situacin no es econmicamente ineficiente. En
la donacin no hay intercambio de titularidades porque el nico que transfiere algo es el
que promete por tanto no se justifica que el sistema legal obligue al cumplimiento de estos
contratos porque el incumplimiento no supone una violacin al principio de Pareto, nadie
est robando.
El otro ejemplo es de un contrato que ha tendido a desaparecer: los esponsales, la promesa
del novio de casarse con la novia. Claro, ritualmente ha sido histrica, adems los
cristianos, musulmanes, los judos, los hindes le han dado mucha importancia, prometiste
que te ibas a casar. El incumplimiento de los esponsales no es una violacin del principio
de Pareto, promtele ms, lo que te d la gana, si incumples la pura promesa no supone una
violacin al principio de Pareto, sencillamente no robaste nada. Una situacin muy
diferente es que, as como se puede convertir una donacin en un contrato con transferencia

de titularidades aadiendo un cargo, t puedes convertir unos esponsales en un contrato con

transferencia de titularidades con la dote. Entonces, si es un pap de la novia diligente e
inteligente que pone plata por delante y el otro seor prometi e incumple, hay una
violacin del principio de Pareto, no se puede quedar con la plata, por lo menos tiene que
devolver la plata y dar una indemnizacin.
Hay otros contratos donde la cosa est menos clara y es bastante polmica y se han escrito
toneladas al respecto. El ms polmico de todos los contratos es el contrato de trabajo Hay
transferencia de titularidades en el contrato de trabajo? Desde el punto de vista de la teora
econmica de la contratacin, no. Desde que desapareci la esclavitud t no puedes obligar
a trabajar a nadie. En el contrato de trabajo existe un empleador y un empleado Qu se
intercambia en el contrato de trabajo? Nada. Hay una pura promesa unilateral donde el
empleador promete al empleado pagarle si trabaja, es una promesa unilateral sujeta a
condicin, si t trabajas yo te pago, ahora, si no trabajas no te puedo obligar a ejecutar tu
trabajo, te puedo despedir. El empleador no transfiere nada. Entonces la postura de la teora
econmica del derecho es particularmente polmica, dice: el contrato de trabajo es
irrelevante, no merece proteccin del sistema legal. El contrato laboral no debera estar
regulado por el derecho, es absolutamente irrelevante debera estar solamente regulado por
los contratos, porque la violacin del contrato de trabajo no produce ninguna situacin
incompatible con el principio de Pareto, no pasa nada, no merece proteccin del sistema
legal un contrato en el que no hay intercambio de titularidades.
La teora econmicamente basada en la idea del principio de Pareto hace notar que all
donde no hay intercambio de titularidades el incumplimiento de ese contrato es irrelevante
econmicamente, no produce eficiencia ni ineficiencia, da lo mismo, no pasa nada. No
produce ninguna consecuencia. Hay otros contratos ms que son similares. Por ejemplo, el
contrato de servicios profesionales, la prestacin de servicios. La prestacin de servicios es
un contrato particularmente polmico aqu hay opiniones de todo tipo, cuando se contrata
un abogado, por ejemplo, y se le paga dinero Est obligado el abogado a prestar el
servicio? El profesional transmite algo al patrimonio de la otra persona por el hecho de
haber firmado el contrato? o Simplemente hay una promesa unilateral? Esta es una
cuestin bastante ms complicada podra obligrsele a un abogado a emitir una opinin?
De repente se le puede obligar a que devuelva el dinero, pero obligarlo a emitir una
opinin o incluso a defender a una persona?
Podemos hablar de profesiones aun ms polmicas, los artistas. Cuando se contrata a un
msico puede obligrsele a cantar? En todos los contratos donde hay duda, que son
muchos, el contrato de obra, los contratos de servicios, el derecho ha encontrado una
manera de solucionar el problema del intercambio de titularidades y ha creado instituciones
dirigidas a crear intercambio de titularidades all donde ellas no existen. Y estas
instituciones se llaman las arras, las clusulas penales y las fianzas. La funcin econmica

de estas instituciones jurdicas es esa. Porque en el sistema jurdico aparecen las arras?
Por qu aparecen las clusulas penales? Y Por qu en el sistema jurdico aparecen las
fianzas? Para solucionar el problema del intercambio de titularidades, por eso existen.
Existen para convertir un contrato sin transferencia de titularidades o donde es discutible la
existencia de titularidades en un contrato con transferencia de titularidades. Cmo
conviertes un contrato sin transferencia de titularidades en un contrato con transferencia de
titularidades? A travs de las arras, las fianzas o las clausulas penales. Qu son las arras?
Es entregar una suma de dinero, antiguamente unas monedas de oro. Las clusulas penales
son otra forma de crear una transferencia de titularidades, si t no cumples tu prestacin me
tienes que pagar una cierta cantidad por el incumplimiento.
Las fianzas han llegado a tal extremo que se podra decir que todo contrato significativo
implican fianzas. El derecho ha solucionado evolutivamente el problema, ha creado
maneras de resolver el problema de la transferencia de titularidades. A travs de
instituciones como las arras, las clusulas penales y las fianzas, que han sido producto de
un desarrollo praxeolgico. Recordemos que en los contratos que no tienen transferencia de
titularidades su incumplimiento no supone una violacin del principio de Pareto pero
pueden ser contratos muy importantes. Entonces Cmo los llevas a cabo? Cmo les das
una proteccin? El sistema jurdico ha elaborado una manera de convertir esos contratos en
contratos con transferencia de titularidades, afianzndolos, con lo cual el incumplimiento
del contrato supone ya de suyo y sin duda una violacin del principio de Pareto.
Entonces la teora econmica lo que quiere hacer notar es simplemente lo siguiente: por el
hecho de ser contratos no significa que ninguno de estos acuerdos entre seres adultos
racionales merezcan proteccin legal, merecen una proteccin por su contenido y si en ellos
se transfieren titularidades su incumplimiento es una situacin Pareto ineficiente. El
derecho tiene que resolver ese problema, porque de lo contrario estaramos en un sistema
ineficiente, si el derecho no resuelve este problema vivimos en un mundo ineficiente, el
mundo de Amrica latina. Ac incumples el contrato y no pasa nada, se desaparecen los
tipos, te metes a un juicio, tarda quince aos, esto es exactamente incompatible con el
principio de Pareto, esa es la diferencia entre la pobreza y la riqueza.
El sistema jurdico ha creado maneras de convertir esos contratos en contratos con
transferencia de titularidades, no hay duda con la compraventa, arrendamiento, mutuo,
hospedaje, suministro, con la donacin simple, ni con los esponsales pero hay dudas con
otros contratos como el de trabajo, de prestacin servicios, de obra, etc. La manera de
solucionar el problema es a travs de las instituciones que el mismo sistema jurdico ha
creado para convertir los contratos sin transferencia de titularidades en contratos con
transferencia de titularidades, a travs de las fianzas, clusulas penales o algn tipo de
garanta.

A partir de este concepto es necesario discutir el problema de la responsabilidad civil, un

tema que quisiera dejar anotado para hacer ver la relacin entre la denominada teora de
transferencia de titularidades y el problema de la responsabilidad civil. Para el anlisis
econmico del derecho el problema de la responsabilidad civil es visto de una manera
completamente distinta que en el derecho civil tradicional. Si se tiene un contrato en
derecho civil tradicional cules son los cnones de interpretacin de ese contrato? En el
derecho civil tradicional ustedes interpretan un contrato por referentes exteriores al contrato
y evalan si el contrato se ha cumplida o incumplido en el momento en el cual el
incumplimiento se produce o el cumplimiento debi haberse producido. El estudio de los
contratos en el derecho civil supone examinar el cumplimiento contractual a la fecha de
cuando debi haberse producido el contrato y estudiar el contrato en funcin de elementos
externos al contrato. Trata de estudiar si se ha producido el cumplimiento o el
incumplimiento en el momento en el cual debe cumplirse con el contrato.
El anlisis econmico del derecho como veremos posteriormente propone un punto de
partida epistemolgicamente diferente y dice que los contratos deben interpretarse por sus
elementos internos, no debe uno referirse a cuestiones exteriores. Por ejemplo, al anlisis
econmico del derecho no le interesa la buena o la mala fe, de hecho hay algunos
extremistas que creen que siempre se contrata de mala fe, que nunca hay buena fe. Para el
anlisis econmico del derecho el elemento central en el contrato es el precio, porque as
como macroeconmicamente el precio transmite informacin, microeconmicamente el
precio transmite informacin. Y en segundo lugar, el anlisis econmico del derecho
plantea que los contratos tienen que interpretarse para ver si se cumpli o se incumpli, no
en al momento del cumplimiento o incumplimiento, sino retrocediendo
fenomenolgicamente al momento de la negociacin del contrato. Lo que interesa no es el
momento del incumplimiento, lo que interesa es retroceder fenomenolgicamente al
momento en que se negoci el contrato y ver si en el momento en que se negoci en el
contrato alguien se benefici a costa del otro, es decir, si se produjo una situacin que
violaba el principio de Pareto.
Esta forma de interpretar los contratos se denomina la reconstruccin del contrato perfecto
y es uno de los temas ms complejos y ms abstractos del anlisis econmico del derecho y
es el que da lugar a toda la discusin respecto de la responsabilidad civil visto desde el
punto de vista del anlisis econmico del derecho. Nosotros estamos acostumbrados a
definir la responsabilidad civil de una manera subjetiva priorizando la culpa, es decir, los
cdigos civiles tienden a sostener que es responsable el que caus un dao a otro. El
anlisis econmico del derecho sostiene una tesis distinta que se denomina la del previsor
racional. Sostiene el anlisis econmico del derecho que debe responder por el
incumplimiento aquel que tuvo el costo de previsin ms bajo y no necesariamente es el
culpable, puede ser la vctima. La parte que al momento de negociar el contrato tuvo el
costo de previsin ms bajo y no actu en consecuencia, producido el incumplimiento, se

beneficia a costa de su propia imprevisin y de esa manera incurre en una violacin del
principio de Pareto.
El problema de la reconstruccin del contrato perfecto merecer larga discusin en el
Captulo 11 pero es finalmente una derivacin de esta idea del intercambio de titularidades.
No todo contrato merece proteccin del sistema legal, la responsabilidad civil no alcanza
los contratos sin transferencia de titularidades y slo es vlida para los contratos con
transferencia de titularidades. All donde no hay transferencia de titularidades, desde el
punto de vista econmico, no se justifica un caso de responsabilidad civil. Si yo incumplo
una donacin, no hay desde el punto de vista econmico, para que me enjuicien a m por
responsabilidades civiles. De igual forma si incumplo uno de esponsales. Pero si
incumpliese un contrato con transferencia de titularidades, s, porque estara
beneficindome a costa de mi contraparte.

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