Algunas notas introductorias en torno a la cuestin de la

responsabilidad estatal administrativa y su funcin en el

estado constitucional de derecho
Hans Mundaca Assmussen
Profesor de Derecho Administrativo
Universidad Arturo Prat de Iquique

1. Aspectos Generales

La responsabilidad del Estado es una figura de reciente data, no era reconocida

por los Estados quienes generalmente se consideraban asimismo como irresponsables,
aduciendo en la mayora de los casos el principio del derecho anglosajn The King
can not do wrong, es decir El Rey no comete errores.
Esta posicin se fue flexibilizando por razones prcticas, la amplitud de los
daos causados por la administracin producto del aumento de sus actividades en la
vida social, y la potestad de sus medios hacan de la reparacin una necesidad social,
solo basta recordar las funciones que debi asumir el Estado frente a las dos Guerras
Mundiales para entender la magnitud de ese aumento de actividades.
De esta forma, el cambio del paradigma absolutista del Estado, y reconocer
en ste un servidor devena en una formulacin incompatible con la posibilidad de
existencia de un sistema, si se puede hablar as, de irresponsabilidad, es as como
indica Vidal Perdomo: Tanto la evolucin doctrinaria como jurisprudencial, se ha
variado de la posicin anterior, en forma que no solamente se admite que el Estado
es responsable por los daos que cause, sino que en ocasiones es sujeto pasivo en un
rgimen ms severo que a los particulares.1
As, por ejemplo, en el derecho Francs de principios del S.XIX, se consagraron
excepcionalmente diversos supuestos legislativos de responsabilidad, como la
Ley 28 Pluvioso VIII, y para enfrentar disturbios en la va pblica el Decreto de
10 vendimiario ao IV, normas excepcionales que daban lugar a una aplicacin
restrictiva, y que operara en la mayora de situaciones derechamente el principio de
irresponsabilidad estatal.
Esta visin se mantuvo hasta el 8 de febrero de 1873, fecha en que el Tribunal
de Conflictos Francs pronuncia el fallo blanco, donde seala que la responsabilidad
del estado no podra ser regida por los principios establecidos en el Cdigo Civil para
1 Vidal Perdomo, Jaime, Derecho Administrativo, dcima edicin, Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, 1994.

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las relaciones entre particulares; que esta responsabilidad tiene reglas especiales que
varan segn las peculiaridades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos
del Estado con los intereses privados.
Citando los hechos, este contencioso es promovido por el padre de una menor
que haba sido arrollada por un vehculo de una empresa manufacturera de tabacos,
propiedad de la administracin estatal francesa. Luego, sobre estos hechos el tribunal
no solo establece la independencia del rgimen normativo de responsabilidad,
sino que sobre ello, manifiesta el principio de la responsabilidad por la falta de la
administracin.2
Por su parte en el derecho Italiano se fund esta materia en normas del Cdigo
Civil con ciertas notas especficas diferenciadoras, as se deca que:
1. Los hechos cometidos por funcionarios pblicos era estimada como
responsabilidad directa ya que al mismo se le estim como simple medio a travs de
la cual se personificaba la manifestacin de voluntad del ente jurdico estatal.
2. Por lo mismo, se elimina la exigencia de culpa personal al ser su prueba
difcil, producto de los complejos procedimientos administrativos.
Ahora bien, en la actualidad el principio de responsabilidad tiene rango
constitucional, y al efecto el artculo de su Constitucin establece que: Los
funcionarios y agentes del Estado, y otros entes pblicos sern directamente
responsables segn las leyes civiles, penales y administrativas de los actos realizados
con lesin a los derechos. En tales casos, la responsabilidad civil se entiende del
estado y dems entes pblicos.
Siguiendo en la lnea comparada, el Derecho anglosajn, particularmente en
Inglaterra se mantuvo el principio de irresponsabilidad hasta concluida la segunda
Guerra Mundial, as en 1947 se dicta la Crown Proceedings Act, que somete a la
corona a la misma responsabilidad que una persona privada, y en lo referente a
que todo dao causado por un funcionario pblico, por el incumplimiento de sus
obligaciones que en su condicin de empresario tiene para con sus servidores y
agentes, y de aquellos vinculados a la propiedad, ocupacin o pesesin de las cosas,
respondan conforme el derecho comn.
En Espaa, el principio de responsabilidad se incluye lentamente en su cultura
jurdica, as durante el S.XIX, slo hay dos disposiciones relativas a este mbito, as
el Cdigo Civil de 1889 reconoce el principio de responsabilidad en sus artculos
1902 y 1903, utilizando una frmula que es criticada por el maestro espaol Garca
de Enterra en cuanto por dicha va se lleg virtualmente a la irresponsabilidad del
2 Cabe sealar en todo caso, que el mismo tribunal, en el fallo Bianchi de 1994, abandona la tesis de la responsabilidad por falta, y asume el principio del riesgo creado. Sobre este tema volveremos ms adelante, al tratar la falta
de servicio en Chile.

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Estado ya que se exiga que fuera causado el dao por funcionario pblico, voz que
nunca fue definida, y por ello nunca se tuvo conocimiento de casos en que se tuviera
frente a un dao imputable al estado.
Posteriormente, la constitucin espaola de 1931, se aleja del sistema anterior,
y lleva a rango constitucional el principio de responsabilidad estatal, as el artculo
41 de dicha carta expresa: Si el funcionario pblico, en el ejercicio de su cargo,
infringe sus deberes con perjuicio a terceros, el Estado o la Corporacin a quien
sirve sern subsidiariamente responsables de los daos y perjuicios, conforme lo
determine la ley.
Por su lado, la actual Constitucin Ibrica en sus artculos 9 inciso tercero y
106, respectivamente garantizan el principio de la legalidad, la jerarqua normativa,
la irretroactividad de la disposicin sancionadora no favorable o restrictiva de
derechos, la seguridad jurdica, la responsabilidad e interdiccin de la arbitrariedad
de los poderes pblicos.
Respecto del artculo 106, el profesor Juan Barrachina, seala que la nocin
de responsabilidad se configura en forma objetiva, directa y con abstraccin de
cualquier elemento subjetivo de culpa en el funcionario o agente, incluyendo por esa
va la indemnizacin por daos generado en conducta lcita e ilcita3.
II. Funcin de la Responsabilidad en el Estado
Constitucional de Derecho

La nocin de responsabilidad es expresin de la sumisin del poder al derecho,

es decir, se traduce en el principio de legalidad, se trata de un control de legalidad de
los rganos que ejercen el poder, acarreando la necesidad de resarcir daos causados
por la actividad ilegal.
Esta idea de tcnica de control del poder atribuida a la responsabilidad estatal
es la que a juicio del profesor argentino Roberto Dromi4, justifica la existencia de un
rgimen especial de responsabilidad respecto del estado, al efecto seala: se la llama
todava, a veces, responsabilidad civil del Estado, pero es un eufemismo, porque ni
se trata de la clsica responsabilidad de derecho privado, ni es tampoco civil en el
sentido de regirse por las normas de dicho Cdigo, -agrega que- estas normas son
invocadas, pero con una constante modificacin en atencin de los principios de
derecho pblico, lo cual hace inexacto en rigor hablar de responsabilidad civil. A lo
sumo podra llamrsela as para sealar un tipo de responsabilidad que se traduce
en una reparacin pecunaria, esto es, una indemnizacin de los daos y perjuicios
ocasionados por la accin estatal.
3 Citado en mi Resposabilidad del estado por Falta de Servicio, Libromar Ltda. Valparaso, 2001.
4 Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, dcima edicin, Editorial Ciudad de Buenos Aires, 2000.

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Ahora, este planteamiento supone una afectacin del poder pblico, y ello
justifica la creacin del Consejo de Estado francs, por ejemplo, en cuanto al
mecanismo que sustrae los rgidos cnones del derecho comn y genera un sistema
ms amplio de responsabilidad.
Para Juan Carlos Cassagne no es posible aplicar en la actualidad los esquemas
y soluciones dados por el derecho Civil al ser gravosamente complejos y agraven las
cuestiones relativas a la responsabilidad estatal.
La imposicin de la responsabilidad implica un mayor o menor desarrollo del
estado de derecho, ello supone analizar la responsabilidad como garanta para los
ciudadanos.
En efecto, la idea de responsabilidad supone una funcin en la cual tambin
aparece como un medio de control de los actos estatales, dicho de otro modo, y
siguiendo a Martn Rebollo: un instrumento de control del poder, o sea la idea de
la responsabilidad estatal se inserta en la genealoga misma de las responsabilidades
entre poder y derecho, jugando un rol formativo o pedaggico sobre la actuacin de
la administracin, ello sucede as por cuanto determina las directrices que el mismo
Estado debe seguir a objeto de regular su comportamiento acorde al propio orden
jurdico. As, es evidente que desde el momento que el Estado se encuentra obligado
a no producir un dao en el futuro, la responsabilidad logra, luego, una finalidad de
evitar futuras condenas, pudiendo de esta forma constituirse en un seguro frente al
riesgo generado por situaciones imprevisibles y puede ser un precio a pagar por la
adopcin de ciertas polticas expropiatorias5.
A lo anterior se puede agregar que la responsabilidad es una derivacin de
la clusula del estado Constitucional de Derecho; ya que supone atribuir un rol
normativo a las Constituciones y no meramente de principio base, colocndola en
un plano de juridicidad superior, vinculante y disponible para todos los poderes
del Estado, de esta suerte, los poderes pblicos no pueden disponer del sentido y
contenido de las normas constitucionales6.
La indisponibilidad no se refiere a la posibilidad o no de disposicin efectiva,
como la calificacin jurdica, o sea el intento de separar el vaciado o artificiosidad de
la forma jurdica tpica del positivismo legalista; por el contrario, el modo de hacerlo
ser la existencia de referentes normativos intangibles para los poderes polticos, con
lo que se intenta salvar la paradoja moderna de la debilidad y disolucin formal de
lo jurdico.
5 Pea Freire, Antonio Manuel, La Garanta en el Estado Constitucional de Derecho, Editorial Trotta, madrid,
espaa
6 Afirmamos en consecuencia, que la forma constitucional, cuando menos crea un referente indisponible de legitimidad para el ejercicio del poder poltico, su forma de ejercicio -sometido a derecho- de una forma democrtica, de
ejecucin, de garanta, y los mbitos de exclusin que le afectan como sera el caso de los derechos fundamentales.

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Esta unin se plasma en el texto constitucional, en el captulo I, relativo a

las bases de la institucionalidad. As conforme al artculo 1 se establece la norma
de servicialidad del Estado; el artculo 4 en trminos que Chile es una repblica
democrtica; el artculo 5 en sus dos incisos plantea en el primero, la norma de los
derechos fundamentales como lmite a la soberana nacional; y en su inciso segundo,
el carcter de supraley de los tratados internacionales en materia de Derechos
Humanos; y los artculos 6 y 7 que consagran el principio de legalidad.
Lo anterior nos lleva, aunque brevemente, a conceptuar los derechos
fundamentales, y lo haremos en los trminos que hace Ferrajoli como: Todos
aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres
humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con
capacidad de obrar entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva
(de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma
jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones
jurcas y/o autor de los actos que son ejercicios de stos.7 Ahora, esta visin configura
a la responsabilidad como un mecanismo que debe regir la prestacin y buen
funcionamiento de los servicios pblicos, y en el caso concreto debe ser analizado
por el juez como referencia para determinar cundo se est en presencia de un buen
o mal funcionamiento, o dicho de otra forma, y en trminos simples, el juez de
fondo deber apreciar en concreto si la actuacin del servicio infringe el presupuesto
de respeto de derechos fundamentales, caso en el que la actuacin administrativa
estatal sera antijurdica. y por el contrario, de no producirse tal afectacin dicha
conducta no sera reprochable. Para tal anlisis se debiera considerar la totalidad del
ordenamiento jurdico vigente mismo que se concibe en los trminos expresados en
los prrafos precedentes.
Luego, de esta forma, podemos apreciar la idea de responsabilidad estatal
como un mecanismo de control respecto a la legalidad o legitimidad en el obrar
de la administracin, pudiendo afirmarse con toda propiedad creo y como indica
Nogueira8, que el juez ordinario se tranforma en juez internacional al momento
de resolver una cuestin, si es necesario aplicando los tratados internacionales en
materia de derechos humanos, conforme al artculo 5 inciso segundo, y ciertamente
echando mano al caso concreto de la propia constitucin atendido el caso.
En conjunto con lo antes expresado, es posible afirmar, siguiendo a Ghersi,
que dentro de las obligaciones trascendentes del Estado, est la de organizar los
servicios adecuadamente, y citando una jurisprudencia argentina: Quien contrae la
obligacin de prestar, lo debe realizar en condiciones para llevar el fin para queha

7 Luigi, Perrejoli, Derechos y Garantas. La ley del ms dbil. Editorial Trotta, segunda edicin. Madrid, Espaa.
8 Humberto, Nogueira Alcal, Dogmtica Constitucional. Editorial Universidad de Talca.

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sido establecido, y es responsable de los daos causados por su incumplimiento o su

ejecucin irregular.9
Mas an, si la afectacin se traduce a un derecho fundamental, la verdad es que el
ilcito ante el cual nos encontramos no es de carcter simplemente legal, sino que ella
encuentra su naturaleza en sede constitucional, puesto que se trata especficamente
a una infraccin a las bases esenciales del estado, a su captulo primero, y ello a
su turno implica una afectacin propia al estado de derecho, pensemos solamente
que la infraccin se encontrara radicada en el inciso segundo del artculo 5, y las
implicancias a nivel de soberana y la gravedad que ello representa. Es decir, cada vez
que el Estado violenta un derecho fundamental, aparece de manifiesto una infraccin
constitucional.
De lo expuesto hasta ahora, aparecen como conclusiones provisorias, que la
administracin es responsable por su actuacin irregular, y que la misma se entiende
en el concepto de antijuridicidad, es decir, con infraccin al derecho. Y adems que
la responsabilidad es un mecanismo preciso de control de legalidad de los actos
estatales, operando en ese sentido como tcnica del Estado Constitucional de
derecho.
Pero aun ms, no podemos restringir el alcance del actuar ilegtimo de la
administracin generador de responsabilidad a los casos en que exista una vulneracin
a los derechos fundamentales.
En efecto, la idea de reparacin y juridicidad es muchsimo ms amplia, y
si bien es cierto que puede quedar cubierto un gran mbito de situaciones por el
slo expediente de los derechos fundamentales, la verdad es que junto a l existe
todo un campo quizs tan amplio y variado que se encuentra cubierto por la idea de
juridicidad, y que se refiere a los casos de inters legtimo, desarrollados inicialmente
por la doctrina italiana, la cual desde su origen se ha vinculado a la actuacin de los
poderes pblicos, y su nacimiento deviene a consecuencia de la nocin de inters
protegido.
En sntesis, siguiendo a Pea Freire, el inters legtimo es aquella posicin de
ventaja otorgada a un sujeto por el ordenamiento en orden a un bien concreto, objeto
de una potestad administrativa y que consiste en la atribucin al referido sujeto de
poderes dirigidos a influir sobre el correcto ejercicio de la potestad administrativa, o
sea, en la facultad de pretender que la administracin ejercite legalmente el propio
poder.
Esto es expresin de algo mucho ms general, y se traduce en la expectativa
que el propio orden jurdico protege de una actuacin jurdica de la administracin,
9 Carlos Ghersi y otros. Derecho y reparacin de Daos. Editorial Universidad de Buenos Aires. Argentina 1998.

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es decir es el propio ordenamiento jurdico el cual seala como norma el deber de

actuacin jurdica por parte de la administracin.
III. Caracteres y Elementos de la Responsabilidad

La responsabilidad del Estado aparece como un sistema general, y como tal

abarca todos los rganos de la funcin pblica, y desde un punto de vista subjetivo
u orgnico comprende a todos los entes de la administracin pblica tanto en su
acepcin amplia contenida en el artculo 1 de la ley N 18.575, como de 2 de
la ley N 19.880, sobre procedimientos administrativos, y tambin en su acepcin
restringida a que se refiere el artculo 21 inciso segundo de la ley N 18.575.
En su aspecto objetivo abarca todo tipo de actuacin antijurdica de
la administracin, o sea, el acto por falta o funcionamiento anormal de la
administracin.
Ahora bien, conforme lo sealado anteriormente excluimos, en principio, de
este sistema, las actuaciones lcitas del Estado que sobre la base de la teora del
sacrificio particular exigen una compensacin, tal y como acontece en las limitaciones
generales al derecho de propiedad.
Lo anterior no por que se trate de casos en los cuales al particular no se le
otorgue una compensacin econmica, cuestin que se da, y es correcto que as
sea, sino que porque en todas ellas no encontramos actuacin antijurdica por parte
del Estado, y en todas ellas lo que surge es una compensacin que la propia ley
contempla, as por ejemplo en el caso de la expropiacin por causa de utilidad
pblica, es la propia Constitucin poltica la que contempla no slo la necesidad
de contar con una ley para proceder en tal sentido, sino que, adems, contempla la
indemnizacin a que se refiere; luego dicho principio es necesario para que opere la
satisfaccin por el sacrificio particular. Pues bien, as las cosas, queda una pregunta
obvia por responder; Qu sucede en aquellos casos en los cuales no se cuenta con
compensacin normativamente considerada, y de igual forma se procede a limitar la
propiedad?
La respuesta, en nuestro concepto aparece vista resuelta desde la perspectiva de
la antinormatividad. En efecto, en estos casos se ha faltado a la esencia del sistema
en el sentido que exista una autorizacin para proceder de tal forma al carecer de tal
autorizacin, lo que transforma el accionar en ilcito, y en ese sentido volvemos a
la idea que la conducta se desarroll con falta, aplicndose en la especie todo lo ya
dicho. De esta forma, la falta ser siempre la nota definitoria en la materia que nos
ocupa.
As las cosas, la idea de falta encuentra su fundamento en la expectativa
normativamente protegida de que el servicio prestado sea adecuado jurdicamente,

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cuyo incumplimiento supone la defraudacin respecto de una obligacin preexistente

de satisfacer las necesidades de manera regular y continua.
IV. El Contenido del Funcionamiento Anormal

Luego, el funcionamiento normal o anormal del servicio se entiende en su

sentido ms amplio como observa Ramn Parada, se trata de: toda manifestacin de
la actividad administrativa, sea esta prestacional, de polica sancionatoria o arbitral,
en todas sus expresiones, es decir, se traduce tambin en la actividad material.
As podemos sealar que son supuestos de responsabilidad por falta o
funcionamiento anormal del servicio entre otros.
1. La revocatoria ilegal de los actos administrativos.
2. Las vas de hecho de todo tipo, por ejemplo en materia expropiatoria y de
servidumbres administrativas.
3. Daos accidentales causados por obras pblicas e inmuebles cuya
administracin y mantenimiento est bajo la custodia del Estado.
4. Daos accidentales causados por obras pblicas ejecutadas por el Estado que
representan una situacin de riesgo objetivo.
5. La no fiscalizacin oportuna de problemas ambientales que corresponde a
un servicio.
Todas estas hiptesis se traducen en una idea mayor, la de falta de servicio,
misma que comprendera en su versin clsica las siguientes situaciones:
1. Cuando el servicio funciona mal: lo que se conoce como culpa in omitiendo
o por accin positiva.
2. Cuando no ha funcionado: lo que se conoce como culpa in omitiendo o
abstencin, cuando existe un deber funcional de actuar.
3. Cuando ha funcionado defectuosamente, se trata como expresa Contreras
Eddinger de una falta del deber de diligencia funcional, con base en el artculo 1 de
la Constitucin y en el artculo 5 de la ley N 18.575.10
V. La Falta Personal y la Falta de Servicio

Sobre esta materia debemos considerar dos cuestiones que pueden sonar
relevantes, la primera es aquella conforme la cual, y ha sido propugnada por
determinada doctrina, en orden a determinar como elemento de procedencia de la
responsabilidad del Estado, el agente estatal directo causante, y una segunda cuestin
10 Roberto Contreras Eddinger. Algunas consideraciones sobre la Responsabilidad Civil Extracontractual del estado-Administrador. Revista Justicia y Derecho. Ao 2 N 2.

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relativa a la accin de repeticin en contra del funcionario, accin de que es titular

la administracin.
Respecto de la primera cuestin, se ha manifestado que sera necesario identificar
materialmente a la persona que ha generado en una actuacin propia que el Estado,
ello en cuanto parecera necesario saber que efectivamente fue un funcionario de la
administracin a objeto de proceder a la imputacin correspondiente.
Sobre el particular, cabe tener en cuenta que en la actualidad y producto de la
aceptacin sin contrapeso de la teora del rgano, lo concreto es que la imputacin
jurdicamente hablando es la propia administracin, y por su va al Estado y el agente
que respecto de l ha actuado, es as que en el plano del deber ser el sujeto activo de
la conducta se encuentra determinado en los trminos indicados; y procesalmente de
igual modo se encuentra preestablecido el sujeto respecto de quien entablar la relacin
procesal, adems de quien el afectado exigir una compensacin ser derechamente
del Estado, respecto de quien es titular de una accin directa en su contra, no una
accin subsidiaria o solidaria, se busca establecer su propia responsabilidad no la
del sujeto, al afectado no le interesa la persona del funcionario, slo le interesa que
efectivamente haya actuado en la forma antijurdica que se exige.
En Francia, a decir de Garca de Enterra y Fernndez se ha imputado a la
administracin todas las faltas cometidas por sus agentes cuando stas no tengan el
carcter de personales, determinantes de la responsabilidad exclusiva de los mismos
y aquellos otros que se califican como annimos, en la medida que no es fcil la
individualizacin de su autor.11
La otra cuestin a analizar y que justifica la anterior, es la relativa a la posicin
en que el estado queda luego de tener que resarcir una indemnizacin producto de
una accin de un agente suyo.
Al efecto, en nuestro sistema tanto los artculos 4 y 42 de la Ley de bases
Generales de la Administracin del Estado, establecen una accin de repeticin cuyo
titular es el Estado a fin de que se le reembolse aquello que haya dado o pagado.
VI. La Falta de Servicio: Es Subjetiva?

En las lneas anteriores, he tratado de establecer que la responsabilidad por

falta de servicio no es una responsabilidad por riesgo, ello supone, entonces, acorde
al planteamiento modernista de reconducir las estructuras a categoras conocidas o
verificables, responder a la pregunta de si la falta de servicio es subjetiva.
Esta cuestin se nos presenta en el sentido que cierta parte de la doctrina
nacional, ha hecho sinnimos la idea de la responsabilidad y responsabilidad por
11 Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez. Curso de derecho Administrativo. Editorial Civitas, 1991. Tomo
II, Madrid , Espaa.

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riesgo creado, llegando as directamente a la conclusin que en el caso se busca por

estos autores, as por lo menos aparece de sus escritos.
Distando de la posicin anterior, es que se estima que la responsabilidad
por riesgo no es la nica categora a la que se puede vincular la responsabilidad
objetiva, sino que la misma admite ms formulaciones. En efecto, si estimamos
que la responsabilidad objetiva, es aquella que se contrapone a la subjetividad, en
cuanto exige dolo o culpa, elementos que por excelencia definen la responsabilidad
subjetiva, al referirse a una disposicin o nimo interno del sujeto activo de la
conducta daosa.
Luego, si vemos la falta de servicio, es una nocin o concepcin que se prescinde
de toda valoracin subjetiva y se concreta en la exteriorizacin de una conducta que
es objetivamente verificable en el espacio, sea por que se realiz una accin o bien
porque no se manifest ninguna.
Tan objetiva es la formulacin, que el agente actuante podra tener la mejor
disposicin en cumplir con el cometido, y an as estar infringiendo alguna disposicin
legal que ocasione dao, sera en esa lnea falta de servicio y generara la necesidad
de responder, puede ser que el agente lo haya ejecutado de manera perfecta, pero si
cae dentro de los supuestos de falta de servicio, entonces responder.
Pues bien, esta nocin carente de toda subjetividad, luego es objetiva, en cuanto
lo que interesa es la conducta en s, agregando el expediente que la misma ha de ser
contraria a derecho, a travs de una frmula absolutamente amplia y que se concreta,
segn se ha dicho en la idea de que debi actuar y no lo hizo, se debi abstener y
actu, o bien debiendo actuar, la actuacin fue deficiente.
Ahora bien, todas estas notas se refieren a una categora que en nada es subjetiva,
si no por el contrario se traducen en una cuestin objetiva que habr de ser probada
junto con la existencia del dao causado por esta misma conducta.
No se deber escudriar o indagar la intencin o no del funcionario o agente
actuante en el caso que se trate, es irrelevante para el derecho dicha intencin, o
incluso si su actuacin fue o no diligente, en el sentido de la finalidad trazada para
la misma, lo nico que en este nivel interesar es que efectivamente, o si se prefiere,
objetivamente, el comportamiento que se trate es expresivo o no de falta de servicio
en los trminos indicados precedentemente. De all, entonces, que aparezca que la
falta de servicio deba ser probado. Dicho de otra forma, la falta se prueba, se presume
el actuar jurdico.
Ahora bien, se podra decir por ms de alguien que la nocin de responsabilidad
estatal con falta, en su orign francs se encuentra actualmente abandonada por la
parte de la jurisprudencia gala, y ello segn se dijo desde el ao 1994, en el fallo
Bianchi.

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Efectivamente, la nocin de falta de servicio es renunciada en dicho fallo por

la jurisprudencia francesa, asumiendo derechamente la tesis de riesgo creado, pero
en verdad en esta parte nos separamos del devenir que experimenta el rgimen
administrativo, no siendo la primera vez que ello sucede.12
Decimos esto por no resultar til el expediente antes sealado para indicar
que en Chile existe un rgimen de similar naturaleza, ello supondra dos cuestiones
esenciales a discurrir, la primera entonces es aceptar que el rgimen propio y normal
que existe en Chile es el de la falta de servicio en los trminos expresados en las
lneas previas, y por otro lado, es absolutamente imposible, a la luz del actual sistema,
estimar procedente una argumentacin de semejante naturaleza, si hay texto expreso
(artculo 42 de la ley N 18. 575) que establece un rgimen de responsabilidad
sustentado en la idea de falta de servicio.
VII. A modo de conclusin provisoria

En todo evento y a modo de conclusin primaria, lo que importa resaltar es la

idea que el concepto de responsabilidad estatal administrativa no puede estructurarse
ni mirarase slo desde la ptica de la ley en sentido restringido, sino que a la luz de
la propia Constitucin, y los valores que ella refleja, instituyndose como lmite de
actuacin a la administracin. Es decir, la tcnica de la responsabilidad supone una
vinculacin con la idea o tcnica de control, dado que sirve como efectivo contrapeso
en las actuaciones que la administracin desarrolla, al no poder vulnerar en modo
alguno los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana o derechos
fundamentales, y ello en la ptica que conforman el Derecho chileno no slo las
normas de origen interno, sino adems aquellas que emanan de un origen externo a
la propia Constitucin Poltica de la Repblica.
Luego, cada vez que nos encontremos ante una conducta que vulnere
disposiciones legales, y que la misma genere un dao, estaremos frente a la idea
de responsabilidad estatal, de manera que ello permita determinar igualmente
la naturaleza de lcito o ilcito de una conducta estatal, lo que a su turno supone,
entonces, controlar la legalidad de la actuacin de la administracin, lo que validar
a su vez la responsabilidad como tcnica de control estatal, desde el momento que
la condena en su caso concreto implicar que esa conducta no podr repetirse en lo
sucesivo por parte de la administracin.
Adems, en cuanto a la falta en s, sta ha de ser estimada como objetiva, al
carecer de la misma, por su carcter de normatividad, de todo elemento de dolo o
culpa, falta que ha de ser probada, ya que no es una responsabilidad de riesgo.

12 Baste recordar el hecho por todos conocido que en Chile se carece de Jurisdiccin Contencioso Administrativa
propiamente tal.

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Por otro lado, la conducta desplegada es jurdicamente la conducta del

Estado, y por ello es irrelevante para la vigencia de los derechos fundamentales la
individualizacin del agente actuante, es simplemente el estado quien acta, y es
slo a la administracin a quien le interesa la individualizacin para efectos de la
procedencia de la repeticin en su contra en los casos en que conforme a las reglas
generales precedentes.

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