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UNIVERSIDADE

CATLICA DE
BRASLIA
PROGRAMA DE PS-GRADUAO
STRICTO SENSU EM DIREITO INTERNACIONAL ECONMICO

Mestrado

AGNCIAS REGULADORAS E OS RISCOS DA CAPTURA


PELOS ENTES REGULADOS: ESTUDO COMPARATIVO ENTRE O
DIREITO REGULATRIO NORTE-AMERICANO E O BRASILEIRO
Autor: ALUISIO DE SOUZA MARTINS
Orientador: Dr. Joo Rezende Almeida Oliveira

BRASLIA

2010

ALUISIO DE SOUZA MARTINS

AGNCIAS REGULADORAS E OS RISCOS DA CAPTURA


PELOS ENTES REGULADOS: ESTUDO COMPARATIVO ENTRE O DIREITO
REGULATRIO NORTE-AMERICANO E O BRASILEIRO

Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao Stricto Sensu em Direito da


Universidade Catlica de Braslia, como
requisito para obteno do Ttulo de Mestre
em Direito Internacional Econmico.
Orientador: Prof. Dr. Joo Rezende Almeida
Oliveira.

Braslia
2010

A quem dedico
Primeiramente, a Deus, pelo dom da vida e por me acompanhar em todos os momentos.
Vanda, mulher que me trouxe maturidade no amor e confiana, pelo incentivo e pela
compreenso de saber que a elaborao desta dissertao demandava tempo, estudo e,
consequentemente, ausncia fsica e espiritual.
Aos meus filhos, Aluisio Filho e Amanda, verdadeiro sentido do meu viver. No
compreendem ainda a ausncia necessria elaborao deste trabalho, mas, no porvir, iro
entender que esta obra foi feita por sua causa.
minha Me, pelo amor incondicional, e ao meu Pai, pelo exemplo e dedicao.
toda minha grande famlia, irmos e cunhados, pelo estmulo e carinho constante.
A todos aqueles, especialmente aos colegas Advogados da Unio da PUPI, que, de algum
modo, participaram desta caminhada.

A quem agradeo
Aos Professores do Mestrado, pelos conhecimentos transmitidos durante o curso.
Ao Prof. Joo Rezende (orientador), pela disponibilidade, ensinamentos e preciosa
colaborao no suporte bibliogrfico.
Ao Prof. Borges, paraninfo da minha graduao, pelo modo educado e generoso no trato s
minhas demandas.
minha irm Hilda, Mestra, pelo incentivo, colaborao e orientao segura na confeco
formal deste trabalho, muito obrigado.

Ningum to ignorante que no tenha algo a ensinar.


Ningum to sbio que no tenha algo a aprender.
Blaise Pascal.

RESUMO

Esta dissertao estuda os riscos da captura das agncias reguladoras brasileiras pelos entes
regulados. Inicialmente, faz-se uma abordagem do surgimento e do desenvolvimento
histrico das agncias no direito norte-americano e de sua influncia na construo do
direito regulatrio brasileiro. Trata da passagem do Estado interventor ao Estado regulador,
com destaque para o papel das agncias reguladoras, como instrumento de interveno na
atividade econmica. Apresenta as principais caractersticas do modelo regulatrio aqui
implantado e evidencia que a formao patrimonial do estado brasileiro, o dficit
democrtico e a assimetria de informaes, so fatores que contribuem para a captura do
ente regulador. Ao final, so mencionadas situaes, apreciadas pelo Poder Judicirio e por
duas Comisses Parlamentares de Inqurito da Cmara dos Deputados, nas quais se
constatam indcios de captura regulatria.

PALAVRAS-CHAVE: Agncias reguladoras. Brasil. Estados Unidos da Amrica.


Fenmeno da captura.

ABSTRACT

This essay studies the risks of Brazilian regulator agencies capture by the regularized beings.
Firstly, it was made an approach about the agencies emergence and historical development in
American Law and its influence on the building on Brazilian regulatory law. It is about the
passage from the interventionist State to the regulator One, standing out the regulator
agencies role, as an instrument of intervention in economic activity. It presents the main
features of the regulatory model implanted here and it makes evident that formation of the
patrimony of Brazilian State, the democratic deficit and the inequality of information, are
factors that contribute for the capture of the regulator being. At the end, it is mentioned some
situations, appreciated by the Judiciary and by two Parliamentary Commissions of Inquiry of
the Chamber of Deputies, in which it was verified some traces of regulatory capture.
Keywords: Regulator agencies. Brazil. United States of America. Capture phenomenon.

LISTA DE SIGLAS

ADIn

Ao Direta de Inconstitucionalidade

ANA

Agncia Nacional de gua

ANAC

Agncia Nacional de Aviao Civil

ANATEL

Agncia Nacional de Telecomunicaes

ANEEL

Agncia Nacional de Energia Eltrica

ANC

Agncia Nacional de Defesa do Consumidor

ANP

Agncia Nacional de Petrleo

ANTT

Agncia Nacional de Transporte Terrestre

ANTAQ

Agncia Nacional de Transporte Aquavirio

ANVS

Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria

ANCINE

Agncia Nacional de Cinema

BACEN

Banco Central

CADE

Conselho Administrativo de Defesa Econmica

CF

Constituio Federal

CPI

Comisso Parlamentar de Inqurito

CVM

Comisso de Valores Mobilirios

EUA

Estados Unidos da Amrica

FGV

Fundao Getlio Vargas

IBGE

Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica

IGPM

ndice Geral de Preos do Mercado

IPCA

ndice de Preos ao Consumidor Amplo

PL

Projeto de lei

STF

Supremo Tribunal Federal

STJ

Superior Tribunal de Justia

TCU

Tribunal de Contas da Unio

TRF

Tribunal Regional Federal

SUMRIO

RESUMO
LISTA DE SIGLAS
INTRODUO ..................................................................................................................... 11
PROCEDIMENTOS METODOLGICOS.........................................................................17
CAPITULO I AGNCIA REGULADORA NO DIREITO NORTE-AMERICANO19
1.1 SURGIMENTO DAS AGNCIAS REGULADORAS ........................................ 20
1.2 DESENVOLVIMENTO DAS AGNCIAS.......................................................... 22
1.3 A CAPTURA NO DIREITO REGULATRIO NORTE-AMERICANO ............ 26
CAPTULO II AGNCIAS REGULADORAS NO DIREITO BRASILEIRO ........... 30
2.1 CONSIDERAES GERAIS ............................................................................... 31
2.2 PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAO ....................................... 32
2.3 DELEGAO DOS SERVIOS PBLICOS ..................................................... 34
2.4 SURGIMENTO DAS AGNCIAS ....................................................................... 36
2.5 CARACTERSTICAS DAS AGNCIAS ............................................................. 41
2.5.1 Natureza jurdica .......................................................................................... 41
2.5.2 Tipos de agncias ......................................................................................... 42
2.5.3 Autonomia .................................................................................................. 46
2.5.4 Poder de dirimir conflitos ............................................................................ 51
2.5.5 Especialidade .............................................................................................. 53
2.5.6 Regime de pessoal ....................................................................................... 54
2.5.7 Atribuies das agncias.............................................................................. 56
2.5.8 Poder normativo das agncias ..................................................................... 57
CAPTULO III RISCOS DA CAPTURA NO DIREITO REGULATRIO
BRASILEIRO ........................................................................................................................ 68
3.1 CONSIDERAES GERAIS ............................................................................... 69
3.2 FENMENO DA CAPTURA ............................................................................... 70
3.3 FORMAO DO ESTADO BRASILEIRO......................................................... 74
3.4 DFICIT DEMOCRTICO ................................................................................. 80
3.5 ASSIMETRIA DE INFORMAES .................................................................. 85
3.6 CASOS ILUSTRATIVOS ..................................................................................... 89
CONCLUSES...................................................................................................................... 95
REFERNCIAS ................................................................................................................. 101
ANEXOS .............................................................................................................................. 106

10

INTRODUO

11

INTRODUO

Nos ltimos tempos, seguindo uma tendncia da globalizao econmica


norteadora dos mercados atuais, bem como da solidificao da poltica neoliberal,
intensificou-se no Brasil um fenmeno de retirada do Estado de executor da atividade
econmica, conferindo-se, via de conseqncia, a entes da iniciativa privada a prerrogativa de
explorar determinados servios e atividades antes somente prestados diretamente pelo prprio
Estado ou indiretamente por pessoas jurdicas por ele controladas (sociedades de economia
mista e empresas pblicas).
Esse processo de privatizao, ou, em linguagem mais adequada, processo de
desestatizao, a face mais ntida de uma nova estrutura de Estado, na medida em que este
vem delegando iniciativa privada a prestao de servios pblicos.
Necessrio se faz observar que, com a delegao dos servios pblicos ao setor
privado, ganha nitidez e relevo o papel regulador e fiscalizador do Estado, que deixa de ser
executor direto para transformar-se em regulador e mediador da atividade econmica. Para
desempenhar esse papel foram criadas, a partir da dcada de 1990, inmeras agncias
reguladoras, inspiradas na experincia norte-americana, como entes pblicos dotados de
autonomia em relao ao poder executivo. Essa autonomia se notabiliza pelo fato de os
dirigentes dessas agncias gozarem de mandato fixo, tendo elas status de autarquias
especiais.
Uma dos objetivos para a criao de agncias reguladoras de carter independente
consistiria em resistir s presses dos segmentos envolvidos na questo regulatria: os
usurios, as empresas prestadoras e o poder pblico.
O primeiro grande teste das agncias reguladoras federais verificou-se em janeiro
de 2003, quando assumiu um novo governo (presidente Luiz Incio Lula da Silva), o qual

12

deveria dialogar com os dirigentes nomeados pelo presidente anterior (Fernando Henrique
Cardoso), dado que seus mandatos ainda estavam em curso. Na poca, reclamou-se que as
agncias autorizavam reajustes de tarifas dos servios pblicos revelia do governo recmeleito, motivo pelo qual o presidente declarou mdia que as agncias mandavam no pas e
que ele tomava conhecimento do reajuste das tarifas dos servios pblicos por intermdio da
imprensa.
Objetivando solucionar tais impasses, por determinao presidencial, criou-se, em
maro de 2003, um Grupo de Trabalho Interministerial para analisar, discutir a organizao e
propor medidas para o aperfeioamento das agncias reguladoras.1 Ao final dos trabalhos, o
grupo elaborou um relatrio intitulado Anlise e Avaliao do Papel das Agncias no Atual
Arranjo Institucional Brasileiro, tendo concludo que o modelo de agncia era essencial para
a fiscalizao e bom funcionamento dos servios pbicos delegados, mas evidenciando
preocupao em relao aos riscos da captura pelos entes regulados, motivo pelo qual o
Grupo de Trabalho sugeriu alterao na lei das agncias, resultando no PL n. 3.337/2004, de
iniciativa do Presidente da Repblica, ainda em tramitao perante a Cmara dos Deputados.
Para Maral Justen Filho2, A captura se configura quando a agncia perde sua
condio de autoridade comprometida com a realizao do interesse coletivo e passa a
produzir atos destinados [...] a beneficiar os segmentos empresariais destinatrios da
regulao. No se pode ignorar que as agncias sofrem presses do poder poltico,
especialmente porque lhe cabe nomear os dirigentes e fixar as diretrizes da poltica
regulatria. Tambm h presso dos usurios, que buscam servio de maior qualidade e de
menor custo.

BRASIL. Presidncia da Repblica. Casa Civil. Cmara de Infra-Estrutura Cmara de Poltica Econmica.
Relatrio do Grupo de Trabalho Interministerial. Analise e avaliao do papel das agncias reguladoras no
atual arranjo institucional brasileiro. Braslia, 2003. Disponvel em: www.presidencia.gov.br Acesso em:
05.07.2009
2
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes. SP: Dialtica, 2002. p. 370.

13

Nesse contexto, o presente trabalho confere destaque presso oriunda das


empresas reguladas, seja porque h situaes que contribuem para ocorrncia da captura,
seja porque as empresas reguladas tm maior capacidade de mobilizao e influncia sobre os
agentes responsveis pela regulao.
A questo da captura se mostra mais grave e complexa porque tal risco visto por
alguns doutrinadores como [...] um fenmeno inerente ao modelo da agncia.3 A se
considera seu carter autnomo, dficit democrtico, assimetria de informaes e intensa
interlocuo com as empresas reguladas, chegando ao ponto de elas possurem maior
conhecimento sobre a rea objeto da regulao do que o ente regulador.
So, portanto, pertinentes os seguintes questionamentos: o modelo regulatrio
adotado pelo Brasil corre o risco de ser capturado pelas empresas reguladas? J h indcios da
ocorrncia do fenmeno da captura? Quais so os fatores ou caractersticas do modelo
regulatrio que contribuem para o risco da captura pelas empresas reguladas? O que preciso
ser feito para afastar a captura das agncias pelos segmentos regulados? O projeto de lei
apresentando pelo Presidente da Repblica adequado para eliminar tais riscos?
A presente pesquisa surgiu desse conjunto de dvidas e inquietaes, a partir das
quais buscou-se verificar se o modelo de agncia aqui implantado encontra-se suscetvel de
ser capturado pelas empresas reguladas, tendo-se como indagao principal: quais so os
fatores ou caractersticas do modelo regulatrio brasileiro que contribuem para o risco da
captura pelas empresas reguladas?
A partir dessa questo, estabeleceu-se como objetivo geral verificar se o modelo
regulatrio corre o risco de ser capturado pelos entes regulados, e como objetivos especficos:
caracterizar e analisar o modelo regulatrio brasileiro e sua inspirao no direito norteamericano; investigar o fenmeno da captura no direito regulatrio norte-americano, e

Idem

14

identificar situaes de riscos de captura pelos entes regulados no direito regulatrio


brasileiro.
Esses objetivos se inserem numa finalidade bastante pretensiosa, que identificar
um modelo regulatrio para as agncias capaz de afastar os riscos da captura, resultando,
portanto, no aperfeioamento do direito regulatrio.
Para tanto, o presente trabalho visa investigar a atividade desempenhada pelas
agncias reguladoras a partir das influncias oriundas das empresas reguladas. Com isso,
busca-se ampliar a compreenso dessa temtica no direito regulatrio brasileiro, to carente
de anlise por esse vis. Oportuno ainda acrescentar que no se fez uma anlise aprofundada
da atividade de uma agncia especfica, mas dos possveis riscos de captao do sistema
regulatrio, sem prescindir do exame de casos especficos nos quais se vislumbraram interesse
dos grupos regulados.

Esta dissertao constituda de quatro captulos, conforme a seguir:


O primeiro captulo trata do surgimento das agncias reguladoras no direito norteamericano, dando-se destaque ao fenmeno da captura.
No segundo captulo, apresenta-se o contexto de criao das agncias reguladoras
no direito brasileiro e suas caractersticas principais.
O

terceiro

captulo

apresenta

itinerrio

metodolgico

utilizado

no

desenvolvimento do trabalho, explicando-se o procedimento geral da pesquisa, bem como os


instrumentos utilizados na coleta de dados.
No quarto captulo, abordam-se os riscos da captura no modelo regulatrio
brasileiro, com ilustraes de situaes que foram apreciadas pelo Poder Judicirio pelas
Comisses Parlamentares de Inqurito, nas quais se retrataram questes configuradoras do
fenmeno da captura.

15

Por fim, na concluso deste trabalho se destaque a importncia da aprovao PL


n. 3.337/2004 para dotar o modelo regulatrio ptrio de instrumentos adequados com vistas a
suportar as presses dos segmentos envolvidos no processo de regulao, especialmente
advindas das empresas reguladas.

16

PROCEDIMENTOS MEDODOLGICOS

17

PROCEDIMENTOS MEDODOLGICOS

A presente dissertao, quanto natureza, trata-se de uma pesquisa qualitativa,


cujo foco o designer das agncias reguladoras que vm se consolidando no Brasil a partir da
dcada de 1990, conforme o enfoque dialtico. Nesses termos, investigou-se a atividade
desempenhada pelas agncias frente aos entes regulados, cuja temtica constitui o eixo
principal deste estudo. Desse modo, a investigao se fundamentou em dados inferidos nas
tessituras dos elementos, pois, segundo Trivios (2008), uma pesquisa qualitativa de base
dialtica busca explicaes coerentes, lgicas e racionais para o fenmeno.
Quanto aos objetivos, em razo da necessidade de se buscar aprofundar o
entendimento da realidade investigada, a pesquisa explicativa mostrou-se mais adequada,
pois, alm de identificar e descrever as caractersticas principais de uma dada realidade,
procura estabelecer as interaes e vnculos que se constituem entre tais caractersticas.
Destarte, possibilita avanar na compreenso dos aspectos e aprofundamento do
conhecimento do objeto pesquisado (RICHARDSON, 1999). Corrobora Gil (1999,p. 42) que
os estudos explicativos [...] tm como preocupao central identificar os fatores que
determinam ou contribuem para a ocorrncia dos fenmenos, portanto, no resta dvida que
de possibilita maior aprofundamento da realidade, porquanto explica a razo e o porqu do
objeto.
Alm da abordagem qualitativa do tipo explicativa, a investigao se insere no
estudo de caso, com observao de situaes que foram apreciadas pelo Poder Judicirio em
processos onde se alegava desvio de interesse pblico, consistente, portanto, na observao de
uma determinada realidade (BOGDAN, BIKLEN, 1994). Apesar da existncia de algumas
limitaes inerentes, tais como a questo da generalizao e da identificao de padres, o

18

estudo de caso se mostrou adequado para se conhecerem e compreenderem melhor as


especificidades de uma agncia reguladora e o desempenho de sua atividade na sociedade.
Para a anlise e interpretao dos dados, optou-se pelo exame de contedo, com o
qual possvel interpretar o que est por trs dos contedos manifestos, o que transcende as
aparncias dos fatos. No processo de operacionalizao da anlise dos dados, no mbito deste
estudo, buscou-se apreender o papel das agncias reguladoras, sobretudo os aspectos
especficos das atividades desempenhadas, bem como seus limites e possibilidades.
Progressivamente, na explorao do material, fez-se recorte dos textos transcritos,
sem, contudo, descaracterizar os objetivos da pesquisa, codificando-se o contedo em
categorias que subsidiaram a anlise. Cabe destacar que esse processo constitui-se de um
desafiante trabalho, cujo percurso implicou idas freqentes ao material coletado, procurando
ser coerente com a abordagem terica escolhida e com os objetivos traados para a
investigao.

19

CAPTULO I

AGNCIAS REGULADORAS NO DIREITO


NORTE - AMERICANO

20

CAPTULO I AGNCIAS REGULADORAS NO DIREITO NORTE-AMERICANO

1.1 SURGIMENTO DAS AGNCIAS REGULADORAS

Nos Estados Unidos da Amrica (EUA) a atividade econmica era desempenhada


pela iniciativa privada, havendo pouca interveno do Estado na economia, inclusive na
prestao de servios de interesse da sociedade, como o de transporte coletivo. Informa Justen
Filho (2002) que, por volta de 1860, as empresas ferrovirias se tornaram o maior poder
econmico dos EUA, empregando mais que o governo, que possua aproximadamente 50.000
funcionrios.
As ferrovias desempenhavam funo essencial, mas havia pouco controle sobre os
preos cobrados e as condies de transportes ofertados, enfim, sobre as atividades
desempenhadas pelas empresas ferrovirias, [...] o que produzia insatisfao popular e logo
gerou pleitos de interveno governamental.4
Inicialmente, cada Estado buscou resolver o problema, contudo, isso no se
revelou adequado, pois as ferrovias atuavam alm das divisas estaduais. Por outro lado, As
poderosas empresas ferrovirias comearam a investir pesadamente nas eleies estaduais,
assegurando a fidelidade dos legisladores atravs do financiamento das campanhas
eleitorais.5
Segundo o autor supracitado, A insuficincia da regulao estadual das
operaes ferrovirias interestaduais levou criao em 1887 da primeira grande agncia
regulatria federal, a Interstate Commerce Commisions (ICC).6 , a qual tinha como
finalidade regulamentar servios de transporte ferrovirio no sentido de impedir a imposio
de tarifas abusivas e prticas discriminatrias no respectivo setor. A grande novidade
4

Ibidem, p. 73.
Ibidem, p 74.
6
Ibidem, p.76.
5

21

consistiu em eliminar a possibilidade de demisso ad nutum dos membros da comisso.7


Assim, era garantido o exerccio do cargo de direo at o final do mandato, salvo se
cometesse falta grave prevista na legislao pertinente.
Algumas verses surgiram objetivando explicar o surgimento da ICC, destacandose a questo poltica e a econmica. A primeira diz que a criao da ICC, com autonomia
oramentria, pessoal e administrativa visou impedir qualquer proteo do Presidente
Republicano Benjamin Harrison, eleito em 1889, sobre as empresas ferrovirias, porquanto,
antes de eleito, advogava para o referido setor. A segunda verso, destaca Justen Filho,

[...] assegura que a ICC foi criada como instrumento de realizao dos
interesses do grande capital. H os que defendam ter sido a ICC capturada
pelos comerciantes, do que se derivou a consagrao de regulaes ineptas,
que produziram efeitos extremamente negativos. Alguns afirmam que a ICC
defendia o interesse das empresas ferrovirias, enquanto outros dizem que
sua atuao era para beneficiar os fazendeiros em ambos os casos, em
detrimento do interesse dos usurios comuns.8 (grifo nosso)

Essa temtica da captura ser tratada adiante, cabendo aqui apenas enfatizar que,
desde o surgimento das agncias, havia preocupao no sentido de dot-las de instrumentos
adequados para enfrentarem as presses das empresas reguladas.
Oportuno ainda destacar a observao de Leonardo Andr Paixo que [...] o
vocbulo agency assume conotao bastante ampla, abrangendo toda autoridade
governamental exceto a Presidncia da Repblica, o Congresso e os Tribunais.9 O autor
ressalta ainda que as agncias norte-americanas so classificadas conforme diversos critrios,
merecendo destaque os que as separam em agncias executivas e reguladoras, sendo que as
primeiras so destinadas a prestar servios sociais e distribuir benefcios aos menos

Idem.
Ibidem, p77.
9
PAIXO, Leonardo Andr. Aspectos jurdico-institucionais do setor eltrico brasileiro. In:. DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella (organizadora). Direitos Regulatrios: temas polmicos 2 ed. rev.e ampl. Belo Horizonte:
Forum, 2004. p. 352.
8

22

favorecidos, enquanto as agncias reguladoras recebem delegao do Congresso para


desempenhar atribuies normativas e resolver conflitos entre o cidado e os entes regulados.
De acordo com Justen Filho, alm dessas atribuies, as agncias executivas
podem desempenhar atividades administrativas e econmicas prprias de autarquias ou
empresas pblicas. Cita o exemplo da Tennessee Valley Authority (TVA), criada em 1933 para
promover o desenvolvimento de uma das regies mais carentes do EUA.10 Segundo o autor
A TVA responsvel pelo fornecimento de energia eltrica a 7 milhes [...]11 de norteamericanos.

Alm dessas atribuies, cabe-lhe administrar a [...] navegao do Rio

Tennessee, o desenvolvimento agrcola e pecurio da rea e a melhoria do manejo florestal da


regio.12 Destarte, embora seja considerada uma agncia executiva, tem atribuies
regulatrias, motivo pelo qual

Isso conduz concluso de que as agncias regulatrias tm por funo


preponderante e especfica a atividade regulatria. As agncias executivas
podem dispor de uma certa competncia regulatria. Mas muito
problemtico identificar agncias regulatrias titulares de competncias
executivas.13

No presente trabalho ser enfocada a agncia regulatria, cujo modelo serviu de


inspirao para a constituio do direito regulatrio brasileiro. Ademais, surgem nesse tipo de
atividade as questes polmicas com vista a sanar as falhas do mercado e as presses dos
grupos envolvidos no fenmeno regulatrio.

1.2 DESENVOLVIMENTO DAS AGNCIAS NORTE-AMERICANAS

10

JUSTEN FILHO, Maral. Op.cit., p. 66.


Ibidem, p. 66.
12
Ibidem, p. 67.
13
Ibidem, p. 67.
11

23

Com a ecloso da crise de 192914 houve necessidade de maior interveno do


Estado na atividade econmica, quando ento o Presidente Franklin Delano Roosevelt(19331939) implantou a poltica do New Deal15, atravs da qual O governo central assumiu a
responsabilidade pela conformao da atividade econmica, produzindo incentivos e
chegando a desenvolver atividades econmicas antes reservadas a particulares.16
Salienta Justen Filho que

Durante duas dcadas, nos anos 30 e 40, foram criadas inmeras agncias
federais para atuar nos mais variados e diversos setores da vida econmica
norte-americana. Identifica-se essa fase como a primeira onda das agncias
norte-americana, caracterizada pela vocao de interveno econmica. As
agncias tinham competncias preponderantemente econmica e sua criao
se orientava ao suprimento dos defeitos de funcionamento das foras de
mercado. Tratava-se de produzir a superao das falhas e insuficincias do
mercado, produzindo o controle do poder econmico.17

Essa mudana de paradigma - no interveno na economia para uma atuao do


Estado em atividades antes reservadas a particulares - no surtiu o efeito desejado, isto , no
resolveu as deficincias do mercado e tampouco resultou numa proteo efetiva aos usurios
dos servios pblicos, motivo pelo qual, a partir dos anos 60, foram criadas inmeras agncias
objetivando a proteo dos consumidores, dos trabalhadores e do meio ambiente, ficando esse
perodo conhecido como a segunda onda das agncias reguladoras.
Coube a Conrado Hbner Mendes fazer um resumo histrico das fases por que
passaram as agncias, nesses termos:
14

O crack da Bolsa de Nova York ocorreu em 1929 e consistiu numa crise econmica provocada pela
superproduo de bens e pela especulao financeira, com efeitos nos pases capitalistas.
15
O New Deal visou combater a depresso econmica e consistiu num programa econmico baseado nas idias
de John Maynard Keynes, para quem o livre mercado no capaz de superar as crises, devendo o Estado
intervir ativamente no domnio econmico, no sentido de amenizar os focos de tenso social; o governo iniciava
um intenso processo de vultosos investimentos em construo de grande porte, como estradas, usinas, pontes
etc., visando absorver a massa desempregada; a renda seria melhor distribuda, o que resultaria em um aumento
da capacidade de compra do cidado mdio; o volume da produo agrcola tornava-se controlada, para que o
risco da superproduo no mostrasse sua cara. SHECAIRA, Cibele C. B Muniz. A competncia das agncias
reguladoras no EUA. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (org.) Direito regulatrio. Temas polmicos. 2 ed.
Belo Horizonte, Frum. 2004, p. 422.
16
JUSTEN FILHO, Maral. Op.cit., p. 78.
17
Idem

24

A histria das agncias reguladoras nos Estados Unidos passou por quatro
fases principais. O nascimento desse modelo de regulao deu-se em 1887,
quando se verificou a premente necessidade de conferir uma resposta
reguladora s disputas que estavam a ocorrer entre as empresas de transporte
ferrovirio e os empresrios rurais. Caio Tcito mostra tal situao: Como
as companhias de estradas de ferro procurassem obter o lucro maximo nas
tarifas que livremente estipulavam sob o critrio do mais alto preo que a
clientela pudesse suportar, as traffic would bear -, os fazendeiros do Oeste,
organizados no movimento conhecido como National Grange, atuaram
como grupo de presso sobre as Assemblias estaduais, obtendo que fossem
reguladas, legislativamente, as tarifas ferrovirias e o preo de armazenagem
de cereais.
Nesse ano, criou-se ento a ICC Interstate Commerce Comission e, um
pouco mias tarde, a FTS Federal Trade Comission, destinadas a controlar
condutas anticompetitivas de empresas e corporaes monopolistas.
Numa segunda fase, localizada entre os anos 1930 e 1945, a economia norteamericana, abalada por uma forte crise, foi socorrida por uma irrupo de
inmeras agncias administrativas que, como parte da poltica do New Deal,
liderada pelo Presidente Roosevelt, intervieram fortemente na economia. Tal
interveno, suprimindo os princpios bsicos do Liberalismo e conferindo
ampla autonomia a tais agncias administrativas, foi motivo de um incio de
debate constitucional-jurisprudencial substancioso.
O terceiro momento, entre 1945 e 1965, foi marcado pela edio de uma lei
geral de procedimento administrativo (APA Administrative Procedural
Act), que trouxe uma uniformidade no processo de tomada de decises pelas
agncias, conferindo-lhe maior legitimidade.
Entre os anos de 1965 e 1985 defrontou-se o sistema regulatrio americano
com um problema que desvirtuou as finalidades da regulao desvinculada
do poder poltico: a captura das agncias reguladoras pelos agentes
econmicos. Explique-se: os agentes privados, com seu colossal poder
econmico e grande poder de influncia, diante de entes reguladores que
dispunham de completa autonomia perante o poder pblico, no encontraram
dificuldades para implantar um mecanismo de presso que acabasse por
quase que determinar o contedo da regulao que iriam sofrer. Os maiores
prejudicados, por conseqncia, foram os consumidores.
Finalmente, em 1985, num processo que continua at os dias de hoje, o
modelo comeou a se redefinir para que se consolide um modelo regulatrio
independente, mas com os controles externos adequados para garantir essa
independncia.18

J para Paulo Todescan Lessa Matos, [...] o desenvolvimento da regulao


(regulation) nos Estados Unidos teve dois momentos fundamentais: o New Deal (1933-1940)

18

MENDES, Conrado Hbner. Reforma do Estado e Agncias Reguladoras: estabelecendo os parmetros de


discusso. In: SUNDFEL, Carlos Ari (coord.). Direito administrativo econmico. So Paulo, Malheiros. 2002,
p. 120-121.

25

e a New Social Regulation (1965-1980).19 Destaca o autor que, inicialmente, a preocupao


principal era o controle do poder monopolista e da concorrncia destrutiva. Na etapa seguinte,

[...] alm das preocupaes iniciais, buscou-se corrigir com maior


intensidade os problemas de informao imperfeita aos consumidores e a
pequenos acionistas, de segurana dos produtos, de proteo do meio
ambiente, de certeza dos resultados da interveno regulatria e de maior
equidade distributiva.20

Com efeito, com a eleio do Presidente Ronald Regan, em 1980, buscou-se o


restabelecimento das idias liberais, procurando-se reduzir a interveno do Estado na
atividade econmica, de sorte que houve uma flexibilizao das normas fixadas pelas
agncias, para permitir uma maior concorrncia entre as empresas. Assim, verificou-se uma
reduo no poder das agncias, cujo movimento se encontra ainda em andamento.
Tambm Frdric Boehm evidencia que as agncias reguladoras passam por um
ciclo de existncia:

Al inicio, cuando el interes y la supervisin del poder legislativo e de los


ciudadanos an es fuerte, y la motivacin de los reguladores es alta, el riesgo
de captura es pequeo e el regulador suele actuar a favor del interes pblico.
Pero una vez disminuye el interes en el debate pblico por la regulacin, y el
contacto entre regulador y empresas reguladas se vuelve costumbre, el
regulador es ms vulnerable a la captura de los intereses privados de la
industria. El riesgo de captura, segn esta teoria, aumenta com el tiempo.21

Tal ciclo vital tambm tratado por Justen Filho22,

ao assinalar que, nos

primeiros anos de vida, as agncias so dotadas de grande energia e disposio no sentido de


perseguir os interesses da sociedade. Na fase adulta, elas vo perdendo controle sobre os entes

19

MATTOS, Paulo Todescan Lessa. Regulao, direito e democracia. In: FARIA, Jos Eduardo (organizador).
Regulao, direito e democracia. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2002. p. 46.
20
Idem.
21
BOEHM,Frdric. Corrupcin y captura en la regulacin de los servios pblicos. Revista de Economia
Institucional, v. 7, n. 13, segundo semestre de 2005. Universidad Externado de Colombia. Disponvel em:
<www.economiainstitucional.com.> Acesso em: 17.07.2009, p. 247.
22
JUSTEN FILHO, Maral. Op. Cit, p. 370.

26

regulados e passam a depender das informaes fornecidas pelos entes controlados, os quais
passam a desempenhar funo determinante no tocante s atividades desempenhadas pelas
agncias. Depois de decorrido certo tempo, a prpria memria da atuao regulativa
transfere-se da agncia para os setores regulados.23 Por fim, ressalta o autor que Na fase de
velhice, as agncias dependem diretamente dos controlados, configurando-se uma espcie de
acordo colusivo entre eles.24
Destarte, A teoria da captura da agncia refere-se a um fenmeno inerente ao
modelo de agncia, indicando uma destinao inevitvel em face daquilo que poderia ser
denominado como ciclo de existncia da agncia.25

1.3 A CAPTURA NO DIREITO REGULATRIO NORTE-AMERICANO

A poltica de interveno do Estado na atividade econmica implementada pelo


New Deal, cujo objetivo era corrigir as falhas do mercado e fomentar o bem-estar da
sociedade, sofreu diversas crticas, destacando-se as deferidas pelos professores George J.
Stigler, Richard A. Posner e Sam Peltzman, integrantes da Universidade de Chicago. Eles
afirmavam que, assim como existiam falhas no mercado, tambm o governo cometia falhas ao
disciplinar a atividade econmica e ainda tendia a proteger os interesses das indstrias
reguladas, acarretando grave prejuzo sociedade.
George Stigler, em artigo escrito em 1971, ressalta que a regulao tende a
proteger os interesses da indstria, ao assinalar que

A regulao tanto pode ser ativamente perseguida por uma indstria, como
tambm pode ser imposta a ela. Uma das teses centrais deste artigo a de

23

Ibidem, p. 370
Idem
25
Idem
24

27

que, em regra, a regulao adquirida pela indstria, alm de concebida o


operada fundamentalmente em seu beneficio.26

Adiante salienta que


A quarta classe de polticas pblicas almejada por uma indstria a fixao
de preos. Mesmo os setores que j tenham obtido o controle de acesso ao
mercado, muitas vezes, buscaro tambm o controle de preos administrado
por uma agncia reguladora dotada de poderes de coero.27

Assim, na viso de Stigler, configura-se a captura quando a agncia reguladora


influenciada ou tomada pela indstria, passando a defender os interesses das empresas em
prejuzo do interesse pblico.
Isso ocorre, na tica do autor porque os agentes polticos buscam maximizar seus
prprios interesses e no o bem-estar social. Para tanto, precisam de recursos para custear as
campanhas eleitorais, dado que o objetivo maior ampliar o poder e se manter nele. A
indstria que procura regulao deve estar preparada para arcar com as duas coisas que um
partido precisa: votos e recursos financeiros.28
Destaca Frdric Boehm que
La hiptesis de Stigler (1971) es que una industria puede utilizar el poder
coercitivo del Estado, o poder pblico, para conseguir rentas privadas.
Stigler destaca que los mecanismos tradicionales para conseguir rentas de
monoplio, como el limit pricing o la integracin vertical para crear barreras
de entrada, son menos eficientes que las regulaciones. Otros autores de la
escuela de Chicago Posner (1974 y 1975), Peltzman (1976) y Becker (1983),
afinaron la teoria de Stigler, incluyeron otras intereses diferentes a los de la
industria y mostraron la competencia por los favores del Estado.29

Como se v, a indstria tenta pressionar as autoridades pblicas no sentido de


obter regulao que lhe seja favorvel, ao passo que o poder poltico tende a acolher essa
demanda em troca de apoio poltico.
26

STIGLER, George J. A teoria da regulao econmica. In: MATTOS, Paulo (Coord.). Regulao econmica
e democracia: o debate norte-americano. So Paulo: Editora 34. 2004. p. 23.
27
Ibidem, p. 28.
28
Ibidem, p. 36.
29
BOEHM,Frdric. op. cit. p. 247.

28

Outros estudiosos da Escola de Chicago, como Posner e Peltzam, trataram da


temtica, mas evidenciaram que outros segmentos, como o governo e os consumidores,
podero influenciar na atividade regulatria.
Richard A. Posner, em artigo datado de 1974, destaca que alm das empresas
reguladas, outros grupos tentam impor seus interesses no processo regulatrio, de modo que
Uma verso mais interessante da teoria da captura origina-se na cincia poltica, em
particular em Bentley e Truman e seus seguidores, que enfatizam a importncia dos grupos de
interesse na formao de polticas pblicas.30
O autor admite o entendimento de Stigler, no sentido de que os polticos tendem
maximizar seus prprios interesses para manuteno do poder poltico, mas se distancia ao
assinalar que diversos grupos de interesses podem influenciar na atividade regulatria, de
sorte que
[...] a teoria da captura ignora uma quantidade significativa de evidncia
segundo a qual os interesses promovidos pelas agncias regulatrias so
frequentemente aqueles dos grupos de consumidores, em vez daqueles das
empresas reguladas.31

No presente trabalho quer-se evidenciar que os grupos mais organizados e com


maior poder de presso podem influenciar no processo regulatrio, na medida em que so
mais coesos e tm acesso ao poder poltico. Nesse diapaso oportuno trazer baila a
observao de Sam Peltzman, em artigo datado de 1989, com base nas idias de Stigler:

Grupos compactos e bem organizados tendero a beneficiar-se mais da


regulao do que grupos maiores e difusos. Em decorrncia, a regulao
pender por beneficiar mais os produtores, uma vez que geralmente eles so
mais bem organizados se compreende aos consumidores. A coalizo
dominante deve tambm, contudo, incluir algumas categorias de
consumidores.32
30

POSNER, Richard A. Teorias da regulao econmica.. In: MATTOS, Paulo (Coord.). Regulao econmica
e democracia: o debate norte-americano. So Paulo: Editora 34. 2004. p. 57.
31
POSNER, Richard A. op. Cit., p. 58-59.
32
PELTZMAN, Sam. A teoria econmica da regulao depois de uma dcada de desregulaao. In: MATTOS,
Paulo (Coord.). Regulao econmica e democracia: o debate norte-americano. So Paulo: Editora 34. 2004,

29

Destarte, nessa ltima frase se evidencia que a poltica regulatria tem-se afastado
daquele pensamento inicial de que a regulao tende a favorecer os grupos econmicos, para
evidenciar que as agncias reguladoras procuram equalizar os interesses de outros segmentos
envolvidos, como consumidores e profissionais liberais.

p. 93.

30

CAPTULO II

AGNCIAS REGULADORAS NO DIREITO


BRASILEIRO

31

CAPTULO II AGNCIAS REGULADORAS NO DIREITO BRASILEIRO

2.1 CONSIDERAES GERAIS

No Brasil, com a chegada de Getlio Vargas ao poder nos idos de 1930, tomou
corpo o Estado desenvolvimentista, caracterizado pela forte interveno na ordem econmica.
O Estado financiava o seu prprio desenvolvimento, executando, atravs das empresas
estatais, todos os tipos de atividades e servios pblicos.
Este tipo de atuao estatal na atividade econmica, que teve seu apogeu nas
dcadas de 1930 e 1970, culminou no crescimento descomunal do aparelho administrativo,
mormente das empresas pblicas e sociedades de economias mistas e suas subsidirias,
ocasionando o esgotamento da capacidade de investimento do setor pblico e, como tal, a
falncia dos servios pblicos em geral. Assim, O Estado chegou ao fim do sculo XX
grande, troncho, ineficiente, com bolses endmicos de pobreza e de corrupo.33 Por isso,
A questo que se vive hoje da desconstruo do Estado brasileiro, por ruim que possa ser,
no uma opo ideolgica, uma inevitabilidade histrica.34 Da que j no se atendia mais
os anseios da sociedade, que exigia maior eficincia e participao nos servios pblicos.
A Constituio de 1988, em seu Ttulo VII, dispe sobre a ordem econmica e
financeira, disciplinando especialmente o papel do Estado como agente normativo e regulador
e como executor subsidirio de atividades econmicas. Dispe ainda sobre a possibilidade de
transferncia iniciativa privada da prestao de alguns servios que durante muito tempo
estiveram sob controle estatal.

33

BARROSO, Lus Roberto. Apontamentos sobre as agncias reguladoras. In. MORAES, Alexandre (org.).
Agncias reguladoras So Paulo: Atlas, 2002, p. 110.
34
BARROSO, Lus Roberto. op. cit., loc.cit.

32

2.2 PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAO

Dentro desse contexto surgiu o Programa Nacional de Desestatizao, o qual,


diferentemente da simples descentralizao, que consiste na transferncia da execuo de
determinado servio pblico, ou de utilidade pblica, a uma entidade da Administrao
Indireta (autarquia, fundao pblica, empresa pblica ou sociedade de economia mista). A
desestatizao afasta o Estado, quer pessoalmente quer por intermdio de suas pessoas
administrativas, da execuo daqueles servios, os quais so postos nas mos dos particulares,
contudo, sob a vigilncia do Estado.
A Lei n. 8.031/9035 trouxe para mais prximo da realidade aquele anseio, que era
tambm social, e inaugurou a nova fase do Estado brasileiro, estruturando o Programa
Nacional de Desestatizao e elencando, em seu art. 1., os objetivos fundamentais que
justificaram a nova postura do Estado frente ordem econmica. So eles:

I - reordenar a posio estratgica do Estado na economia, transferindo


iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico; II
- contribuir para a reduo da dvida pblica, concorrendo para o
saneamento das finanas do setor pblico; III - permitir a retomada de
investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas
iniciativa privada; IV - contribuir para a modernizao do parque industrial
do Pas, ampliando sua competitividade e reforando a capacidade
empresarial nos diversos setores da economia; V - permitir que a
Administrao Pblica concentre seus esforos nas atividades em que a
presena do Estado seja fundamental para a consecuo das prioridades
nacionais; VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais,
atravs do acrscimo da oferta de valores mobilirios e da democratizao da
propriedade do capital das empresas que integrarem o programa.

Os instrumentos a serem utilizados para o alcance desses objetivos tambm foram


discriminados pelo citado diploma legal, em seu art. 4., a saber:

35

A Lei n. 8.031, de 12 de abril de 1990, que instituiu o PND foi substituda pela Lei n. 9.491, de 09 de
dezembro de 1997, que, por sua vez, foi modificada pela Lei n. 9.635, de 15 de maio de 1998, e pela Lei n.
9.700, de 12 de novembro de 1998.

33

I - alienao de participao societria, inclusive de controle acionrio,


preferencialmente mediante a pulverizao de aes junto ao pblico,
empregados, acionistas, fornecedores e consumidores; II - abertura de
capital; III - aumento de capital com renncia ou cesso, total ou parcial, de
direitos de subscrio; IV - transformao, incorporao, fuso ou ciso; V alienao, arrendamento, locao, comodato ou cesso de bens e instalaes;
VI - dissoluo de empresas ou desativao parcial de seus
empreendimentos, com a conseqente alienao de seus ativos.

Note-se que, at ento, no se havia falado em concesso de servios pblicos a


empresas privadas pr-existentes. O mximo que se tinha planejado era a sada do Estado do
quadro societrio de empresas em que ele se fazia presente. Isto porque a primeira
providncia, em termos de prioridade, era essa, qual seja, a desvinculao do Estado.
O art. 7. da Lei n. 8.031/90 estipulou que a privatizao de empresas que
prestam servios pblicos pressupe a delegao, pelo Poder Pblico, da concesso ou
permisso do servio objeto da explorao. At a, nada de diferente, sendo que a nica
preocupao era com a continuidade do servio pblico.
Somente a partir da edio da Lei n. 8.987/95 ficou aberta concretamente a
disposio de incluir empresas originariamente privadas no programa de execuo de servios
pblicos (ou de utilidade pblica), atendendo-se, ento, ao disposto no art. 170 da
Constituio Federal, in verbis:

A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre


iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...). Pargrafo
nico - assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade
econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos
casos previstos em Lei.36

Obviamente que no se pode concluir, a partir disso, que a figura das concesses
(em sentido lato) somente surgiu a partir da edio da referida lei. O que se deve entender
que, a partir desse marco, iniciou-se uma nova fase no mbito do Direito Administrativo, no

36

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). 40 ed. So Paulo: Saraiva, 2007.

34

tocante ao tema concesso de servios pblicos, implantando-se uma nova filosofia de


regulamentao das atividades econmicas vinculadas ao interesse pblico. Agora, a
transferncia do exerccio de tais atividades no se faz mais aos entes integrantes da
administrao indireta (delegao legal), mas aos particulares, mais preocupados com a
eficincia.

2.3 DELEGAO DOS SERVIOS PBLICOS

Como afirmado anteriormente, a delegao a particulares de certas atividades, que


trazem consigo um interesse mais do que simplesmente econmico, classificadas pelo
ordenamento jurdico como de interesse pblico, deve ser feita atravs de concesso,
permisso ou autorizao do Poder Pblico. Mas o que so exatamente esses institutos e no
que diferem entre si?
Na lio de Jos dos Santos Carvalho Filho a

[...] concesso de servio pblico o contrato administrativo pelo qual a


Administrao Pblica transfere a pessoa jurdica ou a consrcio de
empresas a execuo de certa atividade de interesse coletivo, remunerada
atravs do sistema de tarifas pagas pelos usurios.37

Classicamente, a concesso difere da permisso pelo fato de esta ltima no


conferir ao particular a mesma estabilidade, j que instituda por ato administrativo
unilateral (e no contrato), sendo precria, portanto. Em outras palavras, a permisso de
servio pblico sempre se caracterizou por ser ato administrativo unilateral, discricionrio e
precrio, revogvel a qualquer tempo, sem que assista ao permissionrio direito a qualquer

37

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lmens
Juris, 1999. p. 239.

35

indenizao. Em funo dessa menor estabilidade, sempre foi utilizada em servios que no
demandam investimentos muito vultosos.
A par da permisso tradicional, parte da doutrina administrativista admitia
tambm a existncia das chamadas permisses condicionadas, que estipulavam prazos fixos
em favor do permissionrio, de sorte que sua revogao, se efetuada antes de findo aquele,
implicava o dever de indenizar.
Com a edio da Lei n. 8.987/95, profundo anacronismo tomou conta do tema em
apreo, j que os termos consagrados pela doutrina passaram a ser utilizados
indiscriminadamente, ocasionando contradies inconciliveis pela via da interpretao
gramatical. A ttulo ilustrativo, confira-se a redao do art. 40 do citado diploma legal:

A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de


adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e
do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade
unilateral do contrato pelo poder concedente.38

Ora, ou se entende contratual a figura da permisso e se adotam, coerentemente,


as conseqncias decorrentes dessa qualificao; ou se inclui (ou mantm) a precariedade no
conceito de tal instituto jurdico. O que no se pode admitir um contrato precrio, posto que
isto uma contradio em termos.
Em razo desse paradoxo literal, que no admitido s leis num sistema de direito
positivo como o nosso, parte da doutrina resolveu a questo da seguinte forma:

A lei n. 8.987/95 cometeu grave erronia, prevendo que as permisses seriam


formalizadas atravs de contrato de adeso (art. 40). Apesar da meno,
entendemos que as permisses continuam a ser atos administrativos.39 .

38

MEDAUAR, Odete (org.). Coletnea de legislao administrativa. 2. ed. revista atualizada e ampliada. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
39
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos . op. cit. p. 243.

36

O que se fez, na verdade, alm de manter o contedo consagrado pela doutrina, foi
prestigiar o conceito utilizado pela mesma lei em seu art. 2., IV, ipsis litteris:

Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se (IV) permisso de servio


pblico a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de
servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.40

Por fim, temos ainda as chamadas autorizaes, que so atos administrativos pelos
quais a Administrao Pblica consente o exerccio de determinada atividade pelo particular
ou a utilizao de certo bem pblico, desde que no advenha qualquer prejuzo para a
coletividade. Distingue-se das permisses pelo fato de o interesse pblico no motivar
diretamente o ato administrativo de autorizao, mas sim o interesse do particular, sendo o
interesse pblico aqui residual. No mais, identificam-se os dois institutos, pois as autorizaes
tambm so concedidas a ttulo precrio, discricionariamente, por ato administrativo
unilateral, no rendendo a revogao direito a qualquer indenizao.
Antes de encerrar esse item, cabe lembrar que a permisso e a concesso sero
sempre precedidas de licitao, salvo as excees expressamente previstas, com vistas a
preservar os princpios da igualdade de oportunidades (destinado aos particulares) e da melhor
proposta (destinado ao Poder Pblico), alm dos demais previstos no art. 14 da Lei n.
8.987/95.

2.4 SURGIMENTO DAS AGNCIAS REGULADORAS

Logo aps a Primeira Guerra Mundial, os EUA tiveram um crescimento


econmico vertiginoso, o que acarretou o surgimento de grandes fortunas e aplicaes

40

MEDAUAR, Odete (org.). op.cit.

37

desenfreadas nas bolsas de valores, especialmente de natureza especulativa, acarretando a


quebra da Bolsa de Nova York, em 1929, com abalo da economia capitalista.
Para enfrentar essa depresso econmica, o Presidente Franklin Delano Roosevelt,
eleito em 1932, implementou um programa econmico, baseado nas idias do economista
John Maynard Keynes, com o qual, nas palavras de Cibele Cristina Baldassa Muniz Shecaira,

[...] o Estado passava a intervir na economia, no sentido de amenizar os


focos de tenso social; o governo iniciava um intenso processo de vultosos
investimentos em construes de grande porte, como estradas, usinas, pontes
etc., visando absorver a massa desempregada; a renda seria melhor
distribuda, o que resultaria em um aumento da capacidade de compra do
cidado mdio; o volume da produo agrcola tornava-se controlado, para
que o risco da superproduo no mostrasse sua cara.41

Essa interveno na economia objetivou aplacar as graves desigualdades


econmicas e sociais provocadas pelo sistema capitalista, mormente em relao s camadas
sociais mais carentes. O Estado, que era dominado pela ideologia liberal, segundo a qual o
mercado guiado por uma mo invisvel, no intervinha na economia. Com efeito, as
desigualdades sociais eram gritantes, com desumana explorao da mo-de-obra.
Nesse contexto, foi criada a regulatory agency especialmente como instrumento
de interveno do Estado na economia, para controlar os monoplios e combater a
concorrncia prejudicial. Destarte, objetivou-se suprir a ausncia do Estado na atividade
econmica.
J no Brasil, a criao das agncias reguladoras objetivou, principalmente, retirar
a participao do Estado da economia, cujo fenmeno verificou-se com as privatizaes a
partir de meados de 1995. Observe-se que, enquanto nos EUA as agncias visaram suprir a
ausncia do Estado na economia, no Brasil, buscava-se reduzir a interveno do Estado.
41

MUNIZ SHECAIRA, Cibele Cristina Baldassa. A Competncia das Agncias nos EUA. In: DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella (organizadora). Direitos regulatrios: temas polmicos. 2 ed. rev.e ampl. Belo Horizonte:
Forum, 2004. p. 422.

38

Com efeito, a partir de 1980, especialmente com a ascenso ao poder de Ronald


Reagan, iniciou-se um movimento de retirada do Estado da economia americana, numa
tentativa de implementar as idias neoliberais, o que acarretou a reduo dos poderes da
agncias reguladoras. Esse processo de flexibilizao das regras fixadas pelas agncias
reguladoras est em curso, porquanto passou-se a defender que a regulao excessiva
prejudicava a atividade econmica, restringia os direitos individuais e contribua para o
agigantamento do Estado.
Nesse novo cenrio de autuao do Estado na economia, com a diminuio
substancial de sua participao na prestao de servios, sobreveio a necessidade premente de
fortalecimento da funo reguladora e fiscalizatria. justamente nesse momento que nascem
as agncias reguladoras brasileiras, com o escopo de normatizar e regular os servios e
atividades delegadas iniciativa privada, sempre buscando o equilbrio e harmonia entre o
Estado, usurios e delegatrios.
Embora, inicialmente, se tenha feito alarde acerca da implantao das agncias
reguladoras no direito brasileiro, o certo que tal de forma de descentralizao da
Administrao Pblica, para boa parte da doutrina nacional, no constitui novidade, consoante
entendimento de Celso Antonio Bandeira de Mello, assim vazado:

Em rigor, autarquias com funes reguladores no se constituem em


novidade alguma. O termo com que ora foram batizadas que novo no
Brasil. Apareceu ao ensejo de tal Reforma Administrativa, provavelmente
para dar sabor de novidade ao que muito antigo, atribuindo-lhe, ademais, o
suposto prestgio de ostentar uma terminologia norte-americana (agncia).
A autarquia Departamento Nacional de guas e Energia Eltrica DNAEE,
por exemplo, cumpria exatamente a finalidade ora irrogada ANEEL, tanto
que o art. 31 da lei transfere nova pessoa todo o acervo tcnico,
patrimonial, obrigaes, direitos e receitas do DNAEE.42

Alexandre Santos de Arago tambm entende que no se trata de um instituto

42

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 13 ed. So Paulo: Malheiros,
2001. p. 133-134.

39

jurdico novo, pois

[...] antes das agncias reguladoras independentes que comearam a ser


criadas no bojo do Programa Nacional de Desestatizao, j havia sido
criada uma srie de rgos e entidades reguladores, tais como o Conselho
Nacional CMN, Banco Central do Brasil, o Instituto do lcool e do Acar
IAA, o Instituto Brasileiro do Caf IBC e a Comisso de Valores
Mobilirios CVM.43

A novidade para o citado autor que Nenhum deles, contudo, tinha ou tem o
perfil de independncia frente ao Poder Executivo afirmado pelas recentes leis criadoras das
agncias reguladoras e pela jurisprudncia do STF.44
Essa independncia se caracteriza, principalmente, pela vedao da exonerao ad
nutum dos seus dirigentes e pela inexistncia de interferncia hierrquica do Poder Executivo
sobre os atos decisrios praticados pelos entes reguladores, sendo incabvel, portanto, o
chamado recurso hierrquico imprprio, atravs do qual o Ministro de Estado ou outra
autoridade da Administrao Central podem revogar ou anular as decises das autarquias e
fundaes a ele vinculadas.
Entendimento diverso tem Di Pietro, para quem

As agncias reguladoras constituem novidade no direito brasileiro,


introduzida para assumir o papel que, na concesso, era antes desempenhado
pela prpria Administrao Pblica direta, na qualidade de poder
concedente; o mesmo papel assumido na permisso e na autorizao.45

Floriano Azevedo Marques Neto justifica, com muita propriedade e proficincia,


o porqu da necessidade de instituio das agncias reguladoras, as quais se revelam como
um instrumento hbil a viabilizar

43

ARAGO, Alexandre. Agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 265.


Ibidem.
45
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 3 ed. So Paulo: Atlas, 1999. p.
130.
44

40

i) uma ao regulatria mais sintonizada com os interesses existentes na


Sociedade (alternativamente regulao autoritria e unilateral cabente num
contexto de Estado autoritrio); e ii) uma esfera ordena e equalizadora dos
interesses embatentes num dado setor da economia ou da Sociedade, a um s
tempo permevel aos interesses dos diversos atores envolvidos (produtores e
consumidores da utilidade pblica) na atividade regulada (permevel, pois,
aos interesses existentes na esfera privada) e promotora dos interesses
pblicos difusos (razo de ser da esfera pblica, mormente daqueles que no
possuem representao nem no nem perante aparelho estatal.46

As agncias reguladoras, na forma como implantadas em nosso pas, seguiram o


modelo norte-americano, que se assenta na independncia em relao aos demais poderes do
Estado, sendo seus dirigentes detentores de estabilidade em suas funes, exercendo funes
quase-legislativas e quase-judiciais.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, um dos defensores da aplicao do modelo
norte-americano das agncias reguladoras no Brasil, aduz que

[...] no fim da dcada de oitenta, em momento em que outros pases


desvencilhavam-se ou j se haviam despojado de seus antiquados aparelhos
estatais hipertrofiados, centralizadores, burocratizados, ineficientes e,
sobretudo, insuportavelmente dispendiosos, o Brasil enveredava, guiado
pelos constituintes de 1988, pela contramo da Histria, levado por uma
Carta Poltica ditada de utopismo bem intencionado mas delirante; pela
demagogia, dos que queriam ostentar uma imagem populista e
progressista; pelo corporativismo, dos grupos que logravam melhor se
organizar e manipular recursos; pelo socialismo, dos que criam piamente ser
possvel fazer justia social sem liberdade econmica; pelo estatismo, dos
que ainda acreditavam que a sociedade no poderia prescindir de tutela; pelo
paternalismo, dos que esperavam que o governo tudo lhes desse sem
necessidade de competir; pelo assistencialismo, dos que imaginavam que a
palavra escrita converte-se automaticamente em benefcios; pelo fiscalismo,
dos que se despreocupavam das conseqncias desmotivadoras e recessivas
das sobrecargas tributrias e, por fim, da xenofobia, dos que viam o Pas
como alvo de um imenso compl internacional concebido para entravar um
romntico projeto de progresso autonmico. 47

46

MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulao estatal e as agncias independentes. In: SUNDFEL,
Carlos Ari (coord.) Direito administrativo econmico. So Paulo, Malheiros. 2002. p. 82.
47

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar,
2000. p. 150.

41

Di Pietro critica o momento da adoo no Brasil do modelo norte-americano de


agncias reguladoras, justificando-se do seguinte modo:

[...] lamentvel, no entanto, que a imitao venha ser feita quando o


prprio modelo que serviu de inspirao j foi profundamente alterado no
prprio pas de origem. O modelo que se est copiando o que se adotava
antes das reformas iniciadas na dcada de 60. 48

Entendemos, todavia, ainda que ultrapassado em alguns pontos, o modelo norteamericano de agncias reguladora pode ser aproveitado em nosso pas, desde que venha a se
compatibilizar com o ordenamento jurdico brasileiro.

2.5 CARACTERSTICAS DAS AGNCIAS

2.5.1 Natureza jurdica

fato que o Estado tem o encargo de zelar pela adequada prestao do servio
pblico, podendo intervir na atividade econmica em prol do interesse coletivo. Sabe-se,
outrossim, que, em face da colossal estrutura de que dotado o Estado, nem sempre o Poder
Pblico desempenha com eficincia seu papel de regular e fiscalizar a execuo dos servios
pblicos, da porque justificvel o surgimento de entidades que desempenhem a misso de
regular e normatizar servios e atividades, cuja explorao foram atribudas iniciativa
privada.
Sob tal tica, as agncias reguladoras devero assumir, necessariamente,
personalidade de direito pblico, na medida em que atuam no campo da ao exclusiva do
Poder Pblico, eis que o ato de fiscalizao e de regulao pode implicar na restrio da
liberdade empresarial em benefcio dos interesses da coletividade. Por isso, tais entes foram
48

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op.cit. p. 144.

42

criados sob a forma de autarquia especial, integrando, assim, a Administrao Pblica


descentralizada ou indireta, na linguagem do Decreto-lei n. 200/6749, regime este
caracterizado pelo conjunto de privilgios especficos que a lei outorga entidade para a
consecuo de seus fins.
Conforme Alexandre Santos de Arago

[...] as agncias reguladoras so autarquias de regime especial tanto formal


(as respectivas leis instituidoras as denominam como tal) como material (so
asseguradas diversas prerrogativas que aumentam consideravelmente a sua
autonomia em comparao com a das demais autarquias, especial a vedao
de exonerao ad nutum dos membros do seu colegiado dirigente, nomeados
por prazo determinado).50

Esses privilgios caracterizam-se basicamente pela estabilidade de seus dirigentes


(mandato fixo), autonomia financeira (renda prpria e liberdade de sua aplicao), poder
normativo (regulamentao das matrias de sua competncia, sem invadir as chamadas
reservas da lei) e poder de dirimir conflitos (funo quase-judicial). Entendeu-se, por isso,
indispensvel a outorga de amplos poderes a essas autarquias, tendo em vista a enorme
relevncia dos servios pblicos por elas regulados para o desenvolvimento global do Pas.
Consideram-se de regime especial, por gozarem de maior autonomia em relao
Administrao direta, tendo em vista que seus atos, no tocante sua atividade-fim, no podem
ser revistos pelo Poder Executivo, e seus diretores gozam de estabilidade durante o respectivo
mandato.

2.5.2 Tipos de agncias

49

Decreto-Lei n. 200, de 25.02.67. Art. 4 A Administrao Federal compreende: I- A Administrao Direta, que
se constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios; IIA Administrao Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade
jurdica prpria: a) Autarquias; b) Empresas Pblicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundaes Pblicas.
50
ARAGO, Alexandre Santos. Agncias reguladoras. Rio de Janeiro, Forense. 2002. p. 274.

43

As agencias so classificadas em executivas e reguladoras, sendo que Di Pietro


diz que Agncia executiva a qualificao dada autarquia ou fundao que celebre
contrato de gesto51 com o rgo da Administrao Direta a que se acha vinculada, para a
melhoria da eficincia e reduo de custos.52
Para Caio Tcito, Agncias Executivas so rgos internos que representam um
processo de desconcentrao: so entes voltados para dentro da Administrao.53 Assim, a
agncia executiva nada mais do que uma autarquia ou fundao pblica dotada de regime
especial graas ao qual ela passa a ter maior autonomia de gesto do que a normalmente
atribuda s autarquias e fundaes pblicas comuns. Trata-se, em realidade,

de uma

qualificao jurdica que pode ser dada a uma autarquia ou fundao, ampliando-lhe a
autonomia gerencial, oramentria e financeira, devendo a entidade firmar contrato de gesto
com a administrao central.
Essa nova modalidade de desconcentrao da Administrao Pblica recebe
severas crticas do Professor Bandeira de Melo, in verbis:

35. Esta titulao, aparentemente, no leva a nada. Em rigor, a conseqncia


nica de relevo decorrente da qualificao de uma autarquia ou fundao
como agncia executiva a que aparece no na lei prpria, mas em outra lei,
da mesma data dela (n. 9.648, de 27.5.98): a saber: a ampliao dos limites
de iseno ao dever de licitar para as agncias executivas. Dita lei agregou
aos 23 itens de dispensa de licitao previstos no art. 24 da Lei 8.666, de
51

A Lei n. 9.649/98, que dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, e d outras
providncias, trata das agncias executivas e dos contratos de gesto nos artigos 51 e 52, nestes termos: Art.
51. O Poder Executivo poder qualificar como Agncia Executiva a autarquia ou fundao que tenha cumprido
os seguintes requisitos: I- ter um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em
andamento; II- ter celebrado Contrato de Gesto com o respectivo Ministrio supervisor. 1 A qualificao
como Agncia Executiva ser feita em ato do Presidente da Repblica; 2 O Poder Executivo editar medidas
de organizao administrativa especficas para as Agncias Executivas, visando assegurar a sua autonomia de
gesto, bem como a disponibilidade de recursos oramentrios e financeiros para o cumprimento dos objetivos e
metas definidos nos Contratos de Gesto. Art. 52. (...) 1 Os Contratos de Gesto das Agncias Executivas
sero celebrados com periodicidade mnima de um ano e estabelecero os objetivos, metas e respectivos
indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessrios e os critrios e instrumentos para a
avaliao do seu cumprimento; 2 O Poder Executivo definir os critrios e procedimentos para a elaborao e
o acompanhamento dos Contratos de Gesto e dos programas estratgicos de reestruturao e de
desenvolvimento institucional das Agncias Executivas.
52
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11 ed. So Paulo: Atlas, 1999. p. 387.
53
TACITO, Caio. Transformaes do direito administrativo. Boletim de Direito Administrativo. So Paulo:
NDJ, fevereiro, 1999.

44

21.6.93, mais um, o de n. XXIV, e a acrescentou um pargrafo nico no


qual amplia os limites de iseno ao dever de licitar quando se trate de
sociedade de economia mista, empresa pblica ou agncia executiva. O que
h, pois, por detrs desta qualificao mais uma vez a revelao de que o
Executivo e sua Reforma Administrativa tem horror dos mecanismos
moralizadores da licitao e que busca, por todos os meios, escapar o quanto
possa da Lei 8.666, de 21.6.93.54

O mesmo autor tece comentrios negativos acerca do contrato de gesto:


Com a expresso contrato de gesto querem mencionar aquilo que, na
verdade, no passa de um arremedo de contrato, uma encenao sem
qualquer valor jurdico, pelo qual se documenta que a Administrao Central
concede autarquia ou fundao maior liberdade de ao, isto , mais
autonomia, com a dispensa de determinados controles, e assume o
compromisso de repasse regular de recursos em contrapartida do
cumprimento por esta de determinado programa de atuao, com metas
definidas e critrios precisos de avali-las, pena de sanes a serem
aplicadas ao dirigente da autarquia ou fundao que firmou o
pseudocontrato se, injustificadamente, o descumprir.55

A outra modalidade de agncia, tema que ser mais aprofundado no presente


trabalho, definida por Di Pietro, como Agencia reguladora, em sentido amplo, seria, no
direito brasileiro, qualquer rgo da Administrao Direta ou entidade da Administrao
Indireta com funo de regular as matrias que lhe esto afetas.56 Para Leila Cullar,
agncias reguladoras

So pessoas jurdicas de direito pblico, criadas por lei e que somente por lei
podem ser extintas. Exercem atividades e servios administrativos
(regulao e fiscalizao da atividade econmica em sentido amplo),
possuem capacidade administrativa autonomia patrimonial, mas
permanecem sob o controle e tutela do Estado quanto sua organizao,
administrao e fiscalizao financeira.57

Nas palavras de Lcia Valle Figueiredo, trata-se de [...] pessoas jurdicas de


direito pblico, de capacidade administrativa, criadas pelo Estado para persecuo de

54

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. op.cit. p. 143.


BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. op.cit. p. 388.
56
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op.cit. p. 388
57
CULLAR, Leila. As agncias reguladores e seu poder normativo. So Paulo: Dialtica, 2001. p. 90-91.
55

45

finalidades pblicas;[...]58
Na viso de Justen Filho,

uma autarquia especial, criada por lei para interveno estatal no domnio
econmico, dotada de competncia para regulao de setor especfico,
inclusive com poderes de natureza regulamentar e para arbitramento de
conflitos entre particulares, e sujeita a regime jurdico que assegure sua
autonomia em face da Administrao direta.59

At o presente momento foram criadas as seguintes agncias: ANEEL Agncia


Nacional de Energia Eltrica (Lei n. 9.427, de 26.12.1996); ANATEL Agncia Nacional de
Telecomunicaes (Lei n. 9.472, de 16.07.1997); ANP Agncia Nacional de Petrleo (Lei
n. 9.478, de 06.08.1997); ANVISA Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Lei n. 9.782,
de 26.01.1999); ANS Agncia Nacional de Sade Suplementar (Lei n. 9.961, de
28.01.2000); ANA Agncia Nacional de gua (Lei n. 9.984, de 17.07.2000); ANTT Agncia Nacional de Transportes Terrestres e ANTAQ - Agncia Nacional de Transportes
Aquavirios (Lei n. 10.233, de 05.07.2001); ADENE Agncia de Desenvolvimento do
Nordeste (MP n. 2.156-5, de 25.08.2001); ADA Agncia de Desenvolvimento da Amaznia
(MP n. 2.157, de 24.08.2001); ANCINE Agncia Nacional de Cinema (MP n. 2.228-1, de
06.09.2001); ANAC Agncia Nacional da Aviao Civil (Lei n. 11.182, de 27.09.2005).
Destaca-se ainda a Lei n. 9.986, de 18.07.2000, que dispe sobre os recursos humanos das
agncias reguladoras.
V-se, portanto, que as agncias so criadas por meio de leis esparsas. Apesar
disso, constata-se pelo exame das leis instituidoras, que as agncias possuem caractersticas
comuns, as quais podem ser assim sintetizadas: so constitudas como autarquias especiais,
afastando-se da estrutura hierrquica dos Ministrios e da direta poltica do Governo, com
acentuado grau de independncia; gozam de autonomia financeira, administrativa e,
58
59

FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 124.
JUSTEN FILHO, Maral. op. cit. p. 344.

46

especialmente, de poderes normativos complementares legislao prpria do setor; so


dotadas de amplos poderes de fiscalizao; operam como instncia administrativa final nos
litgios sobre matria da sua competncia; respondem pelo controle de metas de desempenho
fixados para as atividades dos prestadores de servio, segundo diretrizes do governo e em
defesa da comunidade, e, por fim, so regidas pelo princpio da especialidade, quanto a
matria de sua competncia. trao comum tambm dessas agncias a estabilidade de seus
dirigentes, garantida pelo exerccio de mandato fixo, cujas caractersticas sero aprofundadas
nos tpicos seguintes.
Portanto, a agncia reguladora uma autarquia especial criada por lei, com
estrutura colegiada, cuja incumbncia normatizar, disciplinar e fiscalizar a prestao, por
agentes econmicos pblicos e privados, de certos bens e servios de acentuado interesse
pblico, inseridos no campo da atividade econmica que o Poder Legislativo entendeu por
bem destacar e entregar regulamentao autnoma e especializada de uma entidade
administrativa relativamente independente da Administrao Central.
Nossas agncias configuram, portanto, uma importao de um conceito, de um
formato e de um modo especfico de estruturao do Estado. Falta-lhes, contudo, um maior
rigor na delimitao de seus poderes e na compatibilizao destes com os princpios
constitucionais; um controle efetivo pelo Senado do processo de designao dos seus
dirigentes; um controle mais eficaz de suas atuaes pelo Judicirio e pelos rgos
especializados do Congresso, e, por fim, uma maior preocupao com o estabelecimento, em
seu benefcio, de um mnimo lastro democrtico, de sorte a evitar que elas se convertam em
instrumento de dominao de uma determinada tendncia poltico-ideolgica.

2.5.3 Autonomia

47

Alguns doutrinadores ptrios, como DI Pietro (1999) e Cullar (2001), utilizam o


termo independncia, explicando-se o seguinte:

[...] uma das garantias independncia dos rgos de direo das agncias
reside na estabilidade e inamovibilidade que conferida aos
administradores. A estabilidade se concretiza atravs da forma de escolha e
nomeao dos dirigentes, mas tambm pela fixao, prvia e certa, de um
mandato e impossibilidade de exonerao desmotivada dos dirigentes por
parte do Chefe do Poder Executivo. 60

Outros, como Maria DAssuno Costa Menzezello, preferem a denominao


autonomia, que, certamente, se mostra mais adequada ao regramento constitucional ptrio,
consoante se extrai da argumentao invocada pela aludida autora, in verbis:

No que se refere ao conceito de autonomia ou independncia, desprezamos


qualificativo independncia, por entendermos ser inadequado para as
agncias brasileiras, uma vez que elas esto, por fora de lei, vinculadas a
algum Ministrio. Por conseguinte, devem atender a todas as exigncias
legais no que se refere de recursos humanos de seus servidores, inclusive
aos assuntos que foram unificados por fora da aplicao da Lei Federal n
9.986, de 18-7-2000, conforme anteriormente exposto. Assim,
compartilhamos do entendimento de Carlos Ari Sundfeld, para quem
independncia uma expresso certamente exagerada, pois mais
consentneo com o sistema jurdico vigente , certamente, o conceito de
autonomia.61

Apesar de a maioria da doutrina eleger a autonomia com um dos traos


caractersticos das agncias reguladoras, tal autonomia, todavia, relativa, pois sofre
limitaes tanto do Poder Legislativo como do Executivo e do Judicirio, tema que ser
melhor dissecado quando da abordagem do tpico referente ao poder normativo.
Em sntese, a autonomia administrativa das agncias reguladoras se assenta nos
seguintes pontos: a) autonomia poltica dos gestores, de vez que, investidos de mandatos com

60

CULLAR, Leila. Op. cit. P. 95.


MENEZELLO, Maria DAssuno Costa. Agncias reguladoras e o direito brasileiro. So Paulo: Atlas, 2002,
p. 84.
61

48

termo pr-fixado, os dirigentes das agncias reguladoras gozam de estabilidade no emprego62


e somente o perdero se cometerem ato de improbidade administrativa ou descumprirem
injustificadamente o contrato de gesto da agncia. Essas faltas devem ser devidamente
apuradas em processo administrativo ou judicial em que lhes sejam assegurados ampla defesa
e contraditrio. Tais dirigentes so nomeados pelo Presidente da Repblica63, com prvia
aprovao dos nomes pelo Senado Federal, nos termos do artigo 52, inciso III, alnea f, da
Constituio Federal; b) autonomia tcnico-decisional, em decorrncia da qual que
predominam as motivaes apolticas nas confeces de seus atos, autonomia esta que coloca
a agncia a salvo de ingerncias polticas nas matrias que lhe so afetas. c) autonomia
normativa, necessria para o fiel exerccio da competncia reguladora dos setores de atividade
de interesse pblico, o que ser abordado mais detalhadamente no tpico relativo ao poder
normativo;

d)

negociabilidade

autonomia

gerencial,

oramentria

financeira,

assegurada

pela

de um contrato de gesto, instrumento de regncia e avaliao de

desempenho da autarquia.
Como ressaltado no tpico relativo ao surgimento das agncias, o modelo
brasileiro foi criado com base no norte-americano, sendo que este goza de certa margem de
independncia frente aos trs poderes, consoante demonstra Di Pietro, na seguinte lio:

a) em relao ao Poder Legislativo, porque dispem de funo normativa,


que justifica o nome de rgo regulador ou agncia reguladora; b) em
relao ao Poder Executivo, porque suas normas e decises no podem ser
alteradas ou revistas por autoridades estranhas ao prprio rgo; c) em
relao ao Poder Judicirio, porque dispe de funo quase-jurisdicional, no
62

Lei n. 9.986/2000, que dispe a gesto de recursos humanos das Agncias Reguladoras e d outras
providencias, estabelece: Art. 6 O mandato dos Conselheiros e dos Diretores ter prazo fixado na lei de criao
de cada Agncia. Art. 9 Os Conselheiros e os Diretores somente perdero o mandato em caso de renncia, de
condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.
63
Lei n. 9.986/2000, Art. 5 O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais
membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) sero brasileiros, de reputao ilibada, formao
universitria e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais sero nomeados, devendo
ser escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados, aps aprovao pelo Senado Federal, nos
termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal. Pargrafo nico. O Presidente ou DiretorGeral ou o Diretor-Presidente ser nomeado pelo Presidente da Repblica dentre os integrantes do Conselho
Diretor ou da Diretoria, respectivamente, e investido na funo pelo prazo fixado no ato de nomeao.

49

sentido de que resolvem, no mbito das atividades controladas pela agncia,


litgios entre os vrios delegatrios que exeram servio pblico mediante
concesso, permisso ou autorizao e entre e os usurios dos servios
pblicos.64

Por seu turno, nosso ordenamento ptrio no permite aquela margem de


independncia, devendo, portanto, ser dosada para se compatibilizar com o regime legislativo
brasileiro. A questo assim tratada pela autora mencionada acima:

Independncia em relao ao Poder Judicirio praticamente no existe: a


agncia pode dirimir conflitos em ltima instncia administrativa, mas isso
no impede e no pode ter o condo de impedir o controle de suas decises
pelo Poder Judicirio, tendo em vista a norma do art. 5, XXXV, da
Constituio, em cujos termos: a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito. Esse dispositivo significa a adoo, no
direito brasileiro, do sistema de unidade de jurisdio, ao contrrio de outros
pases que seguiram o direito francs e adotaram o sistema da dualidade de
jurisdio, que admite, ao lado da jurisdio comum, a jurisdio
administrativa, com competncia para dirimir conflitos de interesses
envolvendo a Administrao Pblica, com fora de coisa julgada. Essa
possibilidade no existe no direito brasileiro. Qualquer tipo de ato praticado
pelas agncias reguladoras, desde que cause leso ou ameaa de leso, pode
ser apreciado pelo Poder Judicirio.
[...]
A independncia maior existe em relao ao Poder Executivo, assim
mesmo nos limites estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para
outro. Como autarquias que so, esto sujeitas tutela ou controle
administrativo exercido pelo Ministrio a que se acham vinculadas.
Todavia,como autarquia de regime especial, seus atos no podem ser revistos
ou alterados pelo Poder Executivo. A estabilidade outorgada aos dirigentes
das agncias confere maior independncia, no muito comum na maior parte
das entidades da administrao indireta, em que os dirigentes, por ocuparem
cargos de confiana do chefe do Poder Executivo, acabam por curvar-se a
interferncias, mesmo ilcitas. 65

Acerca do mandato fixo dos dirigentes, discute-se na doutrina a possibilidade de o


novo Chefe do Poder Executivo destituir os diretores com mandatos em andamento, os quais
foram nomeados pelo Chefe do Executivo anterior. Nesse sentido Bandeira de Mello advoga
o entendimento de que a gesto dos dirigentes no pode se estender alm do mandato do
governante que efetuou a nomeao.
64
65

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op.cit. p. 131.


Ibidem. p.131-132.

50

26. Questo importante a de saber se garantia dos mandatos por todo o prazo
previsto pode ou no estender-se alm de um mesmo perodo governamental.
Parece-nos evidentssimo que no. Isto seria o mesmo que engessar a liberdade
administrativa do futuro Governo. Ora, da essncia da Repblica a
temporariedade dos mandatos, para que o povo, se o desejar, possa eleger
novos governantes com orientaes polticas e administrativas diversas do
Governo precedente.
Fora possvel a um dado governante outorgar mandatos a pessoas de sua
confiana garantindo-os por um perodo que ultrapassasse a durao de seu
perodo mandato, estaria estendendo sua influncia para alm da poca que lhe
correspondia (o primeiro mandato de alguns dirigentes da ANATEL e de sete
anos) e obstando a que o novo Presidente imprimisse, com a escolha de novos
dirigentes, a orientao poltica e administrativa que foi sufragada nas urnas.
Em ltima instncia, seria uma fraude contra o prprio povo.
[...]
Logo, de se concluir que a garantia dos mandatos dos dirigentes destas
entidades s opera dentro do perodo governamental em que foram nomeados.
Encerrado tal perodo governamental, independentemente do tempo restante
para concluso deles o novo Governo poder sempre expelir livremente os que
os vinham exercendo.66

Posicionamento diverso tem Maria DAssuno Costa Menezello:


[...] mandato fixo dos diretores no outorgado apenas pelo Chefe do Poder
Executivo (pois no se trata de cargo de confiana stricto sensu), mas tambm
pelo Poder Legislativo, quando da aprovao decorrente de argio pblica,
nos limites da lei de criao da agncia. Notemos que o ato aprobatrio no
emana do Executivo, que s executa o ato de nomeao, j que o ato de
sabatina e aprovao , na realidade, atributo exclusivo do Legislativo.
Portanto, considera-se inadmissvel qualquer ato do Executivo que infrinja esta
competncia legal, sob pena de violar-se o princpio da independncia e
harmonia dos poderes, expresso no art. 2 da Constituio de 1988.67

A autora salienta que o Supremo Tribunal Federal j examinou a questo, ao


apreciar a Ao Direta de Inconstitucional n. 1949-0/RS, tendo decidido que

[...] o conselheiro ou dirigente mximo de uma agncia de regulao tem


preservado seu mandato at que fato delituoso claramente tipificado, embasado
em justo motivo, determine a sua exonerao. Esto preservadas a autonomia e
a independncia to necessrias regulao moderna.68

66

BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Malheiros: 2009.
p. 175-176.
67
MENEZELLO, Maria DAssuno Costa. op. cit., p.87-88.
68
Ibidem, p. 88

51

Adiante a eminente doutrinadora salienta que [...] a lei de criao da agncia


que determina a validade dos mandatos, e no a vontade do novo Chefe do Executivo.69
Tendo em vista a deciso da Corte Maior e os dispositivos legais que estabelecem
mandato fixo para seus dirigentes, pode-se afirmar que s possvel destituir os dirigentes
antes do trmino do mandato, se estes incorrerem em algumas das faltas previstas na
legislao de regncia, as quais devem ser apuradas atravs de processo administrativo ou
judicial, observando-se o devido processo legal.
Questo relativa autonomia frente ao Poder Legislativo ser tratada ao
discorrermos sobre o poder normativo das agncias reguladoras.

2.5.4 Poder de dirimir conflitos

s agncias reguladoras foi atribuda, ainda, competncia para dirimir conflitos de


interesses entre agentes que executam servios controlados ou entre esses agentes e os
usurios.
Sendo as agncias rgos integrantes da Administrao Pblica, suas decises
administrativas devem observar toda a legislao a que sua atividade est sujeita, bem assim
as normas que disciplinam a atividade administrativa, insculpidas no art. 37 da Constituio
Federal, destacando-se os princpios da legalidade, moralidade, publicidade e eficincia, sem
esquecer em tais decises que o usurio titular de um direito subjetivo pleno que lhe permite
ir sempre jurisdio administrativa e/ou judicial para a defesa desse direito.
Importante assinalar que as agncias tm competncia plena dentro da esfera de
sua atuao, motivo pelo qual, como bem assinalado por Menezello

69

Ibidem, p. 89.

52

Os Ministrios, em que pese serem as agncias a eles vinculadas, no podem


decidir assuntos a elas atinentes, porque no possuem tal atribuio e, por
isso, esto impedidos, em qualquer hiptese, de substituir qualquer das
agncias a eles vinculadas em tais aes, o que nos leva a concluir que s
podem decidir administrativamente os agentes legitimados pela lei para
isso.70

Para alguns doutrinadores, essa competncia reveste-se de cunho quase-judicial,


que, por envolver uma esfera de discricionariedade tcnica, insusceptvel de apreciao
judicial, restringindo-se o controle jurisdicional to-somente ao aspecto da legalidade. Com
efeito, no se pode deixar a salvo de controle judicial atos referentes a matrias tcnicas,
mormente quando se sabe que no se pode descartar a existncia de

[...] abuso de poder, o arbtrio, o erro, o dolo, a culpa no estabelecimento de


critrios tcnicos, tambm no se pode deixar de reconhecer que a chamada
discricionariedade tcnica pode causar leso ou ameaa de leso e, portanto,
ensejar correo judicial.71

No mesmo diapaso o pensamento de Menezello, para quem qualquer deciso


da agncia que [...] violar direito de usurio ou agente econmico, ambos podero provocar
o Poder Judicirio para que a deciso seja revista e alterada, [...]72 Tambm assim se
manifesta Marlia de vila e Silva Sampaio:

De toda sorte, reconhecendo-se que a chamada discricionariedade tcnica


visa a afastar de certas decises os juzos de convenincia e oportunidade,
tpicos da discricionariedade poltico-administrativa e integrantes do clssico
conceito de mrito do ato administrativo e considerando-se que
pacificamente doutrina e jurisprudncia concordam acerca da intangibilidade
do mrito do ato administrativo pelo Poder Judicirio, no se pode afirmar,
sem afronta ao princpio da inafastabilidade da jurisdio, insculpido no art.
5, XXXV da Constituio Federal, que os aspectos da discricionariedade
tcnica estariam, de antemo, excludos da apreciao judicial. Isso porque,
repita-se, os aspectos tcnicos no se pautam pelos juzos de mrito, no
estando aprioristicamente infensos ao exame judicial.73
70

MENEZELLO, Maria DAssuno Costa. op.cit., p. 168.


DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op.cit., p. 145-146.
72
MENEZELLO, Maria DAssuno Costa. op. cit. p. 168.
73
SAMPAIO, Marlia de vila e Silva. O Poder Normativo das Agncias Reguladoras. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, v. 227. p. 345-346, jan/mar. 2002.
71

53

Conrado Hbner Mendes tambm salienta que


H que se ter cautela no transporte deste pensamento para o contexto
jurdico brasileiro. Em primeiro lugar, de grande discusso em nossa
doutrina, divergem os administrativas sobre a existncia de uma esfera de
discricionariedade imune ao controle judicial. A tendncia caminha para a
mxima limitao de tal esfera (notadamente nos pensamentos de Eros
Roberto Grau e Celso Antnio Bandeira de Mello). A contra-argumentao,
trazida dos americanos, que identifica tal esfera por se tratar de questes
tcnicas, no supera ou no consegue elidir o princpio da inafastabilidade
do controle judicial. Isso pacfico em nossa doutrina processual e mesmo
administrativa: para julgar estes tipos de controvrsias o juiz faz uso da
percia judicial, que, ao menos em tese, tem a funo de trazer ao juiz os
dados necessrios que o tornem apto a tomar tal deciso.74

Conclui o autor que No falsa a afirmao da existncia de um poder de dirimir


conflitos no universo de competncia da agncia. Isto, porm, de maneira alguma afasta o
princpio bsico determinante em nosso sistema poltico democrtico, albergado pelo art. 5,
XXXV.75

2.5.5 Especialidade

Cada vez mais as atividades ganham em complexidade, de sorte a exigir


conhecimentos tcnicos altamente especializados. Essa uma das justificativas para a
implantao das agncias, eis que atuam em setores especficos da atividade econmica onde
so enfrentadas questes que demandam solues que exigem alto saber tcnico.
Depois de enfatizar que o desenvolvimento e a sofisticao do conhecimento
humano acarretam uma especializao dos segmentos jurdicos sem precedentes na histria
do direito, Marques Neto assinala que A especialidade, a complexidade, a multiplicidade e a

74
75

MENDES, Conrado Hbner. op. cit., p. 130-131.


Ibidem, p. 131.

54

velocidade de surgimento das questes regulatrias determinam a necessidade de que parcela


significativa da regulao estatal seja delegada ao rgo regulador.76
Detendo as agncias especialidade nos ramos em que atuam, suas decises devem
se pautar pelo conhecimento tcnico, portanto sem conotao poltica, e estar protegidas das
influncias das empresas reguladas. H, porm, quem veja risco em tal especialidade, como
Roberta Fragoso de Medeiros Menezes, ao assinalar que

O princpio da especialidade, todavia, vem sendo questionado pela doutrina,


porque as entidades de regulao do setor terminam por ser capturadas77
pelas empresas reguladas. Os dirigentes das agncias, escolhidos devido
especializao de conhecimentos, atuaram no mercado que passaram a
regular, levantando dvidas em relao imparcialidade de suas decises,
que, em alguns casos, podero representar mais os interesses das empresas
reguladas do que o interesse pblico.78

Nada obstante, no deixa de ser vantajoso criar rgo para regular atividade
dotada de alta complexidade, na medida em que so preparados servidores altamente
especializados nas reas de atuao da agncia, o que aumenta sobremaneira a autonomia da
deciso tcnica.

2.5.6 Regime de pessoal

Conquanto a primeira agncia tenha sido instalada em 1996, atravs da Lei n.


9.427, de 26.12.1996, que criou a Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL), somente

76

MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulao estatal e as agncias independentes. In: SUNDFEL,
Carlos Ari (coord.) Direito administrativo econmico. So Paulo, Malheiros: 2002. p. 82.
77
captura se configura quando a agncia perde sua condio de autoridade comprometida com a realizao do
interesse coletivo e passa a produzir atos destinados a legitimar a realizao dos interesses egostas de um,
alguns ou todos os segmentos empresariais regulados. A captura da agncia se configura, ento, como mais uma
faceta do fenmeno de distoro de finalidade dos setores burocrticos estatais. JUSTEN FILHO, Maral. O
Direito das Agncias Reguladoras Independentes. So Paulo: Dialtica: 2002. p. 370.
78
MENEZES, Roberta Fragoso de Medeiros. As Agncias Reguladoras no Direito Brasileiro. Revista de
Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, v. 227. p. 56, jan/mar. 2002.

55

com a Lei n. 9.986, de 18.07.2000, que se definiu o regime de pessoal dessas agncias,
dispondo o art. 1 que

As Agncias Reguladoras tero suas relaes de trabalho regidas pela


Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei 5.452, de 1
de maio de 1943, e legislao trabalhista correlata, em regime de emprego
pblico.79

Entretanto, o Ministro do STF, Marco Aurlio de Melo, nos autos da ADI n.


2.310-1-DF, deferiu liminar para suspender o citado dispositivo, expressando entendimento
de que a natureza da atividade desempenhada pelas agncias reguladoras reclamava regime de
cargo pblico e se mostrava incompatvel com o sistema celetista. Sobre essa questo
oportuno trazer baila a lio de Bandeira de Mello, ao asseverar que

[...] o regime normal de quem presta servios, de modo regular e contnuo,


para pessoas de Direito Pblico ter de ser o estatutrio, ainda que sejam
admissveis hipteses em que h perfeita cabida para o regime trabalhista.
(...) Limitamo-nos, aqui, a registrar que seria um contra-senso total que a
Constituio se afadigasse e amplissimamente a desenhar as regras
fundamentais presidentes do regime estatutrio para os servidores pblicos,
ficando, ao depois, livre para o legislador adot-la ou no, a seu alvedrio.
Disto decorre que o fato de a Constituio tambm contemplar a
possibilidade de empregos pbicos no poderia significar eleio de regime
trabalhista em quaisquer hipteses, sem nenhum balizamento, isto ,
meramente ao sabor de disposies infraconstitucionais. 80

No seria aceitvel, por exemplo, que o agente pblico encarregado de efetuar a


fiscalizao e aplicar as sanes aos entes delegados no fosse detentor de estabilidade no
trabalho, cuja garantia no tem amparo na legislao trabalhista, pois prev apenas
estabilidade provisria, contudo tal proteo no se mostra adequada para o exerccio de
atividade permanente.
No entendimento de Alexandre Santos de Arago a mencionada lei

79
80

MEDAUAR, Odete. op. cit.


BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. op. cit., p. 137.

56

[...] aplicvel quelas entidades s quais as respectivas leis criadoras


tenham nomeado de agncias reguladoras. No se aplica entidades
reguladoras desprovidas de independncia, at porque, apesar de no apor
o adjetivo independente em sua ementa, o esprito da lei o de vincular o
termo agncia reguladora ao recente fenmeno das entidades reguladores
dotadas de independncia. Esta opinio corroborada pelo Anexo I da lei
que, ao tratar do Quadro de Pessoal Efetivo e de Cargos Comissionados
das Agncias, engloba apenas as agncias reguladoras independentes
existentes at a sua promulgao ANATEL, ANEEL, ANP, ANVS e
ANS. Apenas no tratou da ANA por razes temporais obvias, j que a lei
que a criou Lei n. 9.984 de 18 de julho de 2000. Quanto s novas
entidades nominalmente designadas de agncias reguladoras, a Lei n.
9l986, de 18 de julho de 2000 lei geral, lhes aplicvel no que for
cabvel diante das respectivas leis especificas.81

Destarte, a mencionada lei no aplicvel ao BACEN, CADE, ABIN, CMN,


CVM e universidades pblicas, pois, embora tais entidades sejam consideradas agncias ou
autarquias dotadas de autonomia, na verdade, no podem ser identificadas como agncias
independentes, seja porque algumas no possuem competncia regulatria (caso do CADE e
da universidades) ou porque seus diretores so demissveis ad nutum, como o caso do Banco
Central do Brasil.

2.5.7 Atribuies das agncias

Difcil delimitar as atribuies das agncias, em virtude da diversidade de reas


em que atuam. Sequer observam legislao uniforme, consoante salienta Di Pietro:"Embora
no haja disciplina legal nica, a instituio dessas agncias vem obedecendo mais ou menos
ao mesmo padro, o que no impede que outros modelos sejam idealizados posteriormente."
82

Ainda no h uma definio clara das atribuies das agncias, porm podem
desempenhar as seguintes atividades assim resumidas por Cullar:
81
82

ARAGO, Alexandre Santos de. op.cit., p. 299-300.


DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 3 ed. Sao Paulo: Atlas, 1999, p. 389.

57

[...]regulao da atividade sob sua tutela (normatizao, aplicao das


normas legais, regulamentares e contratuais); realizao de licitao para
escolha do concessionrio, permissionrio ou autorizatrio e celebrao de
contrato de concesso ou permisso ou prtica de ato unilateral de outorga
de autorizao (nas hipteses que envolvam servios pblicos); fiscalizao
de contratos e da execuo do servio, mediante a adoo de medidas para
controle das tarifas, manuteno de servios adequados, universalizao do
servio, fomento ao aumento da competitividade; fiscalizao da atividade
econmica em questo e adoo de medidas para controle de qualidade dos
servios e/ou bens ofertados e monitorizao dos preos exigidos;
arbitragem de conflitos (entre o poder concedente, concessionrios e
usurios do servio pblico, por exemplo); aplicao de sanes; exerccio
de papel de ouvidor das reclamaes e denncias dos usurios; proteo dos
direitos dos usurios consumidores. 83

Dentre as atribuies supramencionadas, a que tem mais provocado polmica a


normativa, na medida em que tal funo conferida ao Poder Legislativo e, em grau
secundrio, ao Poder Executivo. Em sendo assim, cumpre definir se tal atribuio no fere o
princpio da separao dos poderes tal como se encontra disposto no texto constitucional.

2.5.8 Poder normativo das agncias

A doutrina da separao dos poderes vem sofrendo modificaes, desde a


sistematizao elaborada por Montesquieu, no livro "O Esprito das Leis", de 1748, tanto em
decorrncia da evoluo histrica como das caractersticas prprias dos Estados que
positivaram a aludida separao em suas constituies.
O objetivo almejado tanto por Locke quanto por Montesquieu, ao conceberem a
engenhosa teoria da separao de poderes, era um s: evitar o arbtrio, cuja ocorrncia
inevitvel quando a essncia do poder se concentra nas mesmas mos, ou seja, em apenas um
dos Poderes do Estado. Da a ideia de se dividirem as funes estatais, atribuindo-as a trs
rgos distintos, e de se institurem mecanismos atravs dos quais cada um deles pode
83

CULLAR, Leila. Op.cit. p. 80-81.

58

interagir e controlar os excessos do outro (checks and balances). Com efeito, nem o
idealizador da tripartio concebeu-a de forma estanque e como fenmeno absoluto,
consoante pondera Cullar:

O que autor propunha era uma distribuio das funes estatais e um


equilbrio entre elas, atravs da colaborao entre os rgos responsveis
pelo desempenho das mesmas, no intuito de evitar a concentrao do poder,
seu abuso e garantir a manuteno da liberdade poltica.84

Adiante a autora conclui:


Logo, para Montesquieu, a teoria da separao de poderes, mediante a
repartio das funes estatais entre rgos distintos, busca essencialmente
estabelecer um mecanismo de equilbrio e recproco controle entre tais
rgos, para garantia da liberdade."85

Tambm Sundefeld questiona o conceito tradicional de separao das funes


estatais, argumentando que tal forma de proceder no resolve efetivamente os conflitos
enfrentados pelo Estado.

Ser verdade, como temem alguns, que a agncia reguladora


necessariamente uma usurpadora da funo legislativa? No. Nos novos
tempos, o Poder Legislativo faz o que sempre fez: edita leis, freqentemente
com alto grau de abstrao e generalidade. S que, segundo os novos
padres da sociedade, agora essas normas no bastam, sendo preciso normas
mais diretas para tratar das especificidades, realizar o planejamento dos
setores, viabilizar a interveno do Estado em garantia do cumprimento ou a
realizao daqueles valores: proteo do meio ambiente e do consumidor,
busca do desenvolvimento nacional, expanso das telecomunicaes
nacionais, controle sobre o poder econmico enfim, todos esses que hoje
consideramos fundamentais e cuja persecuo exigimos do Estado.
isso o que justificou a atribuio de poder normativo para as agncias, o
qual no exclui o poder de legislar que conhecemos, mas significa, sim, o
aprofundamento da atuao normativa do Estado.
[...] A constitucionalidade da lei atributiva depende de o legislador haver
estabelecido standards suficientes, pois do contrrio haveria delegao pura
e simples de funo legislativa. Saber qual o contedo mnimo que, nessas
circunstncias, a lei deve ter uma das mais clssicas e tormentosas questes
constitucionais, como se v da jurisprudncia comparada, em pases to
diferentes quanto os Estados Unidos, a Alemanha e a Frana.86
84

CULLAR, Leila. op. cit., p. 24.


Ibidem.
86
SUNDFELD, Carlos Ari (coordenador). Direito administrativo econmico. So Paulo: Malheiros, 2000. p.
85

59

O mesmo autor chama ateno para o poder outorgado aos novos entes de direito
pblico, ponderando que

No Brasil o debate , em essncia, o mesmo, embora se deva observar que


para muitas medidas a Carta de 1988 estabeleceu uma reserva legal, que de
ser observada. No posso deixar de referir, a propsito do assunto, que
alguns colegas administrativos, inspirados por antagonismos polticos e a
partir de leituras superficiais das leis recentes, tm sustentado sua
inconstitucionalidade pelo simples fato de conterem dispositivos conferindo
competncia para as agncias editarem normas. Penso que o problema deva
ser analisado com mais cuidado, a partir de uma considerao de todo o
conjunto legal, e no de disposies isoladas.87

Assim, o princpio da separao dos poderes no pode levar assertiva de que


cada um dos respectivos rgos exercer necessariamente apenas uma das trs funes
tradicionalmente consideradas - legislativa, executiva e judicial. E mais, dele tambm no se
pode inferir que todas as funes do Estado devam sempre se subsumir a uma dessas espcies
classificatrias. Portanto, a separao de poderes deve ser atualmente encarada pelo prisma do
pluralismo existente na sociedade, que significa colocar perante vrias instncias da mquina
estatal as reclamaes ou apoio de vozes diferentes.
Seguindo essa diretriz, a Constituio vigente estabeleceu, ao lado das
competncias especficas de cada poder, outras atribuies afetas a outro poder. H, portanto,
funes tpicas e atpicas. Destarte, por exemplo, os Poderes Legislativo e Judicirio exercem
atividade caracterstica do Poder Executivo quando tratam de matrias relativas a seus
prprios servidores, e o Legislativo exerce funo prpria do Judicirio, ao julgar o processo
de impeachment do Presidente.
Sob tal tica, a Constituio confere funo normativa ao Poder Executivo,
consistente na faculdade de expedir regulamentos e medidas provisrias (art. 84, IV e

27-28.
87
Ibdem, p. 28.

60

XXVI).88 Necessrio enfatizar que o texto constitucional no oferece margem para expedio
do chamado regulamento independente ou autnomo, sendo bastante pertinente lio da Di
Pietro, assim vazada:

No direito brasileiro, a Constituio de 1988 limitou consideravelmente o


poder regulamentar, no deixando espao para os regulamentos autnomos.
Na Constituio de 1967, o artigo 81, V, outorgava competncia ao
Presidente da Repblica para dispor sobre a estruturao, atribuies e
funcionamento dos rgos da administrao federal, nica hiptese de
decreto dessa natureza agasalhada expressamente na legislao; tratava-se de
decreto autnomo sobre matria de organizao da Administrao Pblica.89

Adiante infere que [... ] no direito brasileiro, s existe o regulamento de


execuo, hierarquicamente subordinado a uma lei prvia [...].90 Dessa feita que se mostra
pertinente o conceito de Bandeira de Mello, para quem regulamento o

[...] ato geral e (de regra) abstrato, de competncia privativa do Chefe do


Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as
disposies operacionais uniformizadoras necessrias execuo de lei (sic)
cuja aplicao demande atuao da Administrao Pblica.91

H quem entenda, como Cullar, que a funo de expedir decretos, regulamentos


e instrues para fiel execuo das leis no exclusiva do Presidente da Repblica e dos
Ministros de Estado.

O poder de baixar regulamentos, isto , de estatuir normas jurdicas


hierarquicamente inferiores e subordinadas lei, mas que nem por isso
deixam de reger coercitivamente as relaes sociais, uma atribuio
constitucional do Presidente da Repblica, mas a prpria lei pode conferi-la,
em assuntos determinados, a um rgo da Administrao pblica ou a uma
dessas entidades autnomas que so as autarquias. No s a elaborao de
regulamentos, mas a prpria atividade legislativa, no se acha hoje
88

Constituio, art. 84: Compete privativamente ao Presidente da Repblica: IV- sancionar, promulgar e fazer
publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; XXVI- editar medidas
provisrias com fora de lei, nos termos do art. 62.
89
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit., p. 88.
90
Idem.
91
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. op. cit., p. 309.

61

enclausurada na competncia de um s rgo do governo, mas se desloca,


por fora da delegao de poderes, para outros rgos eventualmente mais
aptos por se acharem em contacto imediato com a matria regulada, ou
disporem de maior rapidez de deciso.92

Desse modo, as agncias reguladoras, na qualidade de entes integrantes da


Administrao Indireta, podem exercer competncia regulamentar. V-se, pois, que tal
competncia no decorre do instituto da delegao, pois sendo este temporrio e excepcional,
seria incompatvel com a natureza jurdica das agncias, as quais exercem atividades
permanentes.
Tambm Menezello advoga posio de que a Administrao Pblica, e no apenas
o Chefe do Poder Executivo, competente para expedir atos normativos nos limites de sua
funo, a estando includos os regulamentos. Assinala a autora:

O poder regulador uma delegao de competncias do Poder Legislativo e


Executivo s agncias para que, atuando com dinamismo, atualidade e
flexibilidade, possam atender aos reclamos dos agentes regulados dentro da
moldura jurdica vigente.93

E conclui:

Acompanhamos a idia de que regular a competncia delegada, por lei, s


agncias, a fim de que expeam normas jurdicas compulsrias (atos
administrativos gerais ou individuais) para os usurios, para todos os agentes
econmicos e para todos os entes pblicos ou privados alcanados pela
atividade normativa e fiscalizatria da agncia. Dizendo de outra forma,
Poder Regulamentador o poder que cria regulao em parceria com os
agentes regulados nos limites da legalidade.94

Igualmente, Sundfeld, ao analisar a competncia da Agncia Nacional de


Telecomunicaes (ANATEL), esposa entendimento de que o exerccio do poder normativo,
bem assim da funo regulamentar pelas agncias, no incompatvel com o texto
92

CULLAR, Leila. op. cit., p. 117.


MENEZELLO, Maria DAssuno Costa. op. cit., p. 105.
94
Ibidem, p. 106.
93

62

constitucional, desde que, sob sua tica, se define claramente o sentido e o alcance do
princpio da legalidade:

No resta dvida de que a pura delegao de competncia normativa para a


Administrao no comportada pelo ordenamento jurdico. A lei no pode
simplesmente autorizar que a Administrao Pblica exera a funo
normativa. Seria verdadeiro despropsito admitir que a Constituio
repartisse as funes do Estado (funo legislativa, executiva e jurisdicional)
para permitir que, posteriormente, o legislador as reunisse num ou noutro
ente.
No possvel admitir que o princpio da legalidade, uma garantia
constitucional, seja esvaziado por ato do prprio legislador.
Entendo, no entanto, que esta circunstncia muito diferente daquela em que
o legislador define, na prpria lei, alguns standards (parmetros) que devam
ser observados pela Administrao Pblica na expedio de normas gerais.95

Conclui o renomado professor:

legtima a outorga de competncia normativa para a Administrao


quando a prpria lei fixe estes parmetros de forma clara e concreta, fazendo
com que ela exera essa competncia em conformidade com a vontade do
legislador (ou da lei). Ou seja, devem estar contidos na prpria lei os
princpios, os limites da atuao da Agncia no exerccio da competncia
normativa e as finalidades que devem, por meio dela, ser alcanadas. Fica
superado, ento, o questionamento constitucional a respeito da possibilidade
do exerccio de competncia normativa pela Agncia, em face do princpio
da legalidade.96

Sobre a problemtica da fundamentao da funo regulamentadora, interessante


trazer baila estudos acerca das principais tcnicas de delegao legislativas, divididas por
Marlia de vila e Silva Sampaio em delegao receptcia, remisso e deslegalizao, sendo
que

A primeira espcie, a delegao receptcia, consiste na transferncia de


funo legislativa ao Poder Executivo para produzir normas com fora de
lei, nos estritos limites determinados pelo ato de delegao. Com o exerccio
da delegao, o Poder Legislativo assume o contedo da norma delegada,
sendo exemplo, no Brasil, as leis delegadas, previstas no art. 59, IV c/c art.
95
96

SUNDFELD, Carlos Ari (coordenador). Op. cit., p. 290-291.


Ibidem, p.291.

63

68 da CF.
J na delegao remissiva h uma remessa pela lei de uma normatividade
posterior para que a Administrao regulamente o texto legal. Tal
normatividade no tem fora de lei e seu exerccio no esgota a delegao,
que poder ser revogada ou alterada a qualquer tempo, pois o Poder
Legislativo no assume como prprio o contedo da norma. No direito
brasileiro essa a forma de delegao mais antiga e se consubstancia no
poder regulamentar atribudo ao chefe do Poder Executivo.
No que concerne terceira tcnica de delegao, a chamada deslegalizao,
ensina DIOGO NETO que a mesma teve origem na doutrina francesa de
dlgation de matiires, considerando que o titular de um determinado
poder no tem dele a disposio, mas to-somente o exerccio, para admitir
que o prprio legislador poderia retirar certas matrias do domnio da lei,
passando-as ao domnio do regulamento. 97

Tambm Roberta Fragoso de Medeiros Menezes aborda tal temtica, assinalando


que
O instituto da delegificao (ou deslegalizao) vem sendo discutido pela
doutrina como uma das solues possveis em relao ao poder normativo
das agncias reguladoras. Por meio dele, o legislador atribui um amplo
campo de atuao normativa Administrao Pblica, que no deixaria de
permanecer subordinada ao princpio da legalidade, haja vista que os
regulamentos expedidos administrativamente no teriam fora de lei, sendo
revogveis por leis posteriores, sem revogar as anteriores.
Nas palavras de DIOGO DE FIGUEIREDO Moreira Neto (2000:166): a
delegificao consiste na retirada, pelo prprio legislador, de certas matrias,
do domnio da lei (domaine de la loi) passando-as ao domnio do
regulamento (domaine de lordonnance). A lei de delegificao no uma
lei de regulao material, mas sim uma lei que limita seus efeitos ao
possibilitar aos regulamentos inovar em uma matria at ento regulada por
lei.98

Com efeito, predomina no sistema constitucional ptrio o princpio da reserva


legal, o que inviabiliza qualquer tentativa no sentido de expedir regulamento criando
obrigaes sem lastro legal, motivo pelo qual as agncias reguladoras s podem atuar dentro
dos limites legais, explicitando as normas, sem inovar no ordenamento jurdico.
Oportuno salientar que no representa novidade no ordenamento ptrio, a
possibilidade outorgada por lei para rgos pblicos emitirem atos normativos que produzam
efeitos externos, destacando-se a Comisso de Valores Mobilirios (CVM), criada pela Lei n.

97
98

SAMPAIO, Marilia de vila e Silva. op. cit., p. 343-344.


MENEZES, Roberta Fragoso de Medeiros. op. cit., p. 62.

64

6.385, de 07.12.1976, com atribuies de [...] regular o exerccio da atividade corretora de


ttulos mobilirios e de cmbio e o Banco Central do Brasil, disciplinado pela Lei n. 4.728,
de 14.7.1965, tendo como atribuio [...] regular o exerccio da atividade corretora de ttulos
mobilirios e de cmbio.
Como j afirmado, o aparecimento das agncias reguladoras no panorama da
administrao contempornea representa uma radical modificao de tudo o que at aqui se
concebeu como forma de organizao das funes estatais. A dimenso da mudana
tamanha que muitos autores chegam at mesmo a sustentar que esses novos organismos
constituem, em realidade, um quarto poder. Exagero ou no, o fato que muitas delas so
detentoras de poderes imensos, podendo interferir de forma decisiva em setores vitais para a
coletividade, da sua ao (ou inao) ficando inteiramente dependentes no apenas as
atividades de natureza empresarial, mas muitas vezes tambm a sobrevida do indivduocidado. A questo, inevitvel, que se coloca : em que repousaria a legitimidade dessas
entidades? Quais fatores reais de poder estariam por trs das agncias, impulsionando-lhes as
decises? Em que medida fica assegurado, no seu processo decisrio, o interesse maior do
povo, titular da soberania? Que mecanismos de controle seriam aptos a impedir-las de
descambar para o arbtrio e para o desvio de poder?
Na verdade, tais questes no foram ainda respondidas de forma convincente,
nem mesmo no bero histrico desse novo instituto, os Estados Unidos, onde problemas dessa
natureza ainda causam debates acirrados no mbito da jurisdio constitucional.
Aqui, o questionamento da legitimidade das agncias se coloca de forma ainda
mais aguda. Conrado Hbner Mendes , examinando a questo sob a tica do destinatrio final
de toda e qualquer regulamentao, isto , o cidado-usurio, registrou com inteira
propriedade:

65

Identificamos no interior do processo decisrio das agncias ao menos trs


tipos de interesses em jogo: o interesse do prprio Estado, o interesse das
empresas concessionrias e o interesse dos usurios. Desvelar qual destes
atendido numa deciso concreta da agncia de fundamental importncia
para no nos curvarmos enunciao de um interesse pblico genrico. Ter
legitimidade democrtica, portanto, a agncia que der canais de
representao a cada um destes interesses.99

Mais adiante acrescenta:


No h o regime democrtico. H aqueles que se aproximam em maior ou
menor grau da hiptese ideal de Democracia. As agncias reguladoras se
aproximam ou se distanciam deste modelo ideal? At onde a retrica no
tem manipulado nossa j limitada conscincia? Existe algum mecanismo de
participao popular (no sentido de efetivamente ter peso na deciso, e no
de dar meras opinies provindas dos portadores de boa vontade cvica)?
Notamos que a esfera da relao com maior carncia de representatividade ,
definitivamente, a parcela dos usurios. A participao destes, ressalte-se,
extremamente dificultosa, eis que so leigos nos assuntos eminentemente
tcnicos postos na pauta decisria da agncia. Para que emitam sua opinio,
ao contrrio dos concessionrios, que possuem toda a capacitao tcnica e o
poder de barganha econmico para discutir, so necessrias tradues que
demonstrem a essncia dos problemas postos na mesa.100

Conquanto a legitimao da atividade normativa das agncias reguladoras no


decorra da investidura popular, ela pode ser justificada em razo da importncia das
atribuies exercidas pelas agncias, pelo modo como so desenvolvidas as suas tarefas,
havendo prevalncia da discricionariedade tcnica, e ainda pelo fato de atuarem em rea
especializada.
Como se v, bastante srio o problema da legitimidade democrtica das
agncias, que se agrava sobremaneira, ao nosso sentir, em razo das mazelas da nossa vida
institucional, do artificialismo de muitas das nossas instituies, da apatia do povo face s
opes polticas fundamentais que o afetam e da precariedade dos diversos mecanismos de
controle previstos no nosso ordenamento jurdico.

99

MENDES, Conrado Hbner. op. cit., p. 131.


Ibidem, p. 131-132.

100

66

Tem-se, assim, que o poder normativo das agncias compatvel com o regime
constitucional ptrio, na medida em que a competncia regulamentar pode ser exercida tanto
pelo Chefe do Poder Executivo, com primazia, como pelos Ministros de Estado e por outros
rgos da Administrao Pblica, estando a includas as autarquias.
Embora Sundfeld analise especificamente a Lei n. 9.472/97, que institui a
ANATEL, inferindo que sua competncia para expedir regulamento no consubstancia
invaso da competncia reservada ao Chefe do Poder Executivo, tal concluso pode ser
estendida s demais agncias, pois suas leis instituidoras vm atribuindo-lhes competncia
similar.

possvel compatibilizar a atuao da Agncia com o mencionado preceito


constitucional, uma vez que, em meu entender, a competncia de
complementar a lei pode ser atribuda (por lei) para outro ente. Isto significa
que o Presidente da Repblica possui esta competncia privativa de
regulamentar a lei quando esta no tenha atribudo para outra pessoa. Na
ausncia de previso legal, do Presidente da Repblica, e somente dele, a
competncia para editar decretos regulamentando a lei. Mas nada impede
que a competncia regulamentar seja legalmente conferida a outra pessoa.101

Assim, sob pena de ofensa ao princpio da tripartio dos poderes, acolhido de


forma moderada pela Constituio, os atos das agncias so passveis de controle judicial, no
podendo contrariar as normas legais, nem inovar de forma absoluta na ordem jurdica.
No entender de Di Pietro, porm, apenas Com relao ANATEL e ANP,
pode-se reconhecer sua funo reguladora, porque se trata de entidades previstas na
Constituio102 como rgos reguladores.103 Continua a eminente doutrinadora:

101

SUNDFELD, Carlos Ari. op.cit., p. 291.


Constituio Federal, art. 21. Compete Unio: XI- explorar, diretamente ou mediante autorizao,
concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos
servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; Art. 177. Constituem monoplio da
Unio: 2 A lei que se refere o 1 dispor sobre: III a estrutura e atribuies do rgo regulador do
monoplio da Unio.
103
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit., p. 146.
102

67

As demais no tm previso constitucional, o que significa que a delegao


est sendo feita pela lei instituidora da agncia. Por isso mesmo, a funo
normativa que exercem no pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser
maior do que a exercida por qualquer outro rgo administrativo ou entidade
da administrao indireta. Elas nem podem regular qualquer matria, no
sentido previsto para as agncias norte-americanas, nem podem
regulamentar leis, porque essa competncia privativa do chefe do Poder
Executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegao teria que ser feita pela
autoridade que detm o poder regulamentar e no pelo legislador.104

Mesmo as agncias reguladoras que tm fundamento constitucional detm


competncia normativa limitada, podendo apenas

[...] regulamentar os servios que constituem objeto de delegao, realizar o


procedimento licitatrio para escolha do concessionrio, permissionrio ou
autorizatrio, celebrar o contrato de concesso ou permisso ou praticar ato
unilateral de outorga de autorizao, definir o valor da tarifa e de sua reviso
ou reajuste, controlar a execuo dos servios, aplicar sanes, encampar,
decretar a caducidade, intervir, exercer o papel de ouvidor de denncias e
reclamaes dos usurios, enfim exercer todas as prerrogativas que a lei
outorga ao poder pblico na concesso, permisso e autorizao.105

Em sntese, h doutrinadores que reconhecem funo reguladora apenas para


aquelas agncias que foram previstas no texto constitucional, as quais, mesmo assim, no
podem expedir atos normativos.

104
105

Id.ibid.
Ibidem, p. 391.

68

TULO IV
CAPTULO IV
PTULO IV

CAPTULO III

RISCOS DA CAPTURA NO DIREITO


REGULATRIO BRASILEIRO

69

CAPTULO IV RISCOS DA CAPTURA NO DIREITO REGULATRIO


BRASILEIRO

3.1 CONSIDERAES GERAIS

A atividade regulatria no direito brasileiro adquiriu maior destaque a partir dos


anos 1990, quando os servios de telecomunicao e energia eltrica foram delegados
iniciativa privada, cabendo ao Estado o papel de disciplinar e fiscalizar a execuo dessas
atividades, sendo que, para tanto, foram criadas inmeras entidades denominadas de agncias
reguladoras. Trata-se ainda de uma experincia recente, contudo, j houve questionamento
acerca da atuao dessas agncias no primeiro mandato do Presidente Luiz Incio Lula da
Silva (2003-2006), o qual declarou que as agncias mandam no pas e que tomava
conhecimento dos aumentos das tarifas atravs da mdia.
Na verdade, o recm-eleito governo teria que dialogar com os dirigentes das
agncias, os quais haviam sido nomeados pelo governo anterior, de Fernando Henrique
Cardoso. Tal fato, no entendimento de Bandeira de Mello configuraria fraude contra o
prprio povo106, pois se permiti que dirigentes nomeados pelo governo anterior, que fora
derrotado, continue respondendo pela agncia.
Buscando respostas para tais questes, o Presidente Lula designou, em maro de
2003, a formao de um Grupo de Trabalho Interministerial para analisar, discutir a
organizao e propor medidas para o aperfeioamento das agncias reguladoras.107 Ao final
dos trabalhos, o grupo elaborou um relatrio intitulado Analise e Avaliao do Papel das
Agncias no Atual Arranjo Institucional Brasileiro, tendo concludo

106

BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio. op. citl., p. 175


BRASIL. Presidncia da Repblica. Casa Civil. Cmara de Infra-Estrutura Cmara de Poltica Econmica.
Relatrio do Grupo de Trabalho Interministerial. op. cit.
107

70

[...] que o modelo das agncias, no obstante a clara necessidade de


aprimoramento do quadro atual, essencial para o bom funcionamento da
maior parte dos setores encarregados da proviso de servios pblicos, com
reflexos positivos no resto da economia.108

Contudo, manifestou preocupao em relao possibilidade de as agncias


serem capturadas pelos regulados:

A teoria da captura mostra que o aparato regulatrio corre o risco de ser


adquirido pela indstria, com a regulao desenhada e operada
primariamente para o seu benefcio. Assim, sem correto controle social do
regulador, os interesses das indstrias reguladas podem influir e moldar as
prticas regulatrias de maneira distorcida. Agravam o risco de captura
circunstncias como a dependncia dos tomadores de decises, a influncia
poltica, a dependncia da agncia reguladora em relao ao conhecimento
tecnolgico superior da indstria regulada, a seleo indiscriminada de
quadros tcnicos oriundos do setor ou indstria regulada para servir
agncia, a possibilidade de futuras posies ou empregos na indstria ou
setor regulado, a rotatividade dos prprios dirigentes das agncias entre
funes exercidas no governo e na iniciativa privada, e quando h
necessidade, por parte da agncia reguladora, do reconhecimento e
cooperao da indstria regulada. Obviamente o risco de captura no
apangio das agncias, podendo ocorrer com qualquer rgo supervisor,
inclusive ministrios, e a identificao de fatores que podem exacerb-los
normalmente se traduz por um desenho institucional que procure diminulos.109

Infere-se do texto que diversos fatores podem contribuir para o fenmeno da


captura, entre os quais se destacam a influncia poltica, a dependncia da agncia
reguladora em relao ao conhecimento tecnolgico superior da indstria regulada,
consistindo este ltimo na assimetria de informaes entre regulador e regulado, cuja temtica
ser aprofundada.

3.2 FENMENO DA CAPTURA

108
109

Ibidem.
Ibidem.

71

No desempenho de suas atividades, as agncias reguladoras sofrem presses do


governo, dos empresrios e dos usurios, segmentos que tentam impor seus interesses no
disciplinamento dos servios prestados, o que poder desvirtuar a finalidade da funo
regulatria. Para Marques Neto, trata-se de uma [...] relao tripartida. H: i) o produtor da
utilidade pblica; ii) o seu consumidor; e iii) o Poder Pblico [...].110
Aqui se abre uma janela apenas para salientar que a fundamentao normativa da
regulao est abrigada no art. 170111 da Constituio Federal, o qual estabelece que a ordem
econmica, assentada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, deve observar
os princpios da funo social da propriedade, da livre concorrncia e da defesa do
consumidor. Destarte, esses princpios requerem que o poder pblico regule as relaes de
mercado em defesa do consumidor, de sorte que a agncia dever buscar proteger o interesse
da sociedade.
O grande desafio das agncias reguladoras , portanto, equilibrar os interesses dos
segmentos envolvidos na relao regulatria, ao mesmo tempo em que dever atuar em prol
do interesse coletivo. Quando ocorre um desequilbrio no exerccio da autonomia pelos entes
reguladores, surge o chamado risco da captura, que implica na prevalncia dos interesses de
um dos polos em detrimento do interesse coletivo. A esse respeito Justen Filho ressalta que

Uma das mais graves questes levantadas a propsito das agncias consiste
na instrumentalizao para proteo e benefcios dos interesses setoriais, a
cuja regulao se destinam. A doutrina cunhou a expresso captura para
indicar a situao em que a agncia se transforma em via de proteo e
beneficio para os setores empresariais regulados.112

V-se que o fenmeno da captura se configura quando o ente regulador atua no


interesse das empresas reguladas, contudo no se pode ignorar que as agncias sofrem
110

MARQUES NETO, Floriano Azevedo. ob.cit., p. 85.


CF, art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
112
JUSTEN FILHO, Maral. op.cit., p. 369-370.
111

72

presses do poder poltico, especialmente porque lhe cabe nomear os dirigentes e fixar as
diretrizes da poltica regulatria. Tambm h presso dos usurios, que buscam servio de
maior qualidade e de menor custo, embora nem sempre alcanem xito, por serem
dispersos113 e difuso114s. Alerta Marques Neto que [...] o rgo regulador no pode se
transformar num simples e incondicional interesse do consumidor, desconhecendo as outras
dimenses da atividade regulatria.115 Isso ocorrendo, configurar-se-ia um populismo
regulatrio116. Sobre essa questo oportuna a lio de Marcos Juruena Villa Souto,
segundo qual

A possibilidade de colapso regulatrio em funo da captura no decorre


apenas do poder intelectual e econmico do regulado; a captura pode ser
poltica, quando, por lei ou por ato de imprio (de duvidosa validade), o
Poder Pblico retira a competncia do rgo regulador ou lhe retira a
caracterstica de independncia ou os elementos de autonomia a ela
inerentes; pode ocorrer, tambm, pelo consumidor, que, detendo o direito de
voto, pode organizar greves e manifestaes, valendo-se de grupos de
presso e de instituies oficiais, que desautorizem as aes do regulador.
Pode, at mesmo, decorrer da presena de empresas sob o controle estatal
em regime de competio com empresas privadas minoritrias no setor
(como, por exemplo, no setor de energia eltrica, em relao autoregulao idealizada para o mercado atacadista de energia).117

Tambm Marques Neto identifica quatro graves riscos de captura das agncias,
sendo que O primeiro, sempre presente quando se trata do exerccio de funo pblica,
refere-se ao risco da concusso. Cuida-se do problema da corrupo [...]118. Na verdade,
qualquer agente pblico encontra-se sujeito a tal risco, sendo que, no Brasil, o fenmeno da
corrupo envolvendo autoridade governamental se tornou endmico, motivo pelo qual o pas
ocupa uma posio deplorvel no ranking da Transparncia Internacional119, porquanto est

113

Idem
Idem
115
MARQUES NETO, Floriano Azevedo. op. cit., p. 86.
116
Ibidem.
117
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatrio. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005, p. 260-261.
118
MARQUES NETO, Floriano Azevedo. op. cit., p. 89.
119
A Transparncia Internacional uma organizao no governamental, com sede em Berlim, fundada em
1993, que criou um ndice para medir a corrupo entre os pases, conhecido como corruption perceptions ndex
(CPI). Disponvel em:< www.transparency.org>. Acesso em 13.12.2009..
114

73

no 75 lugar, numa anlise comparativa de 180 pases, relativo ao levantamento de 2009. O


segundo risco

[...] refere-se captura por contaminao de interesses. Esta se manifesta


com a assuno pelo rgo regulador dos valores e interesses do regulado,
como se fossem os interesses gerais da coletividade, e pela aceitao dos
problemas destes atores como problema incontornveis e empecedores da
implementao dos objetivos eleitos para o setor. Trata-se quase de um
efeito colateral da permanente interlocuo com estes atores.120

De fato, com o passar o tempo, os servidores das agncias criam afinidades com
os empregados das empresas reguladas, havendo [...] uma espcie de comunho cognitiva ou
identidade

de

experincias,

vinculando

profissionais

de

reas

tcnico-cientfica

determinadas.121 Acrescenta ainda Justen Filho que Os integrantes das agncias e os


profissionais do setor privado compartilham vivncias e dificuldades comuns, o que pode
produzir um processo dialtico de identificao. [...] a agncia tem contactos muito mais
prximos, [...], com as indstrias reguladas.122
Marques Neto diz que o terceiro risco da captura decorre da [...] insuficincia de
meios, ou seja, a inviabilizao do rgo regulador pelo esvaziamento de recursos materiais,
logsticos, financeiros e principalmente humanos.123 Esse problema se equaciona com a
estruturao do rgo regulador, aprimoramento da capacitao tcnica e remunerao salarial
compatvel com aquela praticada no mercado regulado.
Por fim, esse autor diz que [...] h o risco de captura pelo poder poltico,
traduzida no atrelamento da atividade regulatria aos interesses conjunturais do bloco do
poder s vicissitudes eleitorais.124 Ressalta ainda que Esta captura extremamente perigosa,

120

MARQUES NETO, Floriano Azevendo. op. cit., p. 89.


JUSTEN FILHO, Maral. op.cit., p. 371.
122
Ibidem.
123
MARQUES NETO, Floriano Azevedo. op. cit., p. 89.
124
Idem, p.. 90.
121

74

porque leva inviabilizao da agncia em funo de um rpido processo de deslegitimao,


primeiro perante os operadores e, a mdio prazo, perante os prprios usurios.125
O presente trabalho confere destaque presso oriunda das empresas reguladas,
visto que representa maior risco para a atividade regulatria, porquanto tais empresas, alm de
no terem como objetivo especfico perseguir o interesse pblico, tendem a maximizar seus
lucros.
Dentre os fatores que contribuem para a ocorrncia da captura, sero destacados a
formao do estado brasileiro, o dficit democrtico e a assimetria de informaes.

3.3 FORMAO DO ESTADO BRASILEIRO

Numa anlise rpida do segmento poltico brasileiro, percebe-se a prtica do


apadrinhamento, nepotismo e favorecimento na ocupao dos cargos pblicos, com o trato da
coisa pblica pela autoridade como se fosse privada, adotando-se uma postura patrimonialista
do Estado brasileiro.
Essa temtica foi analisada detalhadamente por Raymundo Faoro, enfatizando que
as mazelas da sociedade brasileira decorrem de nossa formao histrica, especialmente do
passado colonial, visto que moldada sob orientao patrimonialista herdada da Coroa Real
portuguesa, na qual no havia dicotomia entre os bens pblicos e o patrimnio do governante:

A Coroa conseguiu formar, desde os primeiros golpes de reconquista,


imenso patrimnio rural (bens requengos, regalengos, regoengos,
regeengos), cuja propriedade se confundia com o domnio da casa real,
aplicado o produto nas necessidades coletivas ou pessoais, sob as
circunstancias que distinguiam mal o bem pblico do bem particular,
privativo do prncipe.126

125

Ibidem.
FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. 3 ed. So Paulo:
Globo, 2001. p. 18.
126

75

Essa prtica patrimonialista foi introduzida no processo de colonizao, como


observa Alexandre Santos de Arago, ao assinalar que No Brasil, esta regulao
patrimonialista foi sentida com vigor na transferncia de terras feita pela Coroa Portuguesa a
particulares (capitanias hereditrias, sesmarias, etc), [...]127, bem como na distribuio de
cargos e funes pblicas, segundo o interesse do governante e no da sociedade nascente. O
corpo de funcionrios, na viso de Faoro, constitui o estamento128, que representaria a
camada encarregada de conduzir o Estado ou seria o grupo que se encontra no exerccio do
poder. O autor ressalta que

Num estgio inicial, o domnio patrimonial, desta forma constitudo pelo


estamento, apropria as oportunidades econmicas de desfrute dos bens, das
concesses, dos cargos, numa confuso entre o setor pblico e o privado,
que, com o aperfeioamento da estrutura, se extrema em competncias fixas,
com diviso de poderes, separando-se o setor fiscal do setor pessoal. 129

Pedro Ivo Sebba Ramalho trata dessa questo em sua tese intitulada A Gramtica
Poltica das Agncias Reguladoras entre Brasil e EUA, defendida perante o Instituto de
Cincias Sociais da Universidade Nacional de Braslia:

O patrimonialismo brasileiro pautou-se, dessa forma, pela confuso entre o


setor pblico e o privado, entre o domnio pessoal e o coletivo, entre a casa e
o Estado, no mando da coisa pblica por figuras como fazendeiros, senhores
de engenho e coronis. O trao patrimonialista do Estado era reforado por
cargos como os de delegado, delegados substitutos, subdelegados e
subdelegados substitutos de polcia, criados em 1841. Praticamente toda
tarefa coercitiva do Estado no nvel local era delegada aos proprietrios.130

127

ARAGO, Alexandre Santos. Agncias reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico.


Rio de Janeiro, 2002. p. 45.
128
FAORO, Raymundo. op,cit. , p. 60, 61, 62, 63.
129
Ibidem, p. 823
130
RAMALHO, Pedro Ivo Sebba. A gramtica poltica das agncias reguladoras entre Brasil e EUA.
Disponvem:https://repositorio.bce.unb.br/bitstream/10482/2012/1/Versao%20Final_Tese_18_10_2007.pdf
Acesso em: 06.11.2009.

76

Assim, a prtica patrimonialista brasileira, na qual determinado segmento se


apropria do aparelho estatal para utiliz-lo em benefcio prprio, representa, conforme Faoro,
a caracterstica mais marcante do desenvolvimento do Estado, cuja prtica contribuiu
fortemente para o atraso e a desigualdade reinantes na sociedade brasileira, na medida em
que a sociedade, tinha pouca influncia nas decises tomadas pelo governante.
Tambm Marcelo Douglas Figueiredo Torres observa que

Da descoberta do Brasil, em 22 de abril de 1500, at a Revoluo de 1930, o


Estado brasileiro pode facilmente ser descrito como a grande instituio
garantidora dos privilgios sociais e econmicos de uma elite rural,
aristocrtica e parasita. Essa elite gravitava em torno do Estado e lhe
arrancava os mais diversos privilgios: sinecuras, prebendas, polticas
pblicas escandalosamente vantajosas, poder pblico e social, emprstimos
mais que favorveis, garantia de impunidade na operao de uma infinidade
de mecanismos de corrupo, clientelismo, patronagem e uma lista sem fim
de privilgios.131

Como observado, a partir da dcada de 1930, com a instalao do Governo de


Getulio Vargas (1930-1945), verificou-se uma estruturao da mquina e das funes estatais.
Surgiram, nessa poca, diversas empresas pblicas e rgos governamentais, como [...] a
criao do Conselho Federal do Servio Pblico Civil (Lei n. 184, de 28 de outubro de 1936),
que, em 1938, atravs do DL n. 579/38, deu origem ao Departamento Administrativo do
Servio Pblico (Dasp) [...], sendo extinto apenas em 1986.132 Esse rgo implantou o
sistema de mrito para recrutamento e desenvolvimento da carreira de funcionrio pblico,
objetivando imprimir rotina burocrtica no desempenho da atividade pblica, de sorte a
minorar a interferncia poltica advinda da prtica patrimonialista. Contudo, apesar desse [...]
esforo de profissionalizao do servio pblico a partir do Estado Novo quase sempre esteve

131

TORRES, Marcelo Douglas de Figueiredo. Estado, democracia e administrao pblica no Brasil. Rio de
Janeiro: Editora FGV, 2008. p. 143.
132
Idem, p. 147.

77

intimamente ligado a um diagnstico informado pela tradio patrimonialista brasileira


[...].133
Adiante ressalta Pedro Ivo Sebba Ramalho que outro modo de reduzir [...] as
conseqncias da patronagem e do clientelismo do Estado brasileiro pode ser notado na
introduo de artifcios prprios do insulamento nas organizaes burocrticas.134 Assim,
houve implementao de uma administrao de cunho burocrtico, com a finalidade de
minorar a influncia das foras polticas, na tentativa de passar de uma administrao
patrimonialista para uma gesto burocrtica.
Observa-se que, se, por um lado o governo Vargas buscou implantar uma
administrao pblica burocrtica, inspirada nas ideias de Max Weber135, por outro, usou os
cargos da administrao para sustentar o regime ditatorial, cuja prtica de cooptao das
lideranas polticas tem resistido, como bem observa Marcelo Douglas Figueiredo Torres ao
assinalar que

[...] essa segunda caractersticas deixa razes profundas na administrao


pblica, que sempre representou o mecanismo por excelncia de cooptao e
concertao poltica, at hoje fundamental para garantir a governabilidade
dentro do presidencialismo de coalizo [...] 136

Essa prtica continuou no decorrer do regime militar, iniciado em 1964, e


perdurou at 1985, porquanto [...] para contrapor progressiva perda de legitimidade do
regime, que crescia a cada ano, faziam uso patrimonialista da administrao pblica trocando
cargos por apoio poltico.137
Certo que houve uma tentativa de modernizao da Administrao Pblica
Federal no decorrer do primeiro Governo Vargas, buscando-se implantar uma administrao
133

RAMALHO, Pedro Ivo Sebba. op. cit.


Idem
135
Max Weber, socilogo alemo, nascido em 1864 e falecido em 1920.
136
TORRES, Marcelo Douglas de Figueiredo. Op.cit., p. 150.
137
Ibidem, p. 158.
134

78

tcnica e racional,como tambm no perodo militar, com a reforma pretendida pelo Decretolei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, o qual estabeleceu diretrizes para uma Administrao
Federal moderna e descentralizada, calcada no planejamento estratgico, em mecanismos de
controle e no profissionalismo dos servidores pblicos. Os avanos obtidos, contudo, no
foram capazes de suplantar a herana patrimonialista, como bem destaca Torres:

[...] as duas reformas tentadas sob regimes ditatoriais no Brasil, uma


burocrtica e outra gerencial, apresentavam em comum uma marca
patrimonialista de nascena, que entende a administrao pblica como
mecanismo preferencial de distribuio de privilgios e obteno de apoio
poltico. Sem dvida, essa marca patrimonialista ofuscou e neutralizou a
maior parte dos avanos conseguidos com a adoo de modelos mais
impessoais e gerenciais na burocracia estatal.138

Outros doutrinadores entendem que a chamada Reforma Administrativa Gerencial


teve incio a partir do Plano Diretor da Reforma do Aparelho de Estado, proposta em 1995.
Nessa linha se destaca Luiz Carlos Bresser Pereira, nomeado pelo Presidente Fernando
Henrique Cardoso, em 1995, para o cargo de Ministro da Administrao Federal e Reforma
do Estado (MARE), ao expressar, no artigo A Reforma Gerencial do Estado de 1995, que
Existem trs formas de administrar o Estado: a administrao patrimonialista, a
administrao pblica burocrtica e a administrao pblica gerencial.139 Bresser-Pereira
ressalta ainda que

A administrao patrimonialista do Estado mas no pblica, na medida


em que no visa o interesse pblico. a administrao tpica dos estados que
antecederam o capitalismo industrial, mais particularmente das monarquias
absolutas que antecederam imediatamente o capitalismo e a democracia. a
administrao que confunde o patrimnio privado do prncipe com o
patrimnio pblico. Sobrevive nos regimes democrticos imperfeitos atravs
do clientelismo.140

138

TORRES, Marcelo Douglas de Figueiredo. op.cit., 160.


BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. A reforma gerencial do Estado de 1995. Revista de Administrao
Pblica 34. Rio de Janeiro. p. 55-72, 2000.
140
Idem
139

79

Esse tipo de administrao vicejou no Estado brasileiro desde sua colonizao at


a dcada de 1930, quando houve implantao de uma administrao burocrtica [...] baseada
em um servio civil profissional, na dominao racional-legal weberiana e no universalismo
de procedimentos, expresso em normas rgidas de procedimento administrativo.141
Ainda segundo Bresser-Pereira,

essa prtica burocrtica perdurou aqui at o

incio dos anos 90, quando ento foi implementada uma reforma no sentido de conceber uma
administrao pblica gerencial que[...] busca criar novas instituies legais e
organizacionais que permitam que uma burocracia profissional e moderna tenha condies de
gerir o Estado brasileiro.142 No seio dessa nova reforma, ainda em fase de desenvolvimento,
buscou-se alterar o papel do prprio Estado, outrora promovedor e interventor da atividade
econmica, para fiscalizador e regulador, quando, ento foram criadas inmeras agncias
objetivando desempenhar tal atividade.
A reforma implementada intenciona instalar uma administrao pblica
profissional e mais eficiente, ao mesmo tempo em que permite um controle social ou maior
participao da sociedade, contudo, no entender de Bresser-Pereira, a administrao gerencial
enfrentar grandes obstculos, tendo em vista a subsistncia da prtica patrimonialista.

Tenho dito que a cultura patrimonialista j no existe no Brasil, porque s


existe como prtica, no como valor. Esta afirmao, entretanto,
imprecisa, j que as prticas fazem tambm parte da cultura. O
patrimonialismo, presente hoje sob a forma de clientelismo ou de
fisiologismo, continua a existir no pas, embora sempre condenado. Sua
erradicao no se realizar, entretanto, apenas com sua crtica e a proposta
de substitu-lo por uma administrao pblica profissional. essencial o
passo frente representado pela transio para a cultura gerencial.143

De fato, a nomeao para os cargos pblicos do alto escalo da Administrao


Pblica feita com base em critrios clientelista e fisiologistas, nem sempre se considerando a
141

Idem
Idem
143
Idem.
142

80

qualificao tcnica, que seria prpria de uma administrao gerencial. Essa prtica, de
inspirao patrimonialista, tem sido adotada para preenchimento de cargos de direo das
agncias reguladoras, sendo escolhidos diretores por indicao dos grupos polticos e
econmicos afinados com o governante do momento, com pouca participao da sociedade
nessas escolhas.
Essa questo encontra-se retratada no item adiante, onde se analisa deciso
judicial, nos autos de ao civil pblica144, proposta pelo Ministrio Pblica Federal, para
anular ato de nomeao dos membros do Conselho Consultivo da ANATEL, designados para
representar os interesses da sociedade e dos usurios, de vez que os indicados, eram diretores
das empresas reguladoras, quais sejam, TELEBRASIL e da TELEMAR Norte Leste S/A.
Essa postura pode comprometer a atuao dos entes reguladores, os quais devem
manter autonomia em relao ao governo e aos segmentos regulados, a fim de que de seja
evitada a captura regulatria por interesses de grupos, em detrimento do interesse pblico.

3.4 DFICIT DEMOCRTICO

A expresso dficit democrtico, segundo Justen Filho, foi utilizada por David
Marquand, em 1979, para indicar a deficincia de escolha dos membros do Parlamento
Europeu, os quais eram eleitos indiretamente pelos parlamentos nacionais. Atualmente so
escolhidos por eleio direta, mas a expresso sobreviveu [...] visando a indicar no apenas
a ausncia de mecanismos de participao direta do cidado na formao da vontade poltica,
mas tambm a inaplicao das concepes clssicas de tripartio de poderes organizao
comunitria europia.145 Assim, quer significar uma insuficincia de democracia na

144

Tribunal Regional Federal da Quinta Regio. Apelao Cvel n. 342739/PE, 30.11.2004.


JUSTEN FILHO, Maral. Agncias reguladoras e democracia: existe um dficit democrtico nas regulao
independente? Revista de Direito Pblico da Economia (RDPE). Belo Horizonte: Frum, ano 1, n. 2. p. 1,
abr. 2003.
145

81

atuao das agncias, visto que seus dirigentes no so escolhidos pela vontade popular, nem
podem ser afastados pelo chefe do Poder Executivo, legitimado pelo voto.
No se pretende discutir aqui um conceito de democracia, mesmo porque essa
questo se mostra bastante complexa para os propsitos deste trabalho. Alis, o tipo de tema
que carece de padronizao, visto que, ao longo da histria, diferentes experincias polticas
foram qualificadas como democrticas, como, por exemplo, a sociedade ateniense do sculo
IV a. C, na qual o legislador Clstenes, (507 a.C.) instaurou o regime democrtico ao
assegurar a participao dos cidados nos destinos da polis, configurando-se uma democracia
direta. Contudo, apenas os homens adultos, livres e nascidos em Atenas eram considerados
cidados, logo, foram excludos os estrangeiros, escravos e as mulheres, ou seja, a maioria da
populao, de sorte que esse modelo de democracia no se enquadra nos critrios modernos.
Para Justen Filho poder-se-ia asseverar

[...] que nenhum modelo concreto definitivo, perfeito e acabado. At se


poderia imaginar que algumas experincias se integraram no patrimnio
cultural ocidental, de modo a no se admitir sua supresso. Tal se passa, por
exemplo, com a eleio direta dos integrantes do parlamento (ou, ao menos,
de parcela substancial dos seus componentes). Tambm inquestionvel a
necessidade de um sistema judicirio independente, que assegure tutela aos
direitos e interesses das
minorias, mesmo quando tal se revelar
desconfortvel para as maiorias. No mais, porm, a Democracia e uma
concepo em construo, que se encontra em evoluo.146

Ento, o que se pode afirmar que o pas vive uma experincia democrtica, na
medida em que os dirigentes dos rgos responsveis pelas competncias decisrias
fundamentais so escolhidos pela vontade popular e h instrumentos que asseguram a
participao da sociedade no exerccio e no controle do poder poltico.
O art. 1, nico da Constituio brasileira estatui que Todo o poder emana do
povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta

146

JUSTEN FILHO, Maral. op. cit., p. 2.

82

Constituio.147 Destarte, vige o princpio da soberania popular, segundo o qual cabe ao


povo escolher seus dirigentes, contudo, poder-se-ia indagar se haveria um dficit democrtico
em determinado rgo estatal caso a investidura de seus dirigentes no decorresse da vontade
popular? Ou seja, a carncia de legitimidade democrtica decorreria simplesmente da no
escolha pelo povo de determinado governante?
No entender de Justen Filho, O que a Democracia exige que os titulares de
determinados rgos sejam escolhidos pelo voto, no que todo e qualquer cargo pblico
resulte da eleio popular.148 De acordo com o autor, seria at prefervel que determinados
agentes pblicos no fossem escolhidos mediante sufrgio universal, pois haveria riscos de
prejudicar valores fundamentais protegidos pelo ordenamento jurdico. Da se segue que a
grande maioria dos servidores pblicos so investidos em seus cargos e funes por
instrumentos diversos da eleio, inclusive para funes decisrias, como os magistrados, os
membros do Ministrio Pblico, dirigentes de fundaes e autarquias, a includos os diretores
das agncias reguladoras.
Assim, esses rgos no carecem de legitimidade democrtica simplesmente
porque seus dirigentes no foram escolhidos por meio da vontade popular, mas somente na
medida em que e quando no adotarem os valores democrticos. Contrario sensu, Um
governante que, eleito pelo povo, exercite suas funes sem respeito s instituies
fundamentais da Democracia padecer de uma carncia de legitimidade democrtica.149
Desse modo, a legitimao democrtica ocorre mediante a participao da vontade
popular na escolha do governante ou na forma de atuao do rgo publico, isto , se o
mesmo observa os princpios e valores democrticos reinantes na sociedade.
No caso das agncias reguladoras, a questo do dficit democrtico no deve ser
avaliada sob o critrio da eletividade, pois no h escolha de dirigente pela vontade popular,
147

BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 40 ed. So Paulo: Saraiva, 2007.


JUSTEN FILHO, Maral. op. cit., p. 3.
149
JUSTEN FILHO, Maral. Ibidem, p. 3.
148

83

mas se elas so estruturadas e atuam no sentido de realizar os princpios e valores


constitucionais, isto , se ampliaram os nveis de democracia da sociedade. O que se
pretende destacar o equilbrio democrtico no exerccio do Poder Pblico: quais so as
exigncias constitucionais para que no exista o dficit democrtico., como ponderado por
Egon Bockmann Moeira.150
Quer-se evidenciar que uma maior participao da sociedade na gesto da
atividade regulatria contribui para legitimar os atos praticados pelos entes regulatrios,
especialmente aqueles que afetam diretamente os interesses dos usurios do servio. Nesse
diapaso, a legislao das agncias prev a participao da sociedade atravs de consultas151 e
audincias152 pblicas no tocante s polticas pblicas e expedio de atos regulatrios,
convindo destacar, dados os limites deste trabalho, a Lei n. 9.427/96, que criou a ANEEL, e a
Lei n. 9.472/97, que institui a ANATEL.
O primeiro texto legal prev, no art. 4, 3, que

O processo decisrio que implicar afetao de direitos dos agentes


econmicos do setor eltrico ou dos consumidores, mediante iniciativa de
projeto de lei ou, quando possvel, por via administrativa, ser precedido de
audincia pblica convocada pela ANEEL.153

J o Decreto n. 2.335/97154, que regulamenta a norma mencionada, estabelece, em


seu art. 6, que o processo decisrio que afetar os interesses dos agentes regulados e dos

150

MOREIRA, Egon Bockmann. Agncias reguladoras independentes, dficit democrtico e a elaborao


processual de normas. Revista de Direito Pblico da Economia (RDPE). Belo Horizonte: Frum, ano 1, n. 2.
p. 9, abr. 2003.
151
Na consulta pblica, a Administrao deseja compulsar a opinio pblica atravs da manifestao firmada
atravs de peas formais, devidamente escritas, a serem juntadas no processo administrativo.ARAGO,
Alexandre dos Santos. Agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Forense,2002, p.439.
152
A audincia pblica , na verdade, modalidade de consulta, s que com o especial aspecto de ser
consubstanciada fundamentalmente atravs de debates orais em sesso previamente designada para tal fim.
ARAGO, Alexandre dos Santos. op.cit., p. 439.
153
MEDAUAR, Odete (org.). op. cit.
154
Art. 21. O processo decisrio que implicar efetiva afetao de direitos dos agentes econmicos do setor
eltrico ou dos consumidores, decorrente de ato administrativo da Agncia ou de anteprojeto de lei proposto pela
ANEEL, ser precedido de audincia pblica com os objetivos de: I- Recolher subsdio e informaes para o
processo decisrio da ANEEL; II- Propiciar aos agentes e consumidores a possibilidade de encaminhamento de

84

consumidores, decorrente de ato administrativo ou de anteprojeto de lei proposto pela


ANEEL, ser precedido de audincia pblica.

No caso da ANATEL no diferente,

porquanto a Lei n. 9.472/97155, art. 42, dispe que As minutas de atos normativos sero
submetidas consulta pblica, formalizada por publicao no Dirio Oficial [...].
As demais agncias observam procedimento semelhante, de sorte que h um
posicionamento uniforme acerca das consultas e audincias pblicas, contudo, nem sempre se
tem alcanado o resultado satisfatrio, em decorrncia da deficincia de divulgao e da
complexidade das questes veiculadas nas consultas. De fato, os usurios e agentes
econmicos nem sempre tomam cincia das convocaes para participar das tomadas de
decises, porquanto no h ampla divulgao, pelos meios de comunicao de massa, como a
televiso, o rdio e jornais de grande circulao.
Alm disso, a grande massa da populao no dispe de suficiente conhecimento
para apresentar sugestes adequadas em defesa de seus prprios interesses, [...] o que
restringe a possibilidade de questionamentos e contribuies, geralmente, por parte do usurio
que no possui conhecimentos tcnicos para a devida compreenso da matria colocada em
pauta.156 Na verdade, a participao popular restrita, motivo pelo qual

[...] tem-se procurado minimizar ou compensar este dficit democrtico com


a instituio de outras formas de legitimao, como a legitimao
procedimental, inspirada nas agncias norte-americanas, ou mesmo a
legitimao de resultados, ou legitimao pela eficincia, apregoada pelos
defensores da Administrao Gerencial. Segundo esta corrente, as decises
das agncias teriam validade porque respaldadas na melhor soluo tcnicocientfica para os problemas enfrentados pelo povo. Portanto, a questo do
dficit democrtico seria compensada pela eficincia na gesto dos
problemas. 157
seus pleitos, opinies e sugestes; III- identificar, da forma mais ampla possvel, todos os aspectos relevantes
matria objeto da audincia pblica; IV- Dar publicidade ao reguladora da ANEEL. Pargrafo nico. No
caso de anteprojeto de lei, a audincia pblica ocorre aps previa consulta Casa Civil da Presidncia da
Repblica. MEDAUAR, Odete. op.cit.
155

MEDAUAR, Odete (org.). op. cit.


LEHFELD, Lucas de Souza. Controles das agncias reguladoras. So Paulo: Atlas, 2008. p. 297.
157
PESSOA, Robertnio Santos. Configurao atual da competncia normativa da administrao pblica.
Tese (Doutorado em Direito Pblico). Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2003. p. 109-110
156

85

Invoca-se tambm a chamada discricionariedade tcnica como instrumento capaz


de respaldar a atuao das agncias reguladoras revelia das ingerncias polticas, razo pela
qual tais entes devero ser dotados de [...] autonomia de gesto e independncia funcional
para, fora do crculo poltico-eleitoral, controlar e equilibrar as relaes [...]

158

entre os

diversos segmentos da atividade regulatria. Mesmo a escolha com base em critrios de


natureza tcnica, pode sofrer influncia poltica relacionada convenincia e oportunidade.

3.5 ASSIMETRIA DE INFORMAES

Um dos grandes problemas enfrentados pelo ente regulador diz respeito


assimetria de informaes entre ele e a empresa regulada, j que esta tem um conhecimento
profundo de suas atividades, ao passo que o regulador nem sempre rene de tais informaes,
seja porque no dispe de pessoal qualificado, seja porque no tem acesso a todas as questes
envolvidas para prestao do servio. Em razo disso, o rgo regulador, muitas vezes, a fim
de tomar determinadas providncias, leva em conta informaes fornecidas pelo prprio
regulado, elevando, com isso, o risco da captura.
Sobre essa questo Justen Filho esclarece que Com o passar do tempo, a
agncia comea a depender de informaes dos controlados, os quais adquirem papel cada
vez mais relevante na determinao das polticas desenvolvidas pela agncia.159 Adiante
enfatiza que Depois de decorrido certo tempo, a prpria memria da atuao regulativa
transfere-se da agncia para os setores regulados. 160 E conclui:

No incomum que apenas as indstrias reguladas disponham de


informaes acerca de atos e decises anteriores adotadas pela agncia. Na

158

ARAGO, Alexandre Santos de. Op. Cit., p. 441.


JUSTEN FILHO, Maral. op.cit., p. 370.
160
Ibidem.
159

86

fase de velhice, as agncias dependem diretamente dos controlados,


configurando-se uma espcie de acordo colusivo entre eles.161

Pense-se, por exemplo, na atribuio da agncia de fixar e fiscalizar regras a


serem observadas no estabelecimento de tarifas dos servios pblicos adequadas para
conciliar os interesses dos consumidores e da empresa regulada. Obviamente, a empresa tem
um conhecimento profundo sobre suas atividade e sobre todos os custos da produo, cujos
dados podem ser repassados ao regulador, que, muitas vezes, toma deciso com base nas
informaes fornecidas, podendo resultar numa tarifa prejudicial aos interesses do
consumidor.
Essa situao se verificou no reajuste da tarifa de energia eltrica, que, no perodo
de julho de 1994 a maio de 2008, sofreu aumento de 350% enquanto a inflao, no mesmo
perodo, alcanou percentual de 210,51%, segundo dados apurados pela Comisso
Parlamentar de Inqurito das Tarifas de Energia Eltrica (CPITAELE), instalada em 27 de
maio de 2009. No relatrio final da CPITAELE, encerrada em 30 de novembro de 2009,
salientou-se que houve investigao da [...] Companhia Energtica de Pernambuco (CELPE)
porque constatou que o aumento da energia eltrica para o consumidor final foi quase o do
dobro da correo do IGPM/FGV e quase o triplo do IPCA/IBGE. 162 J na apresentao do
relatrio assevera-se que

Os consumidores, ponta final de uma cadeia produtiva extremamente


complexa, de modo geral no so capazes de compreender o que de fato est
por trs do simples ato de acionar um interruptor e observar uma lmpada se
acendendo. Esta assimetria de conhecimento e informao torna-os
agentes passivos na relao com os agentes que atuam no setor eltrico,
particularmente com as concessionrias de distribuio de energia.
Corrobora essa situao o fato de a maioria dos consumidores, em especial
os residenciais, no terem escolha quanto a que empresa lhes fornecer a

161

Ibidem.
COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO DA TARIFA DE ENERGIA ELTRICA. Relatrio
Final. Disponvel em: /www2.camara.gov.br/comissoes/temporarias53/cpi/cpis-encerradas/cpitaele. Acesso em:
10.12.2009. p. 290.

162

87

energia eltrica, pois o servio prestado por uma nica empresa que detm
o monoplio da sua rea de concesso.(destacou-se)163

O item 4.3.1 do relatrio explica a metodologia aplicada no sentido de fixar a


tarifa, nesses termos:
4.3.1 Como fixada a tarifa
Conforme a metodologia criada pela ANEEL, o primeiro conjunto da receita
refere-se ao repasse dos custos considerados no gerenciveis, seja porque
seus valores e quantidades, bem como sua variao no tempo, independem
de controle da empresa (como, por exemplo, o valor da despesa com a
energia comprada pela distribuidora para revenda aos seus consumidores),
ou porque se referem a encargos e tributos legalmente fixados (como a
Conta de Desenvolvimento Energtico, Taxa de Fiscalizao de Servio de
Energia Eltrica, etc.). Esse primeiro conjunto identificado como Parcela
A da receita da concessionria de distribuio.
O segundo conjunto, a Parcela B, refere-se cobertura dos custos de pessoal,
de material e outras atividades vinculadas diretamente operao e
manuteno dos servios de distribuio, bem como dos custos de
depreciao e remunerao dos investimentos realizados pela empresa para o
atendimento do servio. Esses custos so identificados como custos
gerenciveis, porque a concessionria tem plena capacidade em administrlos diretamente e foram convencionados como componentes da Parcela B
da Receita Anual Requerida da Empresa.164

Destarte, a tarifa de energia eltrica rateada entre os consumidores do valor


apurado no somatrio da parcela A e da parcela B, sendo que esta se refere a despesas de
operao e manuteno do servio, como distribuio de energia eltrica, pessoal e demais
custos vinculados execuo do servio.
Ocorre que, conforme apurou a CPI, foram considerados custos na composio do
preo da energia sem o conhecimento da ANEEL, como [...] pagamento de propinas e que
estes valores ilegais foram contabilizados como despesas operacional para fins de fixao da
tarifa de energia eltrica em Pernambuco.165
Outra situao onde se configurou o fenmeno da assimetria de informaes foi
constada pela CPI do Sistema de Trfego Areo (CPIAEREO), instalada em 03 de maro de

163

Idem, p. 4.
Idem, p. 292
165
Idem, p. 309
164

88

2007, para investigar a crise do setor areo desencadeada aps o acidente, por coliso no ar,
verificado em 29 de setembro de 2006, no estado do Mato Grosso, [...] envolvendo um
Boing 737-800 da Gol (voo 1907) e um jato Legacy da Amrica ExcelAire, que provocou a
morte dos 148 passageiros e seis tripulantes [...].166 No relatrio da CPIAEREO destaca-se o
item 5.2.3 relativo A assimetria de informaes:

Problema comum em todos os setores sujeitos regulao governamental,


mas de especial relevncia no setor areo, merc da complexidade associada
sua operao, diz respeito dificuldade que tem o analista de obter
informaes confiveis sobre as empresas. Ocorre, inevitavelmente, uma
assimetria de informaes entre quem coleta os dados o regulador e
quem repassa a informao firmas reguladas. Esta questo fundamental,
dado que a qualidade da regulao depende diretamente da qualidade das
informaes referentes ao mercado regulado. Assim, um novo marco legal
dever dedicar especial ateno a mecanismos que favoream a coleta
precisa e a ampla disseminao dos dados sobre os quais se basear a
formulao das polticas regulatrias.
Dificilmente terceiros tero informaes, com o detalhe e a presteza
necessrias, para conhecer os custos dos produtos ou servios oferecidos
pela concessionria, assim como para identificar oportunidades de mercado.
Distantes dos processos produtivos, sem acesso seja a detalhes dos ganhos e
perdas de produtividade seja das negociaes efetuadas para o suprimento da
empresa, na melhor das hipteses os rgos reguladores conseguem ter
noo da ordem de grandeza dos custos envolvidos. Assim, no possuem a
habilidade de avaliar e definir preos compatveis com determinado nvel de
lucratividade.

Mais uma vez ficou evidenciado que o ente regulador est merc das
informaes fornecidas pelas empresas, o que contribui para que o rgo regulador assuma
valores e interesses do regulador como se fossem interesses da coletividade, de sorte que pode
comprometer a atividade regulatria.
Essa questo se torna relevante, pois h clusula no contrato de concesso
assegurando equilbrio econmico-financeiro das empresas prestadoras de servios pblicos,
especialmente de energia eltrica, motivo pelo qual se torna necessrio conhecer

166

COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO DA CRISE DO SISTEMA DE TRFEGO AREO.


Relatrio final. Disponvel em: www2.camara.gov.br/comissoes/temporrias. Acesso em: 04.01.2010. p. 10.

89

detalhadamente todos os custos envolvidos no desempenho das atividades das firmas


reguladas.
Alm da ocorrncia de assimetria de informaes, h que se ressaltar a existncia
de interesses conflitantes na relao agncia e empresa. O interesse daquela no sentido de
que a empresa atenda toda a demanda dos usurios em um nvel satisfatrio de preo e
qualidade, enquanto o interesse do ente regulado maximizar seus lucros, nada obstante deve
cumprir objetivos sociais, j que contratado para prestar um servio de interesse pblico.

3.6 CASOS ILUSTRATIVOS

O modelo regulatrio ainda se encontra em fase de implantao, o que dificulta


uma anlise aprofundada, no entanto h fortes indcios de que a atividade regulatria
sucumbiu aos interesses de segmentos regulados, devido a nomeao de dirigentes
comprometidos com determinadas empresas prestadoras de servios pblicos ou por autorizar
aumento abusivo de tarifa de energia eltrica, o que ocasionou a instalao de uma CPI, acima
referenciada.
O fenmeno da captura j foi apreciado pelo Tribunal Regional da 5 Regio, no
julgamento do Agravo de Instrumento interposto contra deciso que indeferiu pedido de
Suspenso de Liminar n. 3570/CE98 da lavra do Presidente do Tribunal. Atravs desse
recurso, a COELCE Companhia Energtica do Cear pretendia suspender a deciso liminar
proferida pelo Juiz Federal da 7 Vara Federal do Cear, nos autos da Ao Popular n.
2005.05.00.012307-9, em que foi determinada a substituio do ndice de reajuste de tarifas
pagas pelo servio de distribuio de energia eltrica prestado pela empresa, fixado,
inicialmente, em Resoluo da ANEEL, pelo IGP-M:

90

SUSPENSO DE LIMINAR N 3570 CE (2005.05.00.012307-9)


REQTE : COELCE - COMPANHIA ENERGTICA DO CEAR
ADV/PROC : ANTONIO CLETO GOMES E OUTROS
REQDO : JUZO DA 7 VARA FEDERAL DO CEAR (FORTALEZA)
PARTE A : LUIZ CARLOS ANDRADE MORAIS E OUTRO
ADV/PROC : ODIJAS DE PAULA FROTA E OUTRO
PARTE R : COELCE - COMPANHIA ENERGTICA DO CEAR
PARTE R : ANEEL - AGNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELTRICA
REPTE : PROCURADORIA REPRESENTANTE DA ENTIDADE
PARTE R : UNIO
ORIGEM : 7 VARA FEDERAL DO CEAR - CE
RELATOR : JUIZ FRANCISCO CAVALCANTI - PRESIDNCIA167

Conforme essa deciso do Presidente do TRF da 5 Regio compete Justia


Federal

[...]apreciar e julgar ao popular,por meio da qual se discute o


reajustamento tarifrio a ser efetivado pela Companhia Energtica do Cear,
com fundamento em resoluo homologatria da ANEEL, e, portanto, da
Presidncia desta Corte Regional para apreciar o pedido de suspenso de
liminar. Deve-se atentar para o papel desempenhado pela ANEEL
AGNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELTRICA, que no apenas
autoriza, mas homologa a alterao da tarifa de energia eltrica, bem como
para o fato de que a Resoluo Homologatria n 100, de 18.04.2005, fixou
com acrscimo valor anual da Taxa de Fiscalizao de Servios de Energia
Eltrica TFSEE em favor da ANEEL (art. 8o), sendo receita sua, nos
termos do art. 11, da Lei n 9.427/96, e do art. 24, do Decreto n 2.335/97, de
modo que cabe Justia Federal dirimir as discusses correspondentes, com
fundamento no art. 109, I, da CF/88.168

Assinala-se no decisum que a atuao do agente regulador deve ser realizada em


benefcio da sociedade e em ateno s necessidades dos usurios, contudo pondera o
julgador que

A atividade de regulao e, especificamente, a atuao das agncias


reguladoras, tm se pautado, na contramo, mais por pendores de natureza
econmica, olvidando o aspecto social que lhes imanente. Ocorre a
captura do ente regulador (grifo nosso), quando grandes grupos de
interesses ou empresas passam a influenciar as decises e atuao do
regulador, levando assim a agncia a atender mais aos interesses das
167

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5 REGIO. Disponvel em: www.trf5.gov.br. Acesso em:


12.09.2009.
168
Idem

91

empresas (de onde vieram seus membros) do que os dos usurios do


servio, isto , do que os interesses pblicos.169 Grifo nosso.

No corpo da deciso mostra-se oportuno destacar aluso pesquisa realizada pelo


Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC), na qual se constata que as agncias no
tm desempenhado adequadamente seu papel de proteger o interesse coletivo.

A questo j deixou de ser de exclusivo debate na doutrina, passando aos


meios jornalsticos:
patente, no caso, a falta de sensibilidade da entidade [Associao
Brasileira das Agncias Reguladoras - ABAR] para um problema de maior
gravidade, que foi amplamente explorado em reportagem do jornal Correio
Braziliense, de 13 de maro de 2005, que destaca os resultados de pesquisa
do Iinstituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec), que demonstra que
a insatisfao da populao com as agncias reguladoras evidente.
Segundo a reportagem, o Idec finalizou um estudo sobre as queixas dos
consumidores sobre esses rgos nos ltimos cinco anos. Encabeam a lista
de reclamaes a Agncia Nacional de Sade (ANS), a Agncia Nacional de
Telecomunicaes (ANATEL), o Banco Central (BC) e a Agncia Nacional
de Energia Eltrica (ANEEL). Ruy Coutinho, ex-presidente do CADE,
afirma que temos no Brasil o fenmeno da captura. Os regulados capturam
os reguladores. O que prevalece o interesse das empresas e no o interesse
pblico. Ser preciso uma ampla mobilizao da sociedade, do Congresso e
da Justia para as agncias cumprirem o papel para o qual foram criadas:
regular e fiscalizar, corrigindo as falhas do mercado.170

Em outro caso, mencionado no acrdo acima citado, o Tribunal Regional Federal


da 5 Regio julgou Ao Civil Pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal, atravs da
qual se pedia a nulidade de ato de nomeao dos membros do Conselho Consultivo da
ANATEL encarregados de representar a sociedade e os usurios.

Para representar a

sociedade foi nomeado o Presidente da Tele Norte Leste Participaes S/A e da TELEMAR
Norte Leste S/A; para defender os usurios, foi nomeado o Presidente da TELEBRASIL.
O Conselho Consultivo da ANATEL, nos termos da Lei n. 9.472/97, art. 34,
constitudo por doze conselheiros designados por decreto do Presidente da Repblica, sendo
dois indicados pelo Senado Federal, dois pela Cmara dos Deputados, dois pelo Poder
169
170

Idem
Idem

92

Executivo, dois conselheiros das entidades de classe oriundas das prestadoras de servios de
telecomunicaes, dois das entidades representativas dos usurios e dois representantes da
sociedade. Os representantes dos usurios e da sociedade, obviamente, devero ser oriundos
das entidades de classe ou de associaes civis, sob pena de no ostentarem a necessria
representatividade.
Ao negar provimento o Recurso de Apelao n. 342739/PE, interposto pela
ANATEL em face da sentena que julgara procedente a Ao Civil Pblica, no corpo do
acrdo, consignou-se que 17. A nomeao dos apelantes como membros do Conselho
Consultivo da ANATEL, representa o que a doutrina estrangeira e alguns doutrinadores
brasileiros tem denominado de captura da agncia pelos interesses regulados.
J freqente notcia de que alguns diretores das agncias so oriundos das
empresas que sero fiscalizadas ou que, depois de responderem pela direo da agncia, so
chamados para as empresas antes fiscalizadas, cuja questo foi evidenciada na CPITAELE, ao
assinalar que

O risco da captura cresce exponencialmente quando se verifica que muitos


dos dirigentes da ANEEL vieram dos quadros dos agentes do mercado e,
depois, voltaram a prestar servios s pessoas jurdicas que outrora
fiscalizavam. Esse fato tende a gerar um conflito de interesses na atuao da
Agncia.171

Em editorial do Jornal Estado de So Paulo assevera-se que diretores de empresas


de energia [...] que exerceram cargos na Aneel e depois passaram a trabalhar para as
empresas cuja atuao tiveram a incumbncia de analisar ou fiscalizar quando estavam na
agncia reguladora.172 Isso evidencia que se mantm relao ntima entre determinados
dirigentes e empresas fiscalizadas, cuja proximidade pode comprometer a atividade
171

COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO DA TARIFA DE ENERGIA ELTRICA. Relatrio


Final. Disponvel em: /www2.camara.gov.br/comissoes/temporarias53/cpi/cpis-encerradas/cpitaele. Acesso em:
10.12.2009. p. 274.
172
JORNAL ESTADO DE SO PAULO. Jornal Estado de So Paulo. 05.12.2009. Acesso em 01.02.2010.
Disponvel em:<www.estado.com.br>.

93

regulatria.
Desse modo, as situaes abordadas retratam que as empresas reguladas se
apossaram do processo regulatrio, tornando realidade o que se temia apenas como risco da
captura do agente regulador.

94

CONCLUSES

95

CONCLUSES

Vive-se o momento da globalizao econmica, na qual se verifica a hegemonia


da economia capitalista, em que se busca uma liberdade negocial no mbito global e
competitividade de carter internacional, fazendo com que haja uma diminuio da
importncia do papel do Estado na atividade econmica. Esse cenrio, no qual se busca um
Estado-mnimo, configurou-se, aqui no Brasil, a partir da dcada de 1990, com o processo de
venda das empresas pblicas e das sociedades de economias mistas e delegao da prestao
dos servios pblicos iniciativa privada.
Ao mesmo tempo em que o Estado se retirava da execuo da atividade
econmica ou da prestao dos servios pblicos, passou a intensificar sua funo reguladora
e fiscalizadora, sendo que, para tanto, foram criadas instituies especificas, denominadas de
agncias reguladoras. Portanto, esses entes (que no representam uma novidade no direito
brasileiro), foram criados como autarquias sob regime especial, integrando, assim, a
Administrao Pblica descentralizada ou indireta, na linguagem do art. 2, do Decreto-lei n.
200/67.
As agncias reguladoras brasileiras foram inspiradas no modelo norte-americano,
no qual se construiu uma longa experincia nessa rea, visto que em 1887 surgiu a primeira
grande agncia federal, a Interstate Commerce Commisions. A inovao dessa agncia
residia na fixao de mandato fixo para seus dirigentes, com vedao de demisso ad nutum,
cuja caracterstica foi incorporada ao direito regulatrio brasileiro, de sorte que, tal
caracterstica, representa a grande novidade do modelo autrquico.
Alm da estabilidade de seus dirigentes, foram conferidas s agncias nacionais:
autonomia tcnico-financeira (renda prpria e liberdade de sua aplicao) , poder normativo

96

(funo quase-legislativa consistente na regulamentao das matrias de sua competncia,


sem invadir as chamadas reservas da lei) e poder de dirimir conflitos (funo quase-judicial)
Praticamente inexiste autonomia das agncias reguladoras frente ao Poder
Judicirio, pois embora elas possam dirimir conflitos em ltima instncia administrativa no
mbito de sua area de atuao, nada impede que suas decises sejam submetidas e revistas
pelo Judicirio, por fora do princpio da inafastabilidade da jurisdio, insculpido no art.. 5o,
XXXV, da Constituio Federal.
Tambm tnue a independncia das agncias em relao ao Poder Legislativo,
na medida em que seus atos normativos no podem conflitar com dispositivos constitucionais
e legais e esto sujeitos ao controle do Congresso Nacional, nos termos do art. 49, inc. X, da
Carta Magna, por comporem a Administrao Indireta, bem assim ao controle financeiro,
contbil e oramentrio exercido pelo Legislativo, com auxlio do Tribunal de Contas da
Unio. Maior margem de autonomia verifica-se em relao ao Poder Executivo, tendo em
vista que os atos das agncias concernentes sua atividade-fim no podem ser revistos pelo
respectivo poder, o qual tambm no pode exonerar ad nutum os diretores dessas instituies.
O poder normativo das agncias compatvel com o regime constitucional ptrio,
na medida em que a competncia regulamentar pode ser exercida tanto pelo Chefe do
Executivo, com primazia, como pelos Ministros de Estado e por outros rgos da
Administrao Pblica, estando a includas as autarquias especiais. No entanto, sob pena de
ofensa ao princpio da tripartio dos poderes, acolhido de forma moderada pela Norma
pice, os atos das agncias reguladoras so passveis de controle judicial, no podendo
contrariar as normas legais, nem inovar de forma absoluta na ordem jurdica.
Assim, as agncias foram dotadas de independncia, principalmente para se
precaver da ingerncia do poder central, com o intuito de exercer sua atividade regulatria de
forma equilibrada entre o Estado, os delegatrios e os usurios dos servios pblicos. Esse

97

objetivo, no entanto, nem sempre foi alcanado, pois j ocorreram situaes, nas quais os
entes reguladores atuarem para proteger interesses das empresas reguladas, conforme se
constatou atravs das CPIs do sistema de energia eltrica e do sistema areo, configurando-se,
o fenmeno da captura.
Essa preocupao j existia no direito norte-americano, cabendo a Stigler alertar
para o risco de a agncia de ser influenciada ou tomada pelas indstrias. No modelo
regulatrio brasileiro, tal risco se acentua, tendo em vista a formao patrimonialista do
estado, a baixa participao da sociedade civil e falta de transparncia no desempenho das
atividades regulatrias.
No que tange formao do estado brasileiro, acentuou-se seu carter
patrimonialista, no qual o governante do momento se apropria da mquina para utiliz-la em
benefcio prprio e para obteno de apoio poltico. Embora tenha havido modernizao da
administrao estatal, ainda sobrevive a prtica patrimonialista, transmudada de clientelismo,
em nomeao para os cargos do alto escalo da administrao pblica, como o caso dos
cargos de direo das agncias, sendo escolhidos diretores indicados por grupos polticos e
econmicos afinados com o governante, sem a observncia de critrios tcnicos, que seria
prpria de uma administrao gerencial.
Aliada a essa questo, constatou-se a existncia de dficit democrtico no modelo
regulatrio ptrio, cuja deficincia no decorre, necessariamente, da falta de eletividade dos
dirigentes das agncias, mas da baixa participao da sociedade na atividade desempenhada
por tais entes. At que a legislao pertinente permite a participao da sociedade atravs de
consultas e audincias pblicas, (atestam isso os exemplos analisados da ANEEL e da
ANATEL), mas h pouca participao dos usurios nessas convocaes, seja porque no h
ampla divulgao desses momentos pelos meios de comunicao de massa, seja ainda porque
as questes tratadas so por demais complexas, o que favorece a participao de segmentos

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especializados ligados, principalmente, s empresas reguladas, visto que a maioria


esmagadora da populao no dispe de conhecimento tcnico para a devida compreenso da
matria colocada em pauta nesses encontros.
Desse modo, os operadores econmicos renem melhores condies para
participarem do processo regulatrio, especialmente porque eles tm um profundo
conhecimento de suas atividades, cujas informaes so relevantes na determinao das
polticas desenvolvidas pelas agncias, notadamente para fixar regras, fiscalizar e estabelecer
tarifas de servios pblicos. Assim, h situaes em que a agncia reguladora fica merc das
informaes fornecidas pelas empresas reguladas, como constatou a CPI do sistema eltrico, o
que contribui para que o rgo regulador assuma valores e interesses dos regulados, por conta
dessa assimetria de informaes.
Diante desses fatores: formao patrimonialista do estado brasileiro, dficit
democrtico e assimetria de informaes, dentre outros, chegou-se a concluso de que o
modelo regulatrio tende a ser capturado fortemente pelas empresas reguladas, cujo fenmeno
j ocorreu no entender dos membros das CPIs e do sistema eltrico e areo, bem como no
entendimento expressado no acrdo, em anexo, analisado no Captulo IV, item 1.6.
Em 2003, o Governo Federal montou um grupo trabalho para fazer um estudo do
sistema regulatrio, o qual concluiu, dentre outros, haver risco iminente das agncias serem
capturadas pelas empresas, motivo pelo qual foi apresentado o Projeto de Lei n. 3.337/2004.
Na Exposio de Motivos se assinala que a maior inovao do projeto consiste na ampliao
dos instrumentos de controle social das agncias, quais sejam: obrigatoriedade de consultas e
audincias pblicas para todas as agncias, alm da necessidade de ampla divulgao dos
resultados da consulta e audincia pblica realizada; direito das associaes de defesa do
consumidor/usurio de indicarem at trs representantes especializados para acompanhar os
processos de consulta pblica, custeados pelas agncias; instituio de um Ouvidor em cada

99

agncia, com mandato fixo, exerccio de suas atribuies sem subordinao hierrquica e sem
acumulao de outras funes; apresentao de relatrios anuais ao Ministrio setorial e s
duas Casas do Congresso Nacional, dentre outras medidas, todas no sentido de aperfeioar e
promover uma maior transparncia e controle social sobre a atividade desempenhada pelas
agncias. Esse PL foi encaminhado Cmara dos Deputados, em 2004, contudo, at a
presente data no foi aprovado. O futuro das agncias reguladoras, obviamente, no depende
da aprovao desse projeto, mas representaria um grande avano para aperfeioar o modelo
regulatrio, pois se disporia de uma lei geral sobre o regime jurdico das agncias, na qual so
criados instrumentos de participao da sociedade civil, na conduo da atividade regulatria,
resultando na ampliao dos mecanismos de controle, seja atravs da participao popular ou
mediante o envolvimento de rgos afinados com a regulao.
O papel das agncias reguladoras delicado, pois sem descuidar de perseguir o
interesse pblico, ter que harmonizar os interesses contrapostos das empresas e dos usurios,
sendo que no presente trabalho se inferiu que os agentes econmicos so os mais favorecidos
no processo regulatrio. Ainda no h clareza nessa concluso, pois aqui se tem pouca
experincia em matria de regulao, de sorte que, a rigor, pode-se afirmar que foi possvel
constatar a ocorrncia de alguns situaes que beneficiaram as empresas reguladas.
A posio assumida polmica, admite-se, mas o ambiente acadmico propcio
para suscitar questionamentos, que podero ser analisados por futuras pesquisas. Assim,
foram apontadas deficincias, lanadas luzes para o aperfeioamento do modelo regulatrio e
para torn-lo mais eficiente, a fim de atender os novos desafios decorrentes do recente papel
regulador do Estado, que privilegia a negociao entre as empresas reguladas e os usurios.

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ANEXOS