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RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS

Carlos Julio Lascano (h)


1. Introduccin
En los ltimos tiempos en la vida econmica de los distintos pases y en el
trfico comercial internacional, la actuacin de empresas -muchas de ellas
multinacionales- organizadas preponderantemente bajo la forma de sociedades o
asociaciones con personalidad jurdica, incursionan en diversos delitos socioeconmicos que Schnemann agrupa bajo el rtulo de criminalidad de la
empresa.
Por ello, sostiene Claus Roxin# que tambin en Alemania se reincentiv en los
ltimos aos en el marco de una tendencia internacional la discusin sobre cmo
se podra sancionar la conducta de las asociaciones. Esto est motivado por el
inters de poder combatir en una forma ms eficaz a delitos econmicos, de
medio ambiente, pero tambin por ejemplo el lavado de dinero en el marco de la
delincuencia organizada. Cmo podra ser implementado an est muy confuso,
las propuestas existentes son totalmente divergentes entre s.
Los espacios de impunidad que suelen originarse por diversas razones en esa
clase de delitos han suscitado la justificada inquietud de encontrar nuevas
soluciones que la dogmtica penal tradicional -basada en categoras del delito
ms apropiadas para la proteccin de los clsicos bienes jurdicos individuales,
especialmente los derechos patrimoniales- difcilmente poda brindar, tanto en lo
referente al derecho material como al proceso penal (en ste respecto del mbito
de la prueba).
Se plantea as una evidente tensin entre un Derecho Penal edificado sobre los
cimientos de una responsabilidad individual de las personas fsicas y los
requerimientos poltico-criminales propios de la delincuencia empresarial, que
postulan castigar con penas no slo a los directivos de las corporaciones y a los
ejecutores materiales de los delitos cometidos en el mbito de los negocios, sino
a las propias personas jurdicas en cuanto tales.
En nuestros das asistimos a un proceso que algunos autores llaman de
erosin del antiguo aforismo societas delinquere non potest que se haba
impuesto en el Derecho Penal de la Europa Continental y los pases de
Iberoamrica que siguen ese modelo.
Dicho fenmeno se manifiesta en el Viejo Mundo donde triunfa el paradigma
opuesto en pases como Holanda, Suecia, Noruega, Portugal, Francia, Dinamarca,
Irlanda y Finlandia, entre otros; probablemente en un futuro prximo lo sea en
Espaa.
Tambin es motivo de intensa preocupacin en espacios econmicos integrados
como es el caso del Mercosur frente a la necesidad de armonizacin de la
legislacin penal.
Por ello, reflexionaremos sobre los siguientes interrogantes:
1. Si frente a la escisin de los elementos del tipo delictivo que se verifica en la
actuacin empresarial de los entes colectivos debe mantenerse inclume la
fundamentacin dogmtica de aquel adagio latino consagratorio de la imputacin
penal individual, o si, por el contrario, es preciso admitir el paradigma opuesto de
la responsabilidad penal de las personas ideales.
2. Cules son las consecuencias jurdicas especficas apropiadas para las
personas jurdicas que incursionan en delitos socio-econmicos; cmo debe ser
caracterizada su naturaleza jurdica (penas, medidas de seguridad, medidas
administrativas o consecuencias accesorias) y de qu manera pueden ser ms
eficaces poltico-criminalmente para el resguardo de los bienes jurdicos en juego,
sin menoscabo de las garantas y principios derivados del Estado de Derecho
consagrado por la Constitucin y los pactos internacionales de Derechos
Humanos.

2. La responsabilidad penal de las personas jurdicas en s mismas


Analizaremos las posibles tensiones entre la responsabilidad penal de las
personas colectivas y los principios emergentes de la Constitucin.
a) Uno de los principales defensores de la responsabilidad penal de los entes
colectivos en la doctrina espaola contempornea, Jos Miguel Zugalda Espinar,
luego de mostrarse en desacuerdo con el recurso exclusivo a las sanciones
administrativas para neutralizar los comportamientos delictivos de las personas
jurdicas, admitindolo -por evidentes razones prcticas- slo para conductas
puramente contravencionales, y reservando las sanciones del Derecho Penal -por
su carcter fragmentario- para los ataques graves a las bases mnimas de
convivencia social, afirma que, en atencin a que los principios constitucionales
de legalidad y culpabilidad rigen en todo el ordenamiento punitivo -sea de
personas fsicas o jurdicas- la imposicin de cualquier sancin -se la llame pena,
medida de seguridad o sancin administrativa- a la persona colectiva, exige
determinar cmo y cuando sta puede realizar acciones u omisiones (principio de
legalidad) y convertirse en culpable (principio de culpabilidad). Por ello, la clase de
sancin que se elija para la corporacin, no puede evitar la redefinicin de las
categoras dogmticas clsicas de la teora jurdica del delito.
b) Bernd Schnemann entiende que si la corporacin slo puede actuar a travs
de los hechos de sus directivos que originan la sancin, el imperativo de la norma
penal se dirige -en definitiva- a la persona fsica cuya conducta se imputa a la
empresa, la cual -por tener una personalidad propia- viene a ser castigada por el
hecho de otro, su representante, cuyo comportamiento infractor de la norma no
poda evitar por carecer de capacidad de accin.
Similar conclusin se puede apreciar cuando la multa impuesta a una empresa
incide en el recorte de los dividendos a repartir entre los accionistas de la sociedad
annima.
Por lo tanto, sostiene Schnemann, que en ambas situaciones se podran
lesionar los principios de culpabilidad y proporcionalidad, por la inidoneidad de la
sancin a la empresa para la adecuada proteccin del bien jurdico.
Dicha objecin constitucional no podra ser superada vlidamente con el
recurso de considerar a las sanciones especficas contra las empresas en s
mismas como de naturaleza no penal, como en el caso del art. 15, prrafo 4 del
Reglamento n 17 del Consejo de la Unin Europea sobre infracciones a la libre
competencia o del pargrafo 30 del Cdigo de Contravenciones al Orden de
Alemania, porque la cuestin no depende de la denominacin que se les asigne a
tales medidas, sino de su contenido y efectos, ya que si stos son similares en lo
esencial a las penas aplicables a las personas individuales, ambas deben
regirse por las mismas garantas.
Tampoco puede obviarse la afectacin del principio de culpabilidad postulando
un concepto social de culpabilidad en base a que la persona colectiva implicada
no habra satisfecho las exigencias sociales, por un defecto de organizacin
consistente en una infraccin del deber de vigilancia del rgano, similar a la
culpabilidad por el acto previo (actio libera in causa).
Tal posicin -sostenida por Tiedemann- constituye el nico intento serio de
conciliar las sanciones a personas colectivas con el principio de culpabilidad, pero
-segn Schnemann- carece de base slida porque no puede fundamentar una
culpabilidad propia del ente corporativo, sino que obliga a perderse en una
regresin infinita pues siempre a la persona jurdica se la hace responsable por la
conducta reprochable de otra persona, su representante, por cuyo intermedio
acta en el mundo de las relaciones socio-econmicas.
Sin embargo, para Schnemann la circunstancia que la responsabilidad penal
de las personas jurdicas se encuentre en pugna con el principio de culpabilidad,
no impide que podamos buscar en el Estado de Derecho la legitimacin especfica
para una multa a la entidad colectiva aadida a la sancin individual, esto es,
acumulativa -por haber creado una actividad empresarial socialmente daina o
riesgosa- en el estado de necesidad de prevencin del bien jurdico, que se

desencadena por la actitud criminal de la entidad y no se solventa con una


sancin penal exclusivamente individual.
c) Adn Nieto Martn sostiene que el modelo vicarial de transferencia de
responsabilidad segn el cual el comportamiento del agente individual se imputa
a la empresa sin posibilidad que sta pueda alegar que ha realizado todo lo
posible para impedir la infraccin- es inobjetable desde la perspectiva
constitucional del principio de culpabilidad, pero tampoco existen razones de esa
ndole que hagan preferible un modelo basado en la propia culpabilidad de la
empresa o en su defecto de organizacin.
Dicho autor tampoco acepta que el problema constitucional de la
responsabilidad de las personas jurdicas se enfrente al principio de personalidad
de las penas, pues sociedad y personas naturales son una misma realidad. Por el
contrario, afirma que las objeciones constitucionales tienen que ver con los
principios de non bis in idem y proporcionalidad, debido a que persona fsica y
persona jurdica son sancionadas a la vez: El administrador-socio recibe dos
sanciones diferentes, la privativa de libertad, y en su caso multa personal por el
delito realizado, y una multa encubierta a travs de la responsabilidad del ente.
A su juicio, lo nico que permite evitar la conculcacin del non bis in idem es el
distinto fundamento de la sancin: mientras que la pena sirve a la no comisin de
hechos delictivos mediante la prevencin general y especial, la sancin a la
persona jurdica sirve motivando a las personas individuales que forman el
colectivo para que adopten medidas de autorregulacin con el fin de prevenir e
investigar hechos delictivos.
3. Las normas de defensa de la competencia del Mercosur
disposiciones del Derecho Penal especial argentino

y las

En el mbito del Mercosur, el Protocolo de Defensa de la Competencia del


Mercosur, suscripto en la ciudad de Fortaleza (Brasil) el 16 de diciembre de
1996, contiene algunas normas que permitiran construir posibles formas de
responsabilidad penal de las personas jurdicas.
El art. 2 dispone: Las reglas de este Protocolo se aplican a los actos
practicados por personas fsicas o jurdicas de Derecho pblico o privado u otras
entidades que tengan por objeto producir o que produzcan efectos sobre la
competencia en el mbito del Mercosur y que afecten al comercio entre los
Estados parte.
A su vez, el art. 4 prescribe: Constituyen infraccin a las normas del presente
Protocolo, independientemente de culpa, los actos, individuales o concertados,
de cualquier forma manifestados, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir,
falsear o distorsionar la competencia o el acceso en el mercado relevante de
bienes o servicios en el mbito del Mercosur y que afecten el comercio entre los
Estados parte.
Jos Daniel Cesano entiende que si la Constitucin argentina -a partir de la
reforma de 1994 y la incorporacin de los tratados que enumera el art. 75, inc. 22,
2 clusula- reconoce expresamente el principio de culpabilidad y, por otra parte,
los tratados de integracin como sera el Protocolo de Fortaleza- tienen (una vez
incorporados al Derecho interno) jerarqua superior a las leyes pero menor que el
denominado bloque de constitucionalidad federal (es decir, la Constitucin formal y
los tratados de Derechos Humanos constitucionalizados), resulta obvio que la
posibilidad de construir una responsabilidad penal respecto de los entes ideales,
que emana del Protocolo regional, estara tensionando, abiertamente, el sistema
de prelacin normativa que surge del principio de supremaca.
Igualmente, si se ha introducido en forma expresa el principio de personalidad
de la pena segn la cual sta no puede trascender de la persona del delincuente
(art. 5, inc. 3 CADDHH), ello impide que a travs de la sancin penal de la
persona jurdica se castigue indirectamente a personas fsicas que no hayan
cometido un entuerto en forma penalmente responsable.
Sin embargo, es atinado el interrogante que se plantea Cesano, cuando
expresa: qu sentido tiene que nos opongamos a que, en el Derecho comunitario,

se admitan estas formas de responsabilidad si, en nuestro propio Derecho penal


especial, encontramos ejemplos de ello.
El mismo autor responde que dentro de la jungla del Derecho Penal
Econmico, como grficamente la denomina Schnemann, en esta materia
nuestro Derecho se caracteriza por su promiscuidad: Es que, y de all que
utilicemos este calificativo- junto a un nutrido ncleo de disposiciones que intentan
solucionar la problemtica derivada de este tipo de delincuencia como
instrumentos de imputacin propios del Derecho penal convencional (por ejemplo:
las clusulas del actuar en lugar de otro o autora mediata), rechazando, as, la
responsabilidad del ente ideal, se observan algunas leyes que, directamente,
establecen la imputacin penal de la persona jurdica (as: en el mbito de los
delitos aduaneros, el artculo 888 de la ley 22.415; o en relacin al rgimen penal
de defensa de la competencia que establece la ley 25.156, su artculo 47).
Agregamos el rgimen penal cambiario (ley 19.359, art. 2, inciso f) y la ley sobre
abastecimiento n 20.680, art. 8.
La admisin en tales leyes especiales de la responsabilidad penal directa de las
personas colectivas, en tensin con el sistema de garantas de la Constitucin
argentina, habla de una apresurada e improvisada poltica criminal en esta
materia.
Por ello, frente a una base normativa tan fragmentaria y heterognea, en
nuestra jurisprudencia existen fallos divergentes: los cuantitativamente minoritarios
que a partir de obstculos constitucionales- son contrarios al reconocimiento de
responsabilidad directa de la persona colectiva en aquellas leyes que as lo
permiten; en cambio, los mayoritarios admiten tal posibilidad, para lo cual slo
reparan en la estructura lingstica de las normas que aplican.
Como muestras ms significativas del primero de los lineamientos
jurisprudenciales, se exhibe el voto disidente del juez Gustavo Mitchell de la sala
III de la Cmara Nacional de Casacin Penal (Peugeot Citron Argentina S.A.
s/rec. de casacin), al igual que la sentencia de la sala I de la misma Cmara
Nacional de Casacin, en el caso Fly Machine.
En este ltimo, la mencionada Sala confirm el pronunciamiento dictado por el
Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 1 de Crdoba, en cuanto resolvi declarar
la nulidad de los requerimientos de elevacin a juicio (formulados por la querella y
por la Fiscala), en razn que en ellos se haba imputado a una persona jurdica
la empresa "Fly Machine S.R.L." la comisin de un delito contrabando
documentado en grado de tentativa (arts. 863, 864 inc. b, 865 inc. f y 871 del
Cdigo Aduanero); declarndose tambin la nulidad de todos los actos
procesales que referan a la aludida empresa como imputada.
El 30 de mayo de 2006, en la causa Fly Machine la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin rechaz el recurso extraordinario federal interpuesto por la Direccin
General de Aduanas. Aunque el voto de la mayora de los ministros de la Corte,
siguiendo el dictamen del Procurador General, rechaz la instancia extraordinaria
por fundamentacin insuficiente, el ministro Zaffaroni basado en los principios
constitucionales del nulla injuria sine actione, de culpabilidad y de personalidad de
la pena- sostuvo la vigencia del aforismo societas delinquere non potest.
Sin embargo, el criterio jurisprudencial prevaleciente es el que convalida la
validez constitucional de las normas de Derecho Penal especial que consagran la
responsabilidad penal de la persona de existencia ideal. Tal tesitura impera
respecto de los delitos aduaneros, tanto en la Cmara Nacional de Casacin
Penal, cuanto en la Cmara Nacional en lo Penal Econmico.
Al respecto, ha dicho Cesano que la casacin nacional, en el mismo
precedente Peugeot Citron Argentina S.A., a travs de los votos de los jueces
Riggi y Tragant sostuvo que: el argumento que dice que responsabilizar
penalmente al ente ideal afecta el principio de personalidad por cuanto la sancin
alcanza a socios inocentes no tiene en cuenta que la pena recae sobre la
sociedad, la que si tiene reconocida capacidad penal es una persona distinta
de los individuos () que la componen. La misma lnea argumental fue
sostenida por dicha Sala en Inversora Kilmy S.A., s/Recurso de casacin.

En relacin a la responsabilidad directa de las corporaciones en el rgimen


penal cambiario, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin eludi la declaracin
de inconstitucionalidad, argumentando que aqulla era de naturaleza penal
administrativa, campo en el que no necesariamente rigen los principios de
culpabilidad y personalidad de la pena emanados de la Constitucin#. Se produjo
as un cambio de criterio del Alto Tribunal que anteriormente haba admitido la
vigencia del principio nulla poena sine culpa en dicho mbito#.
Frente a las dificultades de traslacin de principio mencionado en relacin a la
responsabilidad penal de las personas de existencia ideal, Norberto Spolansky#
propone la siguiente frmula constitucional: a) No hay pena sin culpabilidad. b)
En el caso de los actos de los individuos que actan como rganos de una
persona jurdica, la pena se imputar a la persona jurdica a condicin de que el
acto ejecutado sea efectivamente el acto propio de la persona jurdica. El acto del
rgano ser considerado, a los fines penales, como efectivamente un acto de la
persona jurdica, cuando de acuerdo con los antecedentes y modalidades del
hecho ejecutado represente la poltica de la persona jurdica. La ley podr
establecer las condiciones bajo las cuales podr suponerse que el hecho
representa la poltica de la persona jurdica. Los interesados podrn revocar esa
presuncin. c) El Estado podr, en los casos que seale la ley, imputar sanciones
no penales a las personas jurdicas por actos de los individuos que acten como
rganos de las personas jurdicas, aun cuando no se satisfagan las condiciones
de la seccin b..
4. Las denominadas consecuencias accesorias aplicables a las
personas ideales
El Cdigo Penal espaol de 1995 ha establecido en el art. 129, bajo la
ambigua denominacin de consecuencias accesorias, un repertorio de
sanciones que se caracterizan por incidir directamente sobre la empresa o
persona colectiva en s misma.
Son notorias las discrepancias de los autores a la hora de determinar la
verdadera naturaleza jurdica de estas sanciones, pues se discute si se trata de
una pena, de una medida de seguridad o de otro tipo de consecuencia con
naturaleza diferente (). La opinin que gana mayor cantidad de adeptos es la
que estima que se trata de verdaderas penas y que su aplicacin debe revestir las
mismas garantas que la imposicin de una sancin penal a un sujeto individual.
Adn Nieto Martn las considera sanciones penales a los efectos de la
aplicacin de las garantas constitucionales por ejemplo, en lo concerniente al
proceso penal, personas fsicas y jurdicas deben gozar de idnticos derechos- lo
que no impide que, al igual que ocurre en los distintos mbitos del ius puniendi
puedan existir singularidades. En tal sentido afirma: si, segn la opinin ms
extendida, la culpabilidad deriva de la dignidad de la persona, no creo posible que
en relacin a las personas jurdicas pueda tener iguales contenidos.
Aunque acepta que desde el punto de vista procesal penal el rgimen
procesal del artculo 129 es abiertamente inconstitucional, Nieto Martn afirma que
dicha norma del Cdigo Penal espaol es un buen punto de partida, al menos
desde el punto de material, debido a su amplio catlogo de sanciones, pensado
para tres situaciones muy delimitadas: empresas criminales, pertenecientes al
crimen organizado o a grupos terroristas, empresas de fachada, creadas ad hoc
para la realizacin de hechos delictivos, y empresas peligrosas, cuya actividad
genera un importante peligro para bienes jurdicos.
En el Cdigo Penal argentino no tenemos ese tipo de consecuencias
jurdicas aplicables a las personas colectivas. nicamente existe una referencia a
stas con relacin a la pena accesoria de decomiso, en el tercer prrafo del art. 23
C.P.: Cuando el autor o los partcipes han actuado como mandatarios de alguien
o como rganos, miembros o administradores de una persona de existencia
ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la
persona de existencia ideal, el comiso se pronunciar contra stos.

En el Ttulo XIII (arts. 67 y 68) del Anteproyecto de Cdigo Penal de 2006


como lo explica su exposicin de motivos- se regula el sistema de sanciones a la
persona jurdica, tendiente tambin a procurar una mayor eficacia represiva en el
mbito de los delitos econmicos y de los negocios. Un sistema de respuesta para
las personas jurdicas que posibilite neutralizar y, en algunos casos, reparar las
lesiones colectivas que producen gravsimos daos econmicos y sociales. Se
regula as un catlogo de consecuencias que apuntan bsicamente a la
prevencin y reparacin de los daos causados, queque pueden consistir en
oducidon bdad istema de sanciones a la persona jurigacintes y de recuperar con
destino social las gana consisten en: multa, cancelacin de la personera jurdica,
suspensin total o parcial de actividades que en ningn caso podr exceder de
tres aos, clausura total o parcial del establecimiento que en ningn caso podr
exceder de tres aos, prdida o suspensin de beneficios estatales, publicacin
de la sentencia condenatoria a su costa, prestaciones obligatorias vinculadas con
el dao producido, comiso, suspensin del uso de patentes y marcas por un plazo
de hasta tres (3) aos, suspensin de hasta tres (3) aos en los registros de
proveedores del Estado. Su aplicacin queda supeditada a la circunstancia que la
entidad o persona jurdica haya tenido oportunidad de ejercitar el derecho de
defensa y, obviamente, a la comprobacin de un delito. Queda establecido que a
esos efectos resulta suficiente que se haya demostrado el hecho tpico y
antijurdico#.
A diferencia del art. 129 del C.P. espaol, el Anteproyecto argentino no ha
adoptado un sistema de numerus clausus, pues en su redaccin no incluy una
clusula como la de aqul en el sentido que las consecuencias se aplicarn en
los supuestos previstos en el Cdigo; adems, en la Parte Especial no realiz una
conminacin especfica. Al tratarse de una sancin administrativa, la tcnica
utilizada puede afectar el principio de legalidad aplicable tambin al Derecho
Penal Administrativo- en la medida en que no se adscriba a cada tipo delictivo
alguna (o varias) de las sanciones que se establecen en el artculo 68.
Cesano sostiene que la sancin a la corporacin est condicionada a un
doble presupuesto: a) De ndole sustantivo: que exista un delito cometido por una
persona fsica que haya actuado en nombre, en representacin, en inters o en
beneficio de una persona jurdica de carcter privado (art.. 67, 1 prrafo); an
cuando, por cualquier motivo, ese autor (en el sentido amplio de la expresin) no
resultase condenado, siempre que en este ltimo caso- el delito, igualmente, se
haya comprobado (art. 67, prrafo 3); b) De naturaleza procesal: que la
persona jurdica sea, efectivamente, parte en el proceso penal, con todas las
garantas que le corresponderan al imputado; como una proyeccin del principio
acusatorio, la imposicin de tales sanciones estar supeditada a la previa peticin
del rgano acusador (fiscal o querellante).

5. Recientes proyectos en Argentina


a) Las Comisiones de Legislacin Penal y de Justicia de la Cmara de
Diputados de la Nacin mediante dictamen 1331-D-09- han considerado el
proyecto de los diputados Vega, Morandini, Sesma, Pinedo, Lusquios, Gorbacz,
Augsburger, Prez, Delich y Aguad, por los que se modifica el Cdigo Penal en
materia de delitos contra la administracin pblica (Ttulo XI de la Parte Especial),
habiendo tenido a la vista los proyectos de los diputados Bullrich, Varisco, Gil
Lozano, Snchez y Solanas.
All se aconseja incorporar como art. 268 (6) del C.P., el siguiente texto:
Cuando los hechos delictivos previstos en los captulos VI, VII, VIII, IX y IX bis de
este ttulo hubiesen sido realizados por, en nombre, en beneficio de una persona
jurdica, o sta hubiere sido utilizada como instrumento, se impondrn las
siguientes sanciones conjunta o alternativamente: 1. Multa equivalente al monto
del dinero desviado de la entidad pblica cuando pueda ser calculado o hasta el

20 por ciento del giro de facturacin de la empresa en el ao fiscal inmediato


anterior al hecho; 2. Suspensin total o parcial de actividades que en ningn caso
podr exceder de 10 aos; 3. Suspensin para participar en licitaciones, obras,
servicios pblicos o cualquier otra actividad vinculada con el Estado que en ningn
caso podr exceder de 10 aos; 4. Cancelacin de la personera cuando hubiese
sido creada al solo efecto de la comisin del delito, o esos actos constituyan la
principal actividad de la entidad; 5. Prdida o suspensin de los beneficios
estatales; 6. Auditora peridica; 7. Publicacin de un extracto de la sentencia
condenatoria a costa de la persona jurdica.
Se puede advertir que uno de los propsitos de los proyectistas puede haber
sido armonizar nuestro Derecho Penal interno con la Convencin Interamericana
contra la Corrupcin, aprobada en la Tercera Sesin Plenaria de la O.E.A.,
celebrada en Caracas (Venezuela) en 1996, aprobada por ley 24.759 (BON
17/01/97). En efecto: el captulo VI del Ttulo XI del texto vigente# de nuestro
Cdigo Penal contiene el art. 258 bis, que -al regular el delito de soborno
transnacional- slo admite que su autor sea una persona fsica, a diferencia del
art. VIII de la mencionada convencin, el cual establece que dicho delito debe
tener como sujetos activos adems de los nacionales del Estado Parte y de las
personas que tengan residencia habitual en su territorio- a las empresas
domiciliadas en l.
En el art. III.10 de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin se
propician medidas que impidan el soborno de funcionarios pblicos nacionales y
extranjeros, tales como mecanismos para asegurar que las sociedades
mercantiles y otro tipo de asociaciones mantengan registros que reflejen con
exactitud y razonable detalle la adquisicin y enajenacin de activos, y que
establezcan suficientes controles contables internos que permitan a su personal
detectar actos de corrupcin.
b) El 10 de mayo de 2010 el Poder Ejecutivo Nacional present en la Cmara
Baja un proyecto de modificacin del Cdigo Penal, incluyendo el actuar en lugar
de otro y la responsabilidad penal de las personas jurdicas, tanto aqullas que
revistan el carcter de empresas pblicas creadas por ley, como las entidades
privadas que revistan el carcter de asociaciones civiles, comerciales,
fundaciones, sociedades, cooperativas, mutuales o cualquier tipo de ente
asociativo, entidad o corporacin.
De acuerdo a lo expuesto entre los fundamentos de la iniciativa, se busca
constituir una herramienta para enfrentar a la llamada delincuencia organizada de
cuello blanco, contribuyendo a generar seguridad, confianza y previsibilidad en
la accin econmicofinanciera del pas y en su sistema de penas y sanciones
orientadas a la proteccin contra todas aquellas conductas altamente lesivas para
los bienes jurdicos en cuestin.
El proyecto contempla que las personas jurdicas sern responsables
penalmente por los actos u omisiones realizados por sus rganos de
representacin, mandatarios, supervisores u otros autorizados de hecho o de
derecho en el ejercicio de la actividad empresarial organizada cuando la conducta
pudiera redundar en el inters, beneficio o se realice con recursos facilitados por
las mismas, o cuando la comisin del delito se haga posible por el incumplimiento
de deberes de direccin y supervisin legalmente establecidos. En el texto que se
incorporara al Cdigo Penal como art. 35 ter, tales actos u omisiones sern
considerados como realizados directamente por las personas jurdicas, aun
cuando el acto jurdico determinante de la representacin o del mandato sea
ineficaz o aparente, fijando que las sanciones a personas jurdicas podrn
aplicarse aun en el caso de quienes hubieren actuado en su nombre,
representacin, inters o beneficio, no resultarn condenados, siempre que el
delito se haya comprobado. En el art. 76 quinquies se prevn las sanciones
aplicables a las personas jurdicas, la mayora de las cuales han sido tomadas del
Anteproyecto de 2006.
c) Por si todo ello fuera poco, en la Comisin de Legislacin Penal de la Cmara
de Diputados de la Nacin se estudia un proyecto de reformas a la ley penal
tributaria donde se prev como sujeto activo a la persona jurdica, de modo tal que

cuando la evasin haya sido en nombre o beneficio de una empresa o una


sociedad haya sido usada como instrumento para ese delito, la firma estar sujeta
a sanciones, como multas o suspensin o quita de la personalidad jurdica.
6. Garantas procesales para la aplicacin de sanciones penales a las
personas jurdicas
El sistema penal y los procedimientos penales reflejan el equilibrio entre la
eficacia en materia penal, a travs del ius puniendi del Estado, y las garantas del
debido proceso y el juicio imparcial en un Estado de Derecho protector de los
derechos fundamentales del hombre frente a la omnipotencia estatal.
Tradicionalmente, se ha considerado que slo puede revestir el carcter de
imputado en un proceso penal la persona fsica contra la cual se dirige la
pretensin punitiva; ello es consecuencia de la falta de capacidad de accin, de
culpabilidad y de idoneidad para responder a los fines de la pena que caracterizan
a la persona ideal. De tal modo, el aforismo societas delinquere non potest de
origen liberal- se proyecta en el mbito procedimental, determinando la
imposibilidad de perseguir penalmente a quien, por definicin, resulta inmune al
reproche penal. Sin embargo, actualmente las exigencias propias de la dogmtica
jurdica penal econmica procesal reclaman una flexibilizacin de las notas
determinantes de aquel concepto de imputado, o, al menos, de la configuracin de
su particular estatuto jurdico.
No slo la creacin de un sistema de responsabilidad penal de personas
jurdicas donde resulta ms cmodo imputar a estos entes colectivos que
empezar un costoso proceso de investigacin para determinar cules individuos
dentro de la empresa cometieron materialmente los hechos delictivos- exige la
formulacin de una adecuada regulacin procesal para garantizar el derecho de
defensa y el debido proceso, ya que tal requerimiento debera regir igualmente en
los sistemas que slo admiten como sujeto activo del Derecho Penal a las
personas fsicas, para poder imponer con legitimidad sanciones administrativas o
consecuencias accesorias a las corporaciones.
Nuestra legislacin carece de normas adjetivas especficas que determinen el
modo en que debera llevarse a cabo el enjuiciamiento criminal de las personas de
existencia ideal, y que permitan tambin individualizar a los sujetos susceptibles
de asumir una concreta representacin en tal sentido. En consecuencia, la
prctica judicial no halla fundamento en texto positivo alguno, afectando de esta
forma las garantas de legalidad, de defensa en juicio y del debido proceso#. Ello
ocurrira si por aplicacin del art. 23, tercer prrafo, del C.P. se impusiera la pena
accesoria de decomiso a una persona de existencia ideal, cuando sta se hubiera
beneficiado con el producto o el provecho del delito cometido por alguno de sus
rganos, miembros o administradores, condenados en un proceso penal en el cual
no se hubiera brindado a la persona jurdica la posibilidad de ejercer su derecho
de defensa.
La nica referencia a la persona jurdica como sujeto de un proceso penal
est contenida en el primer prrafo del art. 8 de la ley de abastecimiento n
20.680: Cuando las infracciones que se penan en esta ley hubiesen sido
cometidas en beneficio de una sola persona jurdica, asociacin o sociedad, se le
dar carcter de parte, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los
autores. Ello se explica -segn lo ha expresado correctamente David Baign#como un reconocimiento del derecho (al ente ideal) de defenderse por la
potencial acusacin de que hubiera recibido un beneficio como un resultado de la
infraccin cometida.
7. Conclusiones
Pese a las profundas divergencias, todas las corrientes cientficas del Derecho
Penal moderno coinciden en que la mayor parte de los elementos estructurales del
delito responden a aptitudes o contenidos psquicos y espirituales que slo pueden
darse en relacin a la persona individual. De tal modo, la accin como conducta
humana y la culpabilidad no pueden ser vinculadas a un ente ideal, salvo

construyendo un paralelismo puramente terminolgico que no responde a los


principios rectores de tales categoras esenciales. Lo mismo ocurre con las
consecuencias del delito, pues la pena -aunque se le adosen finalidades
preventivas generales y especiales- tiene un sustrato retributivo que la diferencia
de otras consecuencias jurdicas no penales.
Por ello, frente al principio de personalidad de la pena, resultara de dudosa
constitucionalidad la pena accesoria conminada por el art. 23, prrafo 3 C.P., a
menos que se brinde a la persona jurdica la oportunidad de ejercer su derecho de
defensa en el juicio contra sus rganos, miembros o administradores.
En el Derecho Penal cuando el hombre acta por medio de ciertas entidades
concebidas como sujetos ideales, la responsabilidad sigue siendo individual, sin
perjuicio que el Estado pueda establecer a su vez consecuencias que afecten a
las personas jurdicas, como manifestacin de una poltica de prevencin que
tiende a la regularidad en el manejo y funcionamiento de dichos entes.
Tales consecuencias, que pueden llegar a la desaparicin jurdica del ente ideal,
en la forma de su disolucin, responden al condicionamiento sustancial que el
Derecho impone a las personas colectivas para su actuacin en la vida jurdica.
Con agudeza ensea Jorge de la Ra#: El mundo es de los hombres, no de las
sociedades; el Derecho no condiciona la existencia del hombre, permitindole
nacer a condicin de que su comportamiento se desenvuelva conforme a las
normas jurdicas; el hombre puede nacer contra el Derecho, como los judos en la
Alemania nazi. En las sociedades sucede exactamente lo contrario.
Concordamos con Mercedes Prez Manzano que resulta preferible intentar
fundamentar la intervencin jurdica frente a las personas colectivas al margen de
los principios e instituciones del Derecho Penal clsico, como hace Schnemann,
pero sin olvidar evidentemente la Constitucin, que es el marco jurdico de
cualquier sancin.
Esta conclusin tiene como consecuencia la imposibilidad de fundamentar no
slo penas en sentido estricto, sino tambin medidas de seguridad, pues la
imposibilidad de realizar una accin o conducta conlleva la del hecho antijurdico y
la del juicio de peligrosidad, porque por definicin nunca se podr afirmar la
probabilidad que la corporacin cometa por s misma delitos.
En tal sentido, sera admisible un sistema de consecuencias para las personas
ideales que, por lo dems, no fuera accesorio ni subsidiario a la responsabilidad
individual, sino independiente del mismo; independencia que no excluye que sea
complementario y no sustitutivo de la sancin por el hecho individualmente
cometido en el marco de la persona jurdica y en su beneficio. Es que, como bien
lo plantea Adn Nieto, ninguna sociedad bien organizada puede abandonar la
responsabilidad individual y constituye un grave error pensar que la instauracin
de la responsabilidad colectiva viene a suplantar o sustituir la responsabilidad
individual.
Enrique Garca Vitor#, pese a oponerse a la responsabilidad penal de la
persona jurdica en s misma, fue un firme defensor de aplicarle sanciones o
medidas de seguridad de naturaleza administrativa o civil. Igualmente, sostuvo
que la dogmtica jurdico-penal proporciona los instrumentos necesarios para
punir los delitos que se cometen en el seno de las personas jurdicas, por sus
representantes, alcanzando a los idelogos.
Su certera conclusin final basada en su slida conviccin en pos de un
sistema penal orientado por los principios del Estado constitucional de Derechoera la siguiente: No todo debe descansar en el Derecho Penal. Un adecuado
control administrativo sobre la forma de funcionamiento de las corporaciones y
empresas ser, seguramente, ms eficaz para prevenir el delito y la grave
repercusin social de ste, que la intervencin del excepcional medio de control
social que es el Derecho Penal.