Análisis Del Exp. N.° 00325-2012-PHC TC

NDICE
Contenido
NDICE........................................................................................................................................1
INTRODUCCIN.......................................................................................................................3
ANLISIS DEL EXP. N. 00325-2012-PHC/TC.........................................................................4
I ANLISIS DE LA SENTENCIA..............................................................................................4
1. HECHOS..............................................................................................................................4
2.-LA DEMANDA INTERPUESTA........................................................................................4
3.-FUNDAMENTOS...............................................................................................................5
4.-HA RESUELTO...................................................................................................................6
II PROCEDENCIA DE LA DEMANDA.....................................................................................6
1.- CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE UN DERECHO
FUNDAMENTAL....................................................................................................................6
1.1 CONTENIDO ESENCIAL, NO ESENCIAL Y ADICIONAL DE UN DERECHO
FUNDAMENTAL................................................................................................................6
2.2 CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE UN DERECHO
FUNDAMENTAL................................................................................................................7
3.- HABEAS CORPUS............................................................................................................8
III DERECHOS Y PRINCIPIOS QUE ABORDA LA SENTENCIA...........................................9
1.- DERECHO A LA VIDA.....................................................................................................9
2.- DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL................................................................10
2.1. EL DERECHO DEL NIO A CRECER EN UN AMBIENTE DE AFECTO Y DE
SEGURIDAD MORAL Y MATERIAL.............................................................................12
2.2. EL DERECHO DEL NIO A LA INTEGRIDAD PSQUICA...................................13
3.- DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL.....................................................................14
3.1. LA NIA Y EL NIO COMO SUJETOS DE DERECHOS.......................................16
4.- PROTECCIN A LA FAMILIA.......................................................................................19
4.1.-EL DERECHO DEL NIO A TENER UNA FAMILIA.............................................19
4.2 DERECHO CIVIL........................................................................................................21
4.3 DERECHO PENAL.....................................................................................................22
5.- DERECHOS DEL NIO..................................................................................................23
5.1. EL INTERS SUPERIOR DEL NIO........................................................................24
IV.- CONCLUSIONES..............................................................................................................30
V BIBLIOGRAFA....................................................................................................................32
1
INTRODUCCIN
El presente trabajo salido de un expediente del tribunal constitucional, en la que toca aspectos
del derecho a la libertad del menor de manera sobresaliente en el sentido que no es el nio quien
ejerce el derecho de la tutela jurisdiccional efectiva, recurriendo a este tribunal, es su padre el
que ejerce este derecho en representacin de su hijo; viendo que se encuentra retenido en casa
de la madre, en donde el menor de edad est viviendo en un ambiente inapropiado, poniendo en
peligra la salud, la integridad, y la vida de este pueril
La sentencia que hemos analizado reviste mucho inters por tratarse de un caso cuyo centro de
gravedad es un menor, que por la arbitraria interferencia de la madre -que lo retiene consigocuando la tenencia le corresponde al padre, ha afectado la integridad psquica y el libre
desarrollo y bienestar del nio. Si bien, la demanda de habeas corpus fue declarada fundada, el
fallo del Tribunal no ha sido tan categrico, al pronunciarse con el voto en mayora de los
magistrados Mesa Ramrez y Eto Cruz, un voto en discordia del magistrado Beaumont, al que
se suma el del magistrado lvarez Miranda llamado a dirimir, y por ltimo, el voto dirimente
del magistrado Calle Hayen que se suma a la procedencia del proceso.
El asunto tiene su origen en la demanda interpuesta, el 11 de noviembre del 2011, por el padre
de familia, quien ostentaba la tenencia del hijo, tal como se pact en el Acta de Conciliacin n
001-2011, contra la madre y sus familiares, por haber incumplido lo pactado, para que le
devuelva al hijo, y con fundamento en que los derechos del menor a la integridad personal
moral, psquica y fsica- y a no ser objeto de tratos inhumanos o humillantes, se han visto
vulnerados. As, la madre lo retiene ilegalmente en su domicilio, en unas condiciones no
apropiadas para el desarrollo del menor, por el maltrato ocasionado de manera constante.
ANLISIS DEL EXP. N. 00325-2012-PHC/TC

I ANLISIS DE LA SENTENCIA
1. HECHOS
Acta de Conciliacin N. 001-2011.
Al respecto afirma que a travs de la mencionada acta de conciliacin la madre del menor
accedi a otorgarle la tenencia del favorecido, a quien viene criando desde el ao 2010 debido al
abandono de su madre; que sin embargo, pese a que en la citada acta se ha precisado que las
visitas de la madre sern slo los das domingo
Asimismo, se advierte que la referida conciliacin se realiz en el marco de una relacin
conflictiva entre los padres, producto del supuesto abandono de su hijo por parte de la
demandada, quien lo habra descuidado por mantener una relacin amorosa con un preso. Tal es
as que en el Acta de Conciliacin se acord como causal de suspensin del rgimen de visitas
que la emplazada expusiera a su hijo llevndolo a lugares de dudosa reputacin (penal).
Con fecha 11 de noviembre de 2011, don Luis Hernn Flores Garca interpone demanda de
hbeas corpus a favor del menor de edad de iniciales L. A. F. R. y la dirige contra la madre del
citado menor, doa Silvana Daniela Rojas Rojas y sus familiares don Richard Rojas, doa
Gloria Rojas y don Daniel Rojas, con el objeto de que la madre demandada devuelva al referido
menor al cuidado del recurrente, conforme a lo sealado en el Acta de Conciliacin N. 0012011.
Ella viene retenindolo ilegalmente en su domicilio, negndose a devolverlo con la nica
finalidad de frustrar la demanda civil sobre alimentos que ha sido interpuesta en su contra.
Seala que el beneficiario viene siendo maltratado fsica y psicolgicamente por los
demandados, quienes ponen en riesgo su salud al negarle continuar con su tratamiento y
exmenes mdicos. Agrega que en el aludido domicilio no hay condiciones adecuadas para que
pueda vivir el menor favorecido, quien viene recibiendo un trato humillante.
Las instancias judiciales del hbeas corpus declararon la improcedencia liminar de la demanda,
por considerar que los hechos denunciados no estn referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido por el derecho a la libertad personal, y que la controversia debe
ser solucionada en la va y forma que establece la ley de la materia.
2.-LA DEMANDA INTERPUESTA contra Silvana Daniela Rojas Rojas y sus familiares
Richard, Gloria y Daniel Rojas, tiene por objeto que la primera le devuelva a su hijo
identificado con las iniciales L.A.F.R., conforme fue pactado en el Acta de Conciliacin N 0012011. Se alega que los derechos de L.A.F.R. a la integridad personal moral, psquica y fsica
y a no ser objeto de tortura o tratos inhumanos o humillantes vienen siendo vulnerados por
los demandados, ello por cuanto su madre lo vendra reteniendo ilegalmente en su domicilio, en
condiciones inadecuadas para el desarrollo del menor, quien viene siendo maltratado fsica y
psicolgicamente por los demandados
En ese sentido, mientras el recurrente afirma en su demanda que la emplazada le entreg
voluntariamente la tenencia de su hijo, a quien viene criando desde 2010 pues ella lo abandon
por preferir ir al Penal para ser la amante de un preso; ella sostiene haber firmado la
conciliacin amenazada por su ex conviviente, no obstante que reconoce haber acudido hasta en
dos oportunidades con su hijo al penal, segn consta en el Acta Fiscal de fecha 21 de octubre de
2011.
3.-FUNDAMENTOS
Es en dicho contexto que, incumpliendo lo pactado, la demandada separ a L.A.F.R. de su hogar
y de su padre en octubre de 2011, retenindolo desde entonces en su domicilio. Ello se
evidencia del Acta Fiscal, en la cual se dej constancia expresa de que en el acto llevado a cabo
el 21 de octubre de 2011, cuando se exhorta a la madre del menor para que entregue a su
menor hijo a su padre que cuenta con un acto de conciliacin que le otorga la tenencia a su favor
() sta indica que no lo va a hacer por cuanto prefiere afrontar el proceso penal. De esta
manera, se corrobora el acto lesivo que denuncia el demandante.
Resulta evidente que al impedir la emplazada que su hijo se relacione continua, armnica y
solidariamente con su padre, perturbando con ello la estabilidad emocional de aqul, ha
vulnerado su derecho a la integridad personal y, en consecuencia, su derecho a la libertad
personal.
Y es que, en efecto, la arbitraria interferencia de la demandada, aun sin haberse acreditado los
supuestos maltratos fsicos que le han sido imputados, configura un maltrato psicolgico que,
como se ha visto, afecta la integridad psquica y el libre desarrollo y bienestar del nio.
Por ello, la pretensin del demandado resulta compatible con la naturaleza del proceso de
hbeas corpus; ms an cuando el sujeto beneficiario es un nio pequeo, cuya condicin exige,
a la luz de los principios de proteccin especial e inters superior del nio, que las medidas
dirigidas a protegerlo sean adoptadas rpidamente.
Adems, por los hechos alegados y en virtud del principio iura novit curia, es Tribunal
considera que frente a la imposibilidad de L.A.F.R. de estar junto a su padre llamado a
satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicolgicas, tambin se vulneraron sus
derechos a tener una familia y a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y
material.
4.-HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneracin de los derechos a
la integridad y libertad personal, a tener una familia y a crecer en un ambiente de afecto y de
seguridad moral y material, en consecuencia, reponiendo las cosas al estado anterior a la
vulneracin, ordena a Silvana Daniela Rojas Rojas que entregue, de forma inmediata, al nio
identificado con las iniciales L.A.F.R., bajo apercibimiento de aplicarse las medidas
coercitivas previstas en el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional y de ser
denunciada por el delito de resistencia a la autoridad.
II PROCEDENCIA DE LA DEMANDA
1.- CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE UN DERECHO
FUNDAMENTAL:
Los conceptos de tutela de un derecho fundamental o proteccin urgente de un derecho
constitucional tutelado por la Carta Fundamental, conducen usualmente, las ms de las veces, a
la respuesta estimatoria de una pretensin constitucional, esto es, a declarar fundada la demanda
y conceder, total o parcialmente, cuanto es objeto de la pretensin.
Esta naturaleza se condice con el deber de proteccin o Schutzpflicht que enuncia la doctrina
alemana para los casos de relevancia constitucional, en los cuales se traspone la simple barrera
de un asunto que concierna a las partes en controversia, para reconducir la pretensin a un
escenario de especial proteccin en el cual, es tan grave, ostensible y evidente la vulneracin a
un derecho fundamental, que resulta racionalmente imperativo asistir en derecho al pedido de la
parte vulnerada en su pretensin.
1.1 CONTENIDO ESENCIAL, NO ESENCIAL Y ADICIONAL DE UN DERECHO
FUNDAMENTAL
La doctrina alemana conceptu, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Federal alemn desde
mediados del siglo pasado, en especial desarrollada a partir de su Ley Fundamental de 1949 1- su
Grundgesetz- la necesidad de que un Estado no poda afectar los derechos de sus ciudadanos
en su contenido esencial (Wesengehaltsgarantie)
Esta nocin fue desarrollada por el Tribunal Federal alemn, ente que hace las veces de un
Tribunal Constitucional, con una perspectiva metodolgica ms completa: no solo exista un
contenido esencial que resultaba un ncleo inderogable sino que coexistan, junto al contenido
1 Ley Fundamental de Bonn, 1949. Artculo 19. [Restriccin de los derechos fundamentales] ()
5
esencial, un contenido esencial y uno adicional. Presentamos un posible grfico de esta

afirmacin en el siguiente cuadro:
La figura propuesta, denominada tambin por la doctrina espaola como el lmite de los
lmites2, fue recogida por el ordenamiento constitucional espaol, 3 y luego por el Tribunal
Constitucional de Per en la STC 1417-2005-PA/TC,4 la cual asume en esta tendencia de ideas
un matiz bastante congruente: un derecho fundamental puede ser visualizado, consideramos en
forma extensiva, como un conjunto de crculos, uno dentro de otro y dentro de los cuales, el
crculo de menor tamao representa precisamente el contenido esencial de un derecho
fundamental, es decir, el ncleo inderogable cuya afectacin desnaturalizara por completo la
existencia del derecho fundamental.
Luego, el crculo inmediato, que incluye el menor, denotara todava el mbito del derecho
fundamental pero no implicara, ciertamente, el contenido esencial de un derecho fundamental.
Vale decir, nos encontramos, en este segundo caso, an dentro de los cauces de un derecho
fundamental, mas ya no es su mbito propio de proteccin ltima o esencia del propio derecho
fundamental. Por ltimo, existira un espacio externo, ajeno al crculo mayor, que no representa
ni el contenido esencial ni el contenido no esencial, sino un contenido adicional. En este caso,
2 VID. MARTINEZ PUJALTE. Antonio- Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales.
Tabla XII Editores. 1ra edicin. Per, 2005. p. 32.
3 Constitucin espaola de 1978. Artculo 53.1

4 STC 1417-2005-PA/TC. Caso Anicama Hernndez2.4 El contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales
20. Tal como refiere Manuel Medina Guerrero, en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente
protegido, cabra distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los lmites
proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente
garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y,
extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas
facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genrico de
asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales (La vinculacin negativa del legislador a los
derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill, 1996, p. 41)
nos encontramos frente a un mbito extramuros que no permite en modo alguno una relacin de
vinculacin con el contenido esencial de un derecho fundamental.
2.2 CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE UN DERECHO
FUNDAMENTAL
Precisamente la insuficiencia de la propuesta de los mbitos determinados respecto a los
contenidos de un derecho fundamental, gener dificultades de praxis para la ubicacin,
determinacin y extensin de esos mbitos 5. Ciertamente la nocin del contenido esencial poda
ser un concepto ms determinable y sin embargo, la doctrina impuso un cambio conceptual ms
definido a efectos de una mejor configuracin de la afectacin del contenido esencial.
Es de ese modo que surge la tesis del contenido constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental, a efectos de proyectar solo 2 mbitos respecto a un derecho fundamental: el de su
contenido constitucionalmente protegido propiamente dicho y aquello que no lo es.
El primer mbito representa el espacio de tutela directa, inmediata y presta de un derecho
fundamental; el segundo, aquello que ya no es susceptible de tutela.
Metodolgicamente, esta segunda tesis es mucho ms puntual: ya no tenemos 3 mbitos, como
suceda con los contenidos esencial, no esencial y adicional, sino solamente 2, posicin esta
ltima a la cual se adhiere nuestro Cdigo Procesal Constitucional cuando prev, en clave de
improcedencia, que no resultan amparables las pretensiones que no afecten el contenido esencial
de un derecho fundamental, reservando de este modo el mbito de tutela urgente solo para
aquellos procesos en los cuales la vulneracin sea de tal modo evidente, ostensible y grave, y
que a su vez se haga necesaria la dispensa de proteccin que estara en condiciones de otorgar la
justicia constitucional. La tesis del contenido constitucionalmente protegido es similar a la del
contenido esencial, en tanto identificamos la proteccin excepcional del mbito ms relevante
de un derecho fundamental: aquel que representa su esencia, su ncleo inderogable y su
fundamento primero, sin el cual dicho derecho no es sostenible como fundamental y por tanto,
exige el respeto de su contenido tutelar.
3.- HABEAS CORPUS
la figura que otorga proteccin a todos los derechos que constituyen el elemento dinmico de la
libertad y de todas las inviolabilidades que a ste le puedan afectar (1). Teniendo la base de la
Idoneidad humana y dignidad humana.
Debemos hacer un alto para entender y dilucidar claramente el contenido del principio de
Dignidad, el mismo que no debe de tomarse solo como un concepto aislado, sino fundamentarse
moralmente conjuntamente con el Principio de autonoma, ya que el principio de dignidad
vendra a ser la otra cara de la moneda de la autonoma, y que solo se concreta cuando se brinda
las posibilidades al ser humano de no ser tratado como objeto. Cuando hablamos de autonoma
como proteccin al individuo, nos referimos a la posibilidad de que sea tratado siempre como
sujeto responsable de sus propias decisiones.
Ciertamente, no se trata de una adhesin que pueda ser medida o evaluada en el plano de la
moral o la tica, sino tambin se pueda extraer consecuencias jurdicas (2). Ya que recordemos
5 En especial la jurisprudencia espaola acusa problemas respecto a estos contenidos con la sentencia 215/1994, de
14 de julio, relativa a la esterilizacin de los deficientes psquicos, a peticin de su representante legal y con
autorizacin judicial, planteando problemas de aplicacin del artculo 428 del Cdigo Penal.
que los procesos constitucionales en nuestro pas ya se trate de un hbeas corpus o amparo solo
proceden cuando exista una amenaza real o se viole los derechos constitucionales por alguna
accin u omisin de actos de estricto cumplimiento obligatorio de parte de cualquier autoridad,
funcionario, o persona natural o jurdica. Los contenidos esenciales de cada uno de los bienes
constitucionales no estn desvinculados entre si, mas bien se determinan recprocamente
en el Per a un nivel prctico antes que terico, ha sido asumir una interpretacin restringida de
la libertad individual, en particular de la libertad fsica, seguridad personal y libertad de trnsito,
bsicamente; a pesar que el artculo 12 de la Ley de Hbeas Corpus, establece los supuestos de
procedencia de dicha garanta, habiendo quedado desprotegida la libertad en la mayoritaria
jurisprudencia nacional en los casos vinculados, al derecho a la vida en las demandas por
detenidos-desaparecidos, a la integridad fsica, psquica y moral; a no ser incomunicados; y a la
excarcelacin en el caso de reo absuelto.
sin embargo con la entrada en funcionamiento del Tribunal Constitucional, la jurisprudencia en
materia de proteccin de la libertad personal y derechos conexos a ella, fue mayoritariamente
tutelar. Coincidimos con Csar Landa, pues observamos que en el ao 2003, a travs de
mltiples sentencias el Tribunal, ha asumido y definido su posicin en defensa de los derechos
fundamentales y de sumo intrprete de la Constitucin.
III DERECHOS Y PRINCIPIOS QUE ABORDA LA SENTENCIA
1.- DERECHO A LA VIDA
Este derecho est consagrado en Declaracin Universal de Derechos Humanos
Todos tenemos el derecho a la vida y a vivir en libertad y con seguridad 6
El derecho a la vida puede ser catalogada de diferentes formas y entre ellas tenemos
1) Una de ellas sostiene que el derecho a la vida consiste en el derecho a vivir, a permanecer
con vida.
2) Otra sugiere que este derecho consiste en el derecho a vivir bien, o vivir con dignidad.
3) Una tercera propone entender que el derecho a la vida consiste en el derecho a recibir todo
lo mnimamente necesario para no morir en lo inmediato. 7
Para efecto del presente trabajo, el derecho enunciado en este artculo est orientado al segunda
definicin, sin descartar el tercero; pero a nuestro entender el derecho a la vida conlleva el vivir
bien sin pasar por apuros econmicos como afectivos, significa tener las condiciones adecuadas
para poderse desarrollar; donde confluyan los trabajos del Estado , de la sociedad y de la
familia, en pro del bienestar del menor, esto es lo ideal que un nio de las diferentes estratos
sociales cuente con los servicios socioculturales adecuados no daando su dignidad.
Esto es lo ideal pero en el Per de hoy a pesar del gran impulso que se vivi lo mximo a lo que
se pueda aspirar es brindar a los menores todo lo mnimamente necesario para no morir en lo
6 Art. 3 Declaracin universal de derechos humanos
7 Concepto de derecho a la vida Rodolfo Figueroa Garca-Huidobro pginas 261-300
8
inmediato. Por lo que de los hechos del Exp. El menor de edad debera contar con la
satisfaccin de los intereses ms prximos
Convencin de los derechos del nio
Los nios y nias tienen derecho a la vida. Los gobiernos deben hacer todo lo posible
para asegurar su supervivencia y desarrollo.8
Constitucin poltica
Articulo N 2, Toda Persona Tiene Derecho:9
1) A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuando le
favorece
24) A la libertad y a la seguridad personal, en consecuencia:
h) nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a
tortura o tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato
el examen mdico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de
recurrir por s misma la autoridad. Carecen de valor las declaraciones
obtenidas por la violencia. Quien emplea incurre en responsabilidad.
2.- DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL

Declaracin universal de derechos humanos
Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes..10
La integridad personal implica el bienestar que debe tener un individuo en sus diferentes
aspectos, como emocional, psicolgico, familiar y social, por lo que una injerencia abusiva,
como el trato cruel e inhumano supone una vulneracin a la integridad personal, y ms aun a de
un menor de edad que requiere atenciones y tratos especiales por hecho de ser ms vulnerables a
razn de su edad.
As la prohibicin de tortura extendida a tratos crueles, inhumanos y degradantes es una regla en
la plasticidad de la dignidad o, presentado mejor, la ltima es as presentada en lo que toca al
tratamiento de las personas. Esta reciente afirmacin tiene una importancia trascendental en la
teora del derecho y ms precisamente en la de la norma jurdica: la dignitas muchas veces se
8 Art. 6 Convencin de los derechos del nio
9 Articulo 2 Toda Persona Tiene Derecho CONSTITUCION POLITICA
10 Art. 5 Declaracin universal de derechos humanos
9
puede presentar adems como principio o valor indisponible, capaz per se de orientar en un
nico sentido, aunque mltiple o variable en su producto normativo, la direccin de la tarea en
el poder estatal. 11
La Convencin Americana de los Derechos Humanos es ms amplia al tratar este derecho,
pronuncindose de la manera siguiente.
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.12
El derecho a la integridad personal es aquel derecho humano fundamental que tiene su origen
en el respeto a la vida y sano desarrollo de sta. El ser humano por el hecho de ser tal tiene
derecho a mantener y conservar su integridad fsica, psquica y moral. La integridad fsica
implica la preservacin y cuidado de todas las partes del cuerpo, lo que conlleva al estado de
salud de las personas. La integridad psquica es la conservacin de todas las habilidades
motrices, emocionales, psicolgicas e intelectuales. La integridad moral hace referencia al
derecho de cada ser humano a desarrollar su vida de acuerdo a sus convicciones. En otra
definicin se lee el derecho a la integridad personal se entiende como un conjunto de
condiciones fsicas, psquicas y morales que le permiten al ser humano su existencia, sin sufrir
ningn tipo de menoscabo en cualquiera de esas tres dimensiones. El reconocimiento de este
derecho implica, que nadie puede ser lesionado o agredido fsicamente, ni ser vctima de
daos mentales o morales que le impidan conservar su estabilidad psicolgica.13
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o

degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano.14
11 Machado Pelloni, Fernando M. Argumentos contra la tortura y los tratos crueles,

inhumanos y degradantes.
12 Art. 5 inc. 1 Convencin Americana de los Derechos Humanos

13 https://www.educ.ar/dinamico/UnidadHtml__get__02fdef44-c853-11e0-82b2-e7f760fda940/anexo1.htm
10
En cuanto al contenido de este derecho, parte de la doctrina entendi que "el derecho a la
integridad fsica y psquica implica la preservacin, sin detrimento alguno de la integridad del
cuerpo y la mente, excluyndose por tanto las penas, procedimientos y tratamientos que tengan
por resultado la privacin o inhabilitacin intencional de alguna parte del cuerpo humano o de
algunas de las facultades de la mente o del espritu y cualquiera fuere el propsito con que tales
actos se cumplan " La tutela de esta libertad se extiende no slo a la prohibicin de conductas de
las que se siga un deterioro permanente para la persona humana, sino tambin la de aquellas
que, sea cual fuere su finalidad, constituyan tratamientos crueles, inhumanos o degradantes 15
El derecho a la integridad personal que de muy buena manera enuncia La Convencin
Americana de los Derechos Humanos, haciendo un nfasis en los tres diferentes aspectos que
comprende la salud humana, que de ser menoscabados perjudican el desarrollo normal y ptimo
de un individuo, estas tres dimensiones humanas protegidos son el derecho a la integridad fsica,
psquica y moral; que en un nio deben ser protegidos con ms ahnco, por los padres, la
familia, la sociedad y el Estado
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, refiere sobre el trato que se debe dar
al individuo como sigue:
Nadie ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes 16
Cuando un nio es maltratado y sometido a un trato degradante y disconforme con un trato
normal y humano, significa el perjuicio al desarrollo adecuado, por lo que si sucede este
ambiente dentro del hogar, un nio sometido al maltrato por sus progenitores o por uno de ellos,
las autoridades prestar las ayudas dentro de sus diferentes funciones.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al
disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. 17
Si bien este prrafo es pomposo al enunciar el disfrute del ms alto nivel posible de la salud
fsica y mental, como fin ltimo es bueno, pero de nada sirve solo el reconocimiento de los
Estados, lo adecuado es el comprometerse y el ejecutar todas las actividades y acciones en pro
del cumplimiento de tal derecho, sobre todo con los ms vulnerables.
15 Padilla, Miguel A., Lecciones sobre derechos humanos y garantas, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995.N de
edicin
16 Art. 7 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

17 Art. 12 inc. 1 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
11
2. Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn las necesarias para:
a) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de
los nios;18
De este inciso lo que se debe destacar es el reconocimiento, y las distintas actividades de deben
realizar todos los actores de un pas para que los nios crezcan y se desarrollen sanamente, en
un ambiente familiar y social sano, que brinde siempre mejoras a su aspecto emocional y
corporal.
2.1. EL DERECHO DEL NIO A CRECER EN UN AMBIENTE DE AFECTO Y DE
SEGURIDAD MORAL Y MATERIAL
Manteniendo esta orientacin proteccionista de los derechos de los nios, tribunal constitucional
del Per reconoci que el nio tiene derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad
moral y material, conforme se encuentra establecido en el Principio 6 de la Declaracin de los
Derechos del Nio, el cual dispone que el "nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad necesita de amor y comprensin. Siempre que sea posible deber crecer al amparo
y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad
moral y material".
Sobre la base de este derecho, se "ha entendido que el Estado, la sociedad y la comunidad
asumen la obligacin de cuidar, asistir y proteger nio para procurar que tenga un nivel de vida
adecuado y digno para su des rollo fsico, psquico, afectivo, intelectual, tico, espiritual y
social".
2.2. EL DERECHO DEL NIO A LA INTEGRIDAD PSQUICA
Este Colegiado se ha pronunciado sobre el derecho de toda persona a la integridad psquica -el
cual se expresa en la preservacin de las habilidades motrices, emocionales e intelectualesrecordando que el apartado h) del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin prohbe toda
forma de violencia psquica contra una persona. Ha advertido, asimismo, que en la
jurisprudencia los actos de afectacin psquica son recurrentes en el mbito familiar.19
18 Art. 12 inc. 2 a) Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

19 Constitucin poltica del Per Art. 2 inc. 24- h Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni
sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen mdico de la
persona agraviada o de aqulla imposibilitada de recurrir por s misma a la autoridad. Carecen de valor las
declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad.
12
Al respecto, es importante destacar que en su STC 02079-2009-PHC/TC, se ha establecido que

"teniendo en cuenta el aspecto emocional de la integridad psquica de la persona (...) aquel
presenta una especial manifestacin para con el nio, pues (.. ) comprende la necesidad de que i)
el sentimiento de seguridad sea progresivo o por lo menos estable, y ii) la estabilidad emocional
de la cual goza no se vea perturbada ni reducida por agentes o elementos exteriores. Es por ello
que el afecto, el cario, la empata, la aceptacin y los estmulos que recibe un nio de sus
padres refuerzan su expresin emocional y el desarrollo de su personalidad; razonamiento que
guarda concordancia con los establecido en el artculo 4 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, en lo que concierne a la integridad psquica, libre desarrollo y bienestar".
De lo sealado, se puede concluir que la separacin arbitraria entre un nio y su padre
configura, de por s, la vulneracin del derecho a la integridad psquica del nio, vulneracin
que, como ha destacado la Corte Interamericana, puede ser producto de la interferencia de uno
de los padres, pues "haciendo alusin a los artculos 19 y 37 [que protege el derecho de los
nios a no ser objeto de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes] de la Convencin
sobre los Derechos del nio, ha reconocido el derecho del nio a ser protegido contra
interferencias de actores no-estatales tales como el maltrato de uno de los padres".
Declaracin Universal de los Derechos del Nio
El nio debe ser protegido contra toda forma decrueldad.20
El especial tratamiento al nio, la proteccin de cualquier forma de menoscabo a su persona,
tratos crueles, que por ser individuos en desarrollo no son capaces de ejercer todo sus derechos,
pero implica mayor trabajo del Estado para parar con las formas de violencia que viene des de
los agentes ms cercanos del menor
La Convencin de los derechos del nio habla sobre este derecho como sigue:
Las autoridades debern protegerlos de los malos tratos, los abusos y la violencia.
Tambin de aquella que provenga de sus padres o responsables legales.21
El compromiso del Estado para adoptar todas las medidas posibles para que los menores de
edad se desarrollen en un ambiente sano, colmado de bienestar, donde las autoridades trabajen
por la proteccin del nio que se ve vulnerado.
Los nios y nias tienen derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico,
mental, espiritual, moral y social. Los padres son los responsables de que ellos cuenten
20 Principio IX Declaracin Universal de los Derechos del Nio
13
con lo necesario para vivir de una forma digna (en especial vivienda, nutricin y
vestido). Si ellos no pueden proporcionrselo, las autoridades deben ayudarlos.22
Cdigo de los nios y los adolescentes
Articulo N 4 A Su Integridad Personal23
El nio y el adolescente tienen derecho a que se respete su integridad moral, psquica y fsica y
a su libre desarrollo y bienestar. No podrn ser sometidos a tortura, ni a trato cruel o
degradante.
Se consideran formas extremas que afectan su integridad personal, el trabajo forzado
y la explotacin econmica, as como el reclutamiento forzado, la prostitucin, la trata, la
venta y el trfico de nios y adolescentes y todas las dems formas de explotacin.
3.- DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL

El derecho a la libertad y la seguridad personales est tambin recogido en el artculo 9 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos
"Nadie podr ser arbitrariamente detenido".24
El problema que afecta seriamente el derecho a la libertad y a la seguridad personal en el
expediente materia de anlisis es el vinculado a la privacin de libertad de un menor, por parte
de su madre que sin motivo, alej del hogar y el cuidado de su madre, si bien no se trata de una
detencin por autoridades, se evidencia que existe una sustraccin y retencin ilegal por parte
de su progenitora.
Respecto a la libertad personal como derecho La Convencin Americana de los Derechos
Humanos, en su art. 7 habla de la siguiente manera:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.25
En sentido amplio la libertad sera la capacidad de hacer y no hacer todo lo que est lcitamente
permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a
la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La seguridad,
23 Articulo N 4 A Su Integridad Personal CODIGO DE LOS NIOS Y LOS ADELESCENTES
24 Art. 9 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
14
por su parte, sera la ausencia de perturbaciones que restrinjan o limiten la libertad ms all de
lo razonable. La libertad, definida as, es un derecho humano bsico, propio de los atributos de
la persona, que se proyecta en toda la Convencin Americana 26
Entre las lneas de accin que deben integrar la poltica pblica de seguridad ciudadana, los
Estados Miembros deben incorporar medidas legislativas, institucionales y de asignacin de
recursos humanos y materiales adecuados para prevenir, y, en su caso, investigar y perseguir a
los responsables de casos de trata de personas. Este tipo de medidas deben ser efectivas para
proteger y garantizar el derecho a la libertad y a la seguridad personal de la vctima (un menor
de edad) de esta prctica
2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano.27
El hecho que la madre retiene a su menor hijo de manera ilegal constituye una vulneracin a la
libertad fsica del menor de edad, puesto que la tenencia y el hogar son brindados por el padre,
segn la conciliacin a que arribaron, por lo que la madre tan solo tena derecho a visitas; y
constituirlo fura de sus hogar al menor vulnera su derecho a la libertad fsica.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su detencin y
ordene su libertad si la detencin fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes
prevn que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene
derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la
legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los
recursos podrn interponerse por s o por otra persona.28
La Corte IDH ha establecido que existe una mayor exigencia de celeridad. En ese sentido,
reiter en su sentencia del caso Fornern e hija vs. Argentina que en vista de la importancia de
los intereses en cuestin, los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la
proteccin de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos
procesos judiciales relacionados con la adopcin, la guarda y la custodia de nios y nias que se
26 Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos N 8

15
encuentra en su primera infancia deben ser manejados con una diligencia y celeridad
excepcionales por parte de las autoridades29
El ejercicio del derecho a recurrir ante un juez cuando se es vulnerado o privado del derecho a
la libertad personal, un menor de edad en sus condiciones no podra hacerlo ms an si se
encuentra retenido en el domicilio de la madre, que ponen en riesgo su salud y vida, por lo que
el padre recure al tribunal para ejercer en su representacin el derecho al cese de la privacin de
libertad. Entonces son las autoridades judiciales competentes para actuar diligentemente para
poner fin la vulneracin del derecho
Es por los principios antes mencionados que, como ha reconocido la Corte IDH en su sentencia
del caso Familia Barrios vs. Venezuela, la obligacin de respetar los derechos a la libertad y a la
integridad personal presenta modalidades especiales en el caso de los nios. 30
3.1. LA NIA Y EL NIO COMO SUJETOS DE DERECHOS
Este principio responde a una transformacin sumamente importante
ocurrida en el
pensamiento universal sobre la niez y adolescencia.

Los paradigmas tradicionales consideraban al nio como un menor
que era objeto de
proteccin, compasin o represin. Hoy las nias y los nios no son considerados ni menores,
ni incapaces ni carentes
sino personas totales, seres humanos completos y respetados,
poseedores de potencialidades a desarrollar y titulares de derechos
civiles, polticos,
econmicos, sociales y culturales que les deben ser reconocidos por el solo hecho de existir.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el mismo sentido hace hincapi en
el derecho a la libertad de las personas
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.... Nadie
podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en sta.31
Se protege exclusivamente el derecho a la libertad fsica y cubre los comportamientos
corporales que presuponen la presencia fsica del titular del derecho y que se expresan
29 Corte IDH en su sentencia del caso Fornern e hija vs. Argentina

30 Corte IDH en su sentencia del caso Familia Barrios vs. Venezuela
31 Art. 9 inc. 1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
16
normalmente en el movimiento fsico. La seguridad tambin debe entenderse como la

proteccin contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad fsica 32
El derechos a la libertad implica la autodeterminacin del individuo en realizar o no acciones en
este caso sera de poder trasladarse; de retornar a su familia y poder constituirse con su padre ,
para lo cual se necesita la actuacin de los jueces, en caso de renuencia de la madre.
La Comisin ha sealado, asimismo, que estas formas de privacin de libertad tienen, entre los
factores que las hacen posible, la falta de polticas integrales por parte de los Estados. La poltica
pblica sobre seguridad ciudadana debe contemplar un marco jurdico adecuado a las
necesidades operativas lcitas de las fuerzas policiales, de forma tal que stas puedan cumplir
adecuadamente con sus cometidos y, as hacer efectivo el deber del Estado de garantizar y
proteger los derechos humanos amenazados33
4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detencin tendr derecho a
recurrir ante un tribunal, a fin de que ste decida a la brevedad posible sobre la
legalidad de su prisin y ordene su libertad si la prisin fuera ilegal. 34
El recurrir a un tribunal para ejercer su derecho a la libertad personal, constituye un derecho
primordial, ya que tal privacin puede significar un peligro a la salud o la vida del menor por
ello es legtimo que el pare recurra ante un Tribunal.
Las autoridades deben evitar que los nios sean trasladados de forma ilegal a otro pas
o que sean retenidos ilegalmente.35
En este sentido las autoridades judiciales deben intervenir con el fin de evitar las retenciones
ilegales, esto se da cuando por causa no previstas en la ley un nio es retenido contra su
voluntad, para ello es necesario la intervencin de los jueces no absteniendo en su
pronunciacin.
Si hay leyes distintas a la Convencin que se puedan aplicar en algn caso que afecte
al menor, siempre se aplicar la que sea ms favorable para el nio o nia.36
32 Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos N 8
33 Comision Interamericana de los Derechos humanos, Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos
35Art. 11 Convencin de los derechos del nio
36Art. 44 Convencin de los derechos del nio
17
Cuando se presentan casos donde est en juego los derechos de los menores se deben adoptar
las medidas y leyes ms favorables para el menor, siempre buscadas su bienestar, donde pueda
desarrollarse de manera integral.
Cuando las autoridades o las personas adultas adopten decisiones que tengan que ver
con los nios debern hacer aquello que sea mejor para su desarrollo y bienestar.37
Consideramos que acierta el Alto Tribunal en admitir el proceso de habeas corpus, porque el
centro de gravedad, de la Sentencia radica en la afectacin del menor:
* En su derecho a la libertad y seguridad personales, (art. 2 inc.24 Const. P.)
* Y a no ser vctima de la violencia moral, psquica o fsica, ni a ser sometido a tortura o tratos
inhumanos o humillantes, (art. 2 inc. 24 h) Const. P), como ha quedado demostrado, por lo que
el inters superior y la proteccin especial del nio, es el objetivo central de la proteccin.
Con la Convencin de los Derechos del Nio (CDN, 1989), el menor deja de ser objeto de tutela
de sus necesidades, para pasar a ser sujeto de derecho para que en consonancia con la
evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas el nio ejerza los derechos
reconocidos en la presente Convencin (art. 5 CDN). Por lo que los nios son reconocidos
como titulares de derechos fundamentales con capacidad de ejercerlos progresivamente.
Por la importancia e inters merece la pena poner de relieve algunos aspectos concretos del
fallo, que con apoyo en interesantes sentencias del mismo Tribunal (STC 01317-2008-PHC/TC;
STC 1817-2009-PHC/TC; STC 3247-2008-PHC/TC; STC 3330- 2004-AA/TC; STC 20792009-PHC/TC; STC 02892-2010-PHC/TC; STC 2333-2004- HC/TC), y sobre la base de lo
sostenido por el Tribunal Europeo de los Derechos humanos y por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, el Tribunal constitucional subraya y enfatiza en destacar que:
a) El proceso de habeas corpus es la va de proteccin de la esfera subjetiva de la libertad e
integridad personal;
b) Son aplicables los principios del inters superior del nio (art. 4 Const. P) y el de proteccin
especial del nio;
c) La exigencia de celeridad en los procesos judiciales que involucren a los nios;
18
d) El derecho del nio a tener una familia y a no ser separado de ella.

La familia es el medio ambiente adecuado para el desarrollo del nio, un entorno natural
altsimamente especializado, diseado para proporcionar al nio, desde su nacimiento, la
proteccin que precisa, as como para satisfacer sus necesidades fsicas, intelectuales, volitivas y
afectivas. En este caso, no ha habido matrimonio sino que el nio proviene de un hogar
concubinario. Si bien es cierto, nuestra Constitucin lo protege en su (art. 5 Const. P), tambin
promueve el matrimonio (art. 4 Const. P), al reconocerle, al igual que la familia como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad; e) el derecho del nio a crecer en un ambiente de
afecto y de seguridad moral y material y a la integridad psquica, que en el presente caso al no
dejarle relacionarse con el padre se han visto vulnerados.
4.- PROTECCIN A LA FAMILIA

4.1.-EL DERECHO DEL NIO A TENER UNA FAMILIA
La familia es el ncleo central en la formacin de la persona. Existen diversos tipos de familia
y todos deben ser igualmente respetados. Es al interior de la familia donde la nia, el nio y el
adolescente deben recibir el afecto, la seguridad, la orientacin y los valores esenciales para su
desarrollo como seres humanos libres y felices, capaces de ejercer efectivamente sus derechos,
respetar los derechos de las dems
personas y llegar a ser ciudadanos productivos y
responsables.
La familia no debe ser una estructura jerrquica y autoritaria sino una institucin democrtica
en donde prevalezca el respeto mutuo, libre de todo tipo de violencia y donde se apoye el
desarrollo de cada uno de sus integrantes.
Las familias unidas por el afecto, solidarias, que brinden amor, respeto y proteccin a las nias,
nios y adolescentes, harn posible el desarrollo del Per.
En efecto, tal como lo ha establecido el Tribunal Europeo en el caso (Buscem e Italia), la
convivencia entre padres e hijos es un elemento fundamental de la vida familiar. Y el disfrute
mutuo de dicha convivencia constituye "una manifestacin del derecho del nio a tener una
familia y no ser separado de ella (...) derecho que se vulnera cuando por razones ajenas a la
voluntad y al inters superior del nio, este es separado de su familia, o se le impide el contacto
con alguno de sus miembros".38
Por lo expuesto, y como se desprende de la STC 1817-2009-PHC/TC, el nio que est
separado de uno o ambos padres tiene derecho a mantener relaciones personales y contacto
38 Tribunal Europeo en el caso Buscemi c. Italia
19
directo con ellos de modo regular (salvo que sea contrario al inters superior del nio) Es
conveniente precisar que la obligacin de respetar dicho derecho, contenida en el artculo 9.3 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio, "no slo debe ser cumplida por el Estado, sino
tambin por la familia, la sociedad y la comunidad". 39
Asimismo, conviene destacar que la ruptura del contacto de un nio pequeo con su padre
puede conducir a una alteracin creciente en la relacin entre ambos y el paso del tiempo puede
tener consecuencias irremediables sobre dicha relacin, razn por la que las medidas dirigidas a
reunirlos deben ser adoptadas rpidamente (Tribunal Europeo, caso Saleck Bardi y Espaa) 40.
El texto internacional como es la Convencin Americana de los Derechos Humanos, sobre la
familia tiene los siguientes artculos:
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de
disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria de los
hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia de ellos.41
Tal como lo sostiene la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la presente disposicin
reconoce el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la
sociedad en general. Es un derecho tan bsico de la Convencin que no se puede suspender
aunque las circunstancias sean extremas (879).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
39 Artculo 9 convencin sobre los derechos del nio 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con
el prrafo 1 del presente artculo, se ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en l y de
dar a conocer sus opiniones.
Prrafo 1. Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos,
excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y
los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. Tal determinacin
puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido
por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia
del nio.
40 Tribunal Europeo, caso Saleck Bardi c. Espaa

41 Art. 7 Convencin Americana de los Derechos Humanos
20
La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la

proteccin de la sociedad y del Estado.42
La familia goza de un reconocimiento internacional absoluto, como punto fundante de la
sociedad, para lo cual el Estado protege con especial detalle.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la
familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la ms amplia
proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitucin y mientras sea
responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo. El matrimonio debe
contraerse con el libre consentimiento de los futuros cnyuges.43
Para lograr su finalidad es decir, el resguardo de la familia, la norma protege, a su vez, el
matrimonio, institucin que es su natural ncleo aglutinante y que debe fundarse reconociendo
en l la igualdad jurdica de los cnyuges.
3. Se deben adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia en favor de todos los
nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de filiacin o cualquier otra
condicin. Debe protegerse a los nios y adolescentes contra la explotacin econmica
y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre
su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, ser sancionado por la
ley. Los Estados deben establecer tambin lmites de edad por debajo de los cuales
quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil. 44
La proteccin de la familia se completa con las disposiciones relativas a quienes son sus
miembros ms frgiles: los hijos
Ningn nio o nia debe ser separado de sus padres, a menos que sea por su propio
bien. En el caso de que su pap o mam estn separados, tienen derecho a mantener
contacto con ambos fcilmente.45
Lo ideal es que los nios crezcan en un hogar, una familia constituida por mam y pap, pero
cuando no es posible, se debe adoptar las medidas y leyes ms favorable para el menor,
establecerlo en un ambiente que cuente con el bienestar requerido, para efectos del expediente,
43 Art. 10 inc. 1Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
44 Art. 10 inc. 3 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
45 Art.9 Convencin de los derechos del nio
21
se evidencia que lo mejor para el menor era vivir junto a su padre, y ser retenido en la casa se la
madre que no contaba con un ambiente sano, vulnera este derecho
4.2 DERECHO CIVIL
Cdigo Civil: Art. 1, 3, 18 al 23, 37 referidos a los derechos de las
personas y del nio y adolescente, 418 al 471 referidos al ejercicio del
deber derecho de la patria potestad reconocida a los padres de los menores
de 18 aos de edad, del 472 al 487, referidos al derecho y deber
alimentario, del 502 al 563, referidos a la tutela de los incapaces menores
de edad no sujetos a patria potestad.
En un pas como el nuestro, donde la inmensa mayora de nios y nias se enfrentan a una
vida difcil y que atenta especialmente contra su integridad fsica y espiritual, sera mejor
denominar a este amplio sector de nuestra poblacin infantil juvenil, como los nios y nias
que a causa del abandono familiar, social, la carencia de autoestima, de marginacin y
discriminacin racial o de gnero o de desarraigo forzado de su entorno ecolgico, cultural,
familiar, etc., padecen un creciente proceso de deterioro de su salud fsica y mental, de su
identidad cultural y personal.
Cdigo civil
4.2.1Patria Potestad46
Podemos definir a la patria potestad como la capacidad legal que asiste a
ambos padres para velar por la salud, educacin, bienestar, moral,
residencia, mantenimiento y respeto de los hijos. Es un deber y a la vez un
derecho que comparten por igual los padres. En caso de fallecimiento de
uno de los padres, el suprstite concreta la patria potestad
La Patria Potestad es una figura jurdica recogida tanto en el Cdigo Civil como en el Cdigo de
los Nios y Adolescentes. Si bien es cierto esta institucin no ha sido definida ni desarrollada en
detalle en ambos cuerpos legales, tan bien es cierto que en ambas normas se han sealado los
deberes y derechos que dicha figura genera en los padres respecto de los hijos.
As tenemos el artculo 423 del Cdigo Civil y el artculo 74 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, siendo esta ltima norma, la que precis sutilmente a los incisos sealados
anteriormente en el artculo 423 del Cdigo Civil, adems de agregar el deber de velar por el
desarrollo integral del menor, de acuerdo al siguiente texto:
Artculo 74.- Deberes y derechos de los padres.Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad:
a) Velar por su desarrollo integral;
b) Proveer su sostenimiento y educacin;
46 Articulo N 418 Patria Potestad CODIGO CIVIL
22
c) Dirigir su proceso educativo y capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y

aptitudes;
d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su accin no bastare
podrn recurrir a la autoridad competente;
e) Tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos;
f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y
la responsabilidad civil;
g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condicin y sin perjudicar su atencin;
h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y
i) Tratndose de productos, se estar a lo dispuesto en el Artculo 1004 del Cdigo Civil.
4.2.2Tenencia
La Tenencia no es sino la institucin por la cual se le confiere a uno de los
padres el quedarse con el nio.
Mayormente los jueces prefieren que los nios queden con la madre a pesar
que la ley no hace ninguna diferenciacin muy marcada sin embargo la ley
seala que la tenencia la ejercer el padre o madre que acredite que el
menor:
A permanecido ms tiempo con dicho padre o madre

Que no haya sido demandado por alimentos
Acreditar mayor preocupacin por el cuidado y educacin del hijo
Sin embargo, si el que demanda es el padre es recomendable tomarse un

buen tiempo para recolectar suficientes pruebas que acrediten que el menor
no est del todo bien con la madre, no olvide que con quien va luchar, es
con la mentalidad de los jueces, que parten de una mala concepcin que los
hijos deben estar con la madre. Para ello debe Ud. contratar un abogado
que realmente acredite experiencia en el tema.
Es mejor que sepa que el hecho que la madre sale a la calle o incluso que
tenga otra pareja ello no la invalida como madre, asesrese por alguien que
realmente sepa elegir la causal correcta.
La patria potestad no es lo mismo que la tenencia, la patria potestad es el
derecho a ser padre y solo por hechos muy graves se suspende
Cuando los padres de un menor se encuentran separados solo uno de ellos debe quedarse al
cuidado de los nios o adolescentes a eso se llama tenencia sin embargo cuando no hay acuerdo
el tema se complica sobre todo si quien va a demandar la tenencia es el padre contra la madre.
La tenencia puede resultar uno de los litigios ms complejos y difciles del derecho de familia y
es porque la ley parte de ciertas premisas como son:
23
El nio (a) permanecer con quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea
favorable.
El menor de tres aos permanecer necesariamente con la madre.
El juez escuchara la opinin del nio y tomara en cuenta la decisin del adolescente.
La ley prefiere siempre que los menores se queden con la madre.
Para el varn resulta muy arduo lograr una tenencia, por eso recomendamos antes de un litigio
preparar el terreno y agenciarse de las pruebas suficientes que puedan inclinar el tema a su
favor.
24
4.2.3 Rgimen de visitas

Uno de los cambios ms importantes en gran nmero de familias de estas ltimas generaciones
del mundo entero, es la forma en que hombres y mujeres han variado sus expectativas y
conductas sobre la paternidad; sobre todo la paternidad compartida, reconocindosele al nio y
al adolescente como sujetos de derecho, y apareciendo estos conceptos de nio y adolescente
como conceptos nuevos, que representan al ser humano entre cero y dieciocho aos
respectivamente; y a quines ya se les da la potestad para opinar sobre su destino.
Hoy en da, la tendencia sobre la responsabilidad que los padres tienen sobre sus hijos, es a
involucrarse y comprometerse ms con las necesidades, sentimientos y reacciones de sus hijos.
Por tanto, el rol del padre ha comenzado ya hace algn tiempo a ser mucho ms activo respecto
de sus hijos, que en generaciones pasadas; partiendo de la premisa que el reconocimiento de la
familia como sociedad natural, implica establecer que ella tiene su origen en la conformacin
natural de la persona humana, es decir, en exigencia de la naturaleza.
El reconocimiento de que la familia es una sociedad natural conlleva la necesidad de ubicar a la
familia en su contexto real, esto es a su formacin sobre la base matrimonial as como por las
uniones de hecho y que tal carcter natural impone adems, al Estado, ciertos lmites de los
cuales no puede extenderse sin desnaturalizar su concepto, en cuyo seno est la persona
humana.
De lo expuesto se infiere que la constitucin al hacer alusin a la familia como sociedad natural
asume una posicin sociolgica ms que jurdica.
La constitucin en su artculo 2 Ins. 2 hace referencia a la igualdad entre varn y mujer sin
distincin alguna, lo cual es de particular importancia dentro de la institucin familiar y tiene
enorme repercusin en ella.
La igualdad jurdica entre los cnyuges se pone de manifiesto a travs de la reciprocidad que
debe existir entre ambos, en la medida de que no hay justificacin para atribuir a uno y otro
posiciones de subordinacin. Este principio, adems rige en todo momento, no slo al
constituirse la familia, sino especficamente en la ejecucin de las relaciones familiares y
bsicamente en la toma de decisiones que pueden incidir en el mbito personal o patrimonial del
grupo familiar.
Otro principio es LA PATERNIDAD RESPONSABLE, entendiendo por paternidad responsable
el concebir un nmero determinado de hijos que estn en proporcin a las posibilidades
econmicas de los padres. Sin embargo implica tambin el asegurar las condiciones de
desarrollo del nio o adolescente, proporcionndole las posibilidades econmicas y sociales
para cobrar tal fin. Dentro de este principio es que encontramos al RGIMEN DE VISITAS,
institucin que pasaremos a comentar en este artculo
En nuestro Cdigo Civil vigente, los artculos 418, 419, 420, 421, 422 y 423 enmarcan y
rigen como precepto general el Rgimen de Visitas, ya que esta Institucin del Derecho de
Familia, forma parte de otra gran institucin como es la Patria Potestad.
25
Pero los conceptos y principios en nuestra legislacin sobre Nios y Adolescentes, ciertamente
han ido cambiando; por ello ahora hablamos y defendemos el tan nombrado Inters Superior del
Nio, alrededor del cual giran todas las instituciones y regulaciones sobre el derecho de los
nios, adolescentes e incapaces. Y es justamente, mi cuestionamiento en relacin a esta
institucin que no slo importa el inters superior del nio, como es el Rgimen de Visitas, ya
que este rgimen involucra a muchos adultos mayores en estrecha convivencia con sus nietos
que pueden ser nios o adolescentes; y porque adems regula el vnculo parental de relacin de
convivencia entre los padres y el nio o adolescente y al que tambin tienen derecho los
familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; tal como lo sealan
los artculos 88, 89, 90 y 91 del CNA; ya que las visitas o el rgimen de visitas, segn esta
normativa, est condicionado al cumplimiento de la obligacin alimentaria: Art. 88.- Las
Visitas los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo
cual debern acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del
cumplimiento de la obligacin alimentaria..; sin embargo, las visitas o el rgimen de visitas,
est definido como el derecho de relacionarse con el nio o adolescente con el cual no hay una
convivencia o el derecho de mantener comunicacin adecuada con el pariente con quien no se
convive.
La posibilidad de plantearle a uno de los progenitores el derecho de visitas, involucra diversos
aspectos, el ms trascendental podra considerarse el caso del padre o madre a quien no se le
halla confiable la tenencia del menor, sea un juicio de separacin, divorcio o cuando no estn
casados.
Entonces, siendo que este anhelo de tener trato con los hijos, obedece a mviles tan humanos y
respetables que ni siquiera la culpa en el divorcio puede ser un obstculo para que se le
reconozca; por qu este derecho tan inherente al ser humano, como es el de mantener el
vnculo afectivo entre padres e hijos; es condicionado a un deber de contenido patrimonial?; y
ms an como un requisito indispensable?
Cdigo de los Nios y Adolescentes - Captulo III Rgimen de Visitas
Artculo 88.- Las visitas
Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual
debern acreditar con prueba suficiente el cumplimiento de la obligacin alimentaria. Si alguno
de los padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su
paradero, podrn solicitar el Rgimen de Visitas los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad de dicho padre. El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres,
dispondr un Rgimen de Visitas adecuado al Principio del Inters
Superior del Nio y del Adolescente y podr variarlo de acuerdo a las circunstancias,
enresguardo de su bienestar.
Artculo 89.- Rgimen de visitas
El padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo
podr interponer la demanda correspondiente acompaando la partida de nacimiento que
acredite su entroncamiento. Si el caso lo requiere podr solicitar un rgimen provisional.
Artculo 90.- Extensin del rgimen de visitas
26
El Rgimen de visitas decretado por el Juez podr extenderse a los parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad, as como a terceros no parientes cuando el
Inters Superior del Nio o del Adolescente as lo justifique.
Artculo 91.- Incumplimiento del rgimen de visitas
El incumplimiento del Rgimen de Visitas establecido judicialmente dar lugar a los apremios
de ley y en caso de resistencia podr originar la variacin de la Tenencia. La solicitud de
variacin deber tramitarse como una nueva accin ante el Juez que conoci del primer
proceso.
Del texto de estos cuatro artculos del CNA, podemos apreciar textualmente, que dos de ellos
hacen prevalecer el Inters Superior del Nio y/o del Adolescente y los otros dos estn
orientados al beneficio principalmente del Nio y/o del Adolescente. Esto quiere decir, que
mientras se trate de dar los mejores y mayores beneficios al nio o adolescente en su desarrollo
humano, emocional y de crecimiento personal, no deben ser las propias normas, las que impidan
esos mejores y mayores beneficios al nio y al adolescente
4.3 DERECHO PENAL
Cdigo penal
4.3.1 Sustraccin De Menor47
El que, mediando relacin parental, sustrae a un menor de edad o rehsa entregarlo a
quien ejerce la patria potestad, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
aos.
La misma pena se aplicara al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando
aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad.
4.3.2 DEBERES Y DERECHOS QUE GENERAN LA PATRIA POTESTAD

(ARTCULOS 74 Y 75 DEL CNA)48
1. Proveer al sostenimiento y educacin de los hijos.
2. Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo conforme
a su vocacin y aptitudes.
3. Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la
autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la
reeducacin de menores.
4. Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo a su edad.
5. Tener a los hijos en su compaa y recogerlos del lugar de donde estuviesen sin
permiso, recurriendo a la autoridad de ser necesario.
6. Representar a los hijos en los actos de la vida civil.
7. Administrar los bienes de sus hijos.
8. Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratndose de productos, se est a lo dispuesto
en el artculo N 1004 CC.
47 Articulo 147 Sustraccin De Menor CDIGO PENAL
48 Articulo 423 cdigo de los nios y adolescentes
27
5.- DERECHOS DEL NIO

Convencin Americana de los Derechos Humanos
Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor
requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.49
Los actores de la sociedad como la familia, la sociedad y el estado, son los llamados a velar por
el bienestar de los nios, porque son vulnerables por ser individuos en desarrollo y creciente, no
contando con las fuerzas ni capacidades absolutas aun para ejercer ciertos derechos, por lo cual
la familia en primer lugar debe encargarse en proteger; por lo que la madre debe velar por la
mejora de sus hijos, a pesar suyo, y no por el contrario vulnerando o privndolo de sus
derechos.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos:
1. Todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica o nacimiento, a las
medidas de proteccin que su condicin de menor requiere, tanto por parte de su
familia como de la sociedad y del Estado.50
Si bien los nios requieren de un cuidado especias por ser incapaces relativos, estas
protecciones y cuidados especiales son indistintos, y pertenecen a todo nio del el rincn ms
remoto de la Tierra hasta las metrpolis ms relevantes, abordando todo los estratos sociales y
sin distincin del color de la piel.
En la Declaracin Universal de los Derechos del Nio sobre su proteccin especial desarrolla
de la siguiente manera:
El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios,
dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica,
mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en
condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideracin
fundamental a la que se atendr ser el inters superior del nio.51
49 Art. 19 Convencin Americana de los Derechos Humanos
51 Principio II Declaracin Universal de los Derechos del Nio
28
La infancia, la niez es el momento en el cual el ser humano es ms vulnerable, dado que

an no ha acabado de desarrollarse ni fsica ni mentalmente. En otras palabras, los nios
necesitan una atencin y una proteccin especiales.
El nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y
comprensin. Siempre que sea posible, deber crecer al amparo y bajo la
responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad
moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deber separarse al nio de
corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades pblicas tendrn la obligacin
de cuidar especialmente a los nios sin familia o que carezcan de medios adecuados de
subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene
conceder subsidios estatales o de otra ndole.52
Los nios requieren de un buen trato sobre todo de amor proveniente de sus padre y de la
familia, para que se desarrollen de manera adecuada, un desarrollo pleno de su personalidad en
todo los aspectos emocional, afectivo, psicolgico y moral, sesto implica el pleno desarrollo de
su personalidad, para lo cual el ambiente familiar es fundamenta, entonces debe ser optimo ese
lugar.
El inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes tiene la
responsabilidad de su educacin y orientacin; dicha responsabilidad incumbe en
primer trmino a los padres.
5.1. EL INTERS SUPERIOR DEL NIO

Consagrado en el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, establece que. "En
todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una
consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio." Este principio nos
invita a desprendernos de lo que hasta ahora habamos considerado como ese inters, es decir,
no es un simple inters particular, porque ms all de eso consiste en un principio jurdico-social
de aplicacin preferente en la interpretacin y prctica social de cada uno de los derechos
humanos de los nios y adolescentes. Este principio trasciende la simple consideracin de
inspiracin para la toma de decisiones de las personas pblicas o privadas, al erigirse ms bien
como limitacin de la potestad discrecional de estos entes, pero principalmente al constituir un
52 Principio VI Declaracin Universal de los Derechos del Nio
29
principio de vnculo normativo para la estimacin, aplicacin y respeto de todos los derechos
humanos de los nios, adquiere particular relevancia su precisin y determinacin como
garanta fundamental de proteccin-prevencin.
Debe considerarse el principio de inters superior del nio, implcitamente reconocido en el
artculo 4 de la Constitucin y sobre el cual se asienta doctrina de la proteccin integral, que,
superando concepciones paterno-autoritarias, tienen " consideracin del nio y el adolescente
como sujetos de derechos y no como meros objetos de proteccin" 53.
5.1.1 El inters superior del nio busca el bienestar de cada nio54
El principio de inters superior del nio tiene por objetivo la promocin y garanta del bienestar
de todos los nios. Y ello, segn varios aspectos:
El bienestar fsico: asegurar la buena salud y el buen desarrollo del nio (salud, alimentacin,
higiene, proteccin contra el maltrato y actividades perjudiciales para la salud fsica del nio,
etc.).
El bienestar mental: ofrecer al nio la posibilidad de desarrollarse intelectualmente (salud
mental, alimentacin, educacin, proteccin contra el maltrato y actividades perjudiciales para
la salud mental del nio, tiempo libre, etc.).
El bienestar social: asegurar al nio la posibilidad de realizarse social y espiritualmente, entre
otros aspectos (libertad de expresin, opinin, participacin, pensamiento, consciencia, religin,
tiempo libre, etc.).
Caso Atala Riffa y nias vs. Chile, donde la Corte IDH reiter que para asegurar, en la mayor
medida posible, la prevalencia del inters superior del nio, el prembulo de la Convencin
sobre los Derechos del Nio establece que ste requiere cuidados especiales, y el artculo 19
de la Convencin Americana seala que debe recibir medidas especiales de proteccin 55
53 Constitucin poltica del Per Artculo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al
adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el
matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
54 http://www.humanium.org/es/derecho-proteccion/
55 Corte IDH en su sentencia del caso Atala Riffa y nias vs. Chile
30
Es importante recordar que el inters superior del nio ha do definido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH), en su Opinin Consultiva
OC-17/02, como el "principio regulador de la normativa de los derechos del nio que se funda
en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la
necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades
as como en la naturaleza y alcances de la Convencin sobre los Derechos del Nio", que en su
artculo 3.1 dispone: "En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el
inters superior del nio".56
De all que en los asuntos que afecten la vida familiar de un nio, en los cuales existan intereses
distintos y difcilmente conciliables como sucede en el presente caso, resulte importante que, tal
como lo ha sostenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el inters superior del nio
tenga una consideracin primordial en la bsqueda de equilibrar dichos intereses. La no
consideracin del inters superior del nio en la toma de decisiones que incidan sobre su esfera
jurdica, quebranta a su vez otro principio que nuestra Constitucin consagra: el principio de
proteccin especial del nio, cuyo fundamento constitucional radica en la especial situacin en
que los menores de edad se encuentran, esto es, en plena etapa de formacin en tanto personas.
En efecto, al establecer la Constitucin en su artculo 4 que la "comunidad y el estado protegen
especialmente al nio", "el constituyente ha reconocido el principio de especial proteccin del
nio, que se fundamenta en la debilidad, inmadurez fsica y mental) o inexperiencia en que se
encuentran los nios, y que impone tanto al estado como a la familia, a la comunidad y a la
sociedad, entre otras acciones y deberes, la obligacin de brindarles atenciones y cuidados
especiales y el deber de adoptar las medidas adecuadas de proteccin para garantizar su
desarrollo libre, armnico e integral".
En ese sentido, segn lo establecido en la STC 2079-2009-PHC/TC, "tontita un deber el velar
por la vigencia de los derechos del nio y la preferencia de sus intereses, resultando que ante
cualquier situacin en la que colisione o se vea en riesgo el inters superior del nio,
indudablemente, este debe ser preferido antes que cualquier otro inters. (...) En consecuencia,
en la eventualidad de un conflicto frente al presunto inters del adulto sobre el del nio,
prevalece el de este ltimo; y es que parte de su esencia radica en la necesidad de defensa de los
derechos de quien no puede ejercerlos a plenitud por s mismo y de quien, por la etapa de
56 En caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad del inters superior del nio/nia
prima sobre cualquier otro que pueda afectar sus derechos. Ni el inters del padre, ni el de la sociedad, ni el del
Estado pueden ser considerados prioritarios en relacin a los derechos del nio/nia. Anlisis de los principales
principios contenidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio. (La Semana Jurdica 13/19 de Mayo de 2002)
31
desarrollo en que se encuentra, no puede oponer resistencia o responder ante un agravio a sus
derechos". La estrecha relacin que existe entre ambos principios se desprende tambin de la
sentencia del caso Atala Riffa y nias vs Chile, donde la Corte IDH reiter que "para asegurar,
en la mayor medida posible, la prevalencia del inters superior del nio, el prembulo de la
Convencin sobre los Derechos del Nio establece que ste requiere "cuidados especiales", y el
artculo 19 de la Convencin Americana seala que debe recibir "medidas especiales de
proteccin".57
Es por los principios antes mencionados que, como ha reconocido la Corte IDH en su sentencia
del caso Familia Barrios vs. Venezuela, la obligacin de respetar los derechos a la libertad y a la
integridad personal presenta modalidades especiales en el caso de los nios. Ejemplos de dichas
modalidades o exigencias especiales han sido desarrollados ampliamente en la jurisprudencia de
la Corte IDH. As, en relacin a la detencin de menores, se precis que "debe ser excepcional y
por el perodo ms breve posible" (caso Bulacio vs Argentina), ello conforme al artculo 37.b de
la Convencin de los Derechos del Nio, que dispone que "la detencin, el encarcelamiento o la
prisin de un nio se llevar a cabo de conformidad con la ley y se utilizar tan slo como
medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda".
Asimismo, respecto a la duracin de los procesos que involucren a nios, la Corte IDH ha
establecido que existe una mayor exigencia de celeridad En ese sentido, reiter en su sentencia
del caso (Fornern e hija vs Argentina) que "en vista de la importancia de los intereses en
cuestin, los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la proteccin de los
derechos humanos de personas menores de edad particularmente aquellos procesos judiciales
relacionados con la adopcin. La guarda y la custodia de nios y nias que se encuentra en su
primera infancia deben ser maneados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de
las autoridades"
5.1.2. Funciones normativas del inters superior del nio
En las lneas siguientes, nos abocaremos a intentar establecer la funcin y el contenido del
inters superior del nio reconocido en la Convencin en aras de fortalecer el paradigma de la
"proteccin integral".
5.1.2.1. El inters superior del nio como principio jurdico garantista
Se considera que el inters superior del nio es un principio jurdico garantista, entendindolo
como una obligacin de la autoridad pblica destinada a asegurar la efectividad de los derechos
subjetivos individuales. Lo cual, implica que los principios jurdicos garantistas "se imponen a
57 Artculo 19. Derechos del Nio Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que
su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
32
las autoridades, esto es, son obligatorio especialmente para las autoridades pblicas y van
dirigid[o]s precisamente (o contra) ellos. En consecuencia, nada ms lejano al sentido de lo que
aqu llamamos principio del inters superior del nio debe meramente 'inspirar' las decisiones de
las autoridades".
Por lo tanto, el principio del inters superior del nio, reconocido en el art. 3 de la Convencin,
implicara un deber del Estado frente a los nios en aras de efectivizar sus derechos subjetivos.
5.1.2.2. El deber de satisfacer todos los derechos
Una vez determinada su funcin, se considera que su contenido resulta ser la satisfaccin de
todos los derechos del nio. Agregndose que "reconocido un amplio catlogo de derechos de
los nios no es posible seguir sosteniendo una nocin vaga del inters superior del nio". De
esta manera, se pretende positivizar el contenido del principio sobre la base de todos los
derechos enumerados en la Convencin, lo cual parecera garantizar la objetivacin necesaria
para preservar el paradigma de la "proteccin integral".
Sin embargo, consideramos que este deber estatal de satisfacer los derechos ya surge del propio
articulado de la Convencin al reconocerlos expresamente y disponer un mandato al
Estado de efectivizarlos en otro artculo. En consecuencia, el mandato que derivara de esta
interpretacin del principio no agregara nada que ya no est previsto especficamente en las
normas jurdicas contenidas en la Convencin. Esto hace necesario reinterpretar el principio y
asignarle un contenido especfico, que lo diferencie de las obligaciones originadas en las otras
normas jurdicas previstas en la Convencin.
5.1.2.3. El deber de privilegiar ciertos derechos de los nios
Por nuestra parte, proponemos interpretar al principio del inters superior del nio como un
mandato al Estado para privilegiar determinados derechos de los nios frente a situaciones
conflictivas, en las que el Estado deba restringir o limitar derechos individuales o intereses
colectivos. De este modo, el principio tendra contenido normativo especfico implicando que
determinados derechos de los nios son de un "inters superior" al contraponerse con otros
derechos individuales y ciertos intereses colectivos.
5.1.2.4. El privilegio en las polticas pblicas
El principio jurdico con el contenido que le asignamos tiene una consecuencia jurdica
sumamente trascendente al obligar al Estado a otorgar prioridad a las polticas pblicas
destinadas a garantizar el "ncleo duro" de los derechos de la Convencin. En este sentido, se
sostuvo que "reconociendo su carcter de grupo vulnerable, acenta la necesidad de un
33
redimensionamiento de las polticas pblicas del Estado para articular debidamente las
relaciones entre nios y adultos". Sin embargo, creemos que nuestra interpretacin del inters
superior del nio como principio jurdico garantista implica dar asidero normativo a estas
consideraciones.
5.1.2.5. El lmite de los recursos econmicos
Generalmente se admite que un lmite inevitable de la implementacin de las polticas pblicas
radica en la falta de recursos econmicos del Estado, lo cual se constituira en una valla para la
efectividad del principio del inters superior del nio.
Ante este planteo, consideramos que el redimensionamiento no debe verse estrictamente
limitado por los recursos financieros recaudados por un Estado. Al respecto, explica Baratta,
que es necesario el agotamiento de todas las posibilidades de cumplir con la "obligacin de
procurar los recursos necesarios, a travs de los instrumentos de la poltica fiscal y financiera".
En consiguiente, el Estado viola su deber de satisfacer estos derechos cuando "no realiza serios
esfuerzos para regular el sistema de produccin y de distribucin social de la riqueza as como
para racionalizar tcnicamente y controlar jurdicamente el empleo de los recursos disponibles".
Esta visin se corresponde con la aceptacin de que el objetivo ltimo de la actividad financiera
del Estado es la satisfaccin de los derechos fundamentales. Sobre la base de esta conclusin, el
Estado resulta ser el obligado a modificar su poltica recaudadora para satisfacer los derechos de
los nios y no son stos los que deben dejar de "ser" sujetos de derechos por no ser suficiente la
obtencin de recursos econmicos.
5.1.3. El inters superior del nio como pauta interpretativa
En otras normas jurdicas de la Convencin, que antes enumeramos, el inters superior del nio
acta como pauta interpretativa para solucionar conflictos entre los derechos de los nios. Esto
acontece cuando el articulado de la Convencin establece que un derecho del nio ver limitada
su vigencia en virtud del inters superior del nio.
5.1.3.1. Interpretacin sistemtica
Se sostiene en doctrina que el inters superior del nio consagrara, en estos casos, el criterio
sistemtico de interpretacin. Al respecto, seala Bruol que "los derechos del nio deben ser
interpretados sistemticamente ya que en su conjunto aseguran la debida proteccin a los
derechos a la vida, a la supervivencia y el desarrollo del nio". Asimismo, sostiene que el
inters superior del nio "permite la resolucin de conflictos entre derechos contemplados en la
misma Convencin. El principio supone que los derechos del nio se ejercen en el contexto de
una vida social en la que todos los nios tienen derechos y en la que, tambin, se pueden
34
producir situaciones que hagan incompatible el ejercicio conjunto de dos o ms derechos

consagrados en la Convencin para un mismo nio"
En relacin con esta posicin, debemos decir que toda orden normativa se interpreta
sistemticamente en aras de una consideracin y aplicacin racional de sus preceptos
normativos. En consecuencia, la Convencin, tambin, debe ser interpretada sistemticamente
por ser un orden normativo. Si por un momento nos imaginamos que el principio no existiese,
jams podramos deducir que la Convencin no debe interpretarse sistemticamente, de lo
contrario nos opondramos a presupuestos bsicos de la teora general del derecho. Por
consiguiente, el inters superior del nio, en el caso que estableciera el criterio de interpretacin
sistemtico, carecera de relevancia jurdica especfica.
5.1.3.2. Interpretacin jerrquica
Por nuestra parte, consideramos que cuando la Convencin establece que un derecho del nio
cede ante el inters superior del nio est disponiendo que determinados derechos pueden ser
restringidos en aras de garantizar la eficacia de derechos de mayor jerarqua. De este modo, se
relativizan ciertos derechos en aras de garantizar los derechos que se consideran superiores
dentro del sistema normativo diseado.
IV.- CONCLUSIONES
En nuestra opinin estamos frente a un supuesto de violencia familiar sufrida por el

menor, lo que contribuye a un quebrantamiento del desarrollo armnico de la
personalidad, y a la vulneracin de su derecho a la integridad y libertad personal. Al
ser el Derecho de Familia la parte del Derecho civil ms humana, vemos que el
espritu de los principios constitucionales ha ido penetrando progresivamente en
nuestro Derecho, tanto en sus normas como, de manera especial, en su aplicacin a
la realidad familiar por parte de los operadores jurdicos.
Pareciera que se trata de un tpico caso de sustraccin del menor, en el que el
perjudicado vendr a ser el que ejerce la patria potestad, por lo que este Tribunal no
tendra la facultad para pronunciarse sobre este caso puesto que existen otras vas
donde puede pedir la restitucin del menor, y logar la proteccin y cuidado especial
que requiere el menor , puesto que se ve vulnerado su derecho a la integridad
personal del menor
35
Es cuanto se puede precisar sobre los temas que aborda este Tribunal, que en luagr
de desestimar la demanda la acoge, pronuncindose sobre el tema, brindando un
criterio proteccionista sobre la situacin del menor de edad; aperase de la
discrepancia de otros magistrados
El Tribunal ha adoptado una posicin cuidando el inters superior del nio,
rescatando las variedades de sentencias y normativas tanto internacionales como
nacionales, con el nico propsito de actuar segn los criterios de la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos; por ello creo que es importante esta
sentencia ya que brinda temas, conceptos, acadmicos y haciendo pedagoga clara y
abundante, que es de destacar.
36
V BIBLIOGRAFA
1. Aguilar Cavallo, G. (2008). El principio del inters superior del nio y la Corte
Interamericana de Derecho Humanos. Estudios Constitucionales, Ao 6, No 1. Centro
de Estudios Constitucionales chile.
2. Baratta, A. et. al. (2009). El inters superior del nio como fundamento de las polticas
pblicas de infancia, I Congreso latinoamericano de niez, adolescencia y familia,
Mendoza, Argentina
3. Cdigo civil peruano
4. Cdigo de los nios y los adolescentes peruano
5. Cdigo penal peruano
6. Concepto de derecho a la vida Rodolfo Figueroa Garca-Huidobro pginas 261-300
7. Comisin Interamericana de los Derechos humanos, Informe sobre seguridad
ciudadana y derechos humanos
8. Constitucin espaola de 1978. Artculo 53.1
37
9. Constitucin poltica del Per

10. Convencin Americana de los Derechos Humanos
11. Convencin de los derechos del nio
12. Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos N 8
13. Declaracin Universal de Derechos Humanos
14. Declaracin Universal de los Derechos del Nio
15. https://www.educ.ar/dinamico/UnidadHtml__get__02fdef44-c853-11e0-82b2e7f760fda940/anexo1.htm
16. http://www.ub.edu/geocrit/sn/sn-395/sn-39511.htm
17. http://www.humanium.org/es/derecho-proteccion/
18. Ley Fundamental de Bonn, 1949. Artculo 19. [Restriccin de los derechos
fundamentales] ()
19. Machado Pelloni, Fernando M. Argumentos contra la tortura y los tratos crueles,
inhumanos y degradantes.
20. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
21. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
22. Padilla, Miguel A., Lecciones sobre derechos humanos y garantas, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1995.N de edicin
23. STC 1417-2005-PA/TC. Caso Anicama Hernndez
24. VID. MARTINEZ PUJALTE. Antonio- Luis. La garanta del contenido esencial de los
derechos fundamentales. Tabla XII Editores. 1ra edicin. Per, 2005. p. 32
25. www.unicef.org/peru/.../convencion_sobre_los_derechos_del_nino
38

Análisis Del Exp. N.° 00325-2012-PHC TC

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ANLISIS DEL EXP. N. 00325-2012-PHC/TC

esencial, un contenido esencial y uno adicional. Presentamos un posible grfico de esta

3 Constitucin espaola de 1978. Artculo 53.1

2.- DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL

2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o

11 Machado Pelloni, Fernando M. Argumentos contra la tortura y los tratos crueles,

12 Art. 5 inc. 1 Convencin Americana de los Derechos Humanos

16 Art. 7 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

18 Art. 12 inc. 2 a) Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

Al respecto, es importante destacar que en su STC 02079-2009-PHC/TC, se ha establecido que

3.- DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL

26 Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos N 8

3.1. LA NIA Y EL NIO COMO SUJETOS DE DERECHOS

Este principio responde a una transformacin sumamente importante

pensamiento universal sobre la niez y adolescencia.

que era objeto de

sino personas totales, seres humanos completos y respetados,

poseedores de potencialidades a desarrollar y titulares de derechos

29 Corte IDH en su sentencia del caso Fornern e hija vs. Argentina

normalmente en el movimiento fsico. La seguridad tambin debe entenderse como la

d) El derecho del nio a tener una familia y a no ser separado de ella.

4.- PROTECCIN A LA FAMILIA

personas y llegar a ser ciudadanos productivos y

40 Tribunal Europeo, caso Saleck Bardi c. Espaa

La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la

c) Dirigir su proceso educativo y capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y

A permanecido ms tiempo con dicho padre o madre

Sin embargo, si el que demanda es el padre es recomendable tomarse un

4.2.3 Rgimen de visitas

4.3.2 DEBERES Y DERECHOS QUE GENERAN LA PATRIA POTESTAD

5.- DERECHOS DEL NIO

La infancia, la niez es el momento en el cual el ser humano es ms vulnerable, dado que

5.1. EL INTERS SUPERIOR DEL NIO

producir situaciones que hagan incompatible el ejercicio conjunto de dos o ms derechos

En nuestra opinin estamos frente a un supuesto de violencia familiar sufrida por el

9. Constitucin poltica del Per

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