Tesis

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS
(Universidad del Per, DECANA DE AMRICA)
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

Escuela Acadmico Profesional de Derecho
EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL:

SU APLICACIN EN EL DERECHO PERUANO Y
COMPARADO
TESIS
PARA OBTENER EL TTULO PROFESIONAL DE ABOGADO
POR:
SONIA LIDIA QUEQUEJANA MAMANI
Lima, 2014
Este trabajo de investigacin

est dedicado a mis padres y
hermanos, quienes da a da me
demuestran su apoyo
incondicional a lo largo de mi
formacin personal y profesional
Al Maestro Carlos Fernndez
Sessarego por todo su apoyo.
.
AGRADECIMIENTOS
El derecho a la identidad personal, como derecho fundamental del

ser humano,
considerado como el conjunto de datos biolgicos y de
atributos y caractersticas que, dentro de la igualdad del gnero humano,

permite distinguir indubitablemente, a una persona de todas las dems.
Vale decir, la identidad es ser el que soy y no otro o, dicho en otros
trminos, ser uno mismo y no otro, tiene carta de ciudadana dentro de
los ordenamientos jurdicos ms modernos.
Esta concepcin humana y existencial de la identidad del ser
humano, ha sido desarrollada por el Maestro Carlos Fernndez Sessarego
en Amrica Latina. El ilustre jurista y recordado catedrtico sanmarquino
me ha brindado el gran honor de asesorar esta tesis. El Maestro, desde
hace diez aos que lo conozco, me ha inculcado el ejemplo de cmo debe
ser el investigador cientfico y de valores, que me ha enriquecido como
persona. Para l, un inmenso agradecimiento, por estar siempre al lado
de sus discpulos y de las personas que lo apreciamos.
Esta tesis tambin ha sido posible gracias a los valiosos aportes de
la experiencia italiana. Gracias a una beca del Centro Altiero Spinelli, per
lEuropa dei popoli e la pace nel mondo de la Universit degli Studi di
Roma Tre, y especialmente al Prof. Luigi Moccia, su fundador y Presidente,
reconocido comparatista y maestro europeo, pude estudiar, admirar y
conocer ms la cultura jurdica de este rico pas, permitindome estudiar
dos Mster en el claustro romano y frecuentar grandes maestros como
Guido Alpa, Salvatore Patti, Pasquale Stanzione, Pietro Rescigno, entre
otros, que tanto han aportado al estudio jurdico de la identidad personal.
Asimismo, no puedo no dejar de mencionar a otros maestros europeos y

latinoamericanos que han aportado ideas, envos de sus trabajos jurdicos
y sus valiosas opiniones, a lo largo de este tiempo, que han seguido mi
camino acadmico y personal, como ngel Serrano de Nicols, profesor en
la Universidad Autnoma de Barcelona; Martin Ebers, docente en la
Universidad de Berln y Osvaldo R. Burgos en la ciudad de Rosario en la
hermana Repblica de Argentina. A ellos, gracias por todo.
Por ltimo, un reconocimiento especial a los profesores de la
Facultad de Derecho de nuestra Alma Mater, la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, por todo lo aprendido y por los ejemplos
acadmicos y de vida brindados.
El derecho a la identidad personal: su aplicacin en el Derecho peruano y comparado
NDICE
PRESENTACIN .. 4
CAPITULO I
LAS BASES DEL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONA COMO DERECHO
FUNDAMENTAL DEL SER HUMANO
1.- La concepcin del ser humano como ser libertad como sustento del derecho a
la identidad personal ....... 11
2.- El tridimensionalismo jurdico: necesario fundamento jusfilosfico del derecho a
la identidad personal ....... 16
3.- La identidad personal como derecho fundamental del ser humano .... 19
4.- La identidad, sus tipos: la identidad esttica y la dinmica .......... 23
5.- El fundamental aporte del Maestro Carlos Fernndez Sessarego en el desarrollo
del derecho a la identidad personal ...... 27
CAPITULO II
EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL COMO PRODUCTO DE LA
JURISPRUDENCIA
1.
Antecedentes jurisprudenciales del derecho a la identidad personal . 31
2.
Fundamento jurdico de la creatividad jurisprudencial respecto al derecho a la

identidad personal ....... 32
3.
El derecho a la identidad personal en la creativa jurisprudencia italiana ... 36

3.1. Los primeros reconocimientos: el surgimiento de un nuevo derecho ...... 40
3.2. Su consolidacin y la bsqueda de fundamentos normativos ....... 44
3.3. El derecho a la identidad personal y Corte de Casacin ........ 50
3.4. El derecho a la identidad personal en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ........ 52
3.5. Balance ........... 55
CAPITULO III
1
EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL Y SU DISTINCIN CON OTROS

DERECHOS DE LA PERSONA
1.
Identidad personal y signos distintivos de la persona ....... 63
2.
Identidad personal, nombres, imagen: diferencias ........ 64
3.
Diferencias entre el derecho a la intimidad de la vida privada y derecho a la

identidad personal ........... 67
3.1. Antecedentes del derecho a la intimidad en la doctrina, la jurisprudencia y

la legislacin comparadas ........... 68
3.2. En los Estados Unidos ..... 68

3.3. La intimidad en la experiencia italiana ......... 72
3.4. La intimidad en el ordenamiento jurdico francs ........ 73
3.5. En Espaa .......... 76
3.6. En la experiencia argentina ......... 79
3.7. Distincin entre los conceptos de vida privada, intimidad, reserva y
secreto ............. 80
3.8. Alcances de la nocin de intimidad ........ 82

3.9. Limitaciones al derecho a la intimidad personal y familiar ......... 87
3.10. El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de informacin
.......... 91
3.11. El Cdigo Civil de 1984 y la intimidad ....... 93

3.12. El proceso de revisin del Cdigo Civil de 1984 y la tutela jurdica de la
intimidad
4.
......... 95
Identidad personal y derechos al honor y a la reputacin: diferencias ..... 100
4.1. Algunas referencias conceptuales sobre el honor ........ 101

4.2. Derecho actual y el honor ...... 103
5.
Relacin entre el derecho a la identidad y el derecho de autor ..... 106
6.
Confrontacin entre el derecho a la informacin y el derecho a la identidad

personal
..............
107
CAPITULO IV
LA PROBLEMTICA DE LA IDENTIDAD SEXUAL
1. La identidad sexual: sexo esttico y dinmico .......... 110

2. La adecuacin sexual ............ 113
3. El transexualismo como fenmeno social .......... 113
4. El drama existencial de la persona transexual y la intervencin quirrgica
demoledora-reconstructiva ................................. 117
5. El transexualismo y las respuestas del Derecho .......... 123
6. El fenmeno transexual y el ordenamiento jurdico peruano .......... 125
7. En la experiencia comparada ........... 135
7.1. En la experiencia alemana ........ 135
7.2. En Italia ......... 136
7.3. En Espaa y Francia ............. 138
7.4. La rica experiencia argentina ........... 141
CONCLUSIONES ............ 147
RECOMENDACIONES ........... 154
BIBLIOGRAFA ............ 157
PRESENTACIN
El conocimiento del hombre como ser libertad, temporal y coexistencial, que

nos ofrece una nueva visin del ser humano - como ha enseado el maestro
peruano Carlos Fernndez Sessarego, desde hace ms de sesenta aos - tiene
honda y amplia repercusin en el Derecho. Los cardinales aportes de la filosofa de
la existencia permitieron a los jusfilsofos repensar los supuestos mismos de la
ciencia jurdica y, a partir de ello, superar por unidimensionales las concepciones
formalista, jusnaturalista y sociologista del Derecho imperantes hasta entonces en el
pensamiento jurdico. Como resultado inmediato de este proceso se pudo
comprender, entonces, que una concepcin unitaria del Derecho supona asumirlo
como el resultado de la interaccin dinmica de vida humana, valores y normas
jurdicas. Es decir, en virtud de esta interaccin dinmica, era posible reducir a la
unidad los mencionados tres objetos que hallamos en la experiencia jurdica.
En efecto, contar con una perspectiva realista de la estructura del ser humano
que nos aporta la filosofa existencial brind a los juristas la posibilidad de
comprender cmo el ser humano, la persona, es el eje y el centro del Derecho y, con
ello, el sentido y significado de esta disciplina. Este saber nos permiti comprender
que el ser humano, por su propia calidad ontolgica, tiene exigencias existenciales verdaderos derechos naturales - que el derecho objetivo debe acoger mediante
derechos subjetivos incorporados a los ordenamientos jurdicos positivos. Estas
exigencias existenciales deben ser tuteladas a fin que el ser humano, en cuanto libre
y proyectivo, pueda realizarse como persona, pueda cumplir con su proyecto de vida.
El ser humano, en tanto libre y proyectivo, es impredecible. Por consiguiente,
los derechos de la persona no constituyen un nmero cerrado de derechos sino que,
por el contrario, ellos se expanden en el curso de la historia conforme se hacen
presentes en la vida social nuevas exigencias existenciales que requieren
proteccin. Por lo general, estas nuevas exigencias se hacen patentes cuando
surgen inditas amenazas o agresiones al ser humano. Los derechos de la persona

se encuentran en continua expansin, en conexin con el desarrollo de la conciencia
social. Por ello, no son un elenco o catlogo terminado.
Es as que en el ltimo cuarto de siglo del siglo XX apareci un nuevo
derecho de la persona, en consonancia con amenazas y agresiones que sobre ella
se cernan. Nos referimos al derecho a la identidad personal.
Son escasos los cdigos civiles que contienen normas expresas protectoras
de la identidad personal, el que recin aparece en la dcada de los aos setenta del
siglo pasado. Es tambin la jurisprudencia de algunos pocos pases la que acoge
este nuevo inters existencial. La persona requera ser protegida frente a todo
intento de desfigurar o desnaturalizar su identidad mediante la atribucin de
conductas, pensamientos o creencias que no son propias de su personalidad. Es
decir, se tutela la verdad personal, el ser yo mismo y no otro. Este nuevo derecho
no se encuentra an protegido por normas expresas, con la excepcin de la
Constitucin del Per de 1993, que la acoge en el inciso 1 de su artculo 2, y por la
Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires.
La identidad comprende todos los atributos y falencias del ser humano que lo
distinguen, en absoluto, de los dems seres humanos. El ser humano es slo
idntico a s mismo, aunque sea igual a los otros seres humanos. La identidad es
todo aquello que permite, precisamente, afirmar que cada uno es el que es y no
otro.
En efecto, la identidad incluye no slo los elementos estticos, es decir
aqullos que no cambian o tienden a no modificarse en el curso de la vida - como es
el caso del genoma - y los elementos dinmicos, los que pueden ser cambiantes
como son, entre otros, los rasgos de la personalidad. Esta posibilidad de cambio est
dada por que el ser humano es un ser ontolgicamente libre. Haciendo uso de su
libertad proyecta su vida y la realiza de tal forma que no existen dos biografas
idnticas. Pero, por ser libre, la persona puede tambin modificar con el tiempo
algunos caracteres de su personalidad. As, se puede cambiar de actividad
profesional, de adhesin a una corriente poltica o ideolgica, de creencias
religiosas.
Por consiguiente, la identidad tiene dos vertientes, una esttica y la otra
dinmica. La identidad no es slo esttica, es decir, lo que se conoce corrientemente
5
como identificacin. Ella, si bien est constituida por elementos que no varan o
tienden a no variar en el curso de la vida, tambin est integrada por elementos
dinmicos que s cambian con el tiempo. Entre los elementos estticos estn, aparte
del genoma ya mencionado, los caracteres fsicos que, en lo sustancial, son
inmutables: las huellas digitales, la etnia, el sexo, la fecha y el lugar del nacimiento,
los progenitores, el nombre, entre otros. Cada ser humano tiene su propia e
irrepetible clave gentica, la misma que aparece en el surgimiento de la vida, en el
instante de la concepcin o fecundacin.
Los elementos dinmicos son aquellos que el ser humano, en cuanto libre, va
adquiriendo en el curso de su vida. Ellos constituyen el patrimonio cultural, religioso,
ideolgico, poltico, profesional, psicolgico, sentimental y social de la persona. A un
ser humano se le identifica por cualquiera de ellos, por algunos o por todos estos
rasgos. Es as que a una persona, y esto es lo ms comn, se le suele identificar por
su nombre o por su ocupacin mencionando si se trata de un msico, un literato, un
ingeniero, un artesano.
En consecuencia, si el genoma o la huella digital no varan en el curso de la
vida, los elementos dinmicos s pueden sufrir cambios o alteraciones en el decurso
de la existencia de la persona.
La identidad comprende todo aquello que hace que la persona sea quien es,
como, entre otros caracteres, por el bagaje de ideas y sentimientos que posee, su
modo de proceder, sus conductas en general. Cada persona, por ello, tiene su
verdad, es como es y nadie puede desfigurar esta realidad. La verdad personal es
lo que se protege, en ltima instancia, a travs del derecho a la identidad. Por ello,
nadie puede imputar a la persona inexactitudes, datos falsos sobre cualquiera de sus
elementos estticos o atribuirle conductas o ideas que no pertenecen a su verdad,
a lo que la persona es. Sin embargo, tampoco, puede negrsele algn notorio
elemento que define la identidad de cada cual. La nocin de identidad, dentro de los
amplios alcances antes sealados, se est difundiendo paulatinamente tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia latinoamericana1.
En una sentencia de la Corte Constitucional de Colombia de 23 de octubre de 1995 siguiendo

esta lnea conceptual se reitera que el derecho a la identidad personal es un derecho de
significacin amplia, que engloba otros derechos. El derecho a la identidad supone un conjunto de
atributos, calidades, tanto de carcter biolgico, como los referidos a la personalidad que permiten
precisamente la individualizacin de un sujeto en sociedad.
Precisamente, por tener la identidad dos vertientes es que Mounier, citado por
el Maestro Fernndez Sessarego2, puede decir: Soy un ser singular, tengo un
nombre propio. Esta identidad no es la identidad muerta de la roca que ni nace, ni
cambia ni envejece. Es decir, no soy slo lo esttico, lo dado en palabras del
filsofo Mounier, ni slo lo dinmico, lo adquirido. La identidad es una, no obstante
que presenta esta doble vertiente. Nuestra singularidad nos confiere una especial
dignidad.
Por lo expuesto, cuando en el inciso 5 de su artculo 2 la Constitucin de
1979 le confera a una persona agraviada el derecho a solicitar una rectificacin
frente a informaciones inexactas, se estaba indirectamente protegiendo la verdad
de la persona, es decir, su identidad. En efecto, la identidad se agravia o lesiona a
travs de falsear la verdad personal mediante informaciones inexactas. Ello, aun en
la hiptesis que los constituyentes de 1979 ignoraran las caractersticas y alcances
del derecho a la identidad. Es, por esta razn, que los constituyentes del 93,
contrariamente a lo que haba sucedido con la Constitucin de 1979, incorporaron el
derecho a la identidad entre los derechos fundamentales del ser humano protegidos
en el inciso 1 de su artculo 2.
En efecto, la Constitucin de 1993, al igual que la de 1979, recoge en el
inciso 7 de su artculo 2 el derecho que tiene toda persona agraviada en un medio
de comunicacin social por noticias inexactas a solicitar la consiguiente
rectificacin que, aparte de ser gratuita, debe tambin ser inmediata y
proporcionada. Estas dos ltimas calificaciones no las consignaba la derogada
Constitucin de 1979.
El Prof. Yuri Vega Mere anota que el derecho a la identidad, desconocido en
la doctrina latinoamericana, es recogido por la Constitucin de 1993 en su ms
amplia acepcin comprendiendo (...) la vertiente dinmica de la identidad, es decir,
aquello que tiene que ver con el patrimonio ideolgico-cultural del sujeto y su
enriquecimiento, cambio, empobrecimiento, adhesin y renuncia a una cierta
posicin poltica, religiosa, etc., cuya fluidez denota lo lbil y verstil que puede ser la
persona, no obstante lo cual siempre deber ser representada de acuerdo a la
2
Fernndez Sessarego, Carlos, El derecho a la identidad personal, en: Tendencias actuales y

perspectivas del Derecho privado y el sistema jurdico latinoamericano. Ponencias presentadas en el
Congreso Internacional celebrado en Lima del 5 al 7 de setiembre de 1988, organizado por el Ilustre
Colegio de Abogados de Lima y la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani (ASSLA), Cultural
Cuzco S.A. editores, Lima, 1990, pg. 58.
verdad personal e irrepetible, que la comunidad ha observado en el medio en el que

se desenvuelve. La Constitucin, por ello, no reduce el derecho a la identidad a la
vertiente esttica del mismo, conformada por los signos de identificacin que, como
regla general, se mantienen invariables en el tiempo, algunos de los cuales adems,
son tutelados por normas diversas, por constituir objeto de estos derechos (nombre,
imagen, voz, etc.)3.
Estas razones nos han impulsado a la realizacin de la presente tesis.
Dividida en cuatro captulos, consideramos a la identidad personal es uno de los
derechos fundamentales del ser humano. Es el conjunto de datos biolgicos y de
atributos y caractersticas que, dentro de la igualdad del gnero humano, permite
distinguir indubitablemente, a una persona de todas las dems. Vale decir, la
identidad es ser el que soy y no otro o, dicho en otros trminos, ser uno mismo y
no otro4.
En el primer captulo abordamos las bases de este derecho, contemplndolo
como derecho fundamental del ser humano. En efecto, el ser humano es un ser
libertad y, precisamente por serlo, es idntico a s mismo 5. Todos los seres humanos
son iguales pero, como est cientficamente comprobado, no hay dos seres
humanos idnticos. A lo ms, pueden ser muy parecidos, como es el caso de los
gemelos. No hay dos proyectos de vida idnticos.
En efecto, la identidad se sustenta en la libertad, la que constituye el ser del
hombre. sta permite que cada ser humano realice, de acuerdo con su decisin, su
nico, singular e irrepetible proyecto de vida, dentro de los condicionamientos y
determinismos provenientes de la naturaleza que lo limitan y lo constrien.
El derecho a la identidad personal visto como producto de la jurisprudencia es
materia del segundo captulo. Destacamos como en la evolucin y desarrollo de la
figura jurdica de la identidad personal han especialmente la jurisprudencia. La
evolucin de nuestro derecho se sustent en dos sentencias muy ilustrativas como
3
Vega Mere, Yuri, Personas naturales: propuestas de enmiendas, en: Diez aos del Cdigo Civil
peruano: balance y perspectivas, Tomo I, Walter Gutirrez editor, Lima, 1995, pg. 54.
Fernndez Sessarego, Carlos, El derecho a la identidad personal, en: Nuevas tendencias en el

derecho de las personas, Universidad de Lima, Lima, 1990, pg. 174.
Fernndez Sessarego, Carlos, Los 25 aos del Cdigo Civil peruano de 1984. Historia,
Ideologa, Aportes, Comentarios crticos, Propuestas de Enmiendas, Motivensa editora jurdica,
Lima, 2009, pg. 507 y ss.
son la pronunciada el 6 de mayo de 1974 por un juez romano y la de 30 de mayo de

1979 emitida por un juez de Turn. Es a partir de estas sentencias, que constituyen
verdaderos hitos histricos en el desarrollo de la teora del derecho a la identidad
personal, que se despierta y se acrecienta sucesivamente el inters de los juristas.
La distincin entre el derecho a la identidad personal y otros derechos
existenciales de la persona es estudiada en el tercer captulo de la presente
investigacin. En un primer momento, la situacin jurdica subjetiva atinente a la
identidad personal fue confundida con otros derechos de la persona que le estn
conceptualmente prximos. Entre stos se cuentan, fundamentalmente, aquellos
referentes a los signos distintivos -nombre, seudnimo- a la intimidad, al honor, a la
reputacin y al derecho de autor. Esta inicial confusin ha ido paulatinamente
esclarecindose gracias a la accin concertada de la jurisprudencia y la doctrina. Sin
embargo, an quedan algunas dudas que la ciencia jurdica deber disipar.
Por ltimo, en el captulo cuarto dedicamos nuestra atencin al derecho a la
identidad sexual. La identidad sexual es considerada como uno de los aspectos ms
importantes, delicados, discutidos y complejos de la identidad personal. La identidad
sexual constituye un elemento de la identidad personal en la medida que la
sexualidad se halla presente en todas las manifestaciones de la personalidad del
sujeto. Es, por ello, que no puede prescindirse de su tratamiento cuando se hace
referencia a la identidad personal.
La identidad sexual, hasta no hace mucho, no ha sido generalmente tratada
dentro de la perspectiva antes anotada sino, ms bien, como un asunto vinculado
con la proteccin de la integridad corporal de la persona as como con los actos de
disposicin del propio cuerpo. En los ltimos tiempos se le viene considerando,
acertadamente, como una dimensin del ejercicio de la libertad personal, de la
proteccin de la salud, entendida sta dentro del amplio concepto de bienestar
integral, y de la afirmacin de la identidad personal. Entre otros, nos ocupamos del
fenmeno del transexualismo, verdadero drama existencial.
En sntesis, nuestra investigacin trata de demostrar que, a pesar de la
violencia contra la persona que impera en gran medida en el mundo actual, el
Derecho no cesa de buscar y desarrollar nuevos principios y novedosas frmulas de
tutela del ser humano.
CAPITULO I
LAS BASES DEL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONA COMO DERECHO
FUNDAMENTAL DEL SER HUMANO
1. La concepcin del ser humano como ser libertad como sustento del
derecho a la identidad personal
La nueva y revolucionaria concepcin del ser humano (un ser libertad, a la
vez coexistencial y temporal), que se concreta en la primera mitad del siglo XX,
permite superar el hecho, secularmente aceptado y transmitido de generacin en
generacin, de que ste no se reduce, en tanto ser existente, a constituirse tan slo
como un animal racional6. La razn no da cuenta, ella sola, del ser del hombre.
Afirmar que su estructura no se agota nicamente en ser una unidad
psicosomtica - al igual que el chimpanc - significa que se trata de un ser que, sin
dejar de ser un animal mamfero, es un ser libertad, simultneamente coexistencial
y temporal. En ltima instancia, lo que protege el Derecho es la libertad 7, a fin de
que cada ser humano, en tanto tal, pueda cumplir con su personal proyecto de
vida dentro de la sociedad, insertado y participando del bien comn.
Por lo expuesto, el Derecho es primariamente libertario. Ha sido creado
para proteger al ser humano a fin de que pueda realizarse como persona 8. En otros
6
Fernndez Sessarego, Carlos, Proteccin jurdica de la persona, Universidad de Lima, Lima,

1992, pg. 28 y ss.
Fernndez Sessarego, Carlos, Deslinde conceptual entre dao a la persona, dao al

proyecto de vida y dao moral, en: Responsabilidad civil. Nuevas tendencias, unificacin y
reforma. Veinte aos despus, edicin bajo la direccin de Juan Espinoza Espinoza, Palestra
editores, Lima, 2005, pg. 110 y ss.
Fernndez Sessarego, Carlos, Un nuovo modo di fare diritto, en: AA.VV., Il diritto dei nuovi
mondi, atti del Convegno promosso dallIstituto di Diritto Privato delle Facolt di Giurisprudenza,
Genova, 5-7 novembre 1992, Cedam, Padua, 1994, pg. 229.
10
trminos, la libertad es el prius9. Lo jurdicamente permitido es la regla, mientras

que lo prohibido es la excepcin.
El Derecho libertario se concreta en el axioma jurdico fundamental que se
expresa aproximadamente en estos trminos: Todo est permitido, salvo lo
prohibido por atentar contra la moral social, el orden pblico o daar al otro. El ser
humano requiere el que se asegure su libertad personal, al mximo posible, dentro
del bien comn para poder cumplir con su destino, con su proyecto de vida10. Para
ello es necesario convivir en una sociedad organizada valiosamente, en trminos
de justicia, solidaridad, seguridad as como de los otros valores que el ser humano
vivencia durante su trnsito existencial. De ah que la libertad sea el fin ltimo del
Derecho y que la justicia y los dems valores se constituyan como los instrumentos
indispensables para que todos los seres humanos puedan realizarse como
personas, para que puedan cumplir con el proyecto que se han trazado. En otras
palabras, con su proyecto de vida11.
El vivenciarse la justicia en una determinada comunidad humana supone el
que cada ser humano, el que todos los seres humanos, cuenten con el mayor
nmero de opciones u oportunidades de vida 12. A mayor nmero de opciones,
cuanto mayor sea el abanico de posibilidades de escoger, preferir y valorar
determinadas oportunidades, mayor ser tambin la posibilidad de una integral
realizacin personal. Por el contrario, la carencia o un mnimo de opciones
impedira, limitara o dificultara la realizacin del ser humano. La vivencia
comunitaria de la justicia y de los dems valores jurdicos es, por ello,
indispensable para que todos los seres humanos, sin excepcin, puedan realizarse
como persona.
Fernndez Sessarego, Carlos, Aproximacin al escenario jurdico contemporneo, en: El

Derecho a imaginar el Derecho. Anlisis, reflexiones y comentarios, Idemsa, Lima, 2011, pg. 49 y
ss.
10
Fernndez Sessarego, Carlos, Breves apuntes sobre el proyecto de vida y su proteccin

jurdica, en: La filosofa como repensar y replantear la tradicin. Libro homenaje a David Sobrevilla,
Universidad Ricardo Palma, Lima, 2011, pg. 280.
11
Fernndez Sessarego, Carlos, Deslinde conceptual entre dao a la persona, dao al

proyecto de vida y dao moral, en: Studi in Onore di Cesare Massimo Bianca, tomo IV, Giuffr
editore, Miln, 2006, pg. 755.
12
Para Radbruch la justicia es un valor absoluto, como la verdad, el bien o la belleza.

Radbruch, Gustav, Introduccin a la filosofa del Derecho, traduccin de Wenceslao Roces,
reimpresin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 1955, pg. 31.
11
En efecto, el redescubrimiento de la calidad ontolgica del ser libertad,

que constituye y sustenta al hombre, ha generado, como se apreciar ms
adelante, una nueva concepcin del Derecho que, a su vez, obliga a una
indispensable revisin de sus supuestos as como, a partir de ellos, de toda la
institucionalidad jurdica. El cambio es radical, aunque an no lo percibamos a
plenitud porque estamos inmersos dentro del proceso de transicin que l origina.
Carecemos, como es comprensible, de la necesaria perspectiva temporal para
llegar a ciertas certidumbres racionales sobre este significativo acontecer. Ello se
lograr cuando el proceso en el cual estamos viviendo se convierta en pasado
inmediato y lo asuma la historia. Es posible vaticinar que llegado este momento se
podr apreciar cmo, en la primera mitad del siglo XX, se produce el inicio de un
proceso de ruptura con el pasado en cuanto a la concepcin sobre la estructura del
ser humano y, consiguientemente, del Derecho que regula su vida social en
trminos valiosos.
La libertad es posibilidad de decidir por s mismo, no obstante los agobiantes
condicionamientos que normalmente constrien la actividad humana, ya sea
aquellos de raz gentica o los que provienen del ambiente, utilizando este ltimo
concepto en su ms amplia acepcin. La libertad no es pues absoluta sino relativa,
en cuanto es inherente a ella un peso mltiple, el que le viene de s mismo, de las
particularidades limitantes de cada cual, y las que le llegan del mundo, de las
necesidades que las constrien y de los que la urgen.
La libertad es, de suyo, creativa, estimativa, proyectiva. Slo el ser libre es
creador y vivenciador de valores. Slo el ser libre es capaz de proyectar su vida
prefiriendo unos valores sobre otros y creando su propia vida. Estas posibilidades
distinguen al ser humano de los dems seres de la naturaleza. No podemos dejar de
tener en cuenta la condicin de animalidad del hombre sometido a sus instintos
aunque, por ser libre, es capaz de administrarlos. El hombre, mediante su unidad
psicosomtica, participa de la naturaleza.
En efecto, los seres humanos hemos creado y tratamos de mantener y
perfeccionar constantemente dentro de la dinmica propia de la realidad, desde
tiempos remotos y como una ineludible exigencia existencial, un conjunto de normas
jurdicas mediante cuyo cumplimiento obligatorio se pretende establecer que las
relaciones humanas en sociedad sean valiosas - justas, seguras, solidarias - a fin de
crear los espacios, escenarios o situaciones colectivas para que cada ser humano
12
pueda cumplir con su propio destino personal, con su proyecto de vida, sin daar ni
ser daado por los otros13. Es, as, el creador, protagonista y destinatario del
Derecho. De ah que el Derecho sea una exigencia existencial desde que el ser
humano es estructuralmente social o coexistencial14. El ser humano, en cuanto
libre, puede optar por cumplir con sus deberes o transgredirlos. Por ello, sin reglas
de conducta obligatorias - que prescriban lo que por justo est permitido, y deber ser
lcito, as como que lo prohibido por injusto que deber ser ilcito - es imposible
convivir en sociedad. El ser humano es social o no es.
El ser humano es estructuralmente social. La sociedad la constituyen las
personas en tanto existen para convivir con los otros. Sin ellos no podra realizarse,
perfeccionarse, servir, cumplir su personal proyecto de vida. Servir a los dems es
cooperar, en alguna medida, a esa realizacin. La generosidad y el altruismo la
impelen a ello. El egosmo es una actitud negativa, contraria al propsito de
colocarse al servicio de los dems como estos lo estn a nuestro servicio.
La persona ha sido creada para vivir en sociedad, recibiendo lo necesario
para existir desde su concepcin hasta la muerte. Pero, adems, encontrado
tambin resistencias y obstculos provenientes de los otros, de su propia
comunidad. Dar y recibir es la inacabada y cotidiana tarea de los seres humanos.
Podemos concluir sosteniendo que el ser humano es social o no es.
Vivir es desplegar la libertad en el tiempo, para crear proyectando, de
acuerdo a instancias valorativas. Vivir supone la existencia de un ser libre y creador,
capaz de vivenciar valores, con mayor o menor intensidad. La realizacin de cada
hombre, no obstante ser igual a los dems, lo hace slo idntico a s mismo. Ello no
podra ocurrir si el ser humano no fuera capaz de vivir la vida de la libertad. La
libertad, que es pura decisin, permite que la vida de cada uno, su propia biografa,
sea nica, singular, intransferible. Esta posibilidad, que fluye del propio existir, hace
posible que el ser humano, que cada ser humano, slo sea idntico a s mismo. De
ah que vida, libertad e identidad constituyan las tres ms importantes caractersticas
de la existencia humana. La vida es la vida de la libertad que, por ser tal, hace que
cada ser humano sea slo idntico a s mismo. Vida, libertad e identidad conforman
13
Fernndez Sessarego, Carlos, Derecho y persona, cuarta edicin, Lima, Grijley, 2001, pg. 30.
14
Grossi, Paolo, Prima lezione di diritto, quindicesima edizione, editori Laterza, Roma-Bari, 2010,
pg. 15. Ahora tambin en castellano, La primera leccin del Derecho, traduccin de Clara lvarez
Alonso, Marcial Pons, Madrid, 2006, pg. 25.
13
la triloga bsica para la comprensin de la extraordinaria y compleja naturaleza del

ser humano.
De la vida y de la libertad - ms de la primera que de la segunda - se haban
ocupado los pensadores desde siempre. Ambas constituyen un misterio que
incentiv su inters y que despert su mayor curiosidad intelectual. Tambin se
haba sostenido, con acierto, que todos los hombres son iguales. En verdad, sin
experiencia de la igualdad no es posible hacer referencia a la libertad. Si no hay
igualdad, la libertad fenomnica - es decir, el ejercicio de la libertad - es tan slo una
quimera, una ilusin. Lo que no niega la libertad ontolgica en que consiste cada
cual. Y es que no debe confundirse las dos instancias de una nica libertad: su
intrnseca capacidad de decisin y la puesta en marcha de esta decisin a travs de
actos de conducta intersubjetiva, de comportamiento social.
Lo que no se haba advertido hasta hace poco es que, sin negar la igualdad
de todos los seres humanos - dotados de libertad y unidad psicosomtica -, se
percibe que sobre esa igualdad de base se erige la identidad en que cada cual
consiste. La identidad habase jurdicamente confinado en el aspecto biolgico del
ser humano, aspecto al que se suele comnmente designar con la expresin
identificacin. Solicitar a una persona que se identifique supona que ella
manifestase slo cual era su nombre, se verificase sus huellas digitales y, en
general, el que proporcionase los datos consignados en su documento de identidad.
Dentro de este planteamiento no jugaba ningn rol la libertad en cuanto ser del
hombre.
Slo en tiempos recientes se ha evidenciado que la identidad no se confunde
con la identificacin15, cuyos datos son generalmente invariables, sino que por su
calidad ontolgica de ser libre el hombre est tambin dotado de una identidad
dinmica, la que est conformada por las caractersticas de su personalidad. De ah
que la identidad est esencialmente vinculada con la libertad, desde que el ejercicio
de sta permite el despliegue de la personalidad en el tiempo. La biografa de un ser
humano no se contrae a poner slo en evidencia su nombre o el da en que naci
sino, principalmente, a resaltar sus obras, el producto de su libre quehacer vital en el
tiempo, bosquejar el perfil de su personalidad16.
15
Zeno-Zencovich, Vincenzo, Identit personale, en: Digesto, Discipline privatistiche, sezione

civile, IV edizione, volume IX, Utet, Turn, 1993, pg. 3 y ss.
14
2. El tridimensionalismo jurdico: necesario fundamento jusfilosfico del

derecho a la identidad personal
Muchos de los desenfoques que ha padecido y sigue padeciendo la ciencia
jurdica se deben a las visiones fragmentarias que de la disciplina jurdica han forjado
los juristas a travs de los tiempos. Nos referimos a las concepciones jusnaturalista,
al formalismo y al sociologismo jurdicos. El jusnaturalismo pretende reducir el
derecho a una simple especulacin sobre los valores, mientras que el formalismo lo
presenta tan slo
como una
mera
construccin
conceptual-normativa.
El
sociologismo, a su vez, lo muestra como pura vida humana social. Cada una de
estas tradicionales escuelas nos ofrece una visin cierta pero limitada, parcial, de lo
que es el derecho. Ninguna de ellas nos brinda una respuesta global a la
interrogante sobre qu es el derecho y cul su objeto de estudio.
En la dcada de los aos cuarenta del siglo XX surge simultneamente en el
Brasil y en el Per - pero sin conexin alguna - una nueva concepcin del Derecho.
Ella intenta superar las visiones parciales que nos proponen tanto el jusnaturalismo
como el formalismo y el sociologismo jurdicos, antes citados. Se trata del
tridimensionalismo jurdico, teora que nos plantea una explicacin global, totalizante,
de lo que es el Derecho al considerarlo como la interaccin dinmica de tres objetos
heterogneos como son las conductas humanas intersubjetivas, los valores y las
normas jurdicas. Para el tridimensionalismo el derecho no se reduce a ninguno de
aquellos tres objetos aunque, a su vez, estima que ninguno de ellos puede faltar
para la captacin completa del concepto Derecho.
En efecto, la interaccin dinmica de conductas humanas intersubjetivas,
valores y normas jurdicas hace posible el surgimiento del concepto Derecho.
Como est dicho, para su aparicin no puede faltar ninguno de tales objetos no
obstante que ninguno de ellos, por s mismo, es derecho. Slo una visin
tridimensional del Derecho nos permite captarlo en su totalidad, como una unidad
conceptual.
La interaccin dinmica se produce en el ser humano desde su creacin, de
manera natural tratndose del derecho. Ello, en cuanto el ser humano es el nico ser
capaz de vivenciar valores y de crear conceptos. El hombre sensibiliza, vivencia los
valores y, a la vez, es creador de la normatividad jurdica. El ser humano es as, al
16
Zeno-Zencovich, Vincenzo, Personalit (Diritti della), en: Digesto, Discipline privatistiche,

sezione civile, IV edizione, volume XIII, Utet, Turn, 1996, pg. 432 y ss.
15
mismo tiempo, el creador y el protagonista del derecho. Y, ciertamente, su

destinatario.
Para la creacin del Derecho no puede dejarse de lado la valoracin
axiolgica que permite, siempre en el campo de lo jurdico, distinguir lo valioso, por
justo, de lo disvalioso, por injusto. Lo justo y lo injusto integran, por ello, lo jurdico.
Lo justo es lo permitido mientras que lo injusto constituye lo prohibido.
La nueva concepcin del ser humano como un ser libertad ha trado
necesariamente consigo una nueva visin del Derecho. En primer trmino, ya no se
trata de un Derecho que ha sido creado para proteger a un animal racional sino a
un ser que es mucho ms que eso: a un ser libertad. De otro lado, el derecho ya no
es ms considerado exclusivamente como un conjunto de normas - formas vacas
por naturaleza -, ni tampoco un plexo de valores ni puramente vida humana social,
como se sostena desde diversas vertientes de la jusfilosofa. El Derecho no es ni se
reduce a ninguno de estos tres objetos pero, al mismo tiempo, no puede faltar
ninguno de ellos cuando nos referimos al concepto unitario Derecho.
El Derecho resulta ser, as, la interaccin de vida humana social o conductas
humanas intersubjetivas, valores y normas jurdicas. Se trata de una interaccin, de
suyo dinmica, y no de una simple yuxtaposicin de vida humana social, valores y
normas jurdicas, colocados uno al lado del otro. Se llega a la unidad del concepto
Derecho slo mediante la interaccin de esos tres objetos. De ah que podamos
sostener que quedaron atrs, por insuficientes y fragmentarias, las visiones
unidimensionales de lo jurdico, las mismas que han sido superadas mediante una
teora tridimensional del Derecho. Mediante esta teora contamos con una visin
completa, global y unitaria del Derecho17.
Es dable preguntarse sobre cmo es posible que se produzca tal interaccin
o interrogarse tambin sobre cmo es que de la interaccin de tres objetos
heterogneos resulte un concepto unitario como el de Derecho. La interaccin
encuentra su raz en el hecho de que el ser humano, en cuanto libre, coexistencial y
temporal, es el nico ser capaz de vivenciar valores as como, a travs del
pensamiento, crear normas jurdicas. Es, as, que el ser humano, en comunidad,
vivencia axiolgicamente las conductas humanas interpersonales o intersubjetivas
17
Fernndez Sessarego, Carlos, El derecho como libertad, tercera edicin, Lima, editorial ARA,
2006.
16
para, luego de tal valoracin, objetivar a travs de normas jurdicas dichas conductas
humanas en su sentido valioso, prohibiendo y sancionado su trasgresin. Las
normas jurdicas prescriben las conductas que, por justas, resultan permitidas y
lcitas as como aqullas que, por injustas, son prohibidas y, por lo tanto, se
consideran ilcitas. Lo justo y lo injusto conforman el Derecho.
Los supuestos antes enunciados se concentran en la frmula del denominado
axioma fundamental del Derecho, antes mencionado, mediante el cual se precisa
que lo que ste protege es la libertad a fin de que cada ser humano pueda realizar
su personal proyecto de vida. Segn este axioma, tal como se ha anotado en
precedencia, toda conducta humana intersubjetiva, en principio, est permitida pues el prius es la libertad - salvo que con ella se afecte la moral social o buenas
costumbres, el orden pblico o se dae a otros. Es decir, que lo no permitido, lo
prohibido, es la excepcin. Se entiende, siempre, que la libertad de cada cual se
ejercita dentro del bien comn que, por ser el bien de todos es, al mismo tiempo, el
bien de cada uno. Por ello, que el Derecho es libertario 18. l persigue que el ser
humano, en cuanto ontolgicamente libre, se realice como tal, es decir, pueda
cumplir con su proyecto de vida con el menor nmero de obstculos posibles. La
justicia, y los dems valores que el ser humano vivencia en el curso de su vida,
crean las condiciones sociales indispensables en las cuales, al imperar tales valores,
el hombre, que es ontolgicamente libre, pueda cumplir con su personal destino, con
su proyecto de vida, con la misin que se ha impuesto durante su trnsito
existencial.
La nueva concepcin del ser humano y, consiguientemente, del Derecho que regula valiosamente su vida social - supera, por lo expuesto y tal como se ha
sealado, las visiones fragmentarias, unidimensionales sobre aqul, las que han
imperado en su historia para intentar explicar su naturaleza. Ellas no daban razn de
lo complejo que es el Derecho. En cambio, la concepcin tridimensional permite
comprenderlo globalmente, dando cuenta de la integridad de los elementos que lo
constituyen y de la forma en que ellos se integran, interactuando, en la unidad del
Derecho.
3. La identidad personal como derecho fundamental del ser humano
18
Fernndez Sessarego, Carlos, El derecho como instrumento de liberacin, en: Libertad,

Constitucin y derechos humanos, editorial San Marcos, Lima, 2003, primer captulo.
17
La identidad personal es uno de los derechos fundamentales del ser humano.

Es el conjunto de datos biolgicos y de atributos y caractersticas que, dentro de la
igualdad del gnero humano, permite distinguir indubitablemente, a una persona de
todas las dems. Es decir, la identidad es ser el que soy y no otro o, dicho en otros
trminos, ser uno mismo y no otro19.
El ser humano es un ser libertad y, precisamente por serlo, es idntico a s
mismo. Todos los seres humanos son iguales pero, como est cientficamente
comprobado, no hay dos seres humanos idnticos. A lo ms, pueden ser muy
parecidos, como es el caso de los gemelos. No hay dos proyectos de vida idnticos.
La identidad se sustenta en la libertad, la que constituye el ser del hombre.
sta permite que cada ser humano realice, de acuerdo con su decisin, su nico,
singular e irrepetible proyecto de vida, dentro de los condicionamientos y
determinismos provenientes de la naturaleza que lo limitan y lo constrien.
La libertad se hace presente en el mundo exterior y se manifiesta configurando
la singular personalidad de cada cual, su personal manera de ser. Desde la
vertiente biolgica la identidad se sustenta en el hecho de que cada ser humano
posee un singular cdigo gentico. Un cdigo que, como el proyecto de vida, es
tambin nico, irrepetible, invariable. Todo ser humano, al poseer, de un lado, la
inherente capacidad de convertir su libertad ontolgica en actos, comportamientos o
conductas y simultneamente, del otro, al poseer un nico cdigo gentico, tiene
derecho a ser reconocido y considerado como realmente es. Cada cual posee su
verdad personal. Cada ser humano tiene derecho a ser "l" y no "otro". Es decir, a
ser idntico a s mismo.
En efecto, la identidad del ser humano, en tanto ste es una unidad
psicosomtica constituida y sustentada en su libertad, presupone una compleja
trama de diferentes elementos, una multiplicidad de aspectos esencialmente
vinculados entre s, de los cuales unos son de carcter predominantemente
psicosomticos mientras que otros son de ndole inmaterial, espiritual. Entre estos
ltimos encontramos elementos culturales, religiosos, profesionales, ideolgicos,
polticos, entre otros. Hallamos as, en cada persona humana, singulares
19
Fernndez Sessarego, Carlos, El derecho a la identidad personal, en: Nuevas tendencias en el

derecho de las personas, Universidad de Lima, Lima, 1990, pg. 174.
18
caractersticas somticas y psicolgicas que determinan su personalidad, su singular

manera de ser, su caracterstica presencia en el mundo exterior.
El enjambre de aquellos mltiples elementos es el que, en conjunto,
globalmente, caracterizan y perfilan el ser uno mismo, el ser diferente a los otros,
no obstante que todos son iguales en cuanto pertenecen a una misma especie
animal20. Como alguna vez lo hemos apuntado, ste es el gran misterio de la
Creacin, pues siendo todos los seres humanos iguales no son idnticos, no existen
dos que compartan la misma biografa. En esta extraordinaria y admirable
singularidad reside la dignidad personal. Se posee dignidad en cuanto que cada ser
humano, por ser ontolgicamente libre, es necesariamente idntico a s mismo, se
constituye como un universo personal. El que cada ser humano sea nico, singular,
irrepetible, idntico a s mismo, hace que posea dignidad. Dignidad que fundamenta
los derechos humanos bsicos.
Con la incorporacin del derecho a la identidad personal en la Constitucin
peruana de 1993 se abre un nuevo captulo en la constante evolucin de los
derechos de la persona en el Per del siglo XX con proyeccin al XXI. Poco se ha
tratado a nivel de la doctrina como de la jurisprudencia comparada sobre este tema,
que ofrece tan importantes como novedosas perspectivas. Tal vez sea Italia - pas
que cuenta con imaginativos juristas - donde ms se ha trabajado en esta especfica
rea jurdica. El derecho a la identidad personal era prcticamente desconocido tanto
en el Per como en el resto de pases latinoamericanos. Es slo en la ltima dcada
del siglo XX donde aparecen los primeros desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales
de este derecho que, junto con el derecho a la vida y el derecho a la libertad,
constituye el ncleo de los derechos fundamentales de la persona.
No obstante, si bien no fue posible que el derecho a la identidad personal
fuera regulado por el Cdigo Civil de 1984, observamos que fue incorporado, en su
ms amplia acepcin, dentro del inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin de 1993.
Es decir, nueve aos despus de haberse producido la promulgacin de dicho
Cdigo. En esta casi una dcada fue posible lograr la sedimentacin de la doctrina y
de cierta jurisprudencia comparada en torno a la identidad personal 21. Es de relevar
20
Fernndez Sessarego, Carlos, Derecho a la identidad personal, Buenos Aires, Editorial Astrea,
1992, p. 15.
21
A este respecto el Prof. Yuri Vega Mere testimonia que el afn y la pasin que puso sobre este
nuevo derecho Fernndez Sessarego, desconocido hasta entonces en la doctrina latinoamericana,
ha sido la razn por la cual la Constitucin de 1993 ha recogido expresamente este valor
19
el salto de calidad que significa la incorporacin del derecho a la identidad personal

en el ordenamiento jurdico peruano.
Los principales inspiradores de la Constitucin peruana de 1993 tuvieron
conocimiento de la importancia y alcances del derecho a la identidad personal pues,
de manera precursora a nivel latinoamericano, ya se haba procedido a analizar este
derecho en la doctrina jurdica nacional. Es as que, en el ao de 1988, con ocasin
de un Congreso Internacional reunido en Lima, el Maestro Carlos Fernndez
Sessarego se difundieron los lineamientos conceptuales del derecho a la identidad
personal. Ello aconteci a raz de la sustentacin de una ponencia sobre la materia
que desarroll el profesor sanmarquino la oportunidad de sustentar en el marco del
referido Congreso Internacional. Posteriormente, en 1992, se edit en la Repblica
Argentina un libro de autora del Maestro Fernndez Sessarego donde se desarrolla
la materia, el que circul limitadamente en el Per.
Fue, as, que el derecho a la identidad personal fue incluido entre los
derechos fundamentales de la persona protegidos por el inciso 1 del artculo 2 de la
mencionada Constitucin Poltica de 1993. El texto de este inciso es el siguiente:
Artculo 2. Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
favorece.
El constituyente de 1993 no alude tan slo a la identificacin, es decir, a la
identidad esttica sino que comprende adems, en este amplio concepto, la
identidad dinmica. Esto es digno de destacarse, dada la importancia que asume el
que sea nuestra Constitucin la que recoja por primera vez a nivel constitucional, el
concepto de identidad personal.
Este es un hecho digno de mencionarse pues, con excepcin de la
Constitucin del Portugal de 1976, la del Per es la segunda en el mundo que
introduce este nuevo e importante derecho de la persona. Sin embargo, la diferencia
fundamental del ser humano, en el inciso 1 del artculo 2. A l debemos la presencia de esta nueva
situacin jurdica subjetiva en nuestro ordenamiento, que es el primero que la acoge en su ms
amplia acepcin... Vega Mere, Yuri, Personas naturales: nuevas propuestas, en: Diez aos del
Cdigo Civil peruano: balance y perspectivas, Tomo I, Walter Gutirrez Camacho editor, Lima, 1995,
pg.54.
20
entre ambos ordenamientos es que, en el caso peruano, la decisin de los

constituyentes se halla amparada en los desarrollos de la doctrina nacional sobre tan
sugestivo como novedoso tema, lo que permite una mayor comprensin y amplitud
de la materia al no reducirla a la mera identificacin.
En efecto, la incorporacin del derecho a la identidad en la Constitucin
peruana de 1993 tiene una enorme trascendencia ya que, tal como se ha apuntado,
la identidad, junto con la vida y la libertad, constituyen la triloga bsica y
fundamental en lo que a los derechos de la persona se refiere. En efecto, tal como
se ha apuntado, no se concibe la vida sino como vida de la libertad y sta tampoco
se comprende sino como inherente a aqulla. La identidad es la de una persona que,
por ser libre, desarrolla su propia personalidad, la misma que, con toda su
complejidad y riqueza, constituye su identidad dinmica. Por ende, la identidad
supone la existencia de un ser humano, dotado de vida y de libertad.
No ests dems reiterar que ningn juez puede dejar de amparar la identidad
de una persona aunque este derecho no estuviese protegido por norma expresa del
ordenamiento jurdico positivo. En esta hiptesis, el juzgador deber fundamentar su
fallo en la dignidad propia del ser humano, la que es materia frecuentemente tutelada
por clusulas generales o abiertas. Es el caso del artculo 4 de la derogada
Constitucin peruana de 1979 y del artculo 3 de la vigente de 1993 o del artculo 2
de la Constitucin italiana de 1947 o en el numeral 2 de la Ley Fundamental de
Bonn22.
La tutela de la identidad personal se fundamenta en lo dispuesto en el artculo
3 de la Constitucin peruana de 1993 y tambin en lo prescrito en el literal c) del
artculo 29 del Pacto de San Jos. Esta ltima disposicin establece, como se ha
sealado en precedencia, la expresa prohibicin de excluir de tutela a los derechos
inherentes al ser humano, es decir, a los derechos que le son naturales. Es as que,
antes que la Constitucin peruana de 1993 recogiera el derecho a la identidad entre
los derechos fundamentales del ser humano, ste se hallaba consagrado y protegido
de manera implcita en todos los pactos y convenios de carcter internacional, por lo
que era materia de proteccin jurdica jurisprudencial.
4. La identidad, sus tipos: la identidad esttica y la dinmica
22
El primer apartado del artculo 2 prescribe que: Todos tienen derecho al libre
desenvolvimiento de su personalidad siempre que no vulneren los derechos de otro ni atenten al
orden constitucional ni a la ley moral.
21
La identidad es el conjunto de datos biolgicos y de atributos y caractersticas

que, dentro de la igualdad del gnero humano, permite distinguir indubitablemente, a
una persona de todas las dems. Es decir, la identidad es ser el que soy y no otro
o, dicho en trminos, ser uno mismo y no otro.
Asimismo, la identidad tiene dos tipos de componentes que constituyen una
unidad inescindible. Ella surge, primariamente, como resultado de una informacin
gentica de base que es singular y nica, por lo que permite identificar
biolgicamente a cada ser humano sin el riesgo de confundirlo con otro. La clave
gentica y las huellas digitales son claros exponentes de lo que constituye la
identidad esttica en cuanto ella es invariable. A esta informacin gentica, a la que
se ha accedido en las ltimas dcadas, habra que agregarle otros elementos de
identificacin del sujeto tales como el nombre, la fecha y el lugar del nacimiento, la
filiacin, los caracteres somticos en general, entre otros datos. Generalmente, estos
datos, como est dicho, son invariables, inmodificables. No obstante, alguno de ellos
puede sufrir alguna variacin. Es el caso concreto del nombre que puede alterarse,
por decisin judicial, ante una fundada peticin.
No obstante, la identidad se complementa, necesariamente, con un plexo de
atributos, caractersticas y rasgos de la personalidad. Estos datos, contrariamente a
los biolgicos, pueden variar en el tiempo. Por ello, este conjunto de atributos de la
personalidad constituye el elemento dinmico de la identidad.
El elemento dinmico de la identidad est pues compuesto de las creencias,
la cultura, los rasgos propios de la personalidad, la ocupacin, la ideologa, la
concepcin del mundo y del hombre, entre otros elementos. Este plexo de atributos y
caractersticas individualizadoras del sujeto se exteriorizan, se proyectan al mundo
exterior y permiten a los dems identificar al sujeto en el seno de la comunidad.
Si se inquiere por la identidad de una persona que discurre en una reunin
social o simplemente camina por la calle, lo que primero se pone en evidencia son
sus caracteres somticos tales como su estatura, su sexo o el color de su
pigmentacin. Pero, obviamente, ello es insuficiente para identificar a dicho sujeto.
Por lo dems, dichos caracteres somticos se hacen patentes ante una simple
observacin. Sin embargo, el inquirente, por lo general, quiere saber ms sobre la
identidad del ser humano que tiene ante s por lo que pregunta por su ocupacin, su
ubicacin social, sus creencias de todo tipo. A travs de las respuestas que se le
22
proporcionen va perfilando la identidad de aquella persona que resulta poseer baja

estatura, ojos pardos, cabello negro, sexo masculino. As, la identidad de una
persona se constituye por la unitaria conjuncin de los elementos estticos y
aquellos que, sustentados en la libertad, son de suyo dinmicos.
La identidad dinmica se constituye a partir de la libertad. En el ejercicio de la
libertad ontolgica en qu consiste el ser humano, o sea, en el despliegue de la
libertad, se va constituyendo la personalidad de cada cual. Es la libertad la que
permite que cada ser humano decida sobre su propia vida y desarrolle su
personalidad en una u otra direccin, segn una determinada escala de valores. Es
en virtud de la libertad que cada cual puede escribir su biografa y perfilar su
identidad.
Sin embargo, la identidad dinmica que se sustenta en la libertad, se
despliega en el tiempo. Ella se forja a partir del pasado, desde el momento de la
concepcin donde se encuentran sus races para, trascendiendo el presente
existencial, proyectarse en el futuro. La identidad no es algo acabado, finito. Por el
contrario, es lbil, fluida, dinmica, como lo es la propia vida del ser humano. La
personalidad se perfila en el tiempo. Se enriquece y se empobrece, se modifica, en
suma. Este aspecto de la identidad se diferencia de aquel otro, de carcter esttico
que, como en el caso del genoma humano, es invariable, inmodificable en el
transcurso del tiempo.
En efecto, la dinmica propia de la personalidad hace a menudo difcil su
aprehensin por los dems. Puede ocurrir que la persona, en el devenir de su vida,
niegue o matice un determinado aspecto de su personalidad. Si no fuera as no
seran comprensibles las conversiones, las deserciones, las renuncias ideolgicas,
los cambios de credos religiosos, las mltiples variantes que pueden producirse en lo
que concierne al proyecto existencial. Por todo ello la persona, en un instante de su
vida, puede no reconocerse ms con un determinado aspecto de su personalidad
que considera superado.
La Corte Suprema de Italia, en sentencia del 22 de junio de 1985, al recoger
el aporte de la doctrina y de algunas aisladas sentencias que se referan a la
identidad personal, la describi como el evento en el que cada sujeto tiene un
inters, generalmente considerado como merecedor de tutela jurdica, de ser
representado en la vida de relacin con su verdadera identidad, tal como sta es
23
conocida en la realidad social, general o particular, con aplicacin de los criterios de

la normal diligencia y de la buena fe subjetiva23.
En sntesis, cabe sostener que la nocin de identidad personal es integral.
Por consiguiente, comprende no slo los datos biolgicos y otros de carcter
generalmente estticos, invariables sino, adems, aquellos que determinan la
personalidad dinmica del sujeto. Dicho en otros trminos, la identidad personal no
se agota en los alcances conceptuales de lo que se suele definir como
identificacin, nocin que no abarca los aspectos propios de la personalidad de la
persona humana. La identidad personal es una nocin comprensiva de todas las
calidades de cierto ser humano, sin exclusin alguna. Es, pues, un concepto amplio,
rico, complejo, que guarda concordancia con las caractersticas existenciales propias
del ser humano.
Entonces, se percibe con claridad los caracteres del derecho a la identidad
personal, como son su naturaleza omnicomprensiva, su objetividad y su exterioridad.
En efecto, tal como se desprende de lo anteriormente descrito, la identidad personal
es omnicomprensiva desde que involucra todos los aspectos, estticos y dinmicos,
que distinguen a un cierto ser humano de los dems. La identidad surge como una
totalidad de atributos, signos y caractersticas que permiten que pueda afirmarse, sin
lugar a dudas, que nos hallamos frente a un ser humano nico, singular, no
intercambiable.
De otro lado, la identidad personal es objetiva en cuanto supone el conjunto
de caracteres que son aprehendidos por los dems en forma concreta y unvoca, tal
como la persona es conocida o podra serlo. La identidad personal se presenta en un
plano objetivo, captable por las otras personas, en tanto ella se proyecta hacia el
exterior.
En consecuencia, la identidad personal, por todo lo anteriormente expuesto,
merece la ms amplia tutela jurdica. La identidad, en cuanto bien personal, en tanto
privilegiado inters existencial, se constituye como una situacin jurdica subjetiva
(plexo de derechos y deberes), por la cual todo sujeto tiene el derecho a ser
representado fielmente en su proyeccin social. Pero, al mismo tiempo, tiene el
deber de ser consecuente con su personalidad, con su peculiar manera de ser, por
23
Sentencia se public en Nuova Giurisprudenza Commentata, 1987-II-467.
24
lo que debe proyectarse con autenticidad, tal cual es. Toda persona es la que es y
no otra.
La verdad personal constituye una nocin de la mayor amplitud conceptual,
ya que en ella estn comprendidas todas las variadas, mltiples y complejas notas
que permiten identificar a una persona para distinguirla indubitablemente de todas
las dems. La verdad personal abarca desde aquellos datos estticos, a los cuales
hemos hecho referencia, hasta los atributos y caractersticas que configuran su
personalidad. En este concepto se incluyen, adems, la paternidad de todas las
conductas y acciones intersubjetivas dimanadas del ejercicio de la libertad, as como
sus expresiones escritas o habladas. Al sujeto le corresponde, dentro de su
biografa, asumir la titularidad de las mismas. No obstante, al mismo tiempo, tiene el
derecho de rechazar aquellas conductas o expresiones que indebida y gratuitamente
se le imputan en la medida que l no se reconoce sujeto o protagonista de las
mismas.
Toda persona tiene el derecho a que se le conozca, aprehenda y defina en lo
que con toda propiedad podemos designar su verdad personal. La verdad personal
constituye, por lo tanto, lo que se suele aludir como el bien jurdico protegido por el
derecho a la identidad personal. Este derecho supone el que aprecie a la persona tal
cual ella es, sin alteraciones, desfiguraciones, desnaturalizaciones, falseamientos,
distorsiones. Es decir, sin imputarle, de una parte, atributos de los que carece o, de
la otra, omitir aspectos fundamentales que contribuyen a presentar al sujeto en la
plenitud de su verdad personal. El derecho a la identidad personal significa, por
consiguiente, el respeto que merece la verdad biogrfica de toda persona. Es decir, a
todo aquello que configura el que cualquier ser humano sea el que es y no otro.
Como acontece con todas las situaciones jurdicas subjetivas, frente al
derecho del sujeto titular se yergue, como correlato, el deber de los dems de
respetar, de modo objetivo, la verdad personal que dicho sujeto socialmente
proyecta. En resumen, cabe precisar que el bien jurdico protegido tratndose del
derecho a la identidad personal es aquel aspecto del ser humano que lo hace ser el
que es y no otro. Es decir, su verdad personal.
5. El fundamental aporte del Maestro Carlos Fernndez Sessarego en el
desarrollo del derecho a la identidad personal
25
El derecho a la identidad personal era prcticamente desconocido tanto en el

Per como en el resto de pases latinoamericanos. Es slo en la ltima dcada del
siglo XX donde aparecen los primeros desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales de
este derecho que, junto con el derecho a la vida y el derecho a la libertad, constituye
el ncleo de los derechos fundamentales de la persona.
El derecho a la identidad personal, dentro de los alcances conceptuales a los
que nos referiremos en los siguientes pargrafos, se conoci por primera vez en
Amrica Latina gracias a una ponencia del Maestro Carlos Fernndez Sessarego
dedicada a la identidad personal en el marco del congreso internacional Tendencias
actuales y perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurdico latinoamericano,
celebrado en la ciudad de Lima del 5 al 7 de septiembre de 1988. Es a partir de esta
ocasin que se divulg el tema entre los pases de la regin latinoamericana. Las
ponencias que se expusieron en el mencionado Congreso, incluyendo la nuestra,
fueron recogidas en el volumen que, publicado en 1990, lleva el mismo nombre que
el de la mencionada reunin internacional24.
Asimismo, el Maestro Fernndez Sessarego public un ensayo titulado
Derecho a la identidad se public en 1990 en La Ley 25 de Buenos Aires y,
posteriormente, en la Revista de de Derecho y Ciencias Polticas de la Facultad de
mismo nombre de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima26.
El conocido jurista argentino Santos Cifuentes, en el prlogo al Maestro
Fernndez Sessarego de 1992, titulado Derecho a la identidad personal, reconoce la
situacin antes descrita al expresar que: "Podra sostenerse que esta obra tiene bien
merecida la calificacin de ser pionera y exclusiva. Muestra caminos hasta ahora
desconocidos por nosotros. No s si es atrevido decir, pero me animo, que ser, con
visin proftica, un libro clsico, al que habr que acudir cada vez que se presenten
inquietudes y dudas sobre la materia.
24
El volumen Tendencias actuales del Derecho Privado y el sistema jurdico latinoamericano, se

public en Lima, por la editorial Cultural Cuzco, en 1990.
25
Fernndez Sessarego, Carlos, El derecho a la identidad personal, Buenos Aires, La Ley,

publicado en entregas los das, 5, 8, 12, 14 y 19 de junio de 1990.
26
Fernndez Sessarego, Carlos, El derecho a la identidad personal, en la Revista de Derecho y

Ciencias Polticas, segunda poca, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, vol. 47, aos
1997-1998.
26
Santos Cifuentes escribi, con posterioridad, un artculo 27 en el que muestra

la reaccin de la doctrina y la jurisprudencia argentinas ante la aparicin del libro de
1992 Derecho a la identidad personal y, antes, de nuestro artculo en La Ley
publicado en junio de 1990. Cifuentes seala que, a partir de la aparicin del
mencionado libro, que cuenta con su prlogo, se intensific el conocimiento de ese
derecho personalsimo, que apenas era aludido en las diversas expresiones de
tiempos anteriores. Es ms, tambin puede decirse que fue a travs de su particular
influjo que en un aspecto relacionado con la identidad, como es el tema del
transexualismo, se fueron perfilando en la doctrina y en la jurisprudencia, las
soluciones jurdicas que esa compleja situacin psicolgica, fsica, social y humana
presenta.
El citado autor expresa que como un modo de comprobar lo expuesto, har
un recorrido de estudios, casos y sentencias, en donde los fundamentos se
sustentaron en la opinin y argumentos de Fernndez Sessarego. Y agrega que no
quiero dejar de recordar que en mi obra Derechos personalsimos, cuya segunda
edicin public asimismo Astrea en 1995, al desarrollar las cuestiones tericas y
prcticas del derecho a la identidad y, dentro del derecho al cuerpo, el tema de las
operaciones quirrgicas por intersexualidad y transexualismo, tiene presencia
destacada Fernndez Sessarego. El recorrido en referencia concluye en el ao
2002.
En el recorrido que hace Santos Cifuentes en relacin con aquellos artculos
de la doctrina argentina referidos a los argumentos desarrollados por el Maestro
Fernndez Sessarego sobre el derecho a la identidad personal en el libro de 1992,
menciona los siguientes: de Eduardo A. Belforte y Gisela G. Zenere, intitulado
Derecho a la identidad28de 1997; de Matilde Zavala de Gonzlez y Rodolfo M. Zavala
de Gonzlez, titulado Integridad grupal o colectiva29 de 1988; de Ricardo E.
Oppenheim bajo el nombre De qu hablamos cuando nos referimos al derecho a la
27
El artculo de Santos Cifuentes se public en Persona, Derecho y Libertad. Nuevas

perspectivas, Escritos en Homenaje al Profesor Carlos Fernndez Sessarego, Lima, Motivensa,
2009.
28
Belforte A. Eduardo y Zenere, G. Gisela, en Jurisprudencia Argentina,1997-I-, Buenos Aires,

p. 843.
29
Zavala de Gonzlez, Matilde y Zavala de Gonzlez, Rodolfo, Integridad grupal o colectiva, La

Ley, Buenos Aires, 1988-B, p.1122.
27
identidad en los casos de fecundacin humana asistida?30; de Ricardo L. Lorenzetti,

Constitucionalizacin del Derecho Civil y derecho a la identidad personal en la
doctrina de la Corte Suprema31; de Carlos Alberto Carbone, Posicionamiento judicial
actual en la identidad personal en referencia a la voz y su peritacin obtenida de
escuchas telefnicas; de Delia M. Gutirrez, El derecho a la identidad y sus lmites
en 199932; de Eduardo Zannoni, en Identidad personal y pruebas biolgicas, en
199733; Julio Csar Rivera, Ratificacin del derecho a la identidad sexual en un caso
de hermafroditismo; Elena I. Highton, La salud, la vida y la muerte. Un problema
tico-jurdico: el difuso lmite entre dao y el beneficio a la persona34; Elsa Bentez y
Carlos A. Ghersi, El derecho personalsimo a la identidad sexual35; Nora Lloveras y
Olga Orlando, El derecho a la identidad del transexual 36 y Sabelli, Hctor, Derecho y
transexualismo37.
Santos Cifuentes, refirindose a la recepcin por la jurisprudencia argentina
del derecho a la identidad personal, dentro de los alcances conceptuales
desarrollados por el Maestro peruano, al igual de lo ocurrido con la doctrina de su
pas, comprueba que con similar dimensin los jueces argentinos han acudido a la
obra de Fernndez Sessarego, particularmente citada en la Argentina. Sobre el
tema sostiene que: Puede decirse que el comienzo de la reaccin judicial, sobre
todo en lo que hace al transexualismo, ha sido la recepcin franca de la doctrina y su
constante referencia a la obra de Fernndez Sessarego38.
30
Oppenheim, Ricardo E, De qu hablamos cuando nos referimos al derecho a la identidad en

los casos de fecundacin humana asistida?, en El Derecho, t. 163, Buenos Aires, p. 989.
31
Lorenzetti, L. Ricardo, Constitucionalizacin del Derecho Civil y el derecho a la identidad

personal en la doctrina de la Corte Suprema, en La Ley, Buenos Aires, 1993-D, p. 678.
32
Gutirrez, Delia, El derecho a la identidad y sus lmites, La Ley-A, Buenos Aires, p.376
33
Zannoni, Eduardo, El derecho a la identidad personal y las pruebas biolgicas, en Revista de

Derecho Privado y Comunitario, Buenos Aires- Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1997, p. 162.
34
Highton I. Elena, La salud, la vida y la muerte. Un problema tico-jurdico: el difuso lmite entre
el dao y el beneficio a la persona, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Buenos Aires,
1995, Rubinzal-Culzoni, 1995, N 1, p. 204.
35
Bentez, Olga y Ghersi, Carlos A., El derecho personalsimo a la identidad sexual,

Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1998, III, p.108.
36
Lloveras, Nora y Orlando, Olga, El derecho a la identidad civil del transexual, Jurisprudencia
Argentina, IV,Buenos Aires, p. 479.
37
Sabelli, Hctor, Derecho y transexualidad, La Ley, 2002-D, Buenos Aires, p. 612, nota 36.
Cifuentes, Santos, El derecho a la identidad y la influencia en la Argentina de la obra Dr. Carlos
Fernndez Sessarego, en Persona, Derecho y Libertad. Nuevas perspectivas. Escritos en
38
28
Entre las sentencias citadas por Santos Cifuentes cabe sealar las emitidas
en agosto de 1994 por la Cmara Civil y Comercial de San Nicols; la expedida el 16
de junio de 1999 por la justicia de La Rioja; la del Juzgado Civil y Comercial de
Crdoba, N 19; la del Tribunal de Familia de Quilmes; la del Juzgado de Mar del
Plata de 1997. El destacado profesor argentino, al comentar cada uno de dichos
fallos, cita los argumentos que tomados del libro de 1992, Derecho a la identidad
personal, sirven de sustento y justificacin a las resoluciones dictadas por los
tribunales antes mencionados, citndose en todos los casos su fuente de apoyo.
homenaje al prof. Carlos Fernndez Sessarego, ob. cit., pg. 145 y ss.
29
CAPITULO II
EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL COMO PRODUCTO DE LA
JURISPRUDENCIA
1. Antecedentes jurisprudenciales del derecho a la identidad personal

En efecto, la historia de los derechos de la persona, o derechos de la
personalidad, como tambin se les conoce en la doctrina civil, es relativamente
breve39. Como es sabido, slo en el siglo XX la ciencia jurdica empieza a ocuparse
de ellos de modo definido. En el pasado fueron ignorados en el nivel formalnormativo,
privilegindose
en
los
ordenamientos
jurdicos
los
derechos
patrimoniales.
En mrito a la filosofa de la existencia, y despus de la segunda gran
conflagracin blica del siglo XX, el Derecho se ha preocupado de manera prioritaria
de proteger a la persona40.
En este orden de ideas, los juristas dirigieron en el pasado su atencin, en
consonancia con la visin del mundo en que se encontraban inmersos, al tratamiento
dogmtico y a la configuracin de los derechos patrimoniales, no obstante que el
patrimonio representa tan slo un instrumento o medio del cual se vale y en el se
apoya la persona para vivir.
No obstante, si la consideracin cientfica de los derechos de la persona es
asunto de de reciente data, con su atormentado y controvertido tratamiento
39
Alpa, Guido y Resta, Giorgio, Le persone fisiche e i diritti della personalit, Utet, Turn, 2006,
pg. 362 y ss.
40
Resta, Giorgio, Autonomia privata e diritti della personalit, Jovene editore, Npoles, 2005,
pg. 13 y ss.
30
doctrinario, la atencin de la ciencia jurdica en torno a la identidad personal, como

inters existencial a tutelar, es tema que aparece en las ltimas dcadas del siglo
XX41. Su discusin es, por ello, de toda actualidad. Y en este imprevisto debate, slo
aparece como protagonista un limitado nmero de juristas de algunos pocos pases
que tratan de afianzar su existencia, perfilar su nocin, sus alcances, caractersticas,
contenido y dems rasgos que le son inherentes.
Si bien es cierto que las condiciones o supuestos filosficos estaban ya
dados en virtud del decisivo aporte de la filosofa de la existencia, la preocupacin de
un sector de juristas por afrontar tal problemtica se incentiva principalmente por las
crecientes agresiones a que est sometida la persona.
A nadie escapa que el sorprendente desarrollo que ha alcanzado la
comunicacin social y los impresionantes avances de la tecnologa comprometen, a
menudo, la identidad de la persona. No siempre los medios de informacin se
refieren a ella tal cual es.
En este orden de ideas, Italia, tierra de calificados juristas de frtil
imaginacin creadora, es donde probablemente el derecho a la identidad ha recibido,
en los ltimos aos, una especial atencin de parte de un lcido grupo de hombres
de derecho, como consecuencia del impacto producido por una importante y aislada
sentencia del ao 197442, la que se erige como el primer bosquejo de lo que sera
luego el derecho a la identidad personal. Es por ello que esta nueva situacin jurdica
subjetiva debe a la jurisprudencia su primigenia configuracin.
2. Fundamento jurdico de la creatividad jurisprudencial respecto al derecho a
la identidad personal
Podemos ubicar algunos antecedentes en lo que atae a la delimitacin
terica de la situacin jurdica subjetiva atinente a la identidad personal debemos
remontamos a los aos sesenta del siglo XX. Se suele mencionar, entre ellos, la
opinin vertida por Adriano De Cupis en el ao 1961. No obstante, la ptica del autor
en aquel entonces, era limitada en cuanto se refera slo a la identidad en lo que
41
Paradiso, Massimo, Corso di istituzioni di diritto privato, settima edizione, G.Giappichelli, Turn,
2012, pg. 126.
42
Zeno- Zencovich, Vincenzo, I diritti della personalit, en: Diritto civile, dirigido por Nicol Lipari y
Pietro Rescigno, coordinado por Andrea Zoppini, Volumen I: Fonti, soggetti, famiglia. I, Le fonti e i
soggetti, Giuffr editore, Miln, 2009, pg. 530 y ss.
31
concierne a los signos distintivos de la persona, como es el caso del nombre o el

seudnimo, los mismos que proporcionan nicamente una visin esttica de la
identidad personal. El concepto de identidad, tal como hoy la visualizamos,
comprende sobre todo la vertiente dinmica de la personalidad43.
En la italiana Enciclopedia del Diritto, en el ao de 1970, se halla la voz
Diritto alla identit, la misma que es desarrollada por Bavetta 44. En este trabajo se
reconoce la existencia de un derecho personalsimo cuyo contenido est delimitado
por tener el sujeto caracteres propios que lo hacen diverso a los otros e idntico slo
a s mismo. Como fcilmente se advierte, esta definicin slo pone de relieve los
caracteres fsicos o estticos de la persona que permiten identificarla en sociedad 45.
No se hace referencia al bagaje cultural e ideolgico propio de cada persona. Por
ello es que resulta aplicable la misma crtica formulada en relacin con el trabajo de
De Cupis mencionado en el prrafo anterior.
En este orden de ideas, la Corte Suprema de Italia, en una sentencia del 7 de
diciembre de 1960, hace referencia tanto a la falsa representacin de los caracteres
esenciales de la personalidad como el derecho a la verdad sobre las propias
opiniones, pero circunscribiendo el problema al mbito de la intimidad o de la verdad
histrica. Se trataba de un caso en el cual se atribua a una persona hechos no
verdaderos u opiniones jams expresada. No se haba an logrado, en
consecuencia, delimitar con autonoma el concepto cabal de identidad personal.
Asimismo, existen dos antecedentes ms que es conveniente recordar. El
primero se refiere a una sentencia pronunciada, con fecha 22 de mayo de 1964, por
la Corte de Apelaciones de Miln. En sta se expresaba que la figura de un individuo
no puede ser falseada46. Por su parte, la Corte Suprema, mediante el fallo de 13 de
julio de 1971, defina el derecho a la identidad personal como el derecho de cada
43
Finocchiaro, Giusella, Identit personale (diritto della), en: Digesto delle discipline privatistiche,
sezione civile, aggiornamento, con la collaborazione di Antonio Iannarelli Eva Rook Basile
Rodolfo Sacco Angelo Scala, Utet, Turn, 2011, pg. 722.
44
Fernndez Sessarego, Carlos, Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992,
pg. 53.
45
Resta, Giorgio, Il diritto allidentit perdonale ieri e oggi. Informazione, mercato, dati personali,
en: Libera circolazione e protezione dei dati personali, al cuidado de R. Panetta, tomo I, Giuffr
editore, Miln, 2006, pg. 297.
46
Esta sentencia fue publicada en Foro italiano, 1964, I, pg. 1239.
32
individuo a ser reconocido en lo peculiar de sus atributos, calidad, caracteres,

acciones que lo distinguen respecto a cualquier otro individuo47.
En el creativo e histrico pronunciamiento del Pretor de Roma, de fecha 6 de
mayo de 197448, se halla un precursor e indito intento de definicin del derecho a la
identidad personal. Encontramos en esta sentencia el embrin de aquella nueva
situacin jurdica subjetiva, a cuyo fundamento filosfico hemos hecho referencia en
pginas precedentes. El fallo del juez de Roma tom de sorpresa a la doctrina
jurdica, la que nunca antes se haba ocupado de este inters existencial dentro de
los especficos alcances que le confera dicha sentencia.
Esta decisin judicial aluda a la problemtica surgida en relacin con un
cartel publicitario o afiche confeccionado para la propaganda electoral con ocasin
del referndum promovido en Italia en torno a la abrogacin o mantenimiento de la
vigente ley sobre el divorcio.
En el referido cartel publicitario se reproducan las imgenes de un hombre y
de una mujer quienes, no obstante ser notorios partidarios de la ley sobre el divorcio
en tanto coautores de dicha norma, se les haca aparecer pronuncindose,
absurdamente, en favor de la abrogacin de la citada ley. De otra parte, se les
presentaba como vinculados conyugalmente, sin serlo, y, adems, como agricultores
de profesin, sin que sta fuera su actividad habitual. Es decir, en el afiche
publicitario se consignaban tres inexactitudes en cuanto a la identidad de las
personas cuyas imgenes se reproducan en el cartel.
El juez encontr que, a travs del cartel publicitario en cuestin, se haban
lesionado dos derechos subjetivos de personas involucradas en la propaganda
electoral. Se refera al derecho a la imagen, tipificado en el artculo 10 del Cdigo
Civil italiano, y al derecho a la identidad personal, no regulado en el ordenamiento
jurdico itlico pero sustentado en una clusula general de tutela de la persona, de
rango constitucional.
47
48
Publicada en Foro italiano, 1972, I, pg. 432.

Alpa, Guido, La Responsabilit civile, Parte Generale, Nuova giurisprudenza di Diritto civile e
commerciale, fundada por Walter Bigiavi, dirigida por G. Alpa U. Breccia G. Bonilini - M.
Confortini A. Iannarelli M.Sesta G. Cottino O. Cagnasso, Utet, Turn. 2010, pg. 501.
33
En lo que concierne a las imgenes, el magistrado verific que aquellas que

aparecan en el cartel haban sido utilizadas sin el expreso consentimiento que para
el caso se requiere y segn lo exige el mencionado artculo del Cdigo Civil de Italia.
Este numeral prohbe la exposicin o la publicacin, por cualquier medio, de la
imagen de una persona, de sus progenitores, del cnyuge o de los hijos, fuera de los
casos permitidos por ley, cuando no se cuenta con el asentimiento necesario.
En este orden de ideas, el juez de Roma no slo protegi en su sentencia el
derecho que haba sido violado por la indebida exposicin de las imgenes de las
personas involucradas en el hecho sino que, con independencia de este derecho,
afirm que tambin se haba lesionado el derecho de la persona a su propia
identidad. El magistrado hall que se haba desnaturalizado, hasta en tres
oportunidades, la identidad personal. En efecto, se atribuy a las personas cuyas
imgenes haban sido indebidamente expuestas el hecho de ser favorables a la
abrogacin de la ley sobre el divorcio, cuando era de dominio pblico que dichas
personas haban participado en la redaccin de la citada ley. Se les imput una
relacin familiar que no posean y, finalmente, se les consider como trabajadores de
la tierra cuando en realidad no lo eran.
Es menester destacar que la sentencia vincula el concepto de identidad
personal con el bagaje ideolgico de la persona. En el referido fallo se hace
referencia a este aspecto cuando en el caso se presenta a las personas involucradas
como antidivorcistas. Para el juzgador, a travs del cartel publicitario, se haba
falseado la posicin ideolgica. Puede discutirse si en esta especfica situacin se
distorsion la ideologa o si en realidad lo que se afect fue la moral personal o la
posicin poltica. En verdad, bajo esta genrica expresin de ideologa podra
comprenderse latamente aquellas manifestaciones de la personalidad.
Por primera vez, en el fallo se reconoce el derecho de cada uno a que no se
le desconozcan sus propias acciones y, tambin, a que no se le atribuya la
paternidad de acciones que no le son propias. En suma, a no ver alterada la propia
personalidad individual.
En la sentencia comentada el juez orden que cesara la colocacin de los
citados carteles publicitarios y dispuso, a la vez, la publicacin de un comunicado
periodstico enderezado a restablecer la verdad personal que haba sido
distorsionada.
34
Es de suma importancia destacar que en el pronunciamiento judicial, antes

glosado, la afirmacin de la verdad personal constitua la nota conceptual
determinante del derecho a la identidad.
Cabe resaltar que la sentencia de 1974, al distinguir los conceptos de imagen
y de identidad personal, abri un nuevo camino para el discurrir de la doctrina
jurdica al presentar, por primera vez, el derecho a la identidad con autonoma
respecto de cualquier otro especfico derecho de la personal. Tal vez sea ste el
aporte decisivo de dicho pronunciamiento. Por ello puede afirmarse que la sentencia
constituye el ideal punto de pasaje entre la tradicional tutela de la imagen y un
nuevo modo de proteccin de la persona.
Asimismo, en la sentencia de 1974 no se hace referencia, como posible
fundamento, a la clusula general de tutela de la personalidad contenida en el
artculo 2 de la Constitucin italiana. En cambio, el magistrado intent, en cambio,
sustentar su decisin en el concepto de reputacin, entendiendo por sta la
proyeccin social de la personalidad que cada cual pretende dar hacia el exterior.
3. El derecho a la identidad personal en la creativa jurisprudencia italiana
En efecto, en lo que concierne a la jurisprudencia italiana, dejando de lado
algunos aislados precursores vislumbres, la evolucin del derecho a la identidad
personal encuentra su primigenio sustento en dos notables sentencias, por dems
ilustrativas, pronunciadas el 6 de mayo de 1974, por un magistrado romano, y el 30
de mayo de 1979 dictada por un juez de Turn. Es a partir de estos fallos, que se
presentan como dos insoslayables hitos histricos en el desarrollo de la figura que
venimos desarrollando, que se despierta o se acrecienta el inters de los juristas por
profundizar en esta sugestiva materia jurdica. Fue tal el impacto que ellas
produjeron en el mbito jurdico italiano que provocaron la sucesiva reunin de hasta
tres congresos de juristas dedicados a su estudio y consiguiente debate. Los dos
primeros se celebraron en 1980 en las ciudades de Roma y Gnova y, el tercero, en
1982, en la ciudad de Messina.
La sentencia del 6 de mayo de 1974 contribuye a la clarificacin de los
alcances conceptuales del derecho a la identidad personal, as como permite
distinguirlo del derecho al nombre con el cual le haba confundido 49. Este fallo
49
soggetti, pg. 530 y ss.
35
constituy un avance del mayor inters cientfico para los estudiosos del Derecho por
su particular planteamiento y solucin. El caso en cuestin se refera a un cartel
(afiche) publicitario que haba sido impreso para ser utilizado como medio
propagandstico dentro de la campaa electoral promovida a raz de la convocatoria
al referndum que deba determinar el mantenimiento de la vigencia de la ley que
regulaba el divorcio o, por el contrario, decidir su derogacin. Es decir, frente a una
ley vigente el referndum tena el carcter de abrogatorio50.
En efecto, el cartel en mencin haba sido diseado por los promotores del
referndum abrogatorio, o sea, por los partidarios de derogar la ley del divorcio. En l
se resaltaba la imagen de dos personas, un varn y una mujer, que opinaban en
favor de la abrogacin de la citada ley. Se les presentaba como cnyuges cuya
actividad era el cultivo de la tierra. Es decir, que eran campesinos.
En este orden de ideas, la pareja del cartel inici un proceso contra los
promotores del referndum en tanto no eran cnyuges sino slo amigos, no eran
campesinos sino abogados y su opinin era, contrariamente a lo publicitado,
favorable a que continuara la vigencia de la ley del divorcio. El juez de Roma ampar
la demanda pues consider que se haban lesionado dos derechos, como eran el de
la identidad personal y el de la imagen. Con el citado cartel publicitario se haba
falseado la verdad personal de los actores pues ni eran cnyuges ni campesinos y
estaban en favor de la derogacin de la ley del divorcio. De otro lado, de acuerdo a
lo establecido en el artculo 10 del Cdigo Civil italiano, se haba difundido la
imagen de los demandantes sin haber contado con su previo asentimiento.
Sobre el particular, el juez de Roma reconoci que se haba producido la
lesin de la identidad de la pareja y sancion las inexactitudes que aparecan en el
cartel diseado por los promotores del referndum abrogatorio en cuestin, pese a
no existir en el ordenamiento jurdico positivo italiano un expreso derecho subjetivo
que protegiese la identidad personal. El juez, para el efecto, fundament su
demanda en la clusula general y abierta contenida en el artculo 2 de la
Constitucin de 194751 que prescribe que la Repblica reconoce y garantiza los
50
Para un ms extenso comentario crtico de esta sentencia puede consultarse el libro del
Maestro Fernndez Sessarego, Derecho a la identidad personal, pg. 53 y ss.
51
El texto del mencionado artculo 2 de la Constitucin italiana: La Repblica reconoce y

garantiza los derechos inviolables del hombre, ya sea como individuo o dentro de las formaciones
sociales, en las que desarrolla su personalidad, y requiere el cumplimiento de los deberes
inderogables de solidaridad poltica, econmica y social.
36
derechos inviolables del hombre. Esta actitud resulta ejemplar en lo que a la

proteccin del ser humano se refiere ante la ausencia de normas expresas que
tutelen algunos aspectos de su peculiar manera de ser.
El citado magistrado comprob que los demandados haban falseado el
estado civil de la pareja, su identidad profesional y distorsionado su posicin
ideolgica. Se haba, en sntesis, atentado contra la verdad personal de los actores
al lesionarse su identidad52.
En particular, el juez de Turn, con fecha 30 de mayo de 1979, emiti una
ilustrativa sentencia en la que, a la vez de mostrar una nueva modalidad del dao a
la identidad personal, se formul un oportuno y certero deslinde conceptual entre el
derecho a la identidad y el derecho al honor. El caso se refera a un conflicto
suscitado entre un polmico y activo parlamentario del Partido Radical y la
Federacin del entonces Partido Comunista italiano. La seccin de Turn de este
ltimo partido poltico haba confeccionado y distribuido volantes que contenan
propaganda electoral en los cuales se afirmaba que el citado parlamentario radical
haba estado inscrito en el pasado en la lista de representantes del Partido Nueva
Repblica, de ideologa diferente a la del radicalismo a la cual en la actualidad
notoriamente adhera.
El referido parlamentario demand a la Federacin en referencia por haberse
lesionado su honor. Ante este reclamo judicial el diario oficial Unit del Partido
Comunista Italiano public una nota de rectificacin en relacin con lo sostenido en
los mencionados volantes. En esta nota se reconoca que la seccin de Turn del
Partido Comunista haba incurrido en una inexactitud en tanto que el parlamentario
en cuestin nunca haba pertenecido ni postulado por el Partido Nueva Repblica,
achacando el hecho a las fuentes de las cuales se haba valido, las mismas que
haban conducido a dicha inexactitud. No obstante la rectificacin, el diario
comunista insista que tanto la actual posicin del parlamentario como la del grupo
Nueva Repblica tenan en comn una visceral actitud anticomunista53.
52
53
Zeno-Zencovich, Vincenzo, Identit personale, en: Digesto, pg. 9 y ss.

Pino, Giorgio, Il diritto allidentit personale. Interpretazione costituzionale e creativit
giurisprudenziale, Il Mulino, Bolonia, 2003, pg. 69.
37
En efecto, el juez sostuvo que la afirmacin contenida en los volantes

publicitarios en referencia no lesionaban el honor del poltico en cuestin, ya que no
constitua deshonra haber pertenecido en el pasado al grupo poltico Nueva
Repblica. Consideraba el magistrado que la ideologa de este partido no era
incompatible con el sistema democrtico imperante en Italia en poca posterior al
fascismo. Para el magistrado, si bien la noticia difundida a travs de los
mencionados volantes no representaba un agravio contra el honor del demandante,
s significaba una lesin que daaba su identidad en tanto era contraria a la
coherencia poltica del lder radical. De este modo, se desfiguraba la identidad
poltica e ideolgica del demandante.
En los aos de 1980 y 1981 se emitieron tres sentencias que amparaban el
derecho a la identidad personal. Registramos, adems, otras dos sentencias sobre la
materia pronunciadas en los aos de 1983 y 1984. En nuestro libro Derecho a la
identidad personal de 1992, antes citado, nos hemos referido a estos casos, por lo
que invitamos al lector interesado en conocerlos acudir a dicha fuente54.
Con posterioridad a los fallos antes reseados y a la realizacin de los
mencionados congresos jurdicos, es del caso sealar la gravitacin que en el
desarrollo de la figura de la identidad personal tuvo el pronunciamiento de la Corte
Suprema italiana del 22 de junio de 1985. En esta sentencia se recogen tanto el
aporte de la escasa jurisprudencia producida hasta el momento as como la
contribucin de la doctrina, sobre todo de aquella que surge de aquellos eventos
celebrados en los aos de 1980 y 1982.
En esta sentencia se delinea con mayor nitidez el contorno de dicha figura
jurdica y se consolida la presencia, a nivel de la dogmtica jurdica, del nuevo
derecho a la identidad personal. En este fallo, y esto es importante destacarlo, se
aprovecha y desarrolla con sentido crtico la jurisprudencia anterior, as como se
incorporan los positivos aportes de la doctrina producida hasta ese instante.
Podemos sostener que con esta sentencia se cierra una primera etapa en la
evolucin del derecho a la identidad personal.
En la referida sentencia de 1985 la Corte de Casacin incorpora la ms
completa definicin elaborada hasta ese momento sobre el derecho a la identidad
personal. En este sentido se declara que cada persona tiene inters en que en el
54
Fernndez Sessarego, Carlos, Derecho a la identidad personal, pg. 68 y ss.
38
exterior no se desnaturalice, ofusque, su propio patrimonio intelectual, poltico,

social, religioso ideolgico, profesional, etc., tal como se haba exteriorizado o
apareca, en base a circunstancias concretas y unvocas en el ambiente social.
Precisando los alcances de esta aproximacin conceptual se aade que el derecho a
la identidad personal tiende a garantizar la fiel y compleja representacin individual
del sujeto en el mbito de la comunidad, general y particular, en la cual tal
personalidad viene desarrollndose, exteriorizndose y solidificndose. Como se
aprecia, en este fallo se remarca la vertiente dinmica de la identidad personal.
La sentencia de la Corte Suprema del ao de 1985, a la cual nos hemos
referido sintticamente, al tiempo que cierra una poca en cuanto a la evolucin del
derecho a la identidad, abre una nueva etapa en el desarrollo y consolidacin de
este derecho en Italia. De aquel ao hasta el presente, el derecho a la identidad es
protegido de modo uniforme por la jurisprudencia italiana la que se sustenta para el
efecto, tal como se ha anotado, en la clusula general contenida en el artculo 2 de
la Constitucin italiana, antes citado, que reconoce y garantiza la tutela de los
derechos naturales e inviolables del hombre. Es decir, de aquellos derechos que
derivan de la dignidad del ser humano.
3.1. Los primeros reconocimientos: el surgimiento de un nuevo derecho
Es tal vez la jurisprudencia italiana de la dcada de los aos ochenta y la de
los aos que corren la ms ilustrativa en esta materia aunque ella no es todava muy
numerosa. Recurriremos en los prrafos siguientes a algunas sentencias que, por su
variedad casustica, sean tiles a este propsito. Sin embargo, es muy elocuente
resear algunas escasas y solitarias sentencias precursoras que se remontan a los
aos sesenta y, sobre todo, a aquella que data del ao 1974 que podramos
considerar como la ms expresiva en cuanto a la precisin del dao a la identidad
personal. En este ltimo fallo se precisa un caso del mayor inters en cuanto en l se
lesionan simultneamente la identidad personal, de manera genrica, y el derecho a
la imagen.
En efecto, en la sentencia del 7 de diciembre de 1960, la Corte Suprema de
Italia, limitndose al mbito de la intimidad y de la verdad histrica, haca referencia
a la falsa representacin de los caracteres esenciales de la personalidad as como al
derecho a la verdad personal en relacin con las propias opiniones. Este
pronunciamiento se origin en el hecho que a una determinada persona se le haban
39
atribuido indebidamente conductas que no le correspondan, de las cuales no haba

sido actor, carentes de verdad, que jams haba vertido. En este fallo no se aprecia
todava una cabal delimitacin conceptual del derecho a la identidad personal tal
como se le concibe en la actualidad55. En otra sentencia de la Corte de Apelaciones
de Miln, del 22 de mayo de 1964, se precisaba que el derecho a la identidad
personal supona que la figura de un individuo no pudiera ser falseada56.
En la sentencia de la Corte Suprema de Italia, de 13 de julio de 1971, se
observa un decisivo desarrollo del concepto de identidad personal. En este fallo, que
de suyo es un importante hito en la evolucin de esta nueva nocin, se defina al
derecho a la identidad como el derecho de cada individuo a ser reconocido en su
peculiar realidad. Es decir, de referrsele con los atributos, calidad, caracteres,
acciones que lo distinguen respecto a cualquier otro individuo. Esta definicin, si
bien an embrionaria, representa un definido bosquejo de lo que en el curso de los
ltimos aos ha venido a consolidarse como aquel atributo fundamental del ser
humano como es su propia identidad57.
A continuacin comentare algunas sentencias a travs de las cuales es
posible comprobar la diversidad de modalidades que asume el dao a la identidad
personal. En efecto, y como se ha puesto de manifiesto, la identidad personal surge
de la unitaria conjuncin de una multiplicidad de elementos, unos de carcter
estticos y otros dinmicos. De ah que se explique la razn por la cual existen
diversos modos de lesionar la identidad. Algunos de estos casos han sido recogidos
por una jurisprudencia en trance de consolidar, con el apoyo de la doctrina, los
contornos conceptuales del derecho a la identidad personal.
En efecto, hubo que esperar hasta el 6 de mayo de 1974 para encontrar un
histrico e ilustrativo pronunciamiento del pretor de Roma que coadyuvara a
clarificar la nocin genrica de identidad personal y a distinguirla de aquella referida
al nombre en cuanto especfica expresin esttica de la identidad personal58. Este
pronunciamiento constituy un avance del mayor inters cientfico para los
55
La sentencia se public en Il Foro Italiano, 1961, I, pg. 43.
56
La referida sentencia se public en Il Foro Italiano, 1964-I, pg. 432.
57
La citada sentencia se public en Il Foro Italiano, 1972-Y-432.
58
Pino, Giorgio, Lidentit personale, en: AA.VV., Gli interessi protetti nella responsabilit civile,
volumen II, Utet, Turn, 2005, pg. 367.
40
estudiosos del derecho en lo que concierne a este peculiar derecho. De ah que ello
motivara un incipiente movimiento tendente a incorporarlo dentro de aquellos
aspectos del ser humano que merecen una privilegiada tutela jurdica59.
El caso que lleg a manos del juez de Roma se refera a un afiche o cartel
publicitario que haba sido diseado e impreso para ser utilizado dentro del proceso
de la campaa electoral promovida a raz del referndum que debera realizarse para
determinar el mantenimiento o vigencia de la ley que regulaba el divorcio o, por el
contrario, decidir por su abrogacin. El mencionado cartel haba sido confeccionado
por aquellos promotores y partidarios de derogar la ley del divorcio y reproduca las
imgenes de dos personas humanas, un varn y una mujer, los que se pronunciaban
en favor de la abrogacin de la mencionada ley. A esta pareja se les presentaba
como cnyuges cuya ocupacin era el cultivo de la tierra.
En ese nterin, las personas cuyas imgenes aparecan en el aludido cartel
publicitario iniciaron una accin judicial para que se declarase que no eran cnyuges,
ni menos campesinos y que eran decididos partidarios del mantenimiento de la ley
vigente sobre el divorcio. En efecto, se trataba de dos colegas y amigos no ligados
por vnculo matrimonial alguno, cuya ocupacin era el derecho y que haban
pertenecido, precisamente, al grupo promotor de la citada ley.
El magistrado romano, con precisin y lucidez dignas de elogio, hall que
mediante el cartel publicitario en mencin se haban lesionado dos derechos de la
persona como eran el referido a la imagen y el atinente a la identidad personal. En
efecto, en cuanto al primero, los promotores de la campaa antidivorcista haban
contravenido lo dispuesto en el artculo 10 del Cdigo civil italiano de 1942 en la
medida que haban reproducido las imgenes de aquellos personajes sin su previa
autorizacin conforme lo dispone la ley. De otro lado, en lo atinente al segundo de
aquellos derechos, se haba simultneamente falseado la verdad personal de
aqullos al presentarlos inexactamente como cnyuges, campesinos y adherentes al
movimiento contrario a la vigencia de la ley del divorcio.
Como se advierte de la sentencia anteriormente comentada, se haban
formulado hasta tres inexactitudes en relacin con la verdad personal de la pareja
aludida en el cartel publicitario. Estas falsedades lesionaban su respectiva identidad:
se false su estado civil, se desnaturaliz su ocupacin y se distorsion su posicin
59
La sentencia se public en Giurisprudenza Italiana, 1975-Y-2, pg. 514.
41
ideolgica en cuanto al divorcio. Es decir, el dao a la identidad personal abarc tres

aspectos distintos de la misma pero todos ellos referentes a la peculiar manera de
ser de dichas personas. El primer elemento lesionado se relacionaba con uno de
carcter esttico como es el atinente al estado civil, ya que ste tiene tendencia a la
estabilidad, mientras que los otros dos lesionaban aspectos ms bien dinmicos de
la personalidad como son la ocupacin y la posicin ideolgica, ya que ellos pueden
variar a travs del tiempo.
En efecto, si bien para el efecto de la tutela del derecho a la imagen la
sentencia se fundament en el artculo 10 del Cdigo civil en cambio, en ausencia de
norma especfica que en el ordenamiento jurdico italiano protegiera la identidad
personal, el juez intent sustentar su decisin vinculando el problema de la verdad
personal con el de la reputacin. El juez cometi un error en este aspecto pues en
vez de fundar su fallo, como debera haberlo hecho, en el artculo 2 de la
Constitucin italiana, que funciona como clusula general y abierta en cuanto a la
proteccin de los derechos de la persona, lo vincul con la nocin de reputacin. En
sntesis, el juez visualiz certeramente el hecho de la lesin a lo que significa la
identidad personal pero no utiliz el fundamento legal adecuado para sustentar su
posicin.
El referido artculo 2 de la Constitucin italiana que funciona como clusula
en blanco para la tutela de todos los intereses existenciales y derechos de la
persona, establece que la Repblica reconoce y garantiza los derechos inviolables
del hombre, ya sea individualmente o en las formaciones sociales donde desarrolla
su personalidad y requiere el cumplimiento de los deberes inderogables de
solidaridad poltica, econmica y social.
Como se desprende de la lectura del artculo 2, su texto representa una
extraordinaria y slida base en la que pueden fundarse los jueces en lo que atae a
la proteccin integral y unitaria del ser humano. Como se contempla, el Estado, al
garantizar los derechos inviolables del hombre, establece que esta tutela no slo
alcanza al hombre individualmente considerado sino que tambin cubre su accionar
dentro
de
las
formaciones
sociales
donde
necesariamente
desarrolla
su
personalidad. Es digno de destacar la importancia que el numeral concede al valor

de la solidaridad generalmente puesto de lado por los ordenamientos jurdicos en los
cuales slo se exalta los valores de justicia y seguridad.
42
En dicha sentencia el juez orden, a ttulo de reparacin del dao inferido a la

identidad personal de los recurrentes, que cesara la distribucin y colocacin de
dichos desnaturalizantes carteles publicitarios y dispuso, al mismo tiempo, la
publicacin de un comunicado pblico destinado a rectificar las inexactitudes
contenidas en el afiche para el efecto de restablecer la verdad personal de las
personas cuya peculiar realidad haba sido distorsionada mediante la mencionada
propaganda electoral.
3.2. Su consolidacin y la bsqueda de fundamentos normativos
En la sentencia del 30 de mayo de 1979, que hemos referido en pginas
precedentes, el juez de Turn emiti una ilustrativa sentencia que permiti apreciar
una nueva modalidad de dao a la identidad personal y, al mismo tiempo, contribuy
a distinguirlo de lo que significa una lesin al honor.
El caso se refera a un conflicto suscitado por aquellos aos entre Marco
Pannela, quien era un polmico y muy activo lder parlamentario del Partido Radical,
y la Federacin de Turn del entonces Partido Comunista italiano 60. La seccin
turinesa de este Partido haba confeccionado y distribuido volantes que contenan
propaganda electoral en los cuales se enfatizaba que dicho parlamentario radical
haba estado inscrito en la lista de representantes de Nuova Reppubblica, la que
constituy un grupo poltico de diferente ideologa a la del radicalismo.
En efecto, iniciada la accin judicial de parte del lder poltico, que se
consideraba agraviado en su honor el diario Unit, vocero del Partido Comunista,
de circulacin nacional, public una nota rectificatoria mediante la cual el referido
peridico reconoca que la noticia propalada a travs de los citados volantes era
inexacta en tanto Marco Pannella nunca haba pertenecido a tal grupo poltico,
atribuyendo esta falsa noticia a las fuentes de las cuales se haba valido, las mismas
que, segn el peridico comunista, haban conducido a dicha inexactitud. No
obstante, el diario remarcaba que tanto la actual posicin del referido poltico como la
del grupo Nuova Reppubblica tenan en comn una visceral actitud anticomunista.
El Juez en su sentencia sostuvo que la afirmacin contenida en los volantes
publicitarios en referencia no lesionaba el honor del poltico, ya que no era
deshonroso haber pertenecido en el pasado al citado grupo poltico cuya ideologa
60
El fallo comentado se public en Giustizia Civile, 1980-I-965.
43
no era incompatible con el sistema democrtico imperante en Italia con posterioridad

al fascismo. Expres, en cambio, que dicha noticia representaba una inexactitud en
cuanto dicho poltico en su pasado no haba pertenecido al grupo poltico en
mencin. De ah que el juzgador concluyera afirmando que si bien la noticia
difundida por los volantes no configuraba un agravio al honor del poltico italiano, s
significaba una lesin que daaba su identidad poltica. En efecto, de lo expuesto es
fcil percibir cmo la referida inexactitud, en cuanto desfiguracin de su pasado
poltico, atentaba contra su verdad personal. El Juez estim que la inexactitud
difundida mediante los citados volantes lesionaba la coherencia poltica del lder
radical.
Como se observa, el fallo del Juez de Turn al mismo tiempo que precis la
existencia de un dao a la identidad poltica, deslind la lesin de este especfico
inters existencial con el que representa un dao al honor.
En este orden de ideas, el 30 de mayo de 1980 el juez de Roma emiti una
sentencia atinente a la materia de la verdad poltica 61. El caso se refiere a las
declaraciones periodsticas ofrecidas por un experto en materia de salud pblica en
cuanto a la situacin de las instalaciones sanitarias en Italia 62. Estas declaraciones a
la prensa haban sido utilizadas en un espacio de propaganda poltica contratado por
el entonces Movimiento Sociale Italiano, de tendencia fascista, sin advertir al pblico
que el entrevistado no perteneca a este grupo poltico de extrema derecha. La
identificacin con este Partido al ser presentado en su espacio poltico contratado fue
considerada por el recurrente como distorsionante de su ideologa poltica no
coincidente con la del mencionado grupo poltico. Es decir, estimaba que se haba
daado su verdad en esta materia.
El Juez de la causa sentenci amparando la accin interpuesta por el
recurrente en la medida que consider que los hechos acreditados haban daado la
identidad poltica del experto en salud pblica. Es decir, se haba distorsionado un
aspecto decisivo de su verdad personal.
61
62
La citada sentencia se public en Il Foro Italiano 1980-I- 2048.

soggetti, pg. 531.
44
Situacin parcialmente coincidente con las anteriormente reseadas es la que

afront, en su sentencia de 2 de junio de 1980, otro Juez de Roma, el mismo que
tuvo que pronunciarse sobre un caso en el cual a travs de diversas notas
periodsticas se daba como un hecho cierto la realizacin de maniobras o
manipulaciones polticas mediante las cuales se haba logrado una colusin entre el
grupo parlamentario italiano recurrente y otra faccin de diverso signo poltico63.
En efecto, la denunciada supuesta maniobra habra consistido, segn las
informaciones periodsticas, en solicitar, de parte del grupo presuntamente
agraviado, el procedimiento de votacin secreta para el juzgamiento de la conducta
de algunos parlamentarios a pesar de tenerse pleno conocimiento que no era posible
llevar adelante dicha votacin por que esta modalidad procedimental requera
reglamentariamente de un determinado qurum legal que en ese momento no era
posible obtener.
En este orden de ideas, en las referidas publicaciones periodsticas se
interpretaba y se opinaba sobre tal hecho como si se tratara de una maniobra poltica
que, segn se afirmaba por dichos medios de comunicacin, tena como finalidad
impedir maliciosamente la votacin y eludir, de este modo, la responsabilidad de los
cuestionados parlamentarios.
Despus de las investigaciones del caso, el juez determin que los actores de
tales noticias periodsticas haban cometido el error de no verificar escrupulosamente
en la misma fuente la veracidad o no de la supuesta actitud del grupo parlamentario
al que se imputaba una maliciosa maniobra poltica que tratara de proteger a ciertos
parlamentarios sometidos a juzgamiento. Como resultado de esta omisin atribuible
a los responsables de la difusin de la noticia, el Juez consider que los medios de
comunicacin haban confundido, en este caso, lo que constitua una noticia, que
debera ser objetiva y veraz, con una opinin subjetiva de los periodistas
implicados. Es decir, que para el Juez de la causa los periodistas daban por cierto,
sin una previa y diligente comprobacin, un supuesto hecho, incorrecto y malicioso,
atribuido a un grupo parlamentario.
En el pronunciamiento se sostena, despus de las investigaciones del caso y
de las pruebas actuadas, que el vocero y su grupo parlamentario no haban actuado
con incorreccin y malicia, sino que su voluntad y propsito no fueron aquellos
63
La citada sentencia apareci en Il Foro Italiano, 1980-I-2046.
45
recogidos por las crnicas periodsticas. Como resultado de esta comprobacin, el

juez manifestaba en su fallo que mediante tales notas periodsticas se haba
distorsionado la proyeccin poltica tanto del vocero como de su grupo parlamentario
al habrseles atribuido un comportamiento contrario a la verdad. De este modo, el
juez consider que se haba daado la identidad tanto del referido vocero como del
grupo poltico al cual perteneca, por lo que los medios de comunicacin social que
haban difundido la inexacta noticia estaban obligados a rectificarla de acuerdo a ley.
La sentencia comentada tiene una particularidad que vale la pena resaltar.
Nos referimos al hecho que en ella se protege no slo la identidad personal de un
parlamentario sino la de todo su grupo poltico, es decir, de un ente colectivo64.
Cabe tambin relevar que los recurrentes solicitaron la suma de cien millones
de liras como reparacin por el dao personal que se les haba causado al
mostrarlos ante la opinin pblica como un grupo poltico que actuaba
incorrectamente proteger supuestamente a parlamentarios que haban sido
sometidos a juzgamiento. El Juez redujo la reparacin solicitada a slo cuatro
millones de liras, suma que Dogliotti, uno de los comentaristas del fallo, consider
irrisoria. Este hecho motiv que el autor de la nota estimara que los jueces italianos,
en aquel entonces, no haban an comprendido la importancia que en estos casos
de dao a la persona adquiere la reparacin pecuniaria como pena privada frente al
poder creciente de los medios de comunicacin65.
En esta misma lnea de pensamiento cabe tambin recordar por su especial
inters la sentencia del pretor de Roma, de 11 de mayo de 1981, que contribuye al
deslinde conceptual entre el derecho a la identidad personal y el derecho al honor.
En este fallo expresa que el derecho a la identidad surge como una ulterior
elaboracin del derecho al honor. Se remarca, de este modo, una clara distincin
entre el inters existencial tutelado en cada caso no obstante su esencial conexin66.
En los siguientes prrafos, retomaremos el caso de Marco Pannella, en
relacin al derecho a la identidad personal. Pannella, notorio y popular lder del
64
Pino, Giorgio, Sul diritto allidentit personale degli enti collettivi, en. Il diritto dellinformazione e
dellinformatica, Giuffr editore, Miln, 2001, pg. 473.
65
Dogliotti, Massimo, Ancora sullidentit personale, la tutela dellonore e il risarcimento del

danno, en: Giustizia Civile, 1982-II-2824.
66
La citada sentencia se public en Il Foro Italiano, 1981-I-1737.
46
Partido Radical de aquel entonces, cuya identidad poltica fue totalmente falseada
mediante una nota periodstica ampliamente difundida. El caso merece tambin
atencin por la rica y analtica argumentacin de la sentencia y por la metodologa
seguida por el juzgador para la fijacin del monto de la reparacin civil. Nos
referimos al fallo pronunciado por el Tribunal de Roma de 27 de marzo de 198467.
En la referida nota periodstica se vincul temerariamente a dicho poltico
nada menos que con el terrorismo que por aquel tiempo emergi en Italia, nota a
travs de la cual, como es fcil percibir, se le infera un gravsimo dao a su
identidad poltica, hecho que fue debidamente valorado por el Tribunal en el
momento de sentenciar.
Es importante destacar, como se ha apuntado, los diversos criterios y la
metodologa seguida por el Tribunal para fijar el monto de la reparacin civil.
Consider al efecto varias circunstancias como son la notoriedad y gravitacin del
poltico afectado, la entidad financiera de la empresa editora, el tiraje ascendente a
aproximadamente 350,000 ejemplares diarios que eran ledos por lo menos por
medio milln de personas, el sector del pblico al cual estaba dirigida la publicacin y
que no era otro sino aquel en el cual el poltico obtena el mayor nmero de
adhesiones y, por consiguiente, de votos en poca de elecciones.
En efecto, el Tribunal fij el inusual monto de setenta millones de liras en
concepto de reparacin civil en favor del agraviado por el dao a su identidad poltica
que se le haba ocasionado con la difusin de la mencionada noticia. Esta situacin
fue ampliamente comentada tanto por la doctrina jurdica como por los medios de
comunicacin social ya que nunca antes se haba establecido una cifra tan elevada
como reparacin civil ante un dao cometido a la persona en aquellos aspectos que
no tenan una directa e inmediata valoracin en dinero.
Diversos juristas itlicos pusieron de manifiesto que el fallo significaba, al fin,
el inicio de una nueva etapa en la que los jueces, al dejar de lado su mentalidad
puramente patrimonialista, empezaban a valorar debidamente aquellos aspectos del
ser humano que haban anteriormente ignorado o subvalorado y por los que se
fijaban, en caso de ser objeto de daos, montos simblicos en lo atinente a la
reparacin civil, como si slo mereciera una justa reparacin civil los daos
cometidos cuando se trataba del patrimonio. De otro lado, algunos tratadistas
67
La sentencia se public en Giustizia Civile, 1985-I-534.
47
resaltaron que con esta singular y ejemplar sentencia se volva al antiguo y

desechado concepto de las penas privadas.
El Tribunal de Roma haba considerado en su pronunciamiento que el
derecho a la identidad personal representa una ulterior evolucin del derecho a la
intimidad de la vida privada (diritto alla riservatezza), opinin que no es compartibles,
pues en cada una de dichas situaciones el bien jurdicamente protegido es diferente
como lo hemos destacado en el pargrafo sexto de este trabajo. Se trata de
aspectos diversos de la unidad psicosomtica en que consiste el ser humano,
sustentada en su libertad.
Sobre el particular, la Corte de Casacin en su fallo de 22 de junio de 1985
distingue con precisin ambos derechos cuando seala que el derecho a la identidad
personal asegura la fiel representacin de la proyeccin social, en tanto que el
derecho a la intimidad de la vida privada protege la no representacin hacia el
exterior de los propios asuntos personales que no tienen para los terceros un inters
socialmente apreciable. Cabe observar como en el curso de un lustro la
jurisprudencia italiana fue precisando los linderos conceptuales entre los diversos
aspectos de la persona que son materia de expresa y autnoma proteccin jurdica.
3.3. El derecho a la identidad personal y Corte de Casacin
Retomemos la sentencia del Tribunal de Miln de fecha 19 de junio de 1980,
en el cual un eminente cientfico italiano en el campo de las ciencias mdicas
mediante una rueda de prensa analiz el tema relativo a los efectos del tabaco sobre
el organismo humano68. En esta cita con los medios de comunicacin social, el
notable y reputado investigador se haba pronunciado en forma categrica,
indubitable y reiterada sobre el grave dao que representaba para la salud de las
personas el nocivo uso del tabaco. Su posicin, por clara y rotunda, no ofreca
resquicios de duda. Por lo dems, dado el prestigio y la gravitacin social del citado
cientfico, su pensamiento sobre este especfico asunto era ampliamente conocido
por la opinin pblica69.
No obstante lo expresado en cuanto a la transparencia de sus declaraciones,
pasajes de su exposicin fueron aprovechados, fuera del contexto y sin el
68
Gallo, Paolo, Diritto privato, quarta edizione, G.Giappichelli editore, Turn, 2006, pg. 131.
69
La sentencia se public en Giurisprudenza Italiana, 1981-2, pg. 373 y ss.
48
asentimiento del mencionado cientfico, por una empresa industrial para publicitar
una determinada marca de cigarrillos. Se valieron del hecho que en determinado
momento de sus declaraciones haba manifestado, colateral e incidentalmente, que
algunas marcas y tipos de cigarrillos eran menos dainos que otros, reducindose
por esta circunstancia en un cierto porcentaje, el dao por el hecho de ser fumador
consuetudinario. Obviamente, el que existiera menos riesgo no significaba dentro de
su pensamiento, de ningn modo, que la adiccin al cigarrillo dejara de tener graves
consecuencias sobre la salud Esta posicin, por lo dems, se desprenda con
absoluta nitidez del texto de sus declaraciones aparte de que coincida plenamente
con lo expresado por el mencionado cientfico en anteriores oportunidades,
circunstancia que era, por consiguiente, del dominio pblico.
Sobre el particular, la empresa productora de cigarrillos, extrapolando del
contexto de sus declaraciones la mencionada observacin o matiz, mediante una
maniobra publicitaria la utiliz en beneficio de una de sus marcas de cigarrillos al
efecto de inducir al lector a considerar que el famoso cientfico sostena que la marca
y tipo de cigarrillos promovidos por la publicidad no eran dainos para la salud.
El Tribunal de Miln en su pronunciamiento estim que tales fragmentarias
opiniones del conocido cientfico, relativas al relativo menor peligro de un
determinado tipo de cigarrillos, haban sido utilizadas sin su conocimiento,
distorsionando su pensamiento, contrario en absoluto al hbito de fumar, en
beneficio de una empresa industrial y en desmedro del reconocido prestigio del
citado cientfico y del Instituto al cual perteneca. Segn el Tribunal, el cientfico
nunca habra permitido, dada su radical posicin contraria al uso del tabaco, que se
aprovecharan sus declaraciones para presentarlo como favorable al uso del mismo
cuando se trataba de cierta marca y tipo de cigarrillos. Ello habra significado, sin
duda, un maysculo atentado contra su seriedad cientfica. Por lo dems, la
divulgacin publicitaria lo presentaban en una actitud contraria a su brillante
trayectoria como investigador cientfico.
En efecto, la indebida utilizacin de parte de la empresa industrial de
fragmentarias declaraciones del cientfico, fuera de su contexto, ofrecan de l una
proyeccin social que desnaturalizaba y falseaba su personalidad, en contraste con
el aspecto de su verdad personal en el mbito de su posicin cientfica. Se
distorsionaba as la representacin externa de su personalidad a travs de una
49
versin inexacta de su actitud y trayectoria cientfica. Ello significaba un dao a su

identidad personal susceptible de una adecuada reparacin.
Cabe sealar al respecto que, si bien la sentencia estuvo acertada en lo que
concierne a la proteccin de la identidad personal, no supo encontrar el adecuado
fundamento legal como hubiera sido apelar al artculo 2 de la Constitucin italiana de
1947, el mismo que, como se ha sealado, acta como clusula general y abierta
para la integral proteccin de la persona humana. La sentencia se sustent, en
cambio, en el artculo 7 del Cdigo civil de 1942 que se contrae a la proteccin del
nombre. Este error en cuanto a la fundamentacin legal de la sentencia es explicable
en cuanto debe atribuirse al incipiente desarrollo alcanzado por el derecho a la
identidad personal si se tiene en cuenta que la sentencia data del ao 1980.
Aos despus, en 1985, la Corte de Casacin ratific el fallo del Tribunal de
Miln antes comentado70. En su pronunciamiento, la Corte enmienda el error de
sustentacin legal en que haba incurrido la sentencia del referido Tribunal. En
efecto, la Corte fundamenta correctamente la sentencia en lo dispuesto en el artculo
2 de la Constitucin italiana de 1947 que funciona como clusula general y abierta
para la proteccin de todos los intereses existenciales que dimanen de la dignidad
misma del ser humano71.
De otro lado, el pronunciamiento de la Corte de Casacin contribuye a
distinguir con nitidez las dos vertientes que confluyen en el unitario concepto
referente a la identidad personal72. En efecto, al criticar la errnea sustentacin legal
del fallo del Tribunal de Miln, la Corte de Casacin precisa que los signos
distintivos, como el nombre o el seudnimo, en cuanto aspectos estticos, identifican
a la persona en el plano de la existencia material y de la condicin civil y legal en
tanto que la identidad dinmica constituye una frmula que distingue al sujeto desde
el punto de vista global de sus especficas caractersticas y manifestaciones. Es
decir, de aquellas expresiones culturales, ideolgicas, morales, ocupacionales,
70
71
72
Pino, Giorgio, Il diritto allidentit personale. Interpretazione costituzionale e creativit

giurisprudenziale, pg. 71.
El referido fallo aparece en Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 1987-II-467.
Pino, Giorgio, The Right to Personal Identity in Italian Private Law: Constitutional Interpretation
and Judge-Made Rights, en: The Harmonization of Private Law in Europe, editado por M. Van
Hoecke y F. Ost, Hart Publishing, Oxford, 2000, pg. 236.
50
polticas, intelectuales que, en su conjunto, ponen de manifiesto lo que la Corte

define como la concreta y efectiva personalidad del sujeto.
3.4.
El derecho a la identidad personal en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional
En efecto, el Tribunal de Roma, mediante sentencia del 15 de noviembre de
1983, resolvi un caso vinculado con el dao a la identidad ideolgica y remarc su
deslinde con el dao al honor73.
En un libro titulado I massoni in Italia se atribuy a un general del Cuerpo de
Carabineros el estar inscrito en una logia masnica secreta. El recurrente demand
al autor del libro por considerar que no slo se haba lesionado su identidad
personal, pues no perteneca a ninguna logia masnica, sino que, adems, el
demandado haba violado la obligacin contrada de hacer una inequvoca
rectificacin pblica en la que quedara debidamente establecido el error cometido
por el autor de la citada obra.
En este orden de ideas, el Tribunal parti de la premisa que no configuraba
un ilcito civil el que una persona estuviera inscrita en una logia masnica en
aplicacin de la libertad de asociacin contemplada en el artculo 18 de la
Constitucin italiana y del texto de la ley de 25 de enero de 1982, considerando que
las logias masnicas constituan organizaciones de personas no inscritas o, de
acuerdo con la doctrina italiana, como entes de hecho. No obstante, se aclaraba que
este derecho se refera a la inscripcin en logias que no perseguan fines secretos
contrarios al orden pblico.
En la sentencia se haca una importante aclaracin en torno a las logias
masnicas, al distinguir el hecho de la reserva mantenida por los asociados en
cuanto a su pertenencia a esta asociacin y el secreto sobre supuestos fines ilcitos,
desestabilizantes del sistema democrtico u otros anlogos. En el fallo se estableca
que se consideraban secretas y, como tal ilcitas, las logias masnicas que ocultaban
su existencia, o sea mantenan conjuntamente en secreto su finalidad social y sus
actividades, situacin en la que los asociados desarrollaran acciones destinadas a
interferir en las funciones de rganos constitucionales, de la administracin pblica,
de entes pblicos tambin de ndole econmica, as como de servicios pblicos
73
Esta sentencia se public en Il Foro Italiano, vol. CVIII, 1985, I,1.
51
esenciales.
En
este
ltimo
caso,
evidentemente,
las
logias
constituiran
asociaciones secretas creadas para delinquir y, en este sentido, seran contrarias a

la ley.
En el pronunciamiento se estableca que, al haberse acreditado plenamente
por el demandante el hecho de no haber estado nunca afiliado a una logia masnica,
la informacin contenida en el libro en referencia se eriga como una informacin
inexacta, contraria a la verdad personal del recurrente, distorsionante de su
posicin ideolgica. Para los magistrados romanos, el derecho a la identidad
personal se configura como aquel derecho de cualquier individuo, en cuanto tal, de
no ver desnaturalizada para la consideracin pblica la imagen de su propia
personalidad, prescindiendo que el falseamiento integre, o no, una ofensa al honor, a
travs de la atribucin de hechos no cometidos, de opiniones no manifestadas, de
calidades que en realidad no se poseen. En este prrafo quedaban definidos no
slo los alcances del concepto de identidad personal, sino que se dejaba constancia
de la diferencia entre la violacin de lo que se considera la verdad personal o
identidad y la lesin al honor o autoestima de la persona.
Adems, qued tambin comprobado que el autor del libro haba incumplido
su obligacin de publicar una inequvoca rectificacin en la que se desmintiera la
falsa informacin contraria a la identidad personal del demandante.
En la referida sentencia se precisaba que el demandante no haba solicitado
una especfica reparacin, como pudiera haber sido la publicacin de la sentencia u
otra anloga, sino que haba solicitado una indemnizacin en dinero por el dao
sufrido a raz de la falsa noticia difundida en el indicado libro. Sobre este aspecto, los
magistrados, sujetos a lo dispuesto en el artculo 2059 del Cdigo civil y 185 del
Cdigo penal, consideraron que no era posible una reparacin por un dao
extrapatrimonial si el hecho no se haba configurado como un delito. Esta situacin
no se hubiera producido si la sentencia se hubiera emitido con posterioridad a
aquella No. 184 de la Corte Constitucional italiana del 14 de julio de 198674.
En efecto, el artculo 2059 del Cdigo civil italiano establece que el dao no
patrimonial debe ser indemnizado slo en los casos determinados por ley 75,
74
75
La sentencia de la Corte Constitucional se public en Il diritto dellInformazione e dell

Informatica, 1986, pg.825.
Galgano, Francesco, Istituzioni di diritto privato, Cedam, Padua, 2002, pg. 336.
52
estableciendo as un absurdo principio claramente inconstitucional. La ley restringa

indebidamente la indemnizacin a slo los casos en que el dao derivaba de un
previo ilcito penal. Esta increble situacin limitativa del derecho a ser indemnizado,
perdur en la jurisprudencia italiana hasta que la Corte Constitucional, ante una
accin de inconstitucionalidad contra el artculo 2059 del Cdigo civil promovida
hasta por dos Tribunales italianos, resolvi el problema mediante la aludida
sentencia de 14 de julio de 1986.
La Corte Constitucional italiana declar que el caso previsto en el citado
artculo 2059 se circunscriba solamente al resarcimiento de aquellos daos
extrapatrimoniales referidos al denominado dao moral76, es decir, a aquellos daos
que afectaban la esfera sentimental o afectiva del sujeto. De ah que todos los
dems daos a la persona de carcter extrapatrimonial podan ser reparados sin
limitacin alguna. Fundaba su sentencia en el artculo 32 de la Constitucin relativo
al derecho a la salud77 y en lo dispuesto en el artculo 2043 del Cdigo civil que
establece que cualquier dao doloso o culposo que origina a otros un dao injusto
obliga al que ha cometido el hecho a resarcir el dao. Cabe aclarar que segn el
lenguaje utilizado en la sentencia en referencia se identifica el dao a la persona con
la expresin de dao biolgico, el mismo que constituye u dao a la salud en su ms
amplia acepcin.
En efecto, dado que la sentencia bajo comentario se emiti en el ao de
1983, es que el Tribunal no accedi a reparar el dao a la persona reclamado por el
demandante. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 2059 no era posible, en aquel
entonces, atender la solicitud del reclamante para que se indemnizara el dao
extrapatrimonial78. Sin embargo, el Tribunal, sobre la base de indicios genricos,
otorg al demandante una reparacin de quinientas mil liras slo como
compensacin por los imprecisos desembolsos en los que habra incurrido el
demandante para obviar las consecuencias, segn se declar por el Tribunal, al no
haber cumplido el demandado con efectuar la publicacin rectificatoria a la que se
haba comprometido.
76
Zeno-Zencovich, Vincenzo, Danno, en: A. Belvedere y otros, Glossario, Giuffr editore, Miln, 1994,
pg. 93 y ss.
77
Busnelli, Francesco Donato, Interessi della persona e risarcimento del danno, en: Rivista
Trimestrale di diritto e procedura civile, Giuffr editore, fascculo I, ao L, Miln, 1996, pg. 01.
78
Franzoni, Massimo, Il danno risarcibile, en: Trattato della responsabilit civile, dirigido por M.
Franzoni, segunda edicin, Giuffr editore, Miln, 2010, pg. 349.
53
3.5. Balance
Debemos partir del principio general, que ningn dao debe quedar sin
reparacin, no obstante los casos lmites de ausencia de culpa de parte del agente
del mismo. En cualquier caso, la imaginacin de los juristas est alerta para buscar y
proyectar mecanismos alternativos de reparacin en el caso de que el causante del
dao fuera insolvente o en situaciones de ausencia de culpa del agente o de
aquellas otras que conllevan un riesgo o peligrosidad en una era de neta expansin
tecnolgica.
No obstante, si, en principio, ningn dao debe carecer de indemnizacin, no
hay duda alguna que debe privilegiarse la reparacin del dao que incide en la
persona misma sobre aquel que se centra en su patrimonio 79. La primaca del ser
sobre el haber no ofrece vacilacin alguna dentro de una cultura que considera al ser
humano como fin supremo de la sociedad y del Estado, al lado del cual el patrimonio
es tan slo un indispensable instrumento del que se vale la persona para su
realizacin integral.
Si el ser humano es el fin supremo de la sociedad y del Estado, como lo
enunciaba el artculo 1 de la derogada Constitucin peruana de 1979, no puede
existir duda de ninguna especie para considerarlo como el centro y el eje del
derecho. Ello es obvio desde que lo jurdico es una necesidad existencial del hombre
en cuanto debe necesariamente convivir en sociedad dada su dimensin
coexistencial. Esta convivencia no es imaginable ni posible si el ser humano, que es
estructuralmente coexistencial, no contase con normas reguladoras de sus
relaciones sociales80. La sociedad es su hbitat natural y para vivir en l requiere
inexorablemente de reglas de conducta ya sean estas morales o jurdicas.
De lo expuesto se desprende la prioridad que dentro de los ordenamientos
jurdicos adquiere la proteccin preventiva, unitaria e integral de la persona a travs,
principalmente, de los derechos fundamentales81. Esta tutela, con las caractersticas
enunciadas, tiene como antecedente la Declaracin Universal de los Derechos
79
80
81
Fernndez Sessarego, Carlos, Il risarcimento del danno al progetto di vita, en: La

responsabilit civile, ao VI, n. 11, Utet giuridica, Turn, noviembre de 2009, pg. 875.
Fernndez Sessarego, Carlos, El Derecho como libertad, tercera edicin, Ara editores, Lima,
2006, pg. 112.
Fernndez Sessarego, Carlos, Los 25 aos del cdigo civil peruano de 1984. Historia,
ideologa, aportes, comentarios crticos, propuesta de enmiendas, pg. 508-509.
54
Humanos de 1945 y los pactos internacionales que de ella derivan y que son
generalmente asumidos por las constituciones de los Estados miembros de las
Naciones Unidas. Dentro de estos derechos fundamentales la vida, la libertad y la
identidad personal pertenecen al ncleo mismo del ser humano82.
La proteccin jurdica de la identidad personal se sustenta en la naturaleza
misma del ser humano y tiene su expresin normativa en las clusulas generales y
abiertas que integran los diversos ordenamientos jurdicos y mediante las cuales es
posible proteger cualquier inters existencial en los casos en que no exista norma
alguna que a l se refiera. Es este el fundamento que permite a cualquier juez tutelar
el inters existencial representado por el derecho natural de la persona a que se
respete su propia identidad.
En efecto, el inciso l del artculo 2 de la Constitucin peruana de 1993 es el
primer cuerpo legal que tutela la identidad personal en su ms amplia acepcin. Es
decir, no slo el tradicional y conocido aspecto esttico, fsico o biolgico,
generalmente designado como identificacin, sino tambin tutela la expresin
dinmica de la misma que comprende todas las mltiples y diversas manifestaciones
de la personalidad. A nivel del derecho comparado, la Constitucin del Portugal
restringa la proteccin a slo la vertiente esttica de la identidad personal.
Generalmente, la identidad personal es daada mediante noticias u opiniones
vertidas por los medios de comunicacin social, por lo que no son escasos los
problemas, las controversias y conflictos de delimitacin o linderos existente entre el
ejercicio del derecho a la identidad personal y el derecho a la informacin.
Obviamente, dado lo delicado y sensible de este asunto, que compromete dos
derechos de singular importancia para la civilizada y pacfica convivencia humana,
corresponde al juez, equitativamente, resolver casusticamente los casos sometidos
a su jurisdiccin.
En el caso del ordenamiento peruano, el inciso 1 del artculo 2 contempla el
derecho a la identidad personal mientras que el inciso 7 del mismo artculo 2 de la
Constitucin vigente de 1993 establece el derecho que corresponde a quien sufre un
dao en el mbito de su identidad personal para obtener su normal reparacin. En
este inciso se prescribe literalmente que toda persona afectada por afirmaciones
82
Perlingieri, Pietro, La personalit umana nellordinamento giuridico, segunda reimpresin

inalterada, Scuola di perfezionamento in diritto civile dellUniversit degli Studi di Camerino, ESI,
Npoles, 1982, pg. 12.
55
inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho a

que ste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley.
De la lectura del citado inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin peruana se
hace evidente que el inmediato derecho con que cuenta quien padece un dao a su
identidad personal es el de obtener la rectificacin del medio de comunicacin social
donde apareci la noticia que falseaba su verdad personal, distorsionando o
desnaturalizando de alguna manera algn aspecto de su identidad, ya sea que se
trate de su vertiente esttica o dinmica.
Segn lo estipulado por la Constitucin del Per, el derecho de rectificacin
se contrae a la informacin que, por inexacta, falsea algn o algunos aspectos de la
identidad personal, sin limitacin de ninguna especie. Este amplio derecho de
rectificacin es obviamente gratuito y, de acuerdo a lo establecido en este cuerpo
legal, ella debe producirse de inmediato a fin de hacer sentir sus efectos antes que la
deformacin de la verdad personal pueda sedimentarse en la memoria de los
lectores u oyentes del medio de comunicacin donde se da la identidad personal.
Asimismo, la nota por la cual el medio de comunicacin social cumple con la debida
rectificacin debe ser proporcional, es decir, debe hacerse en la misma pgina, con
las dimensiones y caracteres y en el lugar donde apareci la inexactitud deformante
de la verdad personal del agraviado. La accin puede dirigirse contra un peridico,
una revista, un espacio televisivo o radial o cualquier otro tipo de publicaciones,
como libros o folletos, segn sea el caso.
No obstante, es dable sealar que el medio defensivo de la vctima no se
limita a la accin de rectificacin dirigida a que el medio lesionante restablezca,
enmiende o corrija la inexactitud que desnaturaliza o falsea la verdad personal sino
tambin, como lo seala el inciso 7 del artculo de la Constitucin del Per, cabe la
correspondiente accin para obtener la reparacin del dao infligido mediante la
inexactitud puesta de manifiesto por el medio de comunicacin social mediante la
entrega a la vctima de una suma de dinero a ttulo de brindar, al menos, una
satisfaccin al agraviado.
En este orden de ideas, el derecho de rectificacin se concede a las personas
que, de alguna manera y en diversa magnitud, han sido lesionadas en su identidad
personal por la publicacin y consiguiente difusin de inexactitudes o noticias falsas
56
que afectan alguno de los mltiples aspectos que constituyen su personalidad, es

decir, su manera de ser. La noticia falsa puede incidir por ello, y entre muchos otros
casos, en alguna manifestacin de su pensamiento, de su posicin ideolgica, de su
conducta83. El inters existencial lesionado es siempre el concerniente a la identidad
personal. El derecho de rectificacin permite al agraviado proporcionar su versin y
restablecer la verdad deformada, desnaturalizada o falseada dejando as a salvo su
propia identidad personal.
Ms all de la posibilidad de rectificar pblicamente las inexactitudes
difundidas sobre la identidad personal, cabe tambin la adopcin de otras medidas
tendentes a lograr, en ciertos casos, la correccin de la falsedad o inexactitud y el
consiguiente restablecimiento de la verdad lesionada. Es el caso, por ejemplo, de la
retraccin, por la cual el agente del dao a la identidad hace pblica declaracin de
su falta y restablece la verdad desconocida o falseada. Otro medio, que se utiliza
cuando existe negativa a proceder a la rectificacin de parte del medio de
comunicacin social autor del dao, es la publicacin en un rgano periodstico de la
sentencia condenatoria.
Como es sabido, la accin de rectificacin recogida por ciertas constituciones
contemporneas tiene su fuente en el artculo 14 de la Convencin Americana de los
Derechos Humanos, conocida como Pacto de San Jos, mediante el que se dispone
que toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en
su perjuicio a travs de los medios de difusin legalmente reglamentados y que se
dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de
difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
Se ha debatido si el Pacto de San Jos o las disposiciones constitucionales
tienen tan slo un carcter programtico, de simples aspiraciones jurdicas o, por el
contrario, opera directamente, es decir, es de aplicacin por los tribunales sin
necesidad de ley interna que reglamente esta capital accin de defensa de los
derechos fundamentales de la persona. Personalmente consideramos que, en
cuanto norma jurdica vigente es obligatoria y, por ende, debe ser aplicada sin
esperar ulteriores desarrollos los que, como sabemos, nunca se producen y
permiten, a menudo, constituirse en argumentos dilatorios tendentes a impedir la
actuacin de un derecho fundamental del ser humano cual es la defensa de su
83
Zeno-Zencovich, Vincenzo, Informazione (profili civilistici), en: Digesto, discipline privatistiche,

sezione civile, IV edizione, volume IX, Utet, Turn, 1993, pg. 12.
57
identidad personal. Tenemos entendido que en este mismo sentido se ha

pronunciado la Corte Suprema de la Repblica Argentina.
Por lo dems, de conformidad con lo prescrito en diversos artculos del Pacto
de San Jos, los Estados ratificantes de este instrumento quedaron obligados a
desarrollar la reglamentacin de diversas instituciones en l contenidos, como es el
caso de la accin de rectificacin, previndose una sancin para el Estado renuente
a cumplir con este deber. Son varios los pases de nuestro subcontinente que no han
cumplido an con esta obligacin por razones fciles de imaginar y que son de
pblico conocimiento84.
Son numerosos los pases del mundo occidental que cuentan con
instrumentos legales que consagran la accin de rectificacin para restablecer la
verdad en cuanto a la identidad, el honor o la reputacin agraviados por un medio de
comunicacin social85. Entre otros, es el caso de Francia pas en el cual, a
comienzos del siglo XIX, se reglament esta accin, o el de otras naciones como
Blgica, Dinamarca, Austria, Alemania, Italia, Espaa, Suiza.
Es digno de mencionar la reforma del artculo 28 del Cdigo civil suizo del 16
de diciembre de 1983 en cuyo inciso g) se consagra la accin de rectificacin o
respuesta en favor de aquel que es afectado en su personalidad a travs de los
medios de prensa, la radio o la televisin. No es esta la ocasin para revisar y
comentar los dispositivos correspondientes aunque si vale la pena destacar que, a
diferencia de otras legislaciones que errneamente limitan la accin a los casos en
que se afectan los derechos al honor o a la reputacin, la ley suiza, con gran
amplitud, extiende la accin a cualquier acto que afecte la personalidad. Esta
previsin permite incluir dentro de ella la rectificacin de inexactitudes que, sin que
agravien necesariamente el honor o la reputacin, lesionan, sin embargo, el derecho
a la identidad personal que es el inters existencial a ser uno mismo y no otro y, por
consiguiente, a ser reconocido por los dems en esta especfica calidad, es decir, tal
cual uno es.
84
Convencin sobre derecho de rectificacin aprobada en la Asamblea General de Naciones

Unidas del 16 de diciembre de 1952.
85
Zeno-Zencovich, Vincenzo, Onore e reputazione, Digesto delle discipline privatistiche, sezione

civile, IV edizione, Volumen XIII, Utet, Turn, 1996, pg. 94.
58
Un caso digno de tenerse en cuenta en relacin con la reparacin del dao a

la identidad personal, es aquel sobre el cual recay la sentencia del Juez de Varese
de fecha 27 de enero de 1986. El hecho no es comn ni frecuente ya que se trata de
una agresin a la identidad personal mediante un libro86.
En efecto, un libro, a diferencia de lo que acontece con los medios de
comunicacin social de peridica aparicin, resulta potencialmente un vehculo
generalmente ms notorio, eficaz y trascendente en lo que atae a la agresin a la
verdad personal en la medida de su permanencia, de su inactualidad, lo que permite
mantener por un mayor tiempo en la memoria colectiva la inexactitud o falsedad
deformante o distorsionante de este fundamental inters existencial. Frente a este
acontecimiento, los jueces tienen que apelar a medios adecuados para contrarrestar
los efectos de este singular agravio a la verdad personal87.
El fallo del pretor de Varese resalta la particular situacin antes mencionada
cuando, en los considerandos de su pronunciamiento, reconoce que tratndose de
una lesin a la identidad personal que se efecta mediante un bien con carcter
permanente, como un libro, aparecen remedios cautelatorios idneos para limitar la
extensin del perjuicio como el envo de comunicaciones de desmentida a los
notorios poseedores del volumen, la publicacin de este mismo comunicado en un
cotidiano, la orden de insertar la precisin en la misma pgina del libro en caso de su
reedicin.
Las apreciaciones del juez en los considerandos de su sentencia fueron de
aplicadas por el juez, por lo que todas aquellas medidas cautelatorias de la verdad
personal del agraviado fueron puestas en prctica. De este modo, se obtuvo
rectificar la falsedad contenida en las pginas del libro y se trat, por los medios
posibles al alcance del juez, contrarrestar la lesin a la identidad personal llevada a
cabo mediante la publicacin de un libro. De esta forma, apreciamos cmo la
imaginacin judicial no reconoce lmites, dentro del marco de lo jurdicamente
posible, cuando se tiene presente el valor de la persona humana y, por consiguiente,
la inexorable necesidad de protegerla de modo eficaz, preventivo, unitario e integral.
La reaccin del juez de Varese ante la alteracin de la verdad personal del actor
86
87
La sentencia se public en "Il diritto dellInformazione e dellInformatica, 1986-553.

Zeno-Zencovich, Vincenzo, Comunicazione, reputazione, sanzione, en: Diritto dell'informazione
e dell'informatica, Giuffr editore, 2007, pg. 270 y ss.
59
permiti, dentro de los medios disponibles amortiguar, al menos, los efectos de la

agresin cometida por el agente del dao.
En efecto, la argumentacin sustentatoria de la reparacin en dinero de un
dao inferido a la persona por violacin de su derecho a la identidad de carcter
extrapatrimonial, se centra en el incontrovertible consistente en el deber genrico de
todo sujeto de reparar el dao cometido contra un ser humano. Este deber, primario
y elemental, que encuentra su fundamento en los valores de justicia, seguridad y
solidaridad, debe regir, sin excepciones, las relaciones interpersonales en cualquier
circunstancia, aun en el caso lmite que el dao haya sido causado sin culpa del
agente. En esta hiptesis, se aplica la teora del riesgo o de la peligrosidad de las
situaciones que originaron el dao y en el hecho objetivo que la vctima, en ninguna
circunstancia, debe dejar de ser compensada por el dao que se le hubiere infligido.
En un ltimo extremo, y si cupiese alguna duda al respecto, cabe tambin recordar a
este propsito el convincente argumento que entre el agente inocente y la vctima
inocente del dao se debe preferir a sta ltima.
Es explicable el estupor que pueda causar el enunciado de la simple
posibilidad de reparar un dao injusto cometido sin culpa del agente. Es conveniente
citar a este propsito la valiosa opinin de Giovanna Visintini, reconocida y calificada
estudiosa italiana, sobre este particular. Segn su parecer y dentro de la lnea de la
tradicin, no han variado los dos elementos sobre los cuales se estructura el acto
ilcito, como son el de carcter subjetivo, es decir el de la culpabilidad, y el objetivo
que se constituye por la lesin del derecho ajeno. Lo que ha cambiado es el marco
de aplicacin de estos dos elementos en el sentido que la culpabilidad no es el
nico criterio de imputacin de la responsabilidad 88. Tan es as que la lesin de un
derecho subjetivo no es el nico caso de dao injusto, entendido ste como el
equivalente a la lesin de intereses jurdicamente relevantes.
En consecuencia, los juristas deben imaginar soluciones alternativas que,
sustentadas en el deber social de distribuir el costo de los daos originados por un
riesgo causado por los avances tecnolgicos u otros motivos de beneficio colectivo,
ofrezcan la posibilidad de atender el monto de las reparaciones en los casos de
insolvencia del agente causante del dao o de la absoluta inculpabilidad del mismo o
88
Visintini, Giovanna, Itinerario dottrinale sullingiustizia del danno, en: Contratto e Impresa, n
01, Cedam, Padua, 1987, pg. 80.
60
en aquellos otros casos en los cuales la propia vctima contribuy al

desencadenamiento del dao.
De otro lado cabe recordar lo anteriormente mencionado en el sentido que la
desechada teora de la pena privada, apoyada en la actualidad por un importante
sector de la doctrina, resulta ser otro plausible sustento del deber de reparar el dao
causado a la persona carente de una directa e inmediata repercusin en dinero.
61
CAPITULO III
EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL Y SU DISTINCIN CON OTROS
DERECHOS DE LA PERSONA
1. Identidad personal y signos distintivos de la persona
La precisin del bien jurdicamente protegido tratndose del derecho a la
identidad personal permite distinguir esta novedosa situacin jurdica subjetiva de
otras que le son conceptualmente prximas y con las que se le suele confundir tanto
a nivel de la doctrina como de la jurisprudencia comparada.
No es fcil definir el concepto de identidad personal en sentido integral y
result complicado el que esta nueva figura jurdica fuera aceptada por la mayora de
los estudiosos89. La novedad de esta nocin gener muchas explicables dudas y
perplejidades, lo que es comprensible en la medida que para su cabal aprehensin
es necesario remitirse a su supuesto o sustento filosfico y a su cabal aplicacin en
la experiencia jurdica.
En efecto, la novedad del planteamiento relativo a la nocin integral de
identidad personal origin el que en la dimensin jurdica se le confundiera con
otras nociones que le son conceptualmente vecinas como es el caso, sobre todo, de
los signos distintivos, la intimidad de la vida privada, el honor, la reputacin y el
derecho personal del autor. De otro lado, la confusin se generaba en el hecho que
el genrico concepto de identidad personal, tanto en su vertiente esttica como en
la dinmica, comprende especficos aspectos de la misma. Nos referimos, entre
otras y a ttulo de ejemplo, a la nocin de nombre.
Al respecto, es necesario recordar que todos los derechos de la persona se
encuentran esencialmente vinculados en cuanto todos ellos tienen un mismo y nico
89
Fernndez Sessarego, Carlos, Derecho a la identidad personal, pg. 123.
62
fundamento, un idntico centro de referencias, desde que slo tutelan diversos

aspectos de un mismo ente, cual es el ser humano 90. En efecto, todos y cada uno de
tales derechos se refieren siempre al yo, en cuanto es a la persona a quien el
derecho protege de modo amplio e integral. Es, pues, el propio ser humano el nico
y absoluto fundamento, la razn de ser, de tales derechos. Esta relacin esencial
entre los diversos derechos que protegen al ser humano explica, en parte, la
posibilidad de confusin que puede existir entre derechos que tutelan aspectos muy
prximos o afines de la personalidad, como son aquellos referidos en el prrafo
anterior.
Despus de una inicial confusin, explicable en una etapa primigenia en
cuanto al desarrollo conceptual del derecho a la identidad personal, se inicia un
proceso de decantacin en relacin con aquellas figuras jurdicas que le son afines.
Este necesario deslinde conceptual se nutre a partir de la accin conjunta de la
creatividad jurisprudencial, de una parte, y del anlisis crtico de la doctrina, de la
otra. No obstante los avances realizados en los ltimos aos en este necesario y
obligado proceso, podemos advertir que la tarea esclarecedora an no ha terminado.
O, lo que es lo mismo, que la nocin de identidad personal se halla sometida al
debate y a la crtica doctrinaria, a pesar de que la jurisprudencia de ciertos pases ya
la ha incorporado a sus repertorios de intereses existenciales dignos de tutela
jurdica.
2. Identidad personal, nombres, imagen: diferencias
Como es sabido, el nombre se constituye entre los signos distintivos de la
persona como el instrumento ms simple y directo para su primaria identificacin 91.
La doctrina es concorde al reconocer que el nombre cumple una funcin
identificadora e individualizadora de la persona humana dentro de la sociedad 92.
Pliner,
sin
embargo,
formula
una
distincin
conceptual
entre
la
funcin
individualizadora y aquella identificatoria propias del nombre. Mediante la primera, es

90
Zeno-Zencovich, Vincenzo, Personalit (diritti della), en: Digesto delle discipline privatistiche,
sezione civile, IV edizione, volumen XIII, Utet, Turn, 1996, pg. 435 y ss.
91
Zeno-Zencovich, Vincenzo, I diritti della personalit, en: Diritto civile, dirigido por Nicol Lipari y
Pietro Rescigno, coordinado por Andrea Zoppini, volumen I: Fonti, soggetti, famiglia, Le fonti e i
soggetti, Giuffr editore, Miln, 2009, pg. 535 y ss.
92
Acua Anzorena, Arturo, Consideraciones sobre el nombre de las personas, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1961, pg. 13 y Rivera Julio Csar, El nombre en los derechos civil y comercial, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1977, pg. 19.
63
decir la individualizadora, se asla al sujeto de su contexto social con el propsito de

distinguirlo de los dems, mientras que con la segunda, es decir la identificatoria, se
verifica quin es la persona a quien corresponde dicho nombre93. Podemos
comprobar as que el nombre resulta ser uno de los tantos medios de identidad
esttica de la persona aunque, como se desprende de todo lo hasta aqu
sintticamente expresado, el nombre no es un dato ni suficiente ni absolutamente
seguro para dar cuenta de la rica y compleja identidad de un ser humano. Podramos
afirmar, en resumen, que el nombre no da cuenta ni razn de la entera y total
personalidad del sujeto, mientras que la nocin integral de identidad personal, por el
contrario, es una frmula sinttica y global que permite una casi completa
aproximacin a la verdad personal de cada cual.
Y decimos a una casi completa identidad de la persona por cuanto cada ser
humano es una unidad en la que confluyen una multiplicidad de aspectos, atributos y
caractersticas que hacen imposible, por su complejidad, dinamicidad y riqueza,
aprehender, sin resquicios ni dudas, la total y absoluta identidad de cada persona,
fundamentalmente por el hecho de que el ser, en s mismo, no es objeto de
comprobacin. Por ello es que Jaspers puede sostener que el hombre es siempre
ms de lo que se puede saber sobre l 94 o, como metafricamente afirma Mounier en
el mismo sentido, mil fotografas combinadas no conforman un hombre que camina,
que piensa y que quiere95.
Todo lo expuesto sobre el nombre se puede aplicar al caso del seudnimo
cuando ste, para ser jurdicamente protegido, alcanza la importancia del nombre o
tiende a sustituirlo como no es infrecuente que ocurra.
En la actualidad, se ha logrado perfilar conceptualmente el deslinde entre el
derecho a la identidad personal, en cuanto proyeccin social de la persona, y
aquellos relativos a los signos distintivos de la persona (nombre, seudnimos, etc.).
En cuanto a la imagen, esta se constituye como uno de los aspectos dignos
de tutela, que aparece a fines del siglo XIX. Por ende, es uno de los derechos de la
persona a los que la doctrina ha dedicado un mayor y detallado anlisis. Por esta
93
Pliner, Adolfo, El nombre de las personas, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966, citado por el
Maestro Fernndez Sessarego, Derecho a la identidad personal, pg. 135.
94
Jaspers, Karl, La fe filosfica. Losada, Buenos Aires, 1968, pg.54.
95
Mounier, Emmanuel, El Personalismo, pg. 6.
64
razn, ha sido prontamente incorporado a diversos ordenamientos positivos

nacionales y sobre el que se encuentra apreciable jurisprudencia comparada.
En cuanto a la imagen, el derecho se preocupa de la proteccin jurdica del
contorno exterior de la persona, de su apariencia fsica, de su perfil somtico, en
suma. La imagen, junto al nombre, constituye otro valioso elemento para configurar
la identidad esttica del sujeto96. No obstante su importancia para este efecto, no
puede perderse de vista que quedan de lado otros aspectos del ser humano,
tambin de carcter esttico, que contribuyen a delinear este tipo de identidad. Pero,
sobre todo, queda as mismo marginado el rico bagaje que constituye la identidad
dinmica de la persona. De ah que, como en el caso de los signos distintivos, y en
particular del nombre, la imagen represente un elemento de suyo insuficiente para
dar cuenta y razn de la identidad personal. Como apunta Dogliotti, ni los signos
distintivos ni la imagen agotan la identidad de la persona 97. Dicho en otros trminos,
estos elementos estticos no nos proporcionan una proyeccin social completa de la
identidad del sujeto.
Lo expresado a grandes rasgos sobre la relacin entre la nocin genrica y
comprensiva del derecho a la identidad personal y el especfico derecho referido a la
imagen puede trasladarse a aquella otra que existe entre el primero de estos
derechos y la voz. Esta ltima constituye tambin uno de los tantos elementos
estticos que contribuyen a definir la identidad del sujeto.
3. Diferencias entre el derecho a la intimidad de la vida privada y derecho a la

identidad personal
La nocin de identidad personal est tambin muy vinculada con la de
intimidad de la vida privada. En efecto, el derecho a la intimidad protege el inters de
la persona de gozar de un mbito en el cual pueda desarrollar, sin intrusiones de
ninguna especie, lo que constituye el ncleo de su vida privada. Supone el derecho a
la no representacin hacia el exterior de los propios asuntos personales, es decir de
aquellos que el sujeto requiere se sustraigan a la curiosidad ajena. Se trata de
96
Alpa, Guido y Resta, Giorgio, Le persona fisiche e i diritti della personalit, Utet, Turn, 2006,
pg. 409 y ss.
97
Dogliotti, Massimo, Le persone fisiche, en: Trattato di Diritto Privato, dirigido por Pietro
Rescigno, Utet, Turn, 1982, pg. 98.
65
aquellas actividades que carecen, por sus propias caractersticas, de trascendencia

social.
En este orden de ideas, mientras que en el derecho a la identidad personal se
tutela la mismidad del sujeto, su manera de ser, o sea, su verdad personal, en el
derecho a la intimidad de la vida privada es del todo indiferente el problema de la
verdad personal por cuanto lo que es materia de proteccin jurdica es la esfera de
su privacidad, de aquellos comportamientos que, por su naturaleza, quedan al
margen de cualquier tipo de intrusiones de parte de aquellos personas ajenas al
mundo de la intimidad personal y familiar.
La exigencia existencial de proteger jurdicamente la esfera de la intimidad
personal y familiar se encuentra estrechamente vinculada a un determinado
momento histrico. La impostergable necesidad de tutela de la intimidad de la vida
privada se acenta, notoriamente, con la aparicin de las transformaciones que se
hacen patentes en la sociedad industrial, la que origina un nuevo estilo de vida. En la
sociedad se acrecientan, mediante el notable avance de las comunicaciones, los
contactos entre las personas y, simultneamente, se debilita la vida comunitaria y
decae el valor de la solidaridad98.
Este amenazante cuadro de ilegtimas intromisiones en el crculo de la
intimidad de las personas, de difcil y a veces imposible control, obliga a los Estados
y a la comunidad internacional a elaborar eficaces normas protectoras y, sobre todo,
vas procedimentales expeditivas y seguras. La jurisdiccin internacional resulta ser,
en los tiempos que corren, una garanta de que las graves agresiones a la intimidad
no quedarn impunes.
3.1. Antecedentes del derecho a la intimidad en la doctrina, la jurisprudencia y
la legislacin comparadas
En los siguientes prrafos, haremos una breve referencia a la vivencia del
derecho a la intimidad personal y familiar en la legislacin y la jurisprudencia de
algunos pases, como es el caso de los Estados Unidos, Italia, Francia, Espaa y la
Argentina.
98
Sobre el particular, Dogliotti, Massimo, Le persone fisiche, en el Trattato di diritto privato,

dirigido por Pietro Rescigno, Torino, UTET, 1982, pg. 143.
66
La intimidad est protegida a nivel universal en el artculo 12 de la

Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, en el numeral 17.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el artculo 8.1 de la Convencin
Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales de 1950.
El artculo 12 de la Declaracin Universal tiene el siguiente texto:
Artculo 12. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales
injerencias o ataques.
3.2. En los Estados Unidos

Es en los Estados Unidos de Norte Amrica donde, por primera vez,
pareciera haber surgido la imperiosa necesidad existencial de proteger la intimidad
personal y familiar. El caso ms recordado y frecuentemente citado concerniente a la
tutela la intimidad es el de Warren y Brandeis99, dos estudiosos norteamericanos
que, en 1890, publican un famoso ensayo que ha servido como remoto punto de
obligada referencia para el desarrollo del estudio del derecho a la intimidad100.
Dichos estudiosos norteamericanos de fines del siglo XIX se referan en su
ensayo, con explicable dureza crtica, al medio de comunicacin escrito a travs del
cual, en aquel entonces, se lesionaba la intimidad personal y familiar. Al respecto
manifestaban que la prensa ha sobrepasado en todo sentido las fronteras
claramente demarcadas de la prudencia y la decencia, la que utiliza el chisme, que
ya no es el recurso del ocioso o del corrupto, sino que se ha convertido en un
comercio que se realiza con provecho y con insolvencia. En relacin con el caso
que examinaban decan que para satisfacer un gusto espurio se expanden los
detalles de las relaciones sexuales desde las columnas con chismes y habladuras
que solamente se pueden conseguir introducindose en el crculo familiar.
99
Warren, Samuel D. y Brandeis, Louis B., The right of privacy, en: Harvard Law Review, vol IV,
n 5, 1890.
100
No obstante, se considera que diez aos antes de la aparicin del divulgado ensayo de Warren
y Brandeis, es decir, en 1880, Kohler, un conocido autor alemn, hiciera alusin a un derecho
individual que protege el secreto de la vida ntima de la publicidad no autorizada. Auletta, Tommaso
A., Riservatezza e tutela della personalit, Giuffr editore, Miln, 1978, pg. 26.
67
En efecto, el ensayo que escribe Warren con la colaboracin de su amigo y

colega Brandeis, quien fuera futuro integrante de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, es motivado por las injerencias escandalosas de la prensa en su vida
privada, ms precisamente en sus relaciones conyugales. Este episodio nos muestra
el poder que haba alcanzado ya por aquel entonces la prensa escrita y los conflictos
que era capaz de suscitar al entrometerse en la esfera de la privacidad de las
personas en forma arbitraria y sin que mediara inters social alguno.
En su mencionado ensayo, Warren y Brandeis destacan la importancia que
reviste para la proteccin de los derechos de la persona el revisar y redefinir, de
tiempo en tiempo, la naturaleza exacta y la extensin de dicha proteccin. Ello, en
virtud que los cambios polticos, sociales y econmicos entraan el reconocimiento
de nuevos derechos y el common law, con su eterna juventud, crece para satisfacer
las demandas de la sociedad. Los mencionados estudiosos norteamericanos ponen
de manifiesto que la intensidad y complejidad de la vida originadas por la creciente
civilizacin han hecho necesaria una cierta retirada del mundo, y el hombre, bajo el
perfeccionamiento de la cultura se ha vuelto ms sensible frente a la publicidad de
manera que la soledad y la intimidad han llegado a ser ms esenciales para el
individuo.
En su referido trabajo Warren y Brandeis se refieren a que en la vida diaria de
su pas se presentaba, cada vez con mayor intensidad y frecuencia, la intrusin en la
intimidad de las personas, preferentemente por accin de los medios de
comunicacin. Es, as, que manifiestan que fotografas instantneas y empresas
periodsticas han invadido los recintos sagrados de la vida privada y domstica y
numerosos ingenios mecnicos amenazan con hacer buena la prediccin segn la
cual lo que se susurra en el gabinete ser proclamado desde lo alto de las casas.
El anlisis efectuado por Warren y Brandeis abre el debate, que no reconoce
tregua, sobre el conflicto existente entre el derecho a la intimidad y la libertad de
prensa. Conflicto que, en gran medida, se atenuara si todos los empresarios que
son propietarios de medios de comunicacin y los periodistas estuviesen dotados de
una slida formacin tico-jurdica para distinguir, con sensibilidad y respeto a la
intimidad, cuales son las fronteras entre el inters pblico y la defensa del derecho
natural a la intimidad de que goza todo sujeto, incluyendo, ciertamente, a los propios
hombres de prensa.
68
Con posterioridad al trabajo de Warren y Brandeis empez a tutelarse en

Estados Unidos lo que se design como el derecho a estar slo. Las sentencias se
apoyaban, principalmente, en la cuarta Enmienda a la Constitucin de los Estados
Unidos. Recin en 1903, a propsito de una ley dictada en el Estado de New York
destinada a proteger a las personas contra la ilegtima apropiacin de sus imgenes
para su utilizacin en publicaciones, sobre todo de propaganda comercial, se
empieza a precisar los alcances y a definir la proteccin del derecho a la intimidad
por la jurisprudencia de aquel pas.
No obstante, si bien se reconoce que fueron Brandeis y Warren los primeros
autores que en los Estados Unidos se refieren al tema de la intimidad, es recin a
partir del famoso caso Grinswold v. Connecticut, resuelto mediante sentencia del 7
de junio de 1965, que se empieza a tutelar, a travs de la jurisprudencia, la intimidad
en dicho pas. Ello se explica por qu en este histrico fallo la Corte Suprema se
refiere a la existencia autnoma de un derecho a la intimidad. La jurisprudencia
protectora de este nuevo derecho es rica y numerosa desde aquella data.
Como anota Matilde Zavala de Gonzlez, el right of privacy (derecho a la
privacidad) ha sido acogido por la jurisprudencia de los Estados Unidos en diversas
circunstancias como son, entre otras, la utilizacin del nombre o fotografa de una
persona, sin su consentimiento, como propaganda de un producto comercial; la
publicacin de una fotografa con cualquiera finalidad, aunque ella no fuere ridcula,
peyorativa o de naturaleza reservada; la difusin, con propsitos sensacionalistas,
de las fotografas de nios fallecidos, con ciertas deformidades; la publicacin de
cartas privadas sin consentimiento de quien las escribi, a pesar que dicha
publicacin sea efectuada por quien las recibi, considerado como su legtimo
poseedor o propietario; la difusin de un filme alusivo a la vida pasada de una
prostituta reformada o de un filme sobre una operacin cesrea, que la paciente slo
haba permitido con una finalidad cientfica.
Otros casos citados por dicha autora son la publicacin del hecho, aunque
sea exacto, de que una persona es un deudor moroso; o su acosamiento, por
telfono o por cualquier otro medio, especialmente si se trata de una mujer en estado
de gravidez; la asistencia a un parto de un amigo del mdico, sin consentimiento de
la paciente; la invasin de la intimidad de una persona a travs de las ventanas de
un establecimiento carcelario contiguo; la invasin personal injustificada de un
recinto privado, incluso la cabina de un barco o la habitacin de un hotel, aunque el
69
intruso sea el capitn del barco o el propietario o gerente del hotel; la observacin,
vigilancia y persecucin abierta, pblica y reiterada de una persona por otra; las
molestias causadas por el envo reiterado de cartas fastidiosas o mediante llamadas
telefnicas de la misma naturaleza; la intercepcin y trascripcin de llamadas
telefnicas entre una persona y su familia; la intercepcin telefnica de las
conversaciones de la vctima de un accidente, internada en una clnica, a fin de
demostrar la irresponsabilidad del agente en el hecho; la autopsia no autorizada del
hijo o del marido fallecido; la exhibicin de la fotografa de una persona en la galera
de criminales antes de haber sido condenada; el mantenimiento en los archivos
policiales de una persona cuya inocencia se ha comprobado; el fotografiar durante el
proceso a una persona acusada de un crimen101.
Como se aprecia de la anterior enumeracin de casos extrados del vasto
repertorio de la jurisprudencia norteamericana protectora de la intimidad personal y
familiar, muchas de las violaciones de este derecho se han producido mediante la
transgresin previa de otro derecho como es, frecuentemente, el del derecho a la
propia imagen. Es decir, se ha utilizado indebidamente de la imagen fsica de una
persona, captada a travs de mquinas fotogrficas o filmadoras, para consumar
una ilcita intrusin en la intimidad personal y familiar.
3.3. La intimidad en la experiencia italiana

El Cdigo Civil italiano de 1942 no protege la intimidad personal y familiar.
Algunos autores, antes de su promulgacin, se haban ya referido al derecho a la
riservatezza, como es el caso, entre otros, de Dusi, D'Amato, Ferrara-Santa Maria.
Muchos otros, aparte de los mencionados, son los autores que, en tiempo pasado,
se han ocupado del tema instando a su tutela jurdica, como es el caso de Carnelutti,
De Cupis, Rav, Ascarelli. Si bien son numerosos los juristas que asumen esta
actitud, un sector minoritario de la doctrina se alinea en una posicin crtica. Bastara
recordar, al respecto, a Pugliese, Giacobbe, Ondei y Carrozza. Se reconoce en De
Cupis al ms tenaz defensor de un derecho a la intimidad. A pesar del vaco legal
antes referido, la jurisprudencia italiana asumi prontamente la tutela de la intimidad
personal y familiar.
101
Zavala de Gonzlez, Matilde A., Derecho a la intimidad, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982,
pg. 47-48.
70
Si bien el Cdigo Civil italiano de 1942 no consigna en su texto una norma de

tutela expresa de la intimidad personal y familiar, el artculo 2 de la Constitucin de
1947, que reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, acta como
clusula general y abierta que sirve de fundamento para la proteccin de cualquier
derecho natural o inters existencial que se sustenta en la dignidad de la persona.
Es decir, no es necesario, tratndose de los derechos de la persona, que exista una
norma que acoja expresamente un determinado derecho subjetivo para que
produzca su tutela. Basta para ello recurrir al artculo 2 de la referida Constitucin.
En el caso del ordenamiento jurdico peruano la situacin es idntica. El
artculo 3 de la Constitucin de 1993, como se ha sealado, opera como clusula
general y abierta mediante la cual es posible proteger cualquier derecho de la
persona a pesar que no se halle tipificado como un expreso derecho subjetivo dentro
del ordenamiento jurdico positivo.
En la jurisprudencia italiana es posible hallar numerosos casos de tutela de la
intimidad personal y familiar. No puede soslayarse, al respecto, que la propia Corte
Constitucional, en su sentencia del 12 de abril de 1973, incluy expresamente el
derecho a la intimidad entre los derechos inviolables del hombre protegidos por el
artculo 2 de la Constitucin italiana, la que los reconoce y garantiza. Por su parte,
la Corte Suprema, con fecha 27 de mayo de 1975, siguiendo la indicacin de la
Corte Constitucional, resuelve el famoso caso en el cual la vctima fue la princesa
Soraya. En este ltimo pronunciamiento se configura un autnomo derecho a la
intimidad de la vida privada. El fallo de la Corte Suprema representa un vuelco
significativo dentro de la jurisprudencia italiana. En efecto, cabe recordar a este
propsito que en el tambin notorio caso del famoso tenor Enrico Caruso, en 1956,
emitido casi veinte aos antes que el fallo antes citado, la Corte, ignorando la
incipiente doctrina italiana que desarrollaba por aquellos aos la temtica de la
intimidad, no haba resuelto favorablemente, como era de suponerse, la demanda de
tutela de la intimidad del famoso artista.
No obstante lo referido en relacin con lo que signific por su contenido
dogmtico el caso Soraya, es del caso tener presente que siete aos despus de
haber dejado de proteger la intimidad de Caruso, la Corte Suprema, en su sentencia
del 20 de abril de 1963, tutela los detalles ntimos de las histricas relaciones
amorosas entre Benito Mussolini y Claretta Petacci, expuestas en un filme sobre la
vida del primero. Apartndose de la tendencia negativa que haba sostenido con
71
anterioridad, la Corte reconoce, en esta excepcional oportunidad, la intimidad de la

vida privada pero, esto es importante sealarlo, sin referirse de modo explcito al
derecho a la intimidad. En efecto, la Corte Suprema fundamenta su fallo
argumentando que la divulgacin de noticias sobre la vida privada de una persona
era lesiva a la libertad de autodeterminacin en el desarrollo de la personalidad del
hombre como individuo102.
3.4. La intimidad en el ordenamiento jurdico francs
En la experiencia francesa, siguiendo las huellas de una precursora y alerta
jurisprudencia, a partir de la dcada de los aos 70 diversos autores ofrecen una
valiosa contribucin al desarrollo de la institucin que venimos comentando. Entre
ellos recordamos, principalmente, a Roger Nerson, Pierre Kayser y Raymond Lindon.
A travs de la inspiracin tanto de la jurisprudencia como de la doctrina, se dicta la
ley 70-643, del 17 de julio de 1970, la que modifica el artculo 9 del Cdigo Civil de
1804. Mediante dicho instrumento legal se incorpora al antiguo Code el derecho al
respeto de la vida privada y se faculta a los jueces para que, sin perjuicio de la
reparacin del dao sufrido, puedan dictar diversas medidas de urgencia dirigidas a
impedir o hacer cesar los atentados dirigidos contra la intimidad de las personas. Se
incluye, entre ellas, la accin inhibitoria que tiende, adems, a evitar que las
amenazas a la intimidad de la vida privada puedan convertirse en hechos
consumados.
En efecto, la indicada ley no se limita a prescribir el derecho subjetivo a la
intimidad de la vida privada y familiar, sino que introduce lo que la doctrina designa
como delito de espionaje audiovisual. En este sentido se modifican los artculos 368
a 372 del Cdigo Penal para sancionar dicho delito. As, en el primero de los citados
artculos se penaliza con reclusin de hasta un ao y con el pago de una
indemnizacin de hasta cincuenta mil francos, a quien, voluntariamente, atentase
contra la intimidad de la vida privada de otro, escuchando, registrando o
transmitiendo, por medio de un aparato cualquiera, palabras pronunciadas, en un
lugar privado, por una persona, sin su asentimiento. Se incluye tambin como delito
el fijar o transmitir, por medio de un aparato cualquiera, la imagen de una persona
que se encuentra en un lugar privado, sin su asentimiento. Un sector de la doctrina
102
Sobre la jurisprudencia italiana vase Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, Diritto Civile, 1, 1,

UTET, Turn, 1986, pg. 174.
72
ha criticado, con razn, que se haga referencia tan slo a un lugar privado, pues el
delito contra la intimidad o la imagen puede cometerse tambin en un lugar pblico.
Por su parte, el artculo 369 del Cdigo Penal francs sanciona a quien,
haya conservado a sabiendas, llevado o voluntariamente dejado llevar al
conocimiento pblico o de un tercero, utilizando pblicamente o no, toda grabacin o
documento que se hubiesen obtenido por los alguno de los medios referidos en el
artculo 368, anteriormente glosado.
El artculo 370 del mencionado Cdigo Penal sanciona el caso de quien, a
sabiendas, haya publicado en cualquier medio, el montaje realizado con las
palabras o imgenes de una persona, sin su asentimiento, siempre que no sea
evidente que no se trata de un montaje o salvo que no se haga expresa mencin.
Dentro del ordenamiento jurdico francs encontramos tambin la ley 78-17,
del 6 de enero de 1978, que tutela la vida privada del sujeto puesta en peligro por los
bancos de datos.
La jurisprudencia francesa, sobre la base de la doctrina y la legislacin as
como del precedente, protege la intimidad personal y familiar. Son varios los casos
que, hace ya algunas dcadas, adquirieron notoriedad. En otra sede 103 hemos
comentado la sentencia dictada por un tribunal de Pars recada en el caso
Laborde. El 12 de diciembre de 1973 el diario satrico Le Canard enchain
denunci que una persona muy conocida haba sido objeto, de parte de los servicios
secretos de inteligencia, de una tentativa de instalacin de un sistema de
interceptacin de su servicio telefnico. Das ms tarde, el 7 de enero de 1974, el
peridico Le point acusaba al inspector Laborde de haber dirigido dicho operativo,
insertando su fotografa al lado del artculo acusatorio.
En este orden de ideas, la sentencia, relacionada con la causa en referencia,
conden al peridico por haber publicado la fotografa de dicho inspector captada en
la va pblica. El fallo, como era de suponer, despert la airada protesta de un
importante sector de la doctrina. La opinin generalizada consider que el tribunal,
mediante tal pronunciamiento, pretenda cubrir el trabajo de los servicios secretos.
Compartimos la protesta, pues estimamos que no puede limitarse el derecho a la
imagen cuando ella es captada slo en un lugar privado. Cualquier ambiente, sea
103
Fernndez Sesasrego, Carlos, Derecho a la identidad personal, pg. 157 y ss.
73
pblico o privado, puede ser propicio para la violacin de los derechos a la intimidad
o a la imagen de una persona.
Otros casos que retiene la memoria son los referidos, en 1977, a la vida
sentimental de la aquella entonces joven princesa Carolina de Mnaco. El tribunal
que resolvi el caso sostuvo que los detalles de tales relaciones no deban ser
conocidos por el pblico por tratarse de actos vinculados con su intimidad. Igual
pronunciamiento judicial recay tratndose de aquellas, tambin amorosas, de la
famosa actriz del cine francs, Catherine Deneuve, cuya intimidad fuera protegida
mediante sentencia de la Corte de Apelaciones de Pars del 14 de mayo de 1975. La
jurisprudencia francesa conden tambin, como actos violatorios de la intimidad, la
publicacin de una fotografa del cadver del actor Jean Gabin o los comentarios
suscitados y las fotos publicadas en relacin con la muerte de un hijo de otra actriz
famosa como fuera Romy Schneider104.
Otro caso que se hizo famoso en Francia fue el relacionado con el filme Le
voyou, del recordado director Claude Lelouch, el que fue resuelto por la Corte de
Apelaciones de Pars con fecha 16 de marzo de 1973. En el filme se documenta el
rapto de un menor llevado a cabo por un siniestro personaje que, en cierto pasaje de
dicho filme, se le designaba con el nombre de Henry Chemin, quien desempeaba
en la cinta el cargo de director de relaciones pblicas de la fbrica de automviles
Simca. Result que en la vida real exista una persona del mismo nombre la cual,
por extraa coincidencia, ocupaba el mismo puesto de trabajo en la mencionada
fbrica francesa de automviles.
El juez de la causa, tutelando diversos intereses existenciales lesionados en
el filme, ante una demanda del autntico Henry Chemin, ordena la supresin de la
secuencia del mencionado filme en que se le aluda expresamente. En la sentencia
se fij el pago de una reparacin civil ascendente a doce mil francos de aquel
entonces.
Alcanz tambin notoriedad en Francia el caso de Valry Giscard d'Estaing,
quien, como se recordar, fuera Presidente de la Repblica. Con motivo de la
publicacin de un libro sobre la vida de Bokassa, el tristemente famoso personaje
africano, el autor penetr en aspectos vinculados con la vida privada del ex
104
Cifuentes, Santos, Derechos personalsimos, segunda edicin, Astrea, Buenos Aires, 1995,
pg. 552.
74
mandatario. El tribunal que juzg el caso consider que dichos aspectos, que se
encuentran incursos en la esfera de la intimidad de la vida privada, sin importar la
notoriedad adquirida por el agraviado, deben quedar al margen de las disputas
polticas y del conocimiento pblico, por lo que orden la supresin de al menos
dieciocho prrafos de dicho libro.
3.5. En Espaa
El derecho a la intimidad es expresamente regulado en Espaa mediante la
Ley Orgnica del 5 de mayo de 1982, la misma que desarrolla el precepto contenido
en el artculo 18.1 de la Constitucin de 1978 que a la letra dice: Se garantiza el
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El artculo
1 de la mencionada Ley Orgnica prescribe que:
Artculo 1. El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen, garantizado en el artculo dieciocho de la Constitucin, ser protegido
civilmente frente a todo gnero de intromisiones ilegtimas, de acuerdo con lo
establecido en la presente Ley Orgnica.
En efecto, el derecho a la intimidad se encuentra normado por los artculos

segundo y sptimo de la mencionada Ley Orgnica del 5 de mayo de 1982. En el
primero de estos numerales se establece un principio general de proteccin de los
derechos al honor, la intimidad y la propia imagen, hacindose referencia a sus
limitaciones, las mismas que no son otras que las leyes y los usos sociales
atendiendo al mbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado
para s misma o su familia.
El siguiente es el texto completo del aludido artculo 2:
Artculo 2. La proteccin civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen
quedar delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al mbito que,
por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para s misma y para su
familia
En siete apartados, el artculo 7 de la citada Ley Orgnica se refiere al
derecho a la intimidad, el derecho al honor y el derecho a la propia imagen. Los
cuatro primeros, que se refieren al derecho a la intimidad, tienen el siguiente texto:
75
Artculo 7. Tendrn la consideracin de intromisiones ilegtimas en el mbito de la

proteccin delimitado por el artculo segundo de esta ley:
Uno: El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmacin, de
dispositivos pticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida
ntima de las personas
Dos: La utilizacin de aparatos de escucha, dispositivos pticos o de cualquier otro
medio para el conocimiento de la vida ntima de las personas o de manifestaciones o
cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, as como su
grabacin, registro o reproduccin.
Tres: La divulgacin de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia
que afecten a su reputacin y buen nombre, as como la revelacin o publicacin del
contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carcter ntimo.
Cuatro: La revelacin de datos privados de una persona o familia conocidos a travs
de la actividad profesional u oficial de quien los revela.
Como se advierte de la lectura de los cuatro primeros apartados del artculo

sptimo, en el primero de ellos se considera como violacin del derecho a la
intimidad el simple emplazamiento de aparatos para captar, mediante diversos
medios descritos en el mencionado apartado, la intimidad de una persona. Esta
actitud, de suyo, supone una intromisin ilcita en el mbito de la intimidad de una
persona. Como anota Jaime Vidal Martnez al comentar este inciso, los
procedimientos de vigilancia son lesivos para la dignidad de la persona en todo caso,
pues limitan su libertad, primero de los valores superiores que reconoce nuestra
Constitucin (la espaola)105. Es decir, que para la ley espaola basta la sola
colocacin o instalacin de dichos aparatos para que se considere que se est
violando la intimidad de una persona. Constituye, por s mismo, un deliberado acto
de ilegtima intrusin.
En el segundo apartado del citado artculo se describe el acto mismo en que
consiste la intrusin en la intimidad, mientras que en el tercero se hace referencia a
la ilegitimidad de la divulgacin, revelacin o publicacin de los hechos relativos a la
vida privada de una persona o de su familia, incluyndose documentos tales como
cartas, memorias u otros escritos de carcter ntimo. En el cuarto apartado se
105
Vidal Martnez, Jaime, El derecho a la intimidad en la Ley Orgnica de 5-5-1982, Editorial

Montecorvo, Madrid, 1984, pg. 116.
76
considera tambin como intromisin ilegtima la revelacin de datos privados de una

persona o de su familia que son conocidos a travs de la actividad profesional u
oficial de quien los revela. Como se observa, en este ltimo apartado se considera la
cuestin del secreto profesional.
En el primer apartado del artculo 8 de la citada Ley Orgnica se describe la
situacin en la cual la intrusin en la intimidad de una persona carece de ilegitimidad.
En este sentido el referido apartado tiene la siguiente redaccin:
Artculo 8.Uno: No se reputarn, con carcter general, intromisiones
ilegtimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente, de
acuerdo con la ley, ni cuando predomine un inters histrico, cientfico o cultural
relevante
El referido apartado tiene la virtud de precisar, en el caso de la intimidad

personal y familiar, cul sera el inters social que hara que la intrusin careciera
del carcter de ilegtima. En efecto, en este inciso se hace concreta referencia a que
el inters social en cuestin se circunscribe a hechos histricos, cientficos o
culturales, siempre que sean relevantes para el conocimiento de la comunidad. Es
del caso sealar que, como lo prescribe el apartado bajo comentario, el hecho debe
tener el carcter de relevante, es decir, importante, necesario o conveniente para
ser expuesto al conocimiento pblico.
En Espaa podemos citar, entre otros muchos casos jurisprudenciales de
proteccin de la intimidad, el vinculado con la muerte del notable torero Francisco
Rivera, conocido como Paquirri. Su famosa viuda, Isabel Pantoja, logr la tutela de
la intimidad personal y familiar, la que fuera violada mediante la filmacin de la
muerte del mencionado torero cuando se encontraba en la enfermera de la plaza de
toros donde fuera cogido por un toro de lidia. El Tribunal Constitucional, hasta cuya
instancia lleg el caso, consider que el aspecto pblico del torero haba cesado en
el momento que pas de la plaza, escenario de un espectculo masivo donde el
torero se expona deliberadamente ante el pblico, a la enfermera de la plaza donde
se debata entre la vida y la muerte. Lo que sucedi en este mbito, en contraste con
lo que haba acontecido en la plaza, pertenece a la esfera de la intimidad del
personaje y de su familia.
3.6. En la experiencia argentina
77
En Argentina la intimidad personal y familiar se protege expresamente

mediante un dispositivo legal a partir de la promulgacin, en 1975, de la ley 21.173,
la que introdujo en el Cdigo Civil de 1869 el artculo 1071 bis. Este numeral
dispone:
Artculo 1071 bis. El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena,
publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus
costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho
no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no
hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de
acuerdo con las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar
la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese
procedente para una adecuada reparacin.
En efecto, se considera que la intimidad puede ser perturbada a travs de la

intrusin, considerada en s misma (entrometerse en la vida ajena), as como
mediante otras vas como son la publicacin de fotografas, con lo que viola tambin
el derecho a la imagen, o la difusin de correspondencia, con lo que lesiona el
derecho al secreto de las comunicaciones personales.
En la Repblica Argentina, entre otros casos, obtuvo especial resonancia el
vinculado con el conocido poltico Ricardo Balbn. La foto del personaje en su lecho
de muerte, captada sin contar con el asentimiento de la familia, y publicada en la
cartula de una revista, fue considerado por la Corte Suprema como un acto
violatorio de la intimidad personal y familiar. Esta es otra situacin en la cual se viola,
a travs de la imagen, la intimidad de una persona y la de su familia. Es decir, se
trasgreden, simultneamente, dos derechos subjetivos como son la imagen y la
intimidad.
3.7. Distincin entre los conceptos de vida privada, intimidad, reserva y
secreto
Es conveniente expresar que el contenido tanto del concepto jurdico de vida
privada como el de intimidad, por lo general, no se encuentran perfectamente
definidos y, por lo tanto, diferenciados. Y aun, dentro del mismo sistema jurdico,
como apunta Morales Godo, es difcil tener un catlogo taxativo, porque ello sera
limitativo de las distintas posibilidades que brinda la vida, pero no por ello se deja de
78
tomar
en
consideracin
algunos
aspectos
aceptados
socialmente
como
correspondientes a la vida privada106.

Es comprensible que exista incertidumbre en cuanto a la denominacin del
derecho que venimos comentando. Para los ms, el concepto intimidad es
sinnimo de vida privada.
Morales Godo es explcito cuando sostiene que utilizar los vocablos de vida
privada y de intimidad como sinnimos es eludir el problema, por cuanto no tienen
el mismo significado. El concepto de vida privada es ms amplio y comprensivo que
el de la intimidad. La nocin de intimidad es as lo ms restringido, lo ms reservado
de la vida privada107. Esta sera la razn que justificara la expresin de intimidad de
la vida privada, la que solemos utilizar pues recoge nuestra concepcin sobre la
diferencia existente entre privacidad e intimidad.
Un sector notoriamente minoritario de la doctrina asume una posicin
radicalmente contraria a la que hemos expuesto. Se trata de una corriente que
estima que la nocin de vida privada es tan slo un aspecto de un concepto ms
genrico como es el de intimidad. Es decir, que la vida privada resultara ser el
ncleo ms reservado de la intimidad.
Respecto a la diferencia que pudiera existir entre los conceptos de vida
privada y derecho a la intimidad, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al
considerar que la primera de dichas nociones se caracteriza por su amplitud, no cree
posible ni conveniente definir de manera exhaustiva tal concepto. En opinin de
dicho Tribunal, es demasiado restrictivo limitarla a un crculo ntimo donde cada uno
pudiera llevar su vida personal a su gusto excluyendo totalmente el mundo exterior a
dicho crculo. El Tribunal estima que la vida privada debe comprender el derecho de
la persona a desarrollar relaciones con otros individuos. De ah que se estime que no
existe razn para excluir de la vida privada las actividades comerciales o
profesionales, pues cuando estas ltimas son liberales las tareas de un miembro de
stas pueden constituir un elemento de la vida privada.
106
Morales Godo, Juan, El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de informacin,
Grijley, Lima, 1995, pg. 109.
107
pg. 108.
79
Como se ha podido apreciar, el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos

participa de la concepcin que distingue vida privada de intimidad, estableciendo
que el primero de dichos conceptos posee una mayor amplitud o alcance que el
segundo.
El problema no se agota cuando hacemos solamente referencia a los
conceptos de intimidad y de vida privada. Existen otras nociones que les estn
prximos como son las de reserva y la de secreto, cuyos linderos conceptuales no
son tambin fciles de trazar. En lo que atae al concepto reserva, cierto sector de
la doctrina suele encontrar en este concepto el significado genrico de constituir la
aspiracin del hombre de rodear de secreto, respecto a los otros hombres, algo que
particularmente le atae108. Aquello que, siendo atinente a nuestra vida privada, no
debera ser divulgado masivamente, debiendo tan slo limitarse al dominio de un
pequeo crculo de personas, tal vez familiares o amigos ntimos. En cuanto al
secreto, se suele considerar que es aquel aspecto de la intimidad que no debera
ser conocido por nadie. Es decir, se tratara de una nocin mucho ms restrictiva que
aquella de reserva.
El artculo 14 del Cdigo Civil peruano no utiliza las expresiones de reserva
o secreto. Se limita a prescribir que la intimidad no puede ser puesta de manifiesto
sin el asentimiento de la persona. Un caso de empleo del concepto de secreto es
el que aparece en el inciso 10 del artculo 2 de la Constitucin peruana de 1993. Al
referirse a las comunicaciones y documentos privados se establece que su contenido
est cubierto por el secreto as como tambin determina que ellos son inviolables.
La nocin de reserva como la de secreto, se refieren a la intimidad. Ambos
constituyen aspectos, de mayor o menor grado de intensidad conceptual del
derecho-deber de mantener fuera del conocimiento de terceros acontecimientos de
la intimidad de la persona cuando sta no presta su asentimiento para su puesta de
manifiesto. Puede darse el caso que cierta persona, al saber que un tercero, sin
proponrselo, ha tomado involuntario conocimiento de un hecho de su intimidad, lo
requiera para que mantenga tal acontecimiento ya sea en estricto secreto o, en su
defecto, que guarde tan slo reserva del mismo. Como se aprecia, reserva y
secreto resultaran ser matices del derecho a la intimidad, el cual, en sustancia,
108
Franceschelli, Bruno, Il diritto alla riservatezza, Jovene editore, Npoles, 1960, pgs. 3 y 10.
80
supone el derecho-deber de mantener fuera del conocimiento de terceros lo que

ocurre en el mbito de la intimidad de la vida privada del titular del derecho.
3.8. Alcances de la nocin de intimidad
Son variados los aspectos de la persona vinculados con la esfera o mbito de
la intimidad de su vida privada que es casi imposible alcanzar una delimitacin de
sus alcances conceptuales. As lo considera la mayora de los autores que tratan la
materia, por no decir todos. Ello se debe a la caracterstica propia inherente a la
institucin, as como a la cultura, usos y costumbres de un determinado lugar. Estas
notas hacen que existan variables que impiden una enumeracin nica y de
aceptacin universal de aquellas actividades que corresponden al crculo de la
intimidad.
Morales Godo es menos radical cuando sostiene que lograr una definicin
del derecho a la vida privada no es fcil, lo que podra interpretarse que ello si es
posible. El autor nos recuerda al respecto que alcanzar una definicin de la intimidad
no se ha lograda ni en el sistema del common law ni en el romano-germnico al que
pertenece nuestro ordenamiento jurdico ya que, por tener un contenido muy amplio,
ha sido prcticamente imposible encerrar todas sus posibilidades en una
definicin109. Es por ello que, generalmente, la definicin se produce en sentido
negativo cuando se sostiene que es aquella esfera de la vida de una persona que,
por su connotacin y sus especiales caractersticas, debe estar excluida del
conocimiento de los dems. El problema radica, por lo tanto, en determinar cules
son aquellos actos o conductas de la vida de una persona que, por pertenecer a la
esfera de su intimidad, deben se ajenos al conocimiento de los otros miembros de la
comunidad.
No obstante lo dicho, es posible describir los alcances del bien jurdico
protegido cuando se alude a la intimidad, as como precisar las consecuencias que,
generalmente, sufre la persona que ha sido vctima de una ilegtima intrusin. Estas
consecuencias, mayores o menores, dependen lgicamente de la intensidad y
gravedad que presente la intromisin o injerencia en el mbito de la intimidad de la
vida privada atendiendo a los parmetros de los usos y costumbres imperantes al
respecto en una determinada comunidad. De otro lado, es tambin viable determinar
con cierta latitud, acudiendo sobre todo al aporte de la jurisprudencia comparada,
109
Morales Godo, Juan, El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de informacin ,
ob. cit., pg. 104-105.
81
cules son los actos y las manifestaciones que pueden considerarse como
intrusiones, intromisiones, entrometimientos o injerencias en la intimidad de la vida
privada de una persona.
Algunos autores, han intentado elaborar un catlogo de los actos que pueden
calificarse como violatorios de la intimidad, aunque no existe entre ellos,
necesariamente, plena concordancia. Esta situacin se explica por la variedad y
amplitud de las actividades que comprende la intimidad personal y familiar as como
por la diversidad cultural y costumbres de cada lugar.
El derecho a la intimidad tiene un contenido dinmico, el mismo que est en
funcin de diversas variables, las mismas que, para Zeno-Zencovich, estn
constituidas por los datos, por la modalidad de su obtencin o de presentacin, por
los destinatarios, por el tiempo110. La nocin de intimidad no puede desligarse del
ambiente social en el cual vive el sujeto de derecho, por lo que su proteccin
puede, por esta circunstancia, acentuarse o liberalizarse, segn sea el caso. Los
alcances de la nocin de intimidad varan de una poca a otra, de un lugar a otro y
aun, como anota Ferreira Rubio, presenta variantes personales en ciertas
ocasiones111. No obstante, existen ciertas actividades o situaciones que siempre, y
en cualquier caso, deben ser tuteladas por considerarse, en opinin generalizada,
propias del ncleo mismo de la intimidad.
El derecho subjetivo a la intimidad es la respuesta jurdica al inters
existencial o derecho natural de cada persona de lograr preservar del conocimiento
de los dems un restringido espacio de su vida privada. Existe el justificado inters
que los actos, de cualquier alcance o modalidad, que se desenvuelven en este
mbito, no estn expuestos a la intrusin, curiosidad, fisgoneo o injerencia de parte
de los dems. Es una exigencia humana, que hunde sus races en el derecho
natural, en el sentido que la persona debe vivir libre de un injustificado e indebido
control, vigilancia o espionaje de cualquier tipo.
En efecto, el libre desenvolvimiento de la personalidad, la realizacin
personal de cada cual, no podra lograrse a plenitud si la persona estuviese sometida
110
Zeno-Zencovich, Vincenzo, Una svolta giurisprudenziale nella tutela della riservatezza, en: Il
diritto alla informazione e della Informatica, 1986, pg. 933.
111
Ferreira Rubio, Delia M., El derecho a la intimidad. Anlisis del artculo 1071 bis del Cdigo
Civil, Universidad, Buenos Aires, 1982, pg.54.
82
al constante y agobiante asedio de la insaciable curiosidad de los dems sobre los

detalles ntimos en que discurre su vida ntima.
La intimidad - como tambin es el caso del honor - es una exigencia espiritual
que algunas personas sienten ms intensamente que otras. Es la necesidad que, a
veces, se expresa de modo manifiesto y con hondura, de recogerse sobre s mismo,
de replegarse sobre su propio yo, de mantenerse en soledad, libre de intrusiones. Lo
que se haga o deje de hacer en el mundo de estas relaciones debe quedar excluido
del conocimiento de los dems, para los cuales carece de inters.
En sentido amplio, puede considerarse que la intimidad de la vida privada
est representada por todas aquellas actividades y actitudes, gestos o palabras que,
realizados en el mbito restringido al que se ha hecho referencia, carecen
normalmente de trascendencia social.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Italia ha sealado que aun en el
caso de personajes ampliamente conocidos por el pblico, como son los polticos,
artistas o deportistas, el derecho a la intimidad de la vida privada no puede ser
negado. Slo se excepta de esta regla si as lo exigiera un real inters social a la
informacin u otras exigencias pblicas. Los personajes pblicos, en sntesis, tienen
una intimidad que debe ser protegida dentro de los lmites expuestos.
En el discurrir de la vida privada existe un ncleo de actividades que
conforman la intimidad. Un sector de la doctrina considera que tales situaciones
estn referidas, generalmente, a la vida sentimental o sexual de una persona o a los
asuntos vinculados con la salud. Novoa Monreal ha confeccionado un elenco de las
diversas actividades, situaciones y fenmenos que, en los tiempos actuales, pueden
considerarse empricamente como integrantes de la vida privada. As, seala dentro
de ellas las creencias religiosas, filosficas, mgicas y polticas; aspectos vinculados
a la vida amorosa y sexual; situaciones embarazosas de la vida familiar; defectos o
anomalas fsicos o squicos no ostensibles; comportamientos cuyo conocimiento por
extraos desmejoraran su reputacin; afecciones de salud que pudieran repercutir
negativamente en su vida social o profesional; contenido de comunicaciones de
carcter estrictamente personal; la vida pasada, cuando pudiera ser motivo de
bochorno; orgenes familiares o cuestiones atinentes a la filiacin que lastimen la
posicin social; el cumplimiento de las funciones fisiolgicas; momentos penosos o
83
de extremo abatimiento y cualquier hecho, dato o actividad que suscite turbacin

moral o psquica112.
En este orden de ideas, la Comisin Internacional de Juristas, reunida en la
Conferencia Nrdica de Estocolmo en 1967, consider a la intimidad como el
derecho a vivir en forma independiente su propia vida, con un mnimo de injerencia
ajena. En trminos ms amplios esto significa: El derecho del individuo a vivir su
propia vida. Ciertamente esta definicin, al enfatizar el derecho a la intimidad, no
reconoce los lmites de todo individuo de vivir su propia vida teniendo en cuenta
que esta natural aspiracin debe guardar armona con el inters social.
La Asamblea Consultiva del Consejo de Europa defini, con fecha 23 de
enero de 1970, los alcances de la nocin de vida privada. Al efecto consider que la
nocin de vida privada consiste esencialmente en poder conducir su vida como se
quiera con el mnimo de injerencias Al desarrollar este concepto se seala que
concierne a la vida privada la vida familiar y la del hogar, la integridad fsica y moral,
el honor y la reputacin, el hecho de no haber tenido un mal da, la no divulgacin de
hechos intiles y embarazosos, la publicacin sin autorizacin de fotografas
privadas, la proteccin contra el espionaje y las indiscreciones injustificables o
inadmisibles, la proteccin contra la utilizacin abusiva de comunicaciones
privadas...113.
Para Matilde Zavala de Gonzlez, el derecho a la intimidad tiene la misin de
tutelar no slo la reserva de la persona en cuanto ser psicofsico, sino tambin la de
sus expresiones o comunicaciones, la de sus vnculos afectivos ms cercanos y
profundos y la del lugar donde habita o desarrolla su vida ntima; deber proteger las
proyecciones de su personalidad, su vida de relacin personalsima y el espacio en
que desenvuelve su existencia privada. Tiene plena razn la autora cuando expresa
que la intimidad responde a una necesidad bsica del ser humano como es la de
preservar su libertad espiritual indispensable en el campo vital que circunda al
hombre de manera prxima e interior en grado superlativo, eliminando intromisiones,
fiscalizaciones e influencias forneas susceptibles de alterar su tranquilidad.
112
Novoa Monreal, Eduardo, Derecho a la vida privada y libertad de informacin, Siglo XXI,
Mxico D.F. 1981, pg. 45-46.
113
Valencia Zea, Arturo, Los derechos de las personas en el nuevo Cdigo Civil del Per de 1984,
en: El Cdigo Civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano, editorial Cuzco, 1985, pg. 219.
84
Para el jurista espaol Vidal Martnez los alcances del derecho a la intimidad
cuando afirma que el objeto del derecho a la intimidad es la especial libertad que la
persona reclama en el mbito de lo ntimo, que padece con la fiscalizacin intrusiva o
la difusin instrumentalizadora del conocimiento adquirido de la zona nuclear de la
personalidad, de modo tal que, suprimida esa libertad, la persona queda reducida al
nivel de unas cosa114.
Por su parte, el codificador peruano de 1984, al comprender la importancia
que representaba para la persona la proteccin del mbito de la intimidad de la vida
privada personal y familiar, dispuso su tutela mediante la norma contenida en el
artculo 14 del Cdigo Civil vigente. Ello, en la medida que el ser humano requiere
de tal proteccin para desarrollar su vida libre de intrusiones de todo tipo, de
perturbaciones o sobresaltos, los que originan una alteracin, ms o menos intensa,
de su necesario equilibrio psquico, de su tranquilidad espiritual, de su serenidad
interior. El incursionar indebidamente en los meandros de la intimidad personal
puede tambin, segn los casos, lesionar la dignidad de la persona, lastimar su
sentido del honor, causar desasosiego, sensacin de inseguridad, malestar,
mortificacin, indignacin.
3.9. Limitaciones al derecho a la intimidad personal y familiar
Existe una limitacin natural del derecho a la intimidad personal que proviene
de las relaciones familiares. En el mbito de la familia cada uno de sus
componentes, si bien de un lado exige la proteccin de tales relaciones frente a
terceros, del otro renuncia implcitamente a un tramo o porcin de su intimidad que,
necesariamente, comparte con los miembros de su familia, la que conoce aspectos
de dicha intimidad en cuanto producto de una vida en comn, de un fluido cambio de
opiniones, de ideas y experiencias.
La renuncia natural y necesaria a una porcin de la intimidad entre familiares
surge, inclusive, antes del matrimonio. Entre los futuros cnyuges debe producirse
un intercambio de experiencias de la vida ntima, ya que cada uno de ellos debe
conocer la existencia, por ejemplo, de una grave enfermedad o de un embarazo de
su pareja por obra de una tercera persona. Precisamente, el no divulgar estas
intimidades, es decir, ciertas graves o comprometedoras situaciones, puede ser
motivo de impugnacin del matrimonio de parte del otro cnyuge. No obstante,
114
Vidal Martnez, Jaime, El derecho a la intimidad en la Ley Orgnica de 5.5-1982, pg.172.
85
aparte de estas circunstancias, entre los futuros cnyuges se produce, por lo general
y dentro de ciertos lmites, una apertura de la esfera de la intimidad para volcar
sentimientos, pensamientos, aspiraciones, actitudes frente a la vida, hechos del
pasado que marcaron su personalidad. La futura vida en comn exige esta apertura,
esta puesta de manifiesto de diversos aspectos de la intimidad de cada cual.
En efecto, el conocimiento de dichas vivencias puede encontrar su origen en
la correspondencia intercambiada entre los futuros cnyuges. De ah deriva la
obligacin de que cada uno de ellos de devolverse dicha correspondencia a efecto
de preservar de la curiosidad de terceros de aspectos de la intimidad divulgados en
ella. En este sentido, el artculo 80 del Cdigo Civil italiano prescribe que, en caso
de ruptura de los esponsales o promesa de matrimonio, se puede demandar la
devolucin de los regalos que se hubieren recibido con ocasin de dicho acto. Por
va analgica se ha considerado la existencia de la obligacin de la restitucin de la
correspondencia e inclusive de las fotografas115.
El derecho a la intimidad, aparte de lo anteriormente reseado y como
cualquier otra situacin jurdica subjetiva, entraa ciertos deberes o limitaciones en
cuanto a su ejercicio. O, dicho en otros trminos, este derecho no es una excepcin
a la regla. Por ser el derecho una relacin entre sujetos - desde que el ser humano
es coexistencial - no existen derechos absolutos en cuanto a su ejercicio.
Lo que ocurre en el caso especial del derecho a la intimidad de la vida
privada es que la lnea de frontera entre el inters privado, representado por el
derecho a que se respete la intimidad, y el inters social de conocer, por ejemplo,
algunos aspectos de la vida privada de personajes famosos, o en trance de serlos,
que buscan consensos entre el pblico o de quienes cometen delitos, es siempre
difcil de trazar y, por ello, en ciertos casos, es fuente de conflictos, dudas en cuanto
a sus lmites y de ciertas vacilaciones en lo que atae a su contenido.
Como lo expresada el Maestro Fernndez Sessarego en la Exposicin de
Motivos del Cdigo Civil de 1984, la intrusin en la vida privada o su divulgacin se
justifican cuando existe un definido inters social, una razn de orden pblico Es as
que, frente a una circunstancia de esta naturaleza, como podra ser una indagacin
policial, no cabe oponer el respeto que la ley reconoce a la privacidad de la persona.
De otro lado, es obvio que el titular del derecho puede prestar su asentimiento para
115
Dogliotti, Massimo, Le persone fisiche, en: Trattato di Diritto Privato, 2, pg. 157.
86
la puesta de manifiesto de su intimidad, siempre que con ello no se cause agravio a

las buenas costumbres116.
La Ley Orgnica del 5 de mayo de 1982 que, como est dicho, regula en
Espaa el derecho a la intimidad, en el apartado primero de su artculo 8 precisa
que el inters social est delimitado por situaciones que histrica, cientfica o
culturalmente son de tal relevancia que no pueden dejar de ser puestas en
conocimiento de la comunidad. Es decir, slo razones de esta ndole y que tengan
una real relevancia social careceran, en Espaa, de la proteccin concedida a la
intimidad personal. O, dicho en otros trminos, el inters social debe tener,
tratndose del derecho a la intimidad, slo connotaciones histricas, cientficas o
culturales. Las otras facetas de la intimidad personal y familiar quedaran, por tanto,
excluidas del conocimiento de los dems.
Sobre el particular, el inters social por conocer algunos aspectos de la vida
privada de una persona, sin que ello signifique penetrar en el ncleo mismo de su
intimidad, se manifiesta especialmente en el caso de personas que, por cualquier
circunstancia, feliz o desgraciada, han adquirido pblica notoriedad. Se trata,
frecuentemente, de los polticos, lo que se explica desde que ellos se dirigen a los
dems en busca de apoyo o consensos para asumir su representacin en las tareas
de gobierno de un pas o de una ciudad. En esta hiptesis es natural que la gente,
los potenciales electores, deseen conocer algunos aspectos de la vida privada del
personaje para evaluar la calidad moral y profesional de quien pretende tal encargo.
Los electores desearan saber cul ha sido la trayectoria de vida de cada candidato,
sin que ello llegue a constituir una intrusin en su intimidad.
En razn de ello, se restringe, en alguna medida, la proteccin de la vida
privada de tales personas, sin que ello signifique, reiteramos, una indebida injerencia
en la esfera misma de la intimidad. Es as que la ley, dentro de esta lgica, por
ejemplo, obliga a los que asumen una funcin pblica a declarar, antes y despus de
su cumplimiento, los bienes que integran su patrimonio. La honestidad y la
capacidad son calidades que, de alguna manera, quedan reflejadas en el quehacer
del candidato a travs del tiempo.
116
Fernndez Sessarego, Carlos, Derecho de las personas. Exposicin de Motivos y comentarios

al Libro Primero del Cdigo Civil peruano, dcima edicin, Grijley, Lima, 2007, pg. 76.
87
Lo dicho no pretende desconocer o limitar el derecho a la intimidad personal y

familiar de los personajes pblicos, principalmente los polticos y de los artistas y los
deportistas. Ellos, como cualquier otro ser humano, poseen una intimidad que debe
ser respetada, aunque algunas actividades de su vida privada, mediando un definido
inters social, puedan ser puestas de manifiesto sin lesionar la intimidad o el honor
del sujeto. La intimidad es el impenetrable ncleo de la vida privada, salvo
excepcionales razones de inters pblico de conformidad con un mandato legal o
judicial. En sntesis, la notoriedad de una persona no le priva del derecho a que se
respete su intimidad aunque, por razones de inters social, se restrinja en cierta
medida la tutela de ciertos aspectos de su vida privada.
Morales Godo, en lo que se refiere al espacio a la intimidad de que gozan los
personajes pblicos plantea un caso lmite. El autor se interroga sobre si es
importante que la ciudadana conozca el estado de salud mental de un candidato a la
presidencia de la Repblica y si, de ser positiva la respuesta, ello no significara una
violacin de la vida privada. Al responderse, considera que no estaremos atentando
contra el derecho a la vida privada ya que si una persona va a dirigir los destinos de
una colectividad es preciso que se conozcan sus facultades y sus deficiencias en
funcin a las cuales las personas, en un pas democrtico, pudieran decidir su
voto117. Sera muy grave para la sociedad el que se eligiera a un Presidente de la
Repblica con trastornos mentales que le impidan mantener la ecuanimidad y la
serenidad, que sea un maniaco-depresivo, una persona violenta o impulsiva, que no
cuente con el necesario equilibrio emocional en suma, cuando se trata de resolver
los problemas nacionales.
En este orden de ideas, la Convencin Europea para la proteccin de los
Derechos Humanos precis cules son, desde su ptica, las limitaciones al derecho
a la intimidad de la vida privada. Al efecto, se seala que tales circunstancias se
refieren a la seguridad nacional, a la seguridad pblica, al bienestar econmico de la
nacin, a impedir el desorden o el crimen, a proteger la salud o la moral pblica,
tutelar los derechos y las libertades de los dems 118. Se trata, sin duda, de
117
ob. cit., pg. 165.
118
pg. 118 y ss.
88
situaciones donde es preponderante el inters social sobre el derecho a la vida

privada.
Jorge Carranza119 nos informa sobre un caso resuelto por la jurisprudencia
francesa en el que se trata el problema de los lmites del derecho a la vida privada
de los artistas. Un semanario de la ciudad de Pars public sucesivos artculos bajo
el ttulo de Mi vida presentndolos como si hubieran sido escritos por la que fuera
famosa actriz de cine Marlene Dietrich. Sobre el particular, la Corte de Pars,
despus de dejar sentados lo principios bsicos del derecho a la intimidad de la vida
privada, sostuvo que las vedettes estn protegidas por los mismos principios
(generales), y no corresponde hacer una excepcin en lo que a ellas concierne, bajo
el pretexto especioso de que ellas buscan una publicidad indispensable a su
celebridad. De ah que la empresa periodstica fuera condenada a pagar una
indemnizacin por daos a la mencionada artista.
Morales Godo nos propone otro ejemplo. Otro semanario public una crnica
sobre los amores secretos de Claude Fancois y de Francis Gall, ilustrado con
fotografas de la vedette y de sus familiares. El padre de la artista logr que la Corte
de Pars acogiera su demanda de proteccin de la intimidad de su hija as como
obtuvo el secuestro de los ejemplares del semanario en que se lesionaba la
intimidad de su menor hija120.
Sin embargo, para mostrar que la jurisprudencia francesa no ha sido uniforme
en este asunto, Morales Godo121 nos relata el caso de Pablo Ruiz Picasso a quien la
Corte de Pars, en 1965, le deneg su solicitud de secuestro del libro Vivir con
Picasso de Franois Gilot. La Corte consider, en esta ocasin, que el secuestro de
una obra del espritu es una cuestin grave, capaz de lesionar el derecho a la
libertad de expresin o de informacin. De ah que slo se debe proceder al
secuestro de un libro cuando la lesin sea intolerable y que, adems, sea de extrema
urgencia.
119
Carranza, Jorge, Derecho a la intimidad y los medios de comunicacin de masas, en Revista

del Notariado, Ao LXXVII, N 734, Buenos Aires, 1974, pg. 501, citado por Juan Morales Godo.
120
pg. 166.
121
pg. 167.
89
En efecto, la Corte, para denegar dicha demanda, consider que la vida

privada de Picasso es la de un clebre contemporneo y que la indiscrecin
cometida en relacin con la privacidad del pintor espaol no provena de un extrao
cualquiera sino de quien haba sido su modelo durante diez aos. Adems, el
tribunal estim que la intencin no era la de buscar un escndalo ni se proceda por
rencor o venganza de parte de la autora.
3.10. El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de informacin
En los tiempos actuales existen en nuestra sociedad dos derechos que,
amparados ambos por la Constitucin, suelen colisionar. Ellos son, de un lado, el
derecho a la intimidad de la vida privada y, del otro, el derecho a la informacin de
que goza la comunidad frente a hechos de inters social. Al referirnos al derecho a la
informacin, que se sustenta en la libertad de expresin, debemos tener en cuenta
su doble vertiente que consiste, de una parte, recoger y brindar informacin y, de la
otra, en el derecho de cada persona, y de la comunidad toda, a recibirla.
Es imposible establecer una definitiva demarcacin entre ambos derechos
que permita a los jueces el contar con un criterio aplicable a todos los casos en que
se presenten conflictos de esta naturaleza. Ni la doctrina ni la jurisprudencia han
determinado los lmites que los separan ni ellos, tampoco, se encuentran fcilmente
en la propia realidad de la vida. Lo que la doctrina y la jurisprudencia pueden
ofrecernos como orientacin en esta delicada materia es que el ncleo sensible de la
intimidad de una persona constituye una barrera infranqueable, la que debe ser
respetada, salvo el caso excepcional que exista un definido, real y relevante inters
social en juego. Corresponder al juez, en cada caso, evaluar las circunstancias a fin
de encontrar, en situaciones lmite, una justa solucin al conflicto, es decir, en los en
que sean irreconciliables la proteccin de la intimidad, de un lado, y la del inters
social por conocer detalles que supongan una intrusin en la esfera de la intimidad
de la vida privada, por el otro.
Para Massimo Dogliotti, el conflicto que se presenta entre la proteccin de la
intimidad de la vida privada y la libertad de informacin, es una cuestin grave y no
resuelta. Y es que, como est dicho, no existe una delimitacin clara y precisa entre
ambos derechos, cada uno de ellos es merecedor de proteccin jurdica. El problema
es, pues, de lmites y compatibilidad entre intereses opuestos. Esta delicada
90
cuestin, que atrae la general atencin de los juristas, ha sido ampliamente debatida
en aos recientes122.
Si bien el derecho a la intimidad de la vida privada de una persona es un
derecho fundamental, es decir, una exigencia que deriva de su propia naturaleza de
ser libre, no se puede ignorar la importancia que reviste la libertad de informacin,
que es la base de toda organizacin social respetuosa de la dignidad del hombre. Es
sabido que no es compatible la subsistencia de un sistema democrtico sin libertad
de expresin. Esta libertad no slo tiene una vertiente individual sino que, dada la
naturaleza coexistencial del ser humano, tiene, al mismo tiempo, una vertiente social,
en atencin al inters de la comunidad de estar informada de aquello que de real
trascendencia ocurra en su seno, sin que importe una indebida o arbitraria intrusin
en la intimidad de la vida privada de las personas.
De lo expuesto se desprende que no es nada fcil distinguir cules son los
eventos que tienen una real y segura relevancia poltico-social y aquellos otros que
carecen de esta singular caracterstica. En este mismo sentido se pronuncia
Dogliotti, para quien la distincin antes referida se presenta como sumamente lbil
y, en todo caso, variable de tiempo en tiempo y de lugar en lugar 123. Es, por ello, que
se hace necesario verificar, frente a cada concreto acontecimiento, su importancia y
trascendencia social. Ciertamente es una tarea delicada, de gran responsabilidad
para el juez determinar, en cada caso, si la relevancia social del hecho de la vida
ntima de una persona justifica admitir su violacin.
Lo que es seguro es que no se puede tomar partido apriori sobre la primaca
de alguno de los dos derechos, el de la intimidad o el de la informacin, cuando
entran en conflicto. No cabe asumir, en este caso, una decisin extrema. Para
resolver cada caso deben tenerse siempre a la vista, sin prejuicios ideolgicos,
ambas perspectivas, la personal y la social, a fin de poder evaluarlas y pronunciarse
en consecuencia.
3.11. El Cdigo Civil de 1984 y la intimidad
En efecto, el artculo 14 del Cdigo Civil peruano atinente al derecho a la
intimidad personal y familiar tiene, como parciales antecedentes, el artculo 80 del
122
Dogliotti, Massimo, Le persone fisiche, en: Trattato di Diritto Privato, 2, pg. 161.
123
Dogliotti, Massimo, Le persone fisiche, en Trattato di Diritto Civile, 2, pg.166.
91
Cdigo Civil de Portugal, de 1967, y el artculo 18 del Cdigo Civil de Bolivia de

1975.
Como se expresa el Profesor Fernndez Sessarego en la Exposicin de
Motivos del Cdigo de 1984, la persona carecera del equilibrio psquico necesario
para hacer su vida, en dimensin comunitaria, si no contase con quietud y sosiego
psicolgicos, con una elemental tranquilidad espiritual, con la seguridad de que los
actos de su vida ntima no son ni escudriados ni divulgados. Fue esta conviccin la
que llev al codificador peruano de 1984 a incorporar en el Cdigo Civil el derecho a
la proteccin de la intimidad personal y familiar, pese a que eran escasos los
antecedentes legislativos en la materia aunque, por el contrario, eran numerosos los
casos protegidos por la jurisprudencia comparada de los pases ms desarrollados y
con mayor tradicin jurdica an, en ciertos casos, sin contar con norma expresa que
la tutelara.
Por ello, cabe reiterar que el Cdigo Civil peruano de 1984 es uno de los
pocos cdigos civiles vigentes que acoge en su articulado el derecho a la intimidad
personal y familiar. A pesar de que son escasos los cdigos civiles que cuentan entre
sus normas con una expresa que proteja la intimidad, se debe a la jurisprudencia de
muchos pases el que haya consagrado su tutela, fundndose para ello en la
clusula general y abierta de proteccin de los intereses existenciales o derechos
naturales consubstanciales con la dignidad misma del ser humano. Es decir, de
aquellos derechos que son inherentes a su naturaleza y que, por ello, no requieren,
necesariamente, de una especfica norma que los tutele.
Sobre el particular, en el texto del vigente artculo 14 se comprenden, como
se menciona en la correspondiente Exposicin de Motivos, dos distintas pero
conexas situaciones vinculadas a la tutela de la intimidad de la vida privada, ya sea
personal o familiar. Segn lo expuesto por el codificador de 1984 en la Exposicin
de Motivos, dichas situaciones consisten tanto en la simple intrusin en dicha esfera
como en la divulgacin de cualquier acto a ella atinente Es, as, que en el primer
caso se persigue evitar que, por razones que no responden a un inters social, se
mantenga a la persona en constante inquietud o zozobra con la realizacin de actos
motivados nicamente por la injustificada e intranscendente curiosidad de terceros.
Es, por ello, que la norma pretende impedir, con el mismo propsito, el despliegue
de diversas actitudes que supongan fisgonear y entrometerse en la intimidad de la
92
vida privada o represente una invasin, un hurgamiento o bsqueda indebida en

bienes o propiedades de la persona, sin que medie un pblico inters124.
En efecto, el codificador de 1984 consider que en el artculo 14 se
protegan dos situaciones vinculadas con la proteccin de la intimidad. Nos
referimos, al hecho de la simple intrusin o entrometimiento en el mbito de la
intimidad personal y familiar, de un lado, y la divulgacin o puesta de manifiesto de
hechos relacionados con la intimidad del sujeto o de su familia, del otro.
No obstante la clara exposicin sobre los alcances del derecho tutelado en el
artculo 14 del Cdigo, en el sentido que deba impedirse la indebida y simple
intrusin en la esfera privada del sujeto as como la divulgacin de la misma, algunos
comentaristas del Cdigo interpretaron restrictivamente los alcances de dicho
numeral. En efecto, ellos consideraron incorrectamente que la expresin utilizada en
el numeral, en cuanto a que la intimidad de la vida privada no poda ser puesta de
manifiesto sin el asentimiento de la persona, slo se refera a la proteccin del
aspecto relativo a la divulgacin de los actos pertenecientes al mbito de la
intimidad de la persona. No consideraron dichos comentaristas que la puesta de
manifiesto, bsicamente, se refiere a la intrusin misma en el mbito de la intimidad
de la persona. Con esta restrictiva interpretacin, que es contraria los trminos
mismos de la Exposicin de Motivos antes aludida, se dejaba de lado el medular
hecho de la proteccin de la intimidad en cuanto tal, para lo cual se prohiba la
intrusin misma en la esfera de la intimidad de la persona.
Cabe reiterar, por ello, que el codificador de 1984, como fluye de la
Exposicin de Motivos antes transcrita, estim que con la amplia expresin puesta
de manifiesto se comprendan dos situaciones distintas pero conexas como son, la
primaria, referida a la simple intrusin en el mbito de la intimidad, y la secundaria que poda darse o no - relacionada con la divulgacin de lo que indebidamente se
haba puesto de manifiesto de dicha intimidad mediante una indebida intrusin, es
decir, de lo que se haba evidenciado a raz de dicha intromisin. No tendra sentido
prohibir lo secundario o consecuente y no proteger la intimidad personal y familiar en
s misma, impidiendo para el efecto todo tipo de intrusin. Para divulgar aspectos
atinentes a la intimidad es necesario, previamente, penetrar en su mbito al efecto
124
Fernndez Sessarego, Carlos, Derecho de las Personas. Exposicin de Motivos y Comentarios al

Libro Primero del Cdigo Civil, pg. 75-76.
93
de poner de manifiesto ante s mismo aquello que, luego, ha de difundirse o

divulgarse.
3.12. El proceso de revisin del Cdigo Civil de 1984 y la tutela jurdica de la
intimidad
Sobre la base de la equivocada interpretacin restrictiva a la que haban
llegado algunos comentaristas del artculo 14 el Maestro Fernndez decidi redactar
un texto ms didctico, ms explcito, que no dejara lugar a dudas o
desinterpretaciones sobre los alcances de la tutela de la intimidad personal a los que
se haba hecho clara referencia en la Exposicin de Motivos antes glosada. En este
sentido, se propuso modificar el contenido del artculo 14 para superar este
problema, as como para enriquecerlo incorporando otras situaciones sobre las
cuales se haba meditado luego de la promulgacin del Cdigo Civil.
Al respecto, el grupo de trabajo de profesores de Derecho convocados por el
Centro de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, bajo la
gua del profesor Fernndez Sessarego, elabor, sobre la base de la ponencia que
presentramos, un proyecto sustitutorio. El nuevo proyectado texto del mencionado
artculo 14 fue sensiblemente enriquecido en su contenido casustico conceptual.
El siguiente es el texto del artculo 14 propuesto por el grupo de trabajo al
que se ha hecho referencia y que fuera remitido al Congreso, como se ha sealado,
con la comunicacin de fecha 4 de enero de 1995:
Artculo 14 Toda persona tiene derecho a la proteccin de su intimidad personal y
familiar.
El que por cualquier medio perturbare la intimidad de la persona, tomare indebido
conocimiento de hechos que correspondan al mbito privado o los pusiese de
manifiesto sin su asentimiento, ser obligado a cesar en la intrusin, reparar el dao
causado e impedido de ulteriores intromisiones.
En caso de fallecimiento del titular del derecho el asentimiento ser prestado por su
cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este
orden.
El trasgresor no podr excluir su responsabilidad aunque demuestre que lo conocido
o divulgado corresponde a la verdad.
94
Toda persona tiene derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que
sobre ella se hayan recogido en bancos de datos y en archivos o registros, pudiendo
solicitar o demandar la supresin de los mismos cuando atenten contra su intimidad.
En la antes citada comunicacin de 4 de enero de 1995, al hacerse mencin

de este artculo 14 se manifiesta que en l se contemplan tres hiptesis violatorias
de la intimidad. En este sentido, se precisa que tales situaciones se dan cuando,
utilizndose cualquier medio, el sujeto sufre alguna perturbacin, o se produce una
cualquiera intrusin en la esfera de la intimidad o, finalmente, cuando se divulgan los
actos o hechos de la intimidad personal o familiar. De este modo se consignan, con
sentido didctico, las tres diversas situaciones sintetizadas en el artculo 14 del
Cdigo cuando se alude a una puesta de manifiesto de la intimidad. Es decir, que
en cualquiera de estas tres hiptesis se atenta contra la intimidad personal y familiar.
En la revisin practicada por el grupo de trabajo en referencia, se incorpor al
texto del citado numeral, que el trasgresor no podr excluir su responsabilidad
aunque demuestre que lo conocido o divulgado corresponde a la verdad. En el caso
de la intimidad no est en juego la verdad o la inexactitud de lo puesto de manifiesto
sino, tan slo, el hecho de la simple intrusin en el mbito de la intimidad. La verdad
o inexactitud de los actos o hechos de la vida ntima son materia de la proteccin del
derecho a la identidad personal. Como se advierte, en este prrafo del proyecto no
se admite, por irrelevante, la exceptio veritatis.
De la misma forma, se incluy en el texto del artculo 14, con un propsito de
actualizarlo, un nuevo prrafo destinado a la proteccin de los datos relativos a la
intimidad de la persona contenidos en bancos de datos, en archivos o registros de
cualquier ndole, tanto pblicos como privados. Cuando se procesaba la redaccin
del Cdigo de 1984 no se perciba an con suficiente claridad la posibilidad de
utilizacin de este tipo de intrusiones en la esfera de la intimidad personal.
La Sub Comisin de aquella designada para preparar un proyecto de
enmiendas al Cdigo, luego de conocer el texto preparado por el grupo de trabajo
conformado por profesores coordinados por el Centro de Investigacin de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Lima, lo aprob con apenas algunas ligeras
modificaciones que no alteran en nada su sentido. As, en el cuarto prrafo del
proyectado artculo se sustituy el verbo excluir por el ms pertinente de eximir.
Adems, en el ltimo prrafo se propuso el siguiente texto sustitutorio:
95
Toda persona tiene derecho a que no se proporcione informacin que afecte

su intimidad personal y familiar. Esta regla se aplica a cualquier tipo de banco de
datos, computarizado o no, pblico o privado.
En el nuevo texto preparado por la Sub Comisin se sustituye la frase el
derecho de toda persona a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que
sobre ella se hayan recogido, por aquella en la cual se precisa el derecho a que no
se proporcione informacin que afecte su intimidad personal y familiar. Es decir, la
persona no puede exigir la modificacin o alteracin de los datos consignados en
bancos o registros sino, tan slo, tiene el derecho a impedir que esa informacin,
correcta o indebida, sea divulgada.
El pleno de la Comisin, en su sesin del 3 de noviembre de 1997, teniendo a
la vista el texto que le fuera enviado por la respectiva Sub Comisin, aprob por
unanimidad el siguiente texto del artculo 14:
Artculo 14.- Toda persona tiene derecho a la proteccin de su intimidad personal y
familiar, salvo mandato legal o autorizacin judicial
El que por cualquier medio perturbare la intimidad de una persona o la de su familia,
tomare indebidamente conocimiento de hechos que corresponden al mbito privado
o los pusiese de manifiesto sin su asentimiento, ser obligado a cesar en la intrusin,
quedando impedido de ulteriores intromisiones. Queda a salvo la pretensin de
reparacin del dao causado.
En caso de desaparicin, ausencia o fallecimiento del titular del derecho, el
asentimiento ser otorgado por su cnyuge, descendientes, ascendientes o
hermanos, excluyentemente y en este orden
El trasgresor no podr eximirse de responsabilidad aunque demuestre que lo
conocido o divulgado corresponde a la verdad.
Toda persona tiene derecho a que no se proporcione informacin que afecte su
intimidad personal y familiar, salvo mandato legal o autorizacin judicial. Esta regla se
aplica a cualquier tipo de banco de datos, computarizado o no, pblico o privado.
Como se puede apreciar de la comparacin de los textos anteriormente

transcritos, el pleno de la Comisin aprob, substancialmente, la propuesta que le
fue alcanzada por la Sub Comisin dentro de los lineamientos del proyecto
acadmico que fuera formulado a nivel del Centro de Investigacin de la Facultad de
96
Derecho de la Universidad de Lima. En el debate que se produjo en el seno de la

Comisin, se introdujeron ligeras modificaciones que no alteran mayormente el texto
del proyecto sometido a su conocimiento.
As, en el primer prrafo se adicion que la proteccin de la intimidad no
alcanzaba a los casos en que mediara mandato legal u orden judicial que permitiese,
por razones de inters social u orden pblico, penetrar en su esfera. En el segundo
prrafo los cambios son de simple redaccin. En el tercer prrafo se incluyen,
tambin con acierto, las hiptesis de la desaparicin y de la ausencia. El resto del
texto se mantiene inalterado.
Luego de la aprobacin por unanimidad del texto en referencia por el pleno
de la Comisin, se retoc el segundo prrafo del artculo a fin de cambiar tan slo el
tiempo de los verbos. El texto del artculo 14 qued con la siguiente redaccin:
Artculo 14.- Toda persona tiene derecho a la proteccin de su intimidad personal y
familiar, salvo mandato legal o autorizacin judicial.
El que por cualquier medio perturbe la intimidad de una persona o la de su familia,
tome indebidamente conocimiento de hechos que corresponden al mbito privado o
los ponga de manifiesto sin su asentimiento, ser obligado a cesar en la intrusin,
quedando impedido de ulteriores intromisiones. Queda a salvo la pretensin de
reparacin del dao causado.
En caso de desaparicin, ausencia o fallecimiento del titular del derecho, el
asentimiento ser otorgado por su cnyuge, descendientes, ascendientes o
hermanos, excluyentemente y en este orden.
El trasgresor no podr eximirse de responsabilidad aunque demuestre que lo
conocido o divulgado corresponde a la verdad.
Toda persona tiene derecho a que no se proporcione informacin que afecte su
intimidad personal y familiar salvo mandato legal o autorizacin judicial. Esta regla se
aplica a cualquier tipo de banco de datos, computarizado o no, pblico o privado.
Cabe sealar que tanto la Constitucin peruana de 1979 como la vigente de

1993 tutelan el derecho a la intimidad personal y familiar. En el caso de esta ltima,
el derecho subjetivo en referencia aparece recogido en el inciso 7 de su artculo 2.
Despus de la revisin de los textos sucesivos que se fueron gestando a nivel
de la doctrina nacional en ms de una dcada podemos apreciar como, a travs del
97
texto aprobado por la Comisin encargada de preparar un proyecto de enmiendas que esperamos se convierta en ley - se ha ido delineando con ms precisin las
hiptesis comprendidas en el derecho a la intimidad personal y familiar.
En efecto, el proceso seguido para perfeccionar y enriquecer el texto del
artculo destinado a la proteccin de la intimidad personal y familiar pone en
evidencia, una vez ms, la positiva evolucin experimentada en esta materia, lo que
ha significado un notable salto de calidad.
4. Identidad personal y derechos al honor y a la reputacin: diferencias

El derecho al honor y el derecho a la reputacin protegen intereses
existenciales muy prximos. En el primero se tutela jurdicamente el sentimiento que
posee la persona en conexin con su propia vala. Como sealaba Adriano De
Cupis, es el sentimiento o conciencia de la propia dignidad personal125. Se trata, por
consiguiente, de una actitud subjetiva de autoestima. En cambio, en lo que concierne
al derecho a la identidad personal nos situamos en una dimensin objetiva donde
aquello que se protege, como est dicho, es la verdad personal, es decir, la
proyeccin social de la personalidad en su plenitud de verdad. Es decir, la
representacin de la persona tal como ella es en su vida de relacin.
En este orden de ideas, la reputacin, diversamente al honor, consiste en la
valoracin que de la persona tienen los dems miembros de la comunidad. La fama,
como tambin se le designa, tiene que ver con el juicio crtico que sobre cierta
persona formulan aquellos que la conocen en tanto la frecuentan. A diferencia de la
autoestima en que consiste el sentimiento del honor, la reputacin es la estima que
de la persona tienen los otros, por lo que se distingue del honor en tanto trasciende
el mbito de la mera subjetividad. Su vinculacin con la identidad personal es, por
ello, muy estrecha.
La reputacin, por tratarse de un juicio crtico de valor que los dems poseen
sobre la persona, la verdad personal no es un factor esencial de ella. En cambio,
en el caso de la identidad personal, lo que interesa no es la valoracin que los
dems formulan sobre la persona sino la verdad histrica del sujeto. En este ltimo
caso, es decir en el de la identidad personal se trata, en sentido estricto, de una
125
De Cupis, Adriano, I diritti della personalit, Giuffr, Miln, 1982, pg. 251.
98
actitud de carcter gnoseolgica. En la reputacin, por el contrario, predomina la

actitud axiolgica. A partir de la verdad, los dems emiten una opinin, un juicio de
valor sobre el sujeto. Sobre esta base axiolgica, y no gnoseolgica, se construye la
reputacin de la persona, sin que la verdad sea un factor determinante en cuanto a
su formulacin.
4.1. Algunas referencias conceptuales sobre el honor

Como nos lo recuerda Eduardo Estrada Alonso, sobre el honor se ha escrito
mucho y son infinidad las definiciones de toda naturaleza que se han elaborado126. A
travs de la literatura jurdica y la jurisprudencia se advierten las dificultades para un
encuadramiento del concepto del honor al efecto de lograr una nocin uniforme de
este derecho fundamental de la persona. Ello en la medida que el honor es un
concepto relativo e histrico. Es relativo en cuanto vara segn el mbito cultural o
geogrfico donde se hace presente. Es histrico porque la intensidad con la que se
le percibe tambin vara con el tiempo.
El derecho al honor encuentra su sustento en la conciencia de la dignidad, de
la calidad moral y en la autoestima de la persona. Ello le impele, naturalmente, al
cumplimiento de sus deberes para con los dems y para consigo mismo. El hombre
de honor es un severo cumplidor de sus obligaciones, tiende a ser veraz, a mantener
la palabra empeada, a la transparencia de sus actividades, a mantener una
conducta tica impecable.
El honor es el ntimo y raigal valor moral de la persona. Es un valioso bien, un
sentimiento arraigado en su ser, una profunda conviccin que merece la mayor
proteccin del Derecho.
El honor de las personas es un bien que se concreta no slo en ser exigente
consigo mismo sino que, socialmente, se manifiesta en el respeto y consideracin
que se merecen los dems. Quien tiene conciencia de su propio honor acta, en
126
Estrada Alonso, Eduardo, El derecho al honor en la Ley Orgnica 1/1982, del 5 de mayo,
Cuadernos Civitas, Madrid, 1989, pg. 21.
99
relacin con los dems seres humanos, como si tambin detentaran este inestimable
sentimiento del ser humano.
A diferencia del pasado, conforme transcurre el tiempo, es cada vez ms
difcil describir o definir lo que comprendemos por honor, por lo que se le suele
confundir con nociones como dignidad o autoestima. Como nos lo recuerda un autor
espaol, para los Tribunales, hasta hace aos, honor es la estima en que la
persona, cada persona, es tenida por la sociedad o grupo al que pertenece o en el
que desarrolla su actividad, es la dignidad personal reflejada en la consideracin de
los dems y en el sentimiento de la propia persona.
Segn un sector de la doctrina y la jurisprudencia se suele distinguir en el
honor dos aspectos, uno de carcter subjetivo y el otro objetivo. El primero, el
subjetivo, es el sentimiento de auto estima de la propia persona y, el segundo u
objetivo, es la consideracin o estima que de la persona tienen los dems miembros
de la sociedad o del grupo o gremio al que ella pertenece.
Por consiguiente, no es tarea fcil delimitar las fronteras conceptuales entre
el honor y la autoestima. Si siguiramos el criterio anteriormente expresado
podramos concluir expresando que el honor es a la vez el sentimiento de autoestima
de la persona y de la consideracin que de ella poseen los miembros del grupo en el
cual se inserta.
No son pocos quienes confunden las nociones de dignidad y de honor.
Somos del parecer que la dignidad es inherente a la persona en cuanto se sustenta
en la calidad de ser libre e idntica a s misma que posee. En cambio, el honor es un
sentimiento de la persona coordinado con el aprecio que ella merece de los dems
miembros de su comunidad. El honor encuentra su sustento en la dignidad inherente
a la persona.
La concepcin del honor, antes expuesta subyace en una sentencia de la
Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de Espaa del 01 de febrero
de 1958. En ella se sostiene que es un concepto difcil de expresar lo que sea el
honor militar, porque el honor, ms que una idea es un concepto, un sentimiento, y
del honor puede hablarse en dos sentidos, en sentido subjetivo, como la propia
estimacin, y en sentido objetivo, como buena reputacin, como la estimacin social
de un grupo; por eso se puede hablar del honor civil y del honor militar, del honor
profesional o del poltico ().
100
En cualquier caso, es dable sostener que l es inherente a la dignidad de la

persona, sin confundirse con ella. La dignidad es la calidad que posee toda persona
simplemente por ser tal, propia de su naturaleza de ser humano, mientras que el
honor es una calidad propia de cada persona. En este sentido, se pronuncia el
Tribunal Supremo de Espaa en su sentencia 107 del 8 de junio de 1988 al expresar
que el honor es un valor referible a las personas individualmente consideradas ().
Es tambin importante distinguir el contenido de la nocin de honor de los
conceptos que le estn prximos como son los de intimidad e imagen.
4.2. Derecho actual y el honor
La prohibicin de atentar contra el honor de las personas es materia del
artculo 12 de la Declaracin Universal de Derechos del Hombre de 10 de diciembre
de 1948 as como de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre aprobada en Bogot el 2 de mayo del mismo ao. Encontramos tambin la
proteccin del honor en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969. En el inciso 1 d su
artculo 11 se declara que toda persona tiene derecho al respeto de su honra o
reputacin. En cambio, el Convenio Europeo de 1950 para la proteccin de los
derechos humanos no hace referencia al honor.
El derecho al honor, como en el caso de los derechos a la vida, a la libertad o
la integridad psicosomtica, no fue materia de tutela y regulacin jurdica ni en la
Constitucin peruana de 1933 ni en el derogado Cdigo Civil de 1936. La concepcin
preponderante de corte patrimonialista podra explicar, en parte, esta omisin. Es
recin con el Cdigo Civil de 1984 que se introduce en su artculo 5 el derecho al
honor como uno de los derechos fundamentales del ser humano al lado de los
derechos a la vida, a la libertad, a la integridad psicosomtica.
La Constitucin peruana de 1993 no ubica el derecho al honor entre los
derechos fundamentales antes referidos en el mencionado artculo 5 del Cdigo
Civil sino en el inciso 7 de su artculo 2 al lado de los derechos a la intimidad
personal y familiar, a la imagen y a la voz. Se advierte, la escasa relevancia que para
los constituyentes de 1993 tuvo la proteccin del honor. Lamentablemente, esta
misma situacin se present en la derogada Constitucin de 1979, a raz de un
autogolpe de Estado perpetrado en 1992, donde no figura tampoco al lado de los
101
derechos fundamentales sino se le relega en el inciso 5 del artculo 2 de dicho

cuerpo legal.
En efecto, la actitud legislativa antes referida contrasta con la asumida por el
Cdigo Civil vigente de 1984 donde el derecho al honor se ubica en el artculo 5 al
lado de los derechos fundamentales a la vida, la libertad, la integridad psicosomtica.
Es en la legislacin espaola, donde el sentimiento del honor est muy
arraigado en la tradicin, donde encontramos disposiciones que protegen
especialmente el honor. La Constitucin espaola de 1978 garantiza el derecho
subjetivo al honor en el inciso 1 de su artculo 18. En el inciso 4 de este mismo
numeral expresa que: La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el
honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus
derechos. En el artculo 20, en el que establecen los derechos a la libre expresin y
a la informacin, se determina que estas libertades tienen su lmite en el respeto a
los derechos reconocidos en este Ttulo, en los preceptos de las leyes que los
desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia
imagen y a la proteccin de la juventud y de la infancia.
El dictado del artculo 18 antes referido, en relacin con el honor, se
desarrolla en la Ley Orgnica 1/1982 del 5 de mayo.
Observamos que el concepto del honor se halla en un proceso de evolucin,
segn unos, o de degradacin, en opinin de otros. Al respecto, como seala Jess
Gonzlez Prez, al referirse al caso espaol, expresa que en la aplicacin de las
normas del ordenamiento jurdico que consagraban la proteccin al honor en los
distintos rdenes jurisdiccionales, la degradacin del derecho al honor se ha
proyectado en tres direcciones: al reducir el concepto de honor a la dignidad de la
persona; al asignarle un valor inferior al de otros derechos fundamentales al decidir
los supuestos en conflicto, y, en definitiva, al debilitar drsticamente la inmunidad
que supona el honor frente a las intromisiones del Poder pblico127.
Es evidente que el concepto de honor muestra imprecisin en sus fronteras
conceptuales y mutabilidad en el tiempo. Cada da se hace menos referencia al
honor, nocin o sentimiento que va siendo confundido o sustituido por aquellos otros
127
Gonzlez Prez, Jess, La degradacin del derecho al honor (honor y libertad de informacin),
Cuadernos Civitas, Madrid, 1993, pg.29.
102
de dignidad o autoestima128. Estimamos que la nocin de dignidad comprende a las

de honor y autoestima.
Por ello, la dignidad iguala a todas la personas, desde que es inherente a su
ser. De ah en la actualidad, ms que al honor que es una calidad que atae a cada
persona, se apele a la dignidad. sta iguala a todos los hombres en tanto es el
sustento de la igualdad. Ello ha trado consigo una democratizacin o socializacin
del honor que, como lo ha comprendido el Supremo Tribunal espaol, resulta
incompatible con concepciones aristocrticas o meritocrticas, que derivan el honor,
no de la dignidad de la persona, sino de particulares cualidades valiosas de algunas
de ellas.
El problema en relacin con el reconocimiento de la importancia del honor
como derecho fundamental, de la persona se ha puesto en evidencia en sus
constantes colisiones y confrontaciones con el derecho a la libre expresin. Si bien
las soluciones son casusticas debido a la diversidad de circunstancias que en ellos
se presentan, es del caso sealar que la evolucin del concepto de honor vara de
pas en pas y de poca en poca. Es as que en la mencionada confrontacin se
aprecian momentos o lugares en los cuales se hacen presentes tendencias en uno u
otro sentido.
Habra que realizar un anlisis de dichas tendencias a travs de la
jurisprudencia para emitir un juicio sobre la situacin por la atraviesa dicho conflicto
en cada pas en un determinado momento histrico, con incidencia en el tiempo
presente.
Precisamente, a propsito de ciertos casos jurisprudenciales vistos en la
Argentina con ocasin del derecho a la identidad personal, comentamos el caso
Ekmekdjian con Sofovich en el cual el conflicto entre el honor y la libertad de
expresin se resuelve a favor del primero de estos derechos. Como se recordar, se
trata de una accin de amparo, sentenciada por la Corte Suprema con fecha 7 de
julio de 1992, en un caso en el cual un escritor, a travs de un programa de
televisin, haba expresado comentarios y expresiones agraviantes a Jesucristo y a
la Virgen Mara. La Corte consider que la informacin difundida por el demandado
puede afectar la dignidad, la honra o la reputacin de una persona y sus ms
128
Zeno-Zencovich, Vincenzo, Il danno alla reputazione: proposte per una uniforme liquidazione,
en: Diritto dell'informazione e dell'informatica, Giuffr editore, Miln, 1989, pg. 830.
103
profundas convicciones y la justicia tiene el deber de permitirle defenderse. Se trata

de una garanta para la efectiva proteccin de la dignidad humana, de la que forman
parte la honra, la reputacin y la privacidad afectadas por informaciones inexactas o
agraviantes emitidas a travs de una publicacin o empresa periodstica,
cinematogrfica, de radio o televisin.
En el caso que comentamos la Corte estim que se haba invadido los
sentimientos ms ntimos del afectado, convirtindose as en un agravio al derecho
subjetivo de sostener tales valores trascendentes frente a quienes, sin razn alguna,
lo difaman hasta llegar a nivel del insulto soez, con grave perjuicio a la libertad
religiosa. Estos extremos quedarn sujetos a la severa valoracin del juez de la
causa, aunque no cabe duda que en tales condiciones la ofensa afecta la honra
personal, por tanto, a uno de los derechos subjetivos que mayor proteccin debe
recibir por parte del ordenamiento positivo.
En efecto, en el pronunciamiento de la Corte se deja constancia que siendo el
recurrente un catlico militante se haba agraviado en lo profundo de su
personalidad y de sus convicciones por las expresiones vertidas sobre Jesucristo y la
Virgen Mara. De este modo, la Corte manifest su respaldo a la honra, como uno
de los ms importantes derechos subjetivos de la persona frente a informaciones o
expresiones agraviantes.
En la actualidad, se suele estudiar el derecho al honor en confrontacin con
el derecho a la libre expresin. La jurisprudencia y la doctrina se han sumido
histricamente en un movimiento pendular, por lo que en ciertos momentos histricos
se privilegiaba el derecho al honor frente a aqul. En los ltimos tiempos se advierte,
sin embargo, un movimiento en sentido contrario, es decir, el anteponer el derecho a
la libre expresin. En este sentido, Mara Luisa Balaguer Callejn sostiene que el
movimiento pendular arrastra a u predominio del derecho a la libertad de expresin
sobre el derecho al honor, desde que este ltimo, despus de todo, es individual y
ligado a ciertos privilegios sociales 129. No obstante esta observacin, cabe reiterar
que todos los derechos fundamentales son de igual rango por lo que no se puede
establecer el predominio de alguno de ellos sobre los otros.
5. Relacin entre el derecho a la identidad y el derecho de autor
129
Balaguer Callejn, Mara Luisa, El derecho fundamental al honor, Tecnos, Madrid, 1992, pg.
18.
104
Es muy ntima la relacin existente entre el derecho de autor, en su vertiente

personal o extrapatrimonial, y el derecho a la identidad personal. En el primero de
ellos se protege la creatividad de la persona en cuanto ser libre. Esta tutela alcanza
tanto a las ideas, cuya finalidad es su empleo para la especfica produccin de
bienes o servicios, es decir para las invenciones, como a las ideas cuya utilidad
consiste en su propia y simple comunicacin. El derecho personal del autor consiste,
bsicamente, a que se le reconozca como el creador de cierta obra, producto de su
imaginacin, talento e ingenio. Esta proteccin se extiende a la integridad de la obra
en s misma, por lo que ella no puede ser mutilada o alterada, en cualquier sentido,
sin su expresa autorizacin.
La relacin entre el derecho personal del autor y el derecho a la identidad
personal es, como est dicho, muy estrecha en cuanto a travs de la obra creativa
se califica la personalidad. La creatividad es un instante de una muy significativa y
alta expresin de la personalidad, constituyndose en una manera especial de
proyeccin de la misma. Mediante el producto de la creatividad personal nos
aproximamos a una faceta de singular importancia en cuanto a la identidad se
refiere, aunque sta no se agote, sin embargo, en esta valiosa manifestacin de la
personalidad.
6. Confrontacin entre el derecho a la informacin y el derecho a la identidad
personal
Las ms arduas discusiones en relacin a la identidad personal se originan
cuando los juristas afrontan la problemtica referente a los reales o supuestos lmites
que tal situacin impondra al derecho a la informacin, en cuanto aspecto de la
denominada libertad de expresin. Este espinoso asunto resulta ser, para un sector
de la doctrina, un factor que genera graves dudas en cuanto a los alcances y
linderos tericos del derecho a la identidad, los cuales, segn dichos autores, no
habran sido total y satisfactoriamente esclarecidos a la fecha.
En efecto, un sector ms radical niega, por dicha supuesta limitacin, la
autonoma del derecho a la identidad personal o, al menos, propugna su
dependencia con relacin a la libertad de expresin.
Tal situacin representa un problema complejo que revela un inocultable
conflicto entre el inters, prevalentemente individual, que corresponde a la identidad
105
personal, y el inters, preponderantemente pblico, relativo a la circulacin de las

informaciones y al consiguiente control social que de ella emerge.
Se trata de dos intereses dignos de tutela, lo que obliga a la nada fcil tarea
de conciliar ambas exigencias existenciales. Lo cierto es que el derecho a la
informacin implica, por ser una situacin jurdica subjetiva, la presencia no slo de
una facultad para informar de parte del titular del derecho, sino, simultneamente, la
de un deber como es el de brindar una informacin veraz, oportuna, seria, inspirada
en los principios ticos dominantes y de acuerdo con el orden pblico. El
cumplimiento del tal deber lo pueden exigir los destinatarios de la informacin sobre
la base de lo que un importante sector de la doctrina ha denominado inters difuso,
el que no se identifica ni con el inters individual ni con el inters social, ya que se
tratara de un inters de diversa naturaleza.
Es importante tener en cuenta que, a nivel de los medios de comunicacin, se
suele distinguir entre la informacin objetiva de un acontecimiento y su comentario 130,
pues esta diferenciacin coadyuvara, en cada caso, a establecer la lesin de la
identidad personal o de la reputacin.
La identidad personal y el derecho a la informacin deben tutelarse dentro de
un plano de igualdad jurdica. No puede postularse la proteccin de aqulla de
manera residual o negativa. Residual en el sentido que la proteccin de la identidad
se d all donde terminan los confines de la libertad de informacin y, negativa, en
tanto se tutele la pretensin del sujeto que se ve afectado en su verdad personal
cuando se abusa del derecho a la informacin.
Es menester tener presente que el inters que se tutela como identidad
personal no es aqul de matiz subjetivo que la persona tiene de s misma. No se
trata de aceptar, sin ms, la pretensin sicolgica o mental del sujeto que sustenta
su identidad en una exclusiva visin individual. Por el contrario, lo que resulta del
todo inobjetable es que la identidad debe apoyarse fundamentalmente en elementos
objetivos, en comportamientos y situaciones explcitas, en manifestaciones externas
de la personalidad.
130
Zeno-Zencovich, Vincenzo, Diritto di informazione e all'informazione, en: Enciclopedia Italiana, XXI

Secolo, Norme e idee, Roma, 2009, pg. 302.
106
Dicho dato disipa el posible contraste entre los derechos bajo estudio.
Empero, resultara prematuro, en el estado actual de la cuestin, aventurar un
balance definitivo de la problemtica vigente.
En la doctrina, se va asentando la tendencia a tutelar autnoma y
contemporneamente ambos intereses, buscando un punto de equilibrio.
No se descarta la presencia de ciertos riesgos y dificultades que se suscitan
en la prctica al intentar transcribir normativamente la compatibilizacin de los dos
mencionados derechos subjetivos. Pero los riesgos pueden disminuir a medida que
se consiga madurez cvica, desarrollo cultural, sensibilidad democrtica, amor a la
libertad y estabilidad socio-econmica.
Todo lo expuesto explica que, segn Vincenzo Scalisi, la garanta de los
derechos de informacin y de crnica no se puede proponer ni concebir en trminos
alternativos o, an peor, de anttesis respecto a la cuestin de la tutela a la identidad
personal y viceversa. El autor observa que no se trata de privilegiar uno u otro
principio, sino de encontrar un justo equilibrio en la tutela que debe dispensarse a
ambos intereses.
Estas razones aconsejan no partir del prejuicio de catalogar al derecho a la
identidad personal como un lmite de la libertad de informacin131. La verdad personal
y su proteccin es una exigencia que el legislador y el Estado deben atender, sin
desconocer que el derecho a la expresin del pensamiento se yergue como una de
las ms preciosas conquistas de nuestra cultura y el sustento de todo rgimen
democrtico.
La proteccin armoniosa, independiente y simultnea de ambos intereses
parece ser la posicin ms coherente y adecuada a las aspiraciones del hombre
comunitario.
En conclusin, el problema del contraste de intereses entre el derecho a la
identidad y la libertad de informacin se disipa en gran medida, si se tiene en cuenta
que lo que es digno de tutela no es la imagen que cada sujeto tiene de s mismo. No
se trata de aceptar la pretensin psicolgica o menta del sujeto que sustenta su
identidad en una exclusiva visin de raz subjetiva. Por el contrario, lo que resulta del
todo inobjetable es que la identidad personal debe apoyarse, principalmente, en
131
Zeno-Zencovich, Vincenzo, Diritto di informazione e all'informazione, pg. 305.

107
elementos
objetivos,
en
comportamientos
situaciones
explcitas,
en
manifestaciones exteriores de la personalidad. En sntesis, se trata de proteger una

verdad histricamente comprobada.
108
CAPITULO IV
LA PROBLEMTICA DE LA IDENTIDAD SEXUAL
1. La identidad sexual: sexo esttico y dinmico

La identidad sexual es considerada como uno de los aspectos ms
importantes, delicados, discutidos y complejos de la identidad personal132. Constituye
un elemento de la identidad personal en la medida que la sexualidad se halla
presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto. Es, por ello, que
no puede prescindirse de su tratamiento cuando se hace referencia a la identidad
personal.
En efecto, la identidad sexual, hasta no hace mucho, no ha sido
generalmente tratada dentro de la perspectiva antes anotada sino, ms bien, como
un asunto vinculado con la proteccin de la integridad corporal de la persona as
como con los actos de disposicin del propio cuerpo. En los ltimos tiempos se le
viene considerando como una dimensin del ejercicio de la libertad personal, de la
proteccin de la salud, entendida sta dentro del amplio concepto de bienestar
integral, y de la afirmacin de la identidad personal.
El sexo, al integrar el genrico concepto de identidad personal, presenta
tambin dos vertientes que, si bien normalmente guardan armona, algunas veces
entran en conflicto, creando situaciones existencialmente angustiosas. De un lado,
es posible referirse al sexo desde un punto de vista esttico, como un elemento
inmutable. Aludimos, en este caso, al sexo cromosmico. El sexo de las personas se
identifica, salvo rarsimas excepciones, por sus caracteres anatmicos y fisiolgicos
y por su morfologa externa. El sexo esttico es aquel con el que cada persona nace
132
109
y muere, bajo el cual el sujeto es inscrito en los registros del estado civil. Este sexo
es inmodificable. Por ello, en rigor de verdad, no puede hacerse referencia a un
cambio de sexo sino, ms bien, a una adecuacin de la morfologa genital y a un
consiguiente cambio de prenombre.
De otro lado, cabe aludir a un sexo dinmico, referido a la personalidad
misma del sujeto, a su actitud y comportamiento psicosocial, a sus hbitos y
modales, a su manera de sentir y de vivir. Estos caracteres son generalmente
coincidentes con el sexo biolgico. Sin embargo, existen excepciones como son los
casos de intersexualidad (hermafroditismo o pseudohermafroditismo) y aquellos en
los que se advierte una elocuente disociacin entre las dos vertientes de la
sexualidad, es decir, entre la cromosmica o biolgica y la psicosocial. Esta ltima
situacin es aquella en la que se ubica el denominado "transexual".
Hasta no hace mucho tiempo, la clasificacin de los sexos constitua un
absoluto que no reconoca matices ni admita incertidumbres. Frente a nuevas
evidencias surgidas de la realidad, la ciencia somete a un sistemtico anlisis las
antiguas certezas sobre el concepto, la naturaleza y las cualidades del sexo.
Una precisin til, cuando se aborda la cuestin relativa al sexo, es la
distincin que se suele hacer entre el significado estricto que se otorga al concepto
"sexo" y el que concierne a la nocin "sexualidad". Esta diversa connotacin se sita
dentro de una perspectiva que considera todo lo referente al tema del sexo un hecho
complejo, en el que se integran, confluyen e interactan diversos componentes. Se
mencionan, as, sintticamente, tanto aquellos factores de orden biolgico como los
psicolgicos o de naturaleza jurdico-social.
Dentro de esta visin, en la cual dichos elementos se hallan estrechamente
interconectados, se suele reservar la expresin "sexo" para referirse a los elementos
anatmicos y fisiolgicos que lo constituyen. En cambio, se atribuye al concepto
"sexualidad" un contenido ms amplio dentro del cual se comprenden las diversas
expresiones y tendencias, normales o patolgicas, del instinto sexual y a todas las
normas jurdicas, sociales y religiosas que la regulan.
La sexualidad est presente en todas las manifestaciones de la personalidad.
Existe un comportamiento generalmente masculino y otro propio de la feminidad. La
sexualidad compromete e impregna todas las actividades del ser humano y lo
identifica socialmente.
110
Los especialistas, dada la complejidad del sexo, suelen discurrir en torno a

los siguientes elementos:
a) El dato cromosmico, constituido por el patrimonio celular heredado en el
instante de la concepcin y que, como es sabido, consiste en 23 pares de
cromosomas, de los cuales 22 son comunes a ambos sexos.
b) Los caracteres sexuales gondicos, condicionados por los cromosmicos,
que estn representados por los ovarios y los testculos, segn el sexo de la
persona, los que contribuyen a determinar los caracteres sexuales
hormonales y genitales.
c) Los caracteres hormonales, condicionados por la actividad endocrina de
especficos rganos -como la hipfisis, las glndulas corticosubrenales, las
gondicas-
que
presentan
efectos
prevalecientemente
femeninos
(estrgenos) o masculinos (testosterona).

d) Los elementos genitales, representados por los caracteres externos que
permiten una primera diferenciacin sexual que hace posible determinar el
sexo del recin nacido para los efectos registrales.
e) Los elementos anatmicos, definidos secundarios, individualizables
exteriormente como es el caso, entre otros, del desarrollo plvico y la
distribucin de la vellosidad, los que pueden ser modificados a travs de
especficos productos hormonales.
f) El elemento psicolgico, cuya importancia ha sido puesta de manifiesto en
tiempos recientes. ste, aunque condicionado por factores hormonales y
genitales, puede disociarse de los anteriores elementos en tanto es el
resultado de vivencias, de sentimientos profundos que determinan manifestaciones tpicas atribuibles tanto a uno como a otro sexo. Tales son los casos
del instinto maternal, el de agresividad, el inters por los hijos, inclinaciones,
gustos y preferencias, maneras, modales y hbitos de vida.
Cabe remarcar que, dentro de la multiplicidad de variables antes referidas, el
dato cromosmico es el nico elemento de certeza para determinar desde un punto
de vista biolgico el sexo del sujeto, el cual es inmutable desde el instante de la
111
concepcin. En esta rea somtica no existen dudas ni ambigedades en cuanto al

sexo de la persona.
2. La adecuacin sexual
El denominado "cambio de sexo" comprende, de una parte, una adecuacin
morfolgica de los genitales del transexual para superar una disociacin entre el
sexo biolgico (cromosmico) y el sexo psicolgico y, de la otra, una modificacin de
carcter jurdico que tiene que ver con la inscripcin del sexo y del prenombre en los
registros del estado civil y con el otorgamiento de un nuevo Documento Nacional de
Identidad. A menudo, ello implica tambin una autorizacin judicial para cambiar el o
los prenombres en la documentacin del transexual.
La indebida utilizacin de la expresin cambio de sexo, sobre todo en los
tiempos iniciales en cuanto a su tratamiento, ha dado lugar a una confusin, la que
lleva a decir, con razn, que ello es un imposible. Sin embargo, lo que se alude con
dicho concepto no es un autntico cambio de sexo sino una modificacin de la
morfologa genital destinada a resolver el drama existencial de aquellos sujetos,
tanto varones como mujeres, que desde sus primeros aos de vida, sienten, viven y
se comportan como si fueran del sexo opuesto al originario. A travs de esta
adecuacin genital se trata de resolver o aliviar la terrible tensin en que viven los
transexuales.
3. El transexualismo como fenmeno social
El transexualismo no ha sido suficientemente estudiado por la ciencia mdica.
Existen an en cuanto al tema zonas de penumbra, hiptesis, vacilaciones,
preguntas, que no hallan todava una categrica respuesta. Para unos, la
transexualidad es una patologa, para otros es un dato congnito. No obstante esta
situacin, despus de una poca, no lejana en la que los tribunales no admitan las
demandas dirigidas a obtener la adecuacin de sexo o reasignacin de sexo, se
advierte en la actualidad una evolucin, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia comparada, tendente a admitir tal posibilidad y el consiguiente cambio
de prenombre en los registros del estado civil.
La mayora de los autores atribuyen el fenmeno de la transexualidad a
razones ambientales, de educacin, familiares. No nos parece que estas u otras
anlogas o parecidas situaciones, provenientes del exterior del sujeto humano, sean
112
la causa u origen de la transexualidad. Imaginamos, ms bien, que es un problema

arraigado en la subjetividad. Este barrunto se fundamentara, entre otros
argumentos, en el hecho que el fenmeno de la transexualidad aparece en la
persona en los primeros tiempos de la infancia, aproximadamente entre los dos y los
cuatro aos de edad.
En la actualidad se llevan a cabo investigaciones dirigidas a demostrar que la
transexualidad tiene un origen biolgico133. No resulta difcil sospechar, dado el
prodigioso avance cientfico de nuestros das, que se trate de un problema gentico,
es decir, no adquirido en el transcurso de la vida sino ms bien congnito.
Al margen de toda discusin terica sobre el origen o sus causas,
encontramos en la realidad social el fenmeno designado con la expresin
"transexualismo" o transexualidad. Esta situacin, que se presenta en la
experiencia del cotidiano vivir, es descrita como aquella en la cual se produce en la
persona una honda, elocuente y dramtica disociacin, un angustioso e insuperable
contraste, entre el sexo cromosmico y el sexo psicolgico. Es decir, por un lado,
entre el sexo con el cual la persona es concebida y con el cual se encuentra inscrita
en los registros pblicos del estado civil y, por el otro, con el sexo que se manifiesta y
se refleja en las vivencias y actitudes del sujeto, que se trasunta en su entera
personalidad, el cual es opuesto al sexo biolgico originario.
Respecto al trmino transexualismo fue acuado a nivel cientfico en el siglo
XIX aunque el sndrome es conocido desde antiguo. Existen en este sentido
testimonios que se remontan a la poca clsica, por lo que no es una expresin de
nuestra cultura ni de los tiempos que corren. El fenmeno alcanz notoriedad
mundial a partir del famoso caso del soldado Christine Jorgensen, el que alcanz
una amplia difusin en el mbito mundial. El hecho fue divulgado de un modo inusual
a travs de los medios de comunicacin del mundo entero. Ello fue explicable en su
momento porque se trat de la primera intervencin quirrgica de conversin
sexual llevada a cabo a comienzos de la dcada de los aos cincuenta del siglo XX.
Esta operacin, de adecuacin morfolgica de los genitales o caracteres externos,
fue minuciosamente descrita en las revistas cientficas de la poca.
Es preciso distinguir la transexualidad de los estados "intersexuales", es
decir, de situaciones intermedias entre dos extremos tericamente definidos. El ms
133
113
elocuente de entre ellos, pero al mismo tiempo el menos frecuente, es el del llamado
hermafroditismo. Este consiste en un sndrome que se caracteriza por la presencia
simultnea, en el mismo individuo, de testculos y ovarios, cuya coexistencia "influye,
de modo variable, sobre la conformacin de los genitales externos, el aspecto
somtico y el comportamiento psquico"134.
No obstante, como observa Salvatore Patti, la ciencia mdica moderna
admite slo casos de hermafroditismo imperfecto o pseudohermafroditismo, el que
consiste en la carencia, en un mismo sujeto, de homogeneidad entre los rganos
genitales externos y el sexo gentico, a pesar de lo cual predominan las
caractersticas correspondientes a uno de los dos sexos135.
Es necesario tambin distinguir entre transexualismo y el isosexualismo 136. En
el transexual el deseo de pertenecer al sexo opuesto es obsesivo, por lo que est
dispuesto a someterse a una intervencin quirrgica de adecuacin de sus genitales.
El homosexual o la lesbiana, en cambio, no sienten repugnancia por sus genitales
externos sino que, por el contrario, experimentan por ellos atraccin y complacencia.
De ah que no estn dispuestos a una adecuacin morfolgica sexual para
pertenecer al sexo opuesto.
Cabe indicar que la doctrina y la jurisprudencia contemporneas admiten
tambin, sin problemas, la adecuacin morfolgica de los genitales en los casos de
pseudohermafroditismo.
La transexualidad no se adquiere en el transcurso de la vida, sino que ella se
hace patente desde temprana edad. Los cientficos que estudian el problema de la
transexualidad aseveran que el nio, entre los dos y los cuatro aos, manifiesta
abiertamente su transexualidad. Desde esta edad el nio, siendo varn, gusta vestir
como mujer, jugar con muecas, compartir sus juegos con nias, sus gestos y
ademanes son definidamente femeninos. Y, al revs, siendo nia prefiere la
compaa de varoncitos y comparte con ellos los juegos propios de su sexo. El
134
Stanzione, Pasquale, Premessa ad uno studio giuridico del transessualismo, en: DAddino,
Perlingieri, Stanzione, en: Problemi giuridici del transessualismo, ESI, Npoles, 1981, pg. 18.
135
Patti, Salvatore, Aspetti oggetivi e soggetivi dellidentit sessuale, en: Rivista Critica di Diritto
Privato, Jovene editore, Npoles, junio de 1984, pg. 342.
136
La expresin isosexualismo se utiliza comprender en l los casos de homosexualismo y

lesbianismo.
114
problema se agudiza al llegar la pubertad, momento en el cual el adolescente

adquiere mayor conciencia de su situacin. El joven se siente sumido en un doble
conflicto, de los cuales el primero tiene como mbito el propio mundo interior de la
persona. El segundo se despliega en el mundo de la intersubjetividad y se objetiva
en el enfrentamiento del transexual con la curiosidad o la abierta hostilidad
proveniente del ambiente en el cual desenvuelve sus actividades137.
Existen dos claros sntomas de la transexualidad. El primero es un
sentimiento profundo de pertenecer al sexo opuesto a aquel que desde la
concepcin le asign la naturaleza y cuyas caractersticas biolgicas son evidentes
y normales. El segundo sntoma es el poseer un invencible deseo de cambiar de
sexo dentro de las posibilidades de la ciencia y para los efectos de que se le
reconozca jurdicamente un nuevo estado138.
En efecto, las caractersticas que acompaan al sndrome de la
transexualidad, como apunta Vidal Martnez recogiendo los aportes doctrinarios
hispnicos sobre la materia y la sentencia del Tribunal Supremo del 2 de julio de
1987, se definen como aquellas que, partiendo de una dotacin cromosmica y de
una morfologa determinadas, las que corresponden al varn o a la mujer, la persona
presenta, sin embargo, unos caracteres psicolgicos netamente opuestos a los que
corresponden a su sexo139.
El sexo, en la transexualidad, no es slo una expresin biolgica, fundada en
una cierta morfologa genital, vale decir, en una apariencia exterior, sino que
comprende tambin una dimensin psicosocial, un cierto definido comportamiento,
una profunda vivencia de la persona que consiste en sentirse, actuar y estar
convencida de pertener a un sexo diverso, opuesto a aquel que la naturaleza
errneamente le asign.
Por consiguiente, el transexual es aquel sujeto en el que se aprecia el
manifiesto contraste entre el sexo cromosmico, que es invariable, y el sexo
psicosocial, por lo que perteneciendo la persona biolgicamente a un sexo
137
Stanzione, Pasquale, Premessa ad uno studio giuridico del transessualismo, pg. 24.
138
139
Vidal Martnez, Jaime, Se incluye el cambio de sexo (transexualidad) en el libre desarrollo

de la personalidad al que se refiere el artculo 10.1 de la Constitucin espaola?, en: Revista
General de Derecho, n 534, Madrid, marzo de 1989, pg. 989.
115
determinado, siente y vive intensamente el sexo opuesto. El transexual se halla

sumido en una intolerable situacin existencial que compromete de manera radical
su manera de ser, la que se hace patente en todo su comportamiento, sensibilidad,
reflejos, actitudes, actividades, pensamientos, preferencias, gestos, modales, modo
de vestir y hablar. El transexual vive plenamente a la manera del sexo opuesto al
suyo y sta es la percepcin social que de l se tiene. Es una raigal vivencia propia
del sexo que realmente siente y segn el cual vive su cotidianidad.
El jurista italiano Pasquale Stanzione anota que en el estado actual de las
investigaciones cientficas en la materia, existen dos claros sntomas que denotan la
presencia de un transexual. El primero de ellos es el sentimiento, difuso y profundo,
de pertenecer al sexo opuesto a aquel que, desde su concepcin en el seno
materno, le asign la naturaleza. El segundo sntoma es el poseer un invencible
deseo de cambiar de sexo, dentro de las posibilidades de la ciencia, para que se le
reconozca su nuevo estado jurdico140.
4. El drama existencial de la persona transexual y la intervencin quirrgica
demoledora-reconstructiva
El transcurrir vital del transexual constituye un drama existencial de enorme
magnitud, que supone una frustracin de su proyecto de vida sexual y que tiene
hondas repercusiones en su estado psquico, en su equilibrio emocional, en su
salud, en su bienestar integral.
El transexual, aparte de su frustracin personal, siente el rechazo de los
dems, lo que lo conduce a la situacin de constituirse en un marginado social. Se
trata de un drama que no puede pasar desapercibido para los juristas dotados de
sensibilidad. Es un problema de la vida cotidiana que es necesario resolver, en
trminos jurdicos, en beneficio de la salud, la identidad y la libertad del transexual.
En efecto, el transexual es un incomprendido por la sociedad, en la que se le
suele confundir con el homosexual o la lesbiana o con el escandaloso travesti. Se le
tiene como un depravado, un enfermo, un vicioso. De ah que se le arrincone y se le
persiga. Por ello es un sujeto indeseable, un ejemplo peligroso, daino, que debe ser
excluido de hecho de la convivencia social. Esta equivocada percepcin comunitaria
se basa en la ignorancia sobre su genuino y dramtico problema existencial, el que
140
Stanzione, Pasquale, Premessa ad uno studio giuridico del transessualismo, pg. 24.
116
carece de las connotaciones negativas que, por lo general, se le atribuye. Es un caso

humano digno de atencin.
La fuerte tensin en la que vive el transexual, producto de la dramtica
disociacin entre su sexo cromosmico y su sexo psicolgico, lo angustia y
desespera, le hace imposible el convivir normalmente en sociedad. Vive en un
estado de ansiedad permanente, sin tregua ni reposo, que desconoce lo que es la
tranquilidad, la serenidad. Su estado psicolgico se halla constantemente alterado,
en mayor o menor medida, como inevitable consecuencia de su drama existencial.
Ha perdido, en sntesis, su estado de bienestar integral, si es que alguna vez lo tuvo.
La profunda vivencia sexual que compromete toda la personalidad del
transexual lo sume en una angustiosa, permanente y afanosa bsqueda de una
correspondencia entre su apariencia fsica, que responde a su sexo cromosmico, y
su comportamiento, que corresponde a su sexualidad sentida, querida y vivida, de
raz psicolgica.
Es as que el transexual, no obstante ser una persona normal desde una
perspectiva gentica y morfolgica, tiene una radical e incontrolada aspiracin a
pertenecer al sexo opuesto al de su nacimiento o sexo cromosmico. La presencia
de sus genitales se le presenta como un hecho intolerable, desagradable, por lo que
rechaza su morfologa sexual. El transexual aborrece y le repugnan sus atributos
genitales. Es tal la intensidad y persistencia de su vivencia como perteneciente al
sexo opuesto al que biolgicamente le asign la naturaleza que pretende,
obsesivamente, su modificacin quirrgica a fin de "sustituir sus genitales por los
que corresponden a su estado psicolgico, a su identidad dinmica, a su manera de
ser.
Cabe reiterar que en el estado actual del conocimiento cientfico no es posible
modificar el sexo cromosmico de la persona, el que se mantiene invariable
cualquiera sea el tipo de terapia o de intervencin quirrgica al que ella se someta.
Esta situacin se presenta, por consiguiente, en el caso que, a travs de
intervenciones quirrgicas, se modifiquen los caracteres de los genitales a fin de
cambiar la apariencia sexual exterior de la persona, adecundola, en lo posible, al
sexo deseado, sentido y vivido.
Antes que el transexual se someta a una intervencin quirrgica demoledorareconstructiva es indispensable tener la certeza de que se trata de una aspiracin
117
que responde a la de una persona que verdaderamente vive el drama de su

transexualidad. Para ello, antes de autorizar cualquier intervencin quirrgica, es
ineludible someter al transexual a exigentes y detenidos peritajes psiquitricos y
psicolgicos, a manos de reconocidos expertos, cuyos resultados permitan tener la
certidumbre buscada. Adems, es necesario que la autoridad judicial se entreviste
personalmente con el aspirante a la intervencin quirrgica para comprobar y tener
la seguridad que se trata de un autntico transexual. De esta forma, el juez podr
corroborar, por s mismo, lo que se desprende de los peritajes practicados para
determinar si se est frente a un caso real de transexualidad.
Cabe remarcar que es indispensable que toda intervencin quirrgica de
reasignacin genital de sexo emane de una autorizacin judicial, luego de un
proceso en el que se cumplan con todas las exigencias a las que nos hemos referido
en este trabajo para comprobar, a plenitud, que se trata de un caso de
transexualidad que no ha podido resolverse mediante otra clase de terapias. Es, por
ello, deber tico-jurdico de los mdicos no proceder a efectuar dicho tipo de
intervenciones sin contar para el efecto con una autorizacin judicial. Su
incumplimiento dar lugar a una grave responsabilidad del mdico.
En efecto, el transexual est firmemente decidido, tiene la indeclinable voluntad
de someterse, lo ms rpido posible, a una intervencin quirrgica demoledorareconstructiva que modifique su apariencia exterior, su morfologa genital, con la
finalidad que ella se aproxime, al mximo posible, a la del sexo vivido y sentido, que
es el que sintoniza con su peculiar personalidad.
La intervencin quirrgica es asumida por el transexual como un acto liberador
de un estado de opresin en el que se encuentra inmerso. Es una decisin extrema y
radical, ya que no encuentra otra salida mdica para su drama, desde que ha
experimentado que cualquier terapia es insuficiente para lograr su objetivo. El
transexual estima que la intervencin quirrgica le permitir vivir de acuerdo con sus
raigales inclinaciones sexuales, con una apariencia exterior que corresponde a su
personalidad, a su manera de ser sexual. De ah que no le arredran los riesgos y
los sufrimientos fsicos que ella genera ni tampoco lo irreversible de la misma.
El transexual se siente prisionero dentro del cuerpo con el cual naci y
considera, por consiguiente, que los atributos genitales que posee son un trgico
error de la naturaleza.
118
La Corte Constitucional italiana, en su sentencia 161 del 6 de mayo de 1985, al

declarar que no era inconstitucional la ley de reasignacin de sexo de 1982, opin
que la intervencin quirrgica a que se somete el transexual logra recomponer el
equilibrio entre soma y psiquis, permitindole al transexual gozar de una situacin de
relativo bienestar, estableciendo las condiciones para una vida sexual y de relacin
lo ms normal posible141.
Debe reiterarse lo antes dicho en el sentido que, para autorizar judicialmente
una intervencin quirrgica demoledora-reconstructiva de la morfologa genital del
transexual, deben haber fracasado todas las terapias a las que fue sometido, e
igualmente luego de exhaustivos y detenidos peritajes psiquitricos y psicolgicos
ejecutados por expertos en la materia que acrediten la calidad de transexual del
recurrente, as como comprueben el fracaso de las terapias en uso. Por lo dems, el
juez debe entrevistar cuidadosamente al transexual para conocer su historia y
comprobar, personalmente, los rasgos de su personalidad, su conviccin de
someterse a una intervencin quirrgica as como para informarle de la
irreversibilidad de la operacin que solicita para superar o aliviar su dramtica
situacin.
La ciruga demoledora-reconstructiva es radical y compleja, pese a lo cual, y
como est dicho, no se logra cambiar el sexo cromosmico. En el varn, como lo
describen los cirujanos que han practicado este tipo de intervenciones quirrgicas, la
operacin consiste en la remocin de los testculos, la amputacin del pene y la
formacin de una vagina artificial valindose de partes del pene. A esta intervencin
se agrega la disminucin de la llamada manzana de Adn y el aumento del volumen
de los senos a travs de implantes de silicona. En el caso de la ciruga de mujer a
hombre es ms complicada. En ella se suprimen los ovarios y el tero, los senos se
reducen de tamao y se fabrica un pene artificial. Esta ltima operacin va
acompaada de otros recursos destinados a imitar una ereccin de pene artificial142.
No todos los cientficos o juristas admiten la intervencin quirrgica,
demoledora-reconstructiva, para la adecuacin de los genitales del transexual a los
del sexo opuesto, hondamente vivido. Los que no estn conformes con ella aducen
que el sexo es inmutable, por lo que privilegian el elemento biolgico sobre el
141
142
Varga, Andrew C., Biotica. Principales problemas, Paulinas, Bogot, 1990.
119
psicolgico. Alegan, adems, razones de seguridad y de certeza jurdica. Por ello, en

el caso de los transexuales recomiendan terapias de otro tipo, como las hormonales
o las psiquitricas, con la finalidad de reafirmar el sexo cromosmico.
De otro lado, sostienen que las intervenciones quirrgicas atentan contra la
integridad psicosomtica por tratarse de una ilcita disposicin del propio cuerpo, la
que se traduce en una mutilacin legalmente penada.
En cuanto al primer argumento, cabe sealar que se ignora que lo ms
importante en el ser humano es actuar de acuerdo con su proyecto de vida,
mientras que l no sea contrario a la moral ni al orden pblico ni agreda a terceros,
as como vivir en un estado de bienestar, de salud integral. Es decir, vivir
autnticamente, de conformidad con su identidad psicosocial. Para ello, al transexual
nada o poco le importa cules sean sus cromosomas.
En lo que respecta al segundo argumento, cabe advertir que una intervencin
quirrgica sustentada en los argumentos axiolgicos y jurdicos antes referidos no
constituye una mutilacin sino, ms bien, una necesaria operacin destinada a
restablecer o aliviar la salud perdida y, en ciertos casos, a salvar la vida. As se
comprendi en Espaa, donde la Ley Orgnica 3 del 25 de junio de 1983 reform el
artculo 428 del Cdigo Penal con la finalidad de excluir del delito de lesiones las
intervenciones quirrgicas tendentes a la alteracin somtica del sexo.
Los que sostienen la inmutabilidad del sexo, confundiendo lo cromosmico con
lo psicosocial, ignoran que de lo que se trata no es lograr un real cambio de sexo - lo
que es un imposible -, sino el de curar o aliviar a un ser humano que, por razones
probablemente genticas, siente y vive su sexualidad de manera diferente de su
sexo originario.
Sabemos que las terapias aconsejables en estas circunstancias no han logrado
resolver el dramtico y hondo problema del transexual. No obstante, no se le puede
abandonar. Es necesario atender su problema y adoptar medidas excepcionales
para restituirle la salud y el bienestar perdidos y lograr la afirmacin de su identidad
sexual. Es un ser humano, como cualquier otro, dotado de dignidad.
Otro sector de la doctrina, al considerar que la transexualidad es una patologa
que implica una paranoia u otro tipo de grave trastorno psquico, concluye que ello
obnubila la capacidad de decidir del transexual, es decir, su libertad. Consideramos,
120
por nuestra parte, que ninguno de los padecimientos que pueda sufrir el transexual
bloquean su libertad. En cualquier situacin, la intervencin quirrgica le devolver el
bienestar perdido o aliviar sus dramticas tensiones al superar, de ser el caso, el
estado paranoico antes referido.
Como sostiene Sandro Santos Cifuentes, el padecimiento no suprime el
principio de libertad y de autonoma del sujeto, ya que como individuo que sufre una
dolencia, puede o no someterse a su cura a travs de la ciruga, dado que nadie
podra imponerle que se abstuviera de operarse, medicamentarse o tratarse de algn
otro modo, como tampoco exigirle imperativamente que se someta a alguna de esas
posibles curaciones143. Por lo dems, antes de autorizarse judicialmente una
intervencin quirrgica, el recurrente, como lo hemos recalcado, debe ser sometido a
una exhaustiva y exigente investigacin psiquitrica y psicolgica para determinar su
personalidad y su estado de salud.
Existen otras posiciones en la doctrina que consideran que la sexualidad no es
inmutable sino dinmica, ya que el sexo no se reduce tan slo a una configuracin
somtica. Al privilegiar el sexo psicolgico sobre el biolgico, se respeta lo ms
importante en el ser humano que es la libertad de vivir su sexualidad tal como
intensa y autnticamente la "siente" el transexual. De ah que los partidarios de
ayudar al transexual se muestren favorables a las intervenciones quirrgicas de
adecuacin sexual, siempre que hayan fracasado - y esto hay que subrayarlo - todas
las terapias que cientficamente puedan intentarse para reafirmar el sexo de origen
del transexual. La intervencin quirrgica es slo aplicable en un caso lmite.
En este orden de ideas, los sostenedores de esta ltima posicin sustentan su
actitud en el respeto a la libertad del sujeto a vivir de acuerdo con su propio proyecto
existencial, al libre desarrollo de su personalidad, siempre que no se lesione el
derecho o el inters de los dems. De otro lado, el transexual tiene derecho tanto a
su propia identidad, a su "verdad personal", como tambin al fundamental derecho a
la salud. El desequilibrio emocional, la perenne angustia y el drama que ntima y
socialmente vive el transexual, suponen la ausencia de salud, de bienestar integral al
que toda persona tiene derecho.
143
Cifuentes, Santos, Sobre el tema de la transexualidad, La Ley, Buenos Aires, 20 de septiembre

del 2005.
121
De otro lado, dichos autores sostienen que la intervencin quirrgica no es un

atentado contra la integridad psicosomtica, sino una terapia sustentada en razones
mdicas, de tutela de la salud. La operacin, por ello, se justifica en cuanto tiene el
significado de restablecer el bienestar del transexual.
En sntesis, la adecuacin morfolgica genital tiene como fundamento el
respeto a la libertad de la persona del transexual, dotado de dignidad, as como al
derecho fundamental que le asiste a vivir en un estado de salud integral, de
bienestar.
A dichos fundamentos se une, precisamente, el derecho del transexual al
reconocimiento de su identidad personal. El transexual, en el aspecto de su
sexualidad, se identifica con el sexo opuesto al cromosmico de su nacimiento. Esa
es su identidad y no otra. Al transexual no le interesa el respeto de su sexo
cromosmico sino vivir de acuerdo con lo que es su verdad personal en el aspecto
de su sexualidad. En esta situacin predomina en el transexual la identidad
dinmica, con la que se desenvuelve en el diario convivir, que la identidad esttica, a
las que nos hemos referido en su lugar y que, para l, carece de sentido.
El transexual tiene derecho, adems, a vivir su intimidad y a no ser
discriminado socialmente al existir dentro de una dramtica ambigedad sexual.
5. El transexualismo y las respuestas del Derecho
Los juristas esperan conocer, en un futuro que imaginamos cercano, el origen
del dramtico fenmeno de la transexualidad. En estas circunstancias resulta difcil
atribuir la transexualidad a una decisiva influencia del medio ambiente en que crece
el nio a tan tierna edad.
Mientras se aguarde un esclarecimiento cientfico del problema de la
transexualidad, advertimos que en la actualidad la doctrina se encuentra en un
proceso de profundizacin de la temtica atinente a la identidad sexual, mientras que
la jurisprudencia comparada est tambin experimentando un notorio cambio, pues
si no hace mucho tiempo se negaba la opcin a lograr la adecuacin morfolgica
sexual - y el consiguiente cambio de prenombre - en los casos lmite, su criterio ha
variado en nuestros das y adopta una actitud favorable a dicha adecuacin
morfolgica genital, fundndose para ello en los derechos a la libertad, a la salud y a
122
la identidad del transexual, dentro del derecho a la intimidad y a la no discriminacin

de que goza toda persona.
En efecto, se ha comprendido por un sector mayoritario de juristas y
operadores del derecho, que el problema de la transexualidad no es principalmente
de tcnica jurdica sino, ms bien, uno profundamente humano, de raz axiolgica.
Se trata de una realidad de la vida humana social que el jurista debe conocer con la
finalidad de solucionar el problema, haciendo uso para ello del vivenciamiento de
valores y la aplicacin de principios y normas jurdicas.
No puede perderse de vista que el transexual tiene derecho a proyectar su
vida de acuerdo con las arraigadas e inmodificables tendencias de su sexualidad,
las que se presentan desde cuando era nio, ms all de su voluntad. Tiene derecho
a vivir en una situacin de bienestar, dotado de salud integral, la que ha perdido y
slo recuperar cuando pueda vivir de acuerdo con su verdad personal, a su
autntica identidad. El transexual tiene derecho a ser l mismo, a que se le
reconozca su autntica identidad sexual, ms all de los cromosomas que la
naturaleza le otorg y que, como est dicho, carecen de sentido para su vida.
Al hacerse cargo de esta realidad de la vida social, los juristas y los
operadores del derecho estn obligados a resolver, en trminos axiolgicos, el
inocultable problema de la transexualidad, debiendo encontrar para ello las
soluciones formales o normativas adecuadas. Es as que algunos pases ya cuentan
con legislacin especfica que regula la materia, mientras otros han resuelto el
problema a niveles judiciales y hasta administrativos. Finalmente, ms all de la
existencia o no de normas reguladoras o de antecedentes jurisprudenciales
aplicables al fenmeno humano y social de la transexualidad, el juez es creador de
derecho, por lo cual, aun en ausencia de normas jurdicas positivas, debe resolver el
problema humano dentro de los valores y los principios jurdicos con los que cuenta.
6. El fenmeno transexual y el ordenamiento jurdico peruano
En la Constitucin del Per de 1993 el derecho a la identidad est plasmado
en el artculo 2 inciso 1 en los siguientes trminos: Toda persona tiene derecho:
inciso 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar... y explicitado en uno de sus aspectos en el inciso 19 Toda
persona tiene derecho a su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege
la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Todo peruano tiene derecho a usar su
123
propio idioma ante cualquier autoridad mediante intrprete. Los extranjeros tienen
este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.
Es en el Cdigo de los Nios y Adolescentes donde encontramos un
desarrollo ms extenso de la norma sobre derecho a la identidad, en su artculo 6
El nio y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a
tener un nombre, a adquirir una nacionalidad, y en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a llevar sus apellidos. Tienen tambin el derecho al
desarrollo integral de su personalidad. Es obligacin del Estado preservar la
inscripcin e identidad de los nios y adolescentes, sancionando a los responsables
de su alteracin, sustitucin o privacin ilegal, de conformidad con el Cdigo Penal.
En caso que se produjera dicha alteracin, sustitucin o privacin el Estado
restablecer la verdadera identidad mediante los mecanismos ms idneos. Cuando
un nio o adolescente se encuentren involucrados como vctimas, autores,
partcipes, o testigos de una infraccin, falta o delito, no se publicar su identidad ni
su imagen a travs de los medios de comunicacin. A su vez, el artculo 7 trata
sobre la inscripcin en el Registro del Estado Civil.
Tal como se ha sealado, el aspecto del derecho a la identidad que ha
suscitado hasta el momento mayor atencin, al menos en cuanto a verse traducido
en un esfuerzo normativo y jurisprudencial, es el vinculado a la identificacin de las
personas. Conforme hace notar la Defensora del Pueblo en su Informe 107 de
Octubre de 2006, un importante problema relativo a la identidad de las personas es
la indocumentacin, el cual afecta cerca de un milln de personas.
De manera muy sucinta puede sealarse que en el Informe de la Defensora
del Pueblo se mencionan varias barreras que el mismo sistema ha generado, o
tolerado, y explicaran esta carencia, entre ellas: el cobro de tarifas legales 144, una
serie de trmites engorrosos e ineficientes, la destruccin de registros pblico en
zonas de la sierra producto de la violencia interna de pocas pasadas. La
irregularidad de los procedimientos que contraran la normativa vigente afecta
principalmente a las personas de menos recursos.
144
El artculo 98 de la ley 26.497 establece la gratuidad del trmite de inscripcin de los recin
nacidos y la obtencin de la primera copia de la partida de nacimiento.
124
Se estima que cerca del 3.5% de la poblacin carece de documento nacional

de identidad. Esto llev al RENIEC 145 a crear en el ao 2005 el Plan Nacional de
Restitucin de la Identidad146 con el objetivo de erradicar al mediano plazo la
indocumentacin, principalmente de las poblaciones en situacin de vulnerabilidad.
Desde otro ngulo, los problemas vinculados con el derecho a la identidad
fueron abordados por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema en agosto de 2007 a propsito del expediente N 1699-2007 147. La causa
se origina en una demanda de la Sra. H.Q. contra el Sr. V. V. a fin de establecer la
filiacin extramatrimonial de su hijo.
En el expediente, que subi en consulta a la Sala mencionada, se discuti
sobre la aplicacin de la ley 28.457 y su adecuacin constitucional, al determinar si
la norma violaba o no los derechos a la libertad y el debido proceso. Bsicamente la
norma habilita a quien tenga legtimo inters a recurrir ante un Juez de Paz Letrado
para obtener una declaracin de paternidad; el emplazado tiene 10 das desde la
efectiva notificacin para oponerse, de no hacerlo, el mandato se convierte en
declaracin judicial de paternidad. La oposicin suspende el mandato si el reclamado
se obliga a someterse a un examen de ADN, pero en caso de transcurrir diez das
sin efectuarse el estudio, se le atribuir la paternidad alegada. 148 La Sala estima que
145
El RENIEC (Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil) fue creado en julio de 1995 con
la finalidad de unificar las distintas organizaciones que se encargaban de acreditar identidad civil,
siendo, hasta entonces, las municipalidades las encargadas de mantener los registros civiles
respectivos.
146
Mediante Resolucin Jefatural 692-2004 de fecha 22/10/04 se cre al Comisin de Alto Nivel
encargada de elaborar este Plan, el cual fue aprobado el 11 /7/05 mediante Res. Jef. 772-2005 y se
lo llam Documentando a las personas indocumentadas. RENIEC estima que de 2003 al ao 2007
se habran repartido unos tres millones de DNI de manera gratuita y un milln en forma
subvencionada. http://www.reniec.gob.pe/portal/Principal.jsp
147
Caso Horna Quevedo c. Vlchez Villalobos s/ filiacin extramatrimonial, sentencia de Corte

del 13/8/06.
148
Respecto del derecho a la libertad, la norma cuestionada determina en su artculo 1 que quien
tenga legtimo inters en obtener una declaracin de paternidad puede pedir a un Juez de Paz
Letrado que expida resolucin declarando la filiacin demandada. Si el emplazado no formula
oposicin dentro del plazo de diez das de haber notificado vlidamente, el mandato se convertir en
declaracin judicial de paternidad, mientras que en el artculo 2 se establece que la oposicin
suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biolgica de ADN, dentro de
los diez das siguientes (...) Si transcurridos diez das de vencido el plazo, el oponente no cumpliera
con la realizacin de la prueba por causa injustificada, la oposicin ser declarada improcedente y el
mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad. Por otra parte, se evala si no hay una
violacin la debido proceso, al admitirse la presentacin de una demanda de filiacin, sin la
exigencia de ofrecer medio probatorio alguno que pruebe lo afirmado, siendo que el Juez debe
emitir una resolucin declarando la filiacin demandada sin que se haya pasado por una etapa
125
en el caso es necesario realizar una ponderacin de derechos: debido proceso y

libertad del requerido versus derecho al nombre y la identidad del menor involucrado,
para concluir finalmente que la norma se ajusta a Derecho, ya que el aludido es libre
de oponerse o no, realizarse o no el examen de ADN, prueba considerada
cientficamente determinante para establecer la filiacin. En el considerando noveno
expresa que el derecho a la identidad y el nombre es fundamental, el primero en ser
reconocido, y en el dcimo agrega que en el Derecho moderno, la investigacin de
la paternidad es permitida y amplia pues corresponde al derecho fundamental a la
identidad y al nombre que tiene toda persona (...)149.
Entonces, a pesar de la amplia frmula mediante la cual se reconoce de
manera expresa el derecho a la identidad como derecho fundamental, podra
discutirse si es que actualmente en el ordenamiento jurdico peruano viene
otorgndose una proteccin procesal suficiente a ese derecho. As las cosas, el
Cdigo Procesal Constitucional contempla en su artculo 25 que procede el hbeas
corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere los siguientes derechos, que
enunciativamente, confirman la libertad individual: 10) el derecho a no ser privado
del documento nacional de identidad, as como obtener el pasaporte o su renovacin
dentro o fuera de la Repblica. Aqu vemos como se busca garantizar mediante un
trmite sumarsimo un aspecto que se desprende del derecho a la identidad
vinculado ms bien a la identificacin.
Por otro lado, frente a los otros aspectos del derecho a la identidad,
lamentablemente no encontramos mayores precisiones especficas al respecto. Es
ms, el derecho a la identidad no se incluye en el artculo 37 que trata sobre los
derechos pasibles de proteccin mediante amparo. Y si bien el inciso 25 de este
artculo contiene una frmula residual que permitira su reclamo mediante el proceso
de amparo, estara por verse si los magistrados aceptaran esta va procesal o
denegara el amparo por entender que est disponible una va igualmente
satisfactoria (por ejemplo, lo regulado en el Cdigo Procesal Civil, artculo 826 y
probatoria, generando entre las partes desigualdad de condiciones al momento de recurrir al rgano
Jurisdiccional.
149
Agrega a continuacin (...) nuestro Cdigo Civil vigente, concedi tal accin en los supuestos
previstos en su artculo 402 del Cdigo Civil, el que ha sido ampliado, precisamente por la Ley
28457, para incluir como inciso 6, cuando se acredite el vnculo parental con prueba gentica o
cientfica, como consecuencia del aporte de la ciencia a la probanza de la paternidad, siendo la ms
utilizada la prueba denominada del ADN.
126
concordantes, que permite la rectificacin del nombre y el sexo registral, va proceso

no contencioso) para proteger al derecho a la identidad.
El Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la materia
en los expedientes 2273-2005 (Karen Muica Quiroz Cabanillas); 0243-2007
(Rolando Apaza Chuquitarqui); 10335-2005 (Rubn Daro Mansilla San Miguel);
0518-2006 (Rubn Daro Mansilla San Miguel) y 2868-2004 (Jos Antonio Alvarez
Rojas).
En estos casos el examen la judicatura se limit a las aseveraciones
concernientes a la relacin entre la posesin del documento nacional de identidad
(elementos relativos a la identificacin) y su vinculacin al derecho a la identidad. As
se ha dicho que: Se advierte que la privacin del DNI involucra, a su vez, una
restriccin al derecho a la libertad de trnsito. Ello sin duda alguna, constituye el
fundamento indispensable para que el derecho en mencin pueda ser por el proceso
constitucional de hbeas corpus (Exp. 0243-2007 fundamento 5). El DNI tiene una
doble funcin: de un lado permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en
tanto posibilita la identificacin precisa de su titular; y de otro constituye un requisito
para el ejercicio de los derechos civiles y polticos.... Como es fcil de percibir de la
existencia y disposicin del DNI depende la eficacia del derecho a la identidad y de
la multiplicidad de los derechos fundamentos (...) y el reconocimiento de la
personalidad jurdica. (Ex. 2273-2005 PHC/TC fundamento 25).
De los casos tenidos bajo examen, el caso Karen Mauca Quiroz150 resulta
sin duda el ms ilustrativo sobre los parmetros manejados por los magistrados del
Tribunal Constitucional al abordar las cuestiones relativas al derecho a la identidad,
especialmente la identidad sexual.
En estos actuados la demandante interpone una demanda de hbeas corpus
contra el Jefe del RENIEC en febrero de 2005, al considerar que la negativa de dicho
organismo a otorgarle un duplicado de la ltima versin de su DNI vulnera sus
derechos constitucionales a la vida, a la identidad, a la integridad psquica y fsica, al
libre desarrollo y bienestar y a la libertad personal. El Trigsimo Primer Juzgado
Penal de Lima declara improcedente la demanda por considerar que la parte actora
no ha esclarecido su verdadera identidad, ni tampoco ha sealado los pormenores
150
EXP. N. 2273-2005-PHC/TC Lima, Karen Mauca Quiroz Cabanillas, sentencia del Tribunal
Constitucional del 20 de abril de 2006, con voto particular disidente del Juez Vergara Gotelli.
127
relacionados a su doble inscripcin en el RENIEC. Contra esta sentencia la Seora

Mauca interpone recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional
peruano.
Vale sealar que la Seora Karen Mauca Quiroz haba sido inscripta en su
partida de nacimiento bajo el nombre de Manuel Jess Quiroz Cabanillas, de sexo
masculino y tanto su primero como segundo DNI haban sido confeccionados con
estos datos. Obtiene en 1989 una rectificacin judicial de nombre151 y la modificacin
del Acta de Nacimiento respectiva, emitida oportunamente por el Jefe del Registro
Civil del Distrito de Guadalupe, Departamento de La Libertad. Con dicha acta
recurri al RENIEC a fin que se consignen sus nombres rectificados judicialmente,
en razn de lo cual se le entreg un nuevo DNI, esta vez como Karen Mauca
Quiroz, cuyo extravo da origen al reclamo de autos.
A raz de estos hechos la Unidad de Investigaciones de la RENIEC realiz un
Examen de Confrontacin Monodactilar que concluy que exista identidad dactilar
entre todas las muestras, tratndose de una misma persona biolgica que, sin
embargo, haba realizado dos inscripciones. Por tales razones, se cancel la
Inscripcin N. 19327439 a nombre de Karen Mauca, al tratarse de una nueva
inscripcin efectuada por el ciudadano Manuel Jess Quiroz Cabanilas, quien, al
entender del Procurador Pblico del RENIEC, ostenta una trayectoria pretensora de
doble identidad sexual.
Frente a los hechos expuestos, el Tribunal opta por lo que podra entenderse
como una solucin formal. Debe indicarse que si bien el Tribunal se detiene en una
interesante explicacin sobre el rol de la dignidad en el ordenamiento jurdico
peruano como valor, derecho y elemento fundante de los derechos fundamentales y
menciona la relacin entre la dignidad y la identidad del ser humano, apenas dedica
unas lneas a definir muy vagamente el derecho a la identidad y no se detiene ante la
situacin de doble identidad sexual que subyace al caso. En el entendimiento que
151
Segn datos del expediente: resolucin judicial de fecha 20 de mayo de 1989 emitida en
Proceso No Contencioso por el Juez Provisional en lo Civil de Pacasmayo, Sr. Vctor Correa Rojas.
La partida original fue asentada el 04 de mayo de 1976 en el Registro civil de nacimientos a cargo
del Concejo Provincial de Pacasmayo y la modificacin por el juez de dicho lugar se realiz por auto
de fecha 22 de mayo de 1989 conforme la anotacin marginal agregada el 03 de mayo de 1989. El
voto particular del Dr. Vergara Gotelli, que estima infundada la demanda teniendo por vigente el
primer DNI, gira sobre el cuestionamiento hecho al trmite de la rectificacin, que estima irregular,
por entender que el juez que otorg la rectificacin requerida se excedi en sus atribuciones al no
rectificar el nombre sino alterar la identidad de la peticionante.
128
la demandante solicita un nuevo DNI en el ao 2001, que hay un mandato judicial

previo no cuestionado que reconoce el cambio de nombre y que el RENIEC incurre
en una demora injustificada que resulta violatoria de los derechos fundamentales
alegados, el Tribunal declara fundada la demanda y ordena al RENIEC extienda un
nuevo DNI a nombre de Karen Mauca Quiroz pero manteniendo la intangibilidad de
los otros datos, incluido el sexo, que se consigna como masculino. Una solucin tan
particular, exige sin duda un anlisis que excede el propsito de este trabajo.
Por lo expuesto, no obsta la posibilidad que en un futuro cercano se llegue a
un desarrollo jurisprudencial,
particularmente de las ms altas instancias
jurisdiccionales, ms abarcativo del derecho a la identidad, particularmente en los

aspectos como los referidos a la identidad sexual o a la identidad gentica, por
solamente mencionar algunos de ellos.
Referente a la materia del transexualismo, en el Per no existe dispositivo
legal que regule la problemtica de la atribucin de sexo tratndose de los
transexuales o de los intersexuales, a diferencia de lo que acontece en algunos
pases. Por ende, en los no muy numerosos casos en que se ha producido una
atribucin de nuevo sexo se ha utilizado por los transexuales, para lograr la
rectificacin de su partida de nacimiento, diversos heterogneos procedimientos.
En efecto, cabe indicar que el artculo 29 del Cdigo Civil prohbe el cambio
de nombre, as como hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y mediante
autorizacin judicial, debidamente publicada e inscrita. El artculo 30 del mismo
cuerpo normativo dispone que el cambio o adicin de nombre no altera la condicin
civil de quien lo obtiene ni constituye prueba de filiacin.
No obstante, podemos detallar algunos casos resueltos por el Tribunal
Constitucional, aparte del ya tratado Karen Mauca, al que tambin nos referiremos.
Son pocas las sentencias que se refieren a la diversidad sexual,
oportunidades que han sido desaprovechadas por el mximo intrprete de la
Constitucin quien se refiri al tema de manera escueta. Casi se podra decir que
evit desarrollar y definir conceptos y derechos de las personas con distinta
orientacin sexual.
En la sentencia 2868-2004-AA/TC, resuelve el caso de un integrante de la
Polica Nacional (PNP) que se cas sin permiso de la institucin, y con un
129
transexual. El Tribunal resuelve a favor del integrante de la PNP, pero no desarrolla

si un transexual tiene o no derecho a contraer matrimonio, ya que en el caso no se
puede determinar si la pareja del polica era o no transexual debido a plastias previas
en rganos genitales.
A travs de la sentencia 03605-2005-AA, el Tribunal Constitucional reconoce
las uniones de hecho como una forma de familia que trae consecuencias distintas a
las del matrimonio; pero no menciona las uniones entre homosexuales, lesbianas y
transexuales152.
Asimismo, en la sentencia 2273-2005-PHC/TC, se permite a un transexual
cambiarse de nombre que vaya con su identidad sexual y de gnero, ya que Karen
ahora tiene cuerpo de mujer, y se siente e identifica como tal.
En el fundamento 15, el Tribunal reconoce que el sexo est compuesto por
diversos elementos, pero slo se toma en cuenta el sexo anatmico del recin
nacido:
El sexo del individuo
15. Es la identificacin que se asigna al recin nacido y que lo ubica en el gnero
masculino o femenino. El sexo est compuesto por diversos elementos:
cromosmico, gonadal, anatmico, sicolgico, registral y social, los mismos que
interactan en el sujeto de tal forma que lo configuran. Al momento de nacer la
persona solo se toma en cuenta el sexo anatmico, ya que la personalidad del
recin nacido, que expresar su identidad, recin comenzar a desarrollarse.
Es decir, que el Tribunal, considera que no se debe tomar en cuenta los
dems factores que conforman el sexo, y por lo tanto la identidad sexual, la cual
forma parte de la construccin de la identidad personal de cada individuo, por lo que
se estara yendo en contra del artculo 2.1 de la Constitucin, que establece que toda
persona tiene derecho a su identidad. Ello, es una interpretacin que se desprende
al no haber el Tribunal hecho el anlisis especfico de la situacin de Karen, quien no
es una recin nacida.
En este caso, el Tribunal hace un anlisis escueto y reglamentario del
152
Gonzlez Luna, Mara Alejandra, Los retos del Derecho ante las nuevas formas de familia, en:
Palestra editores. Palestra del Tribunal Constitucional. Revista de doctrina y jurisprudencia, volumen
XXVII, Lima, marzo 2008, pg. 97.
130
derecho a la identidad, pero no analiza por qu en un caso como el de Karen debe

permitirse el cambio de nombre, y por qu no el de sexo. Slo hace una breve
definicin del sexo en el DNI, sin tomar en cuenta la particularidad de Karen.
De acuerdo al artculo 2.1 de la Constitucin, toda persona tiene derecho la
vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y
bienestar.
La misma Carta Magna, en el artculo 2.2, establece que toda persona tiene
derecho a la igualdad ante la ley y que nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra
ndole.
De acuerdo con lo sealado por el Tribunal Constitucional, en la sentencia n
2273-2005-PHC/TC, la identidad personal que ser protegida ser aquella que forme
parte de la dignidad de la persona:
7. De este reconocimiento de la dignidad humana en el Derecho
constitucional e internacional, se deriva la naturaleza de sus alcances jurdicos, en
tanto, sustrato axiolgico y soporte estructural de la proteccin debida al individuo,
configurndose como (...) un minimum inalienable que todo ordenamiento debe
respetar, defender y promover. [STC N 0010-2002-AI, Caso Marcelino Tineo Silva]
De all que, la dignidad sea caracterizada por la posicin preferente que
ocupa en el ordenamiento jurdico, y por la individualizacin respecto del rol de
fundamento, fin y lmite que a la misma le corresponde cumplir frente a la existencia
de todos los derechos fundamentales.
As, dada la esencial correlacin entre derechos fundamentales y dignidad
humana, en el caso de autos, supone otorgar un contenido al derecho a la identidad
personal demandado, en tanto elemento esencial para garantizar una vida no slo
plena en su faz formal o existencial, sino tambin en su dimensin sustancial o
material; o, en otras palabras, garantizar una vida digna.
Por tal razn, la identidad personal constitucionalmente protegida slo ser
aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona humana.(El
subrayado es nuestro)
131
En la misma sentencia, lneas ms abajo, el Tribunal Constitucional seala

que el derecho a la identidad es aqul que permite que una persona sea reconocida
por lo que es, tanto desde rasgos objetivos como por las caractersticas que derivan
del desarrollo y comportamiento personal. Dichos rasgos permiten que cada
individuo se diferencie de otro:
21. Este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona,
ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1)
del artculo 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo
individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cmo
es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados
rasgos distintivos, esencialmente de carcter objetivo (nombres, seudnimos,
registros, herencia gentica, caractersticas corporales, etc.) y aquellos otros
que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, ms bien de
carcter subjetivo (ideologa, identidad cultural, valores, reputacin, etc.).
22. La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como a
menudo se piensa, una percepcin unidimensional sustentada en los
elementos estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar a la
persona. Se encuentra, adems, involucrada con una multiplicidad de
supuestos, que pueden responder a elementos de carcter netamente
subjetivos, en muchos casos, tanto o ms relevantes que los primeros.
Incluso algunos de los referentes ordinariamente objetivos no slo pueden
ser vistos simultneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que
eventualmente pueden ceder paso a estos ltimos o simplemente
transformarse como producto de determinadas variaciones en el significado
de los conceptos.
23. Queda claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo
hace para que se la distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal
distincin pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan
elementales como el nombre o las caractersticas fsicas (por citar dos
ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distincin ha de
requerir de referentes mucho ms complejos, como puede ser el caso de las
costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos). El entendimiento de
tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una forma
inmediatista, sino necesariamente de manera integral, tanto ms cuando de
132
por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la

manera de identificar del modo ms adecuado a determinadas personas.
De acuerdo con el profesor Fernndez Sessarego la identidad personal es el
conjunto de atributos y caractersticas que permiten individualizar a la persona en
sociedad. La identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea uno
mismo y no otro153.
Siguiendo al maestro sanmarquino, la identidad sexual constituye un
importante aspecto de la identidad personal, en la medida que la sexualidad se halla
presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto. La cual se
encuentra vinculada a una serie de derechos como al libre desarrollo de la
personalidad, a la salud, a la integridad.154
Por lo tanto, si en el caso de Karen la identidad sexual es femenina, y sta
forma parte del derecho a la dignidad humana, tiene el derecho de tener un
documento de identidad que d fe de lo que ella es: una persona con nombre y con
identidad femenina.
7. En la experiencia comparada
7.1. En la experiencia alemana
La ley n1654 del 10 de septiembre de 1980, Ley sobre el cambio de
nombres y la determinacin de la inherencia del sexo en casos especiales. Ley de
transexuales, muy amplia y minuciosa, regula de manera original la posibilidad de
una reasignacin sexual y el consiguiente cambio de prenombre. En efecto, el
dispositivo normativo prev dos diversas soluciones a las que, en forma de etapas
sucesivas, puede acogerse el transexual. El interesado puede escoger entre solicitar
solamente la simple rectificacin y consiguiente inscripcin de un nuevo prenombre
(Kleine Lsung) o, en cambio, requerir que, asimismo, se considere tambin el
cambio de sexo previa intervencin quirrgica dirigida a la adecuacin de los
caracteres sexuales exteriores (Grosse Lsung)155.
153
Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la Identidad Personal, pg.113.
154
Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la Identidad Personal, pg.291.
155
133
En relacin a la pequea solucin o Kleine Lsung, para el cambio de

prenombres la competencia la tienen los juzgados municipales y se escucha
personalmente al solicitante quien deber ser una persona que sienta formar parte del
sexo opuesto, por lo que al menos tres aos antes a la formulacin de su demanda,
debe haber vivido y manifestado de acuerdo con este sentimiento, esto con el objeto
que el peticionante no cambie de posicin nuevamente en el futuro.
Este dispositivo normativo exige que para la decisin del cambio de
prenombre el solicitante tenga 25 aos de edad, aunque es menester indicar que la
Corte Constitucional alemana en el caso del cambio del sexo registral resolvi la
inconstitucionalidad de este requisito. Para esta pequea solucin se requiere la
participacin de dos peritos y si se deniega por el juez procede la querella
inmediata. El solicitante no est obligado a declarar el antiguo nombre, salvo casos
de inters pblico.
En efecto, la ley germana no considera el cambio de sexo como un hecho
irreversible si se trata de la modificacin del prenombre. El dispositivo legal ofrece la
posibilidad de cancelar los efectos de la sentencia si se produce el hecho improbable
de que el transexual desease retornar a vivir dentro de la manera de ser de su sexo
originario. La sentencia del cambio de prenombre deviene en ineficaz si la persona a
quien se autoriz dicho cambio contrae matrimonio.
La Grosse Lsung o gran solucin, entraba no slo el cambio de
prenombres sino el cambio de sexo registral, y en este caso el interesado se ha
sometido previamente a una intervencin quirrgica de adecuacin de genitales
externos y cumple para lograr este status los mismos requisitos establecidos para la
modificacin del prenombre.
En efecto, en primer trmino se exige que el transexual no sea casado. Un
segundo requisito es que el transexual que pretende el cambio de sexo sea incapaz
de procrear. Un tercer requisito es que el sujeto se someta, previamente a una
intervencin quirrgica que le permita adecuar sus rganos genitales externos al
sexo vivido. La ley establece que una vez que la sentencia queda firme el accionante
debe considerarse como perteneciente al sexo contrario al biolgicamente originario
lo que implica que goce de los derechos y obligaciones de su nuevo sexo, salvo
disposicin diversa de la ley.
134
Por ltimo, la ley seala esta norma que el cambio de sexo deja intacta la
relacin paterno filial en caso hayan hijos.
7.2. En Italia
Tal vez sea la experiencia italiana donde se ha estudiado con mayor amplitud
el derecho a la identidad personal y a su componente como lo es la especfica
identidad sexual. Corresponde a la jurisprudencia, como lo reconocen juristas como
Francesco Macioce156 y Massimo Dogliotti157, la paulatina y controvertida inicial
elaboracin jurdica del derecho a la identidad. En este sentido, la histrica sentencia
emitida por un juez de Roma, con fecha 6 de mayo de 1974, a la que siguieron
algunas otras aisladas sentencias, plantea el problema de la identidad. No obstante,
como seala Guido Alpa158, estos fallos jurisprudenciales, hasta la dcada de los
aos 80 del siglo pasado, no estaban an organizados o vertebrados en una nica
orientacin jurisprudencial.
En este sentido, la Corte Suprema italiana emite, el 22 de junio de 1985, un
meditado y lcido pronunciamiento en el que encontramos un maduro aunque
incompleto diseo sobre el derecho a la identidad personal. Podemos distinguir dos
etapas en el desarrollo itlico de este derecho de la persona.
En esta primera etapa en cuanto a la elaboracin del derecho a la identidad,
que se inicia con el fallo del pretor de Roma del 6 de mayo de 1974 y se cierra con la
mencionada sentencia de la Corte Suprema de 1985, se celebran en Italia tres
Congresos en los que se debate arduamente el tema, con argumentos a favor y en
contra, con dudas y muchas preguntas por responder. Dichos certmenes se
llevaron a cabo en 1980 en las ciudades de Gnova y Roma y, en 1982, en Messina.
En ellos estuvo presente un selecto grupo de tratadistas como es el caso de Adriano
de De Cupis, Angelo Falzea, Pietro Rescigno, Giovanni Giacobbe, Tommaso Auletta,
Massimo Dogliotti, Salvatore Patti, Guido Alpa, Paolo Zatti, entre otros.
156
Macioce, Francesco, Tutela civile della persona e identit personale, Cedam, Padua, 1984.
157
Dogliotti, Massimo, Violazione e abuso del diritto all identit personale?, en: Giustizia Civile, I,
2826, 1982.
158
Alpa, Guido, Un questionario sul diritto allidentit personale, en: AA.VV., Il diritto allidentit
personale, Cedam, Padua, 1981.
135
La segunda etapa se inicia a partir de la expedicin de la ley 164 del 14 de abril

de 1982. Este dispositivo se expide ante la presin de un sector de la opinin
pblica y de cierta prensa. Este hecho motiv que la norma se dictara con
apresuramiento, evidente precipitacin y consiguiente superficialidad. Se trata de
un dispositivo breve, escueto, que presenta algunos notorios vacos 159. No obstante
esta justificada crtica, ms all de sus imprecisiones la ley, en trminos generales,
puede calificarse de muy liberal160. Ella autoriza la reasignacin de sexo161.
Es, a partir de esta ley, que la jurisprudencia encuentra una base positiva
concreta para acoger las demandas de transexuales y de intersexuales que solicitan
una adecuacin morfolgica de sus genitales.
Distintamente a lo que acontece con la ley alemana, la italiana la aventaja en
cuanto a no contiene una normativa autnoma concerniente al cambio del o de los
prenombres, sino que slo regula lo que imprecisamente denomina como la
rectificacin de atribucin de sexo, de donde la modificacin del nombre resulta ser
una lgica consecuencia de tal hecho.
En efecto, la ley italiana privilegia de este modo una solucin unitaria, lo que
resulta ms adecuado en tanto evita el que puede presentarse, en un determinado
momento, una divergencia entre el nombre y el sexo, lo que carecera de coherencia
factual y jurdica.
Sin embargo, como indica el Maestro Fernndez Sessarego 162, la ley italiana
es imprecisa e incierta en diversos aspectos los que, por su importancia, debieron
haber sido cuidadosamente previstos por el legislador. Ello se evidencia, entre otros
casos, cuando la ley italiana no precepta para el cambio de sexo tres requisitos de
159
Stanzione, Pasquale, Transexualismo y sensibilidad del jurista: una relectura actualizada de la

ley (italiana) 164/1982, en: Observatorio de Derecho Civil, tomo IV: La persona, Motivensa editora
Jurdica, Lima, 2010, pg. 213 y ss.
160
Espinoza Espinoza, Juan, Ensayos sobre teora general del Derecho y los derechos de las
personas, editorial Huallaga, Lima, 1996, pg. 154 y ss.
161
Una crtica a este instrumento normativo italiano se halla en los trabajos de Salvatore Patti y
Michael R. Will titulados Mutamento di sesso e tutela della persona, Cedam, Padua 1986 y en La
rettificazione di atribuzione di sesso: prime considerazioni, en Nuove Leggi Civili Commentate,
1983. Tambin puede consultarse de ambos autores el artculo Analisi della legge italiana, en:
Rivista di Diritto Civile, 1982, II.
162
Fernndez Sessarego, Carlos, Problemtica de la identidad sexual, en: Nuevas tendencias en

el Derecho de las personas, Universidad de Lima, Lima, 1990, pg. 254.
136
importancia, exigibles al transexual, como son la incapacidad de procrear, el no ser

casado y el someterse a una intervencin quirrgica de adecuacin de sus rganos
genitales exteriores. Estas carencias impiden que se opere en el transexual una
modificacin morfolgica-funcional que lo aproxime, al mximo, al sexo deseado,
definiendo, de este modo, lo ms categricamente posible la sexualidad del
transexual.
7.3. En Espaa y Francia
En algunos pases, no obstante la ausencia de una normatividad especfica,
la jurisprudencia ha resuelto favorablemente demandas de adecuacin o
reasignacin sexual y cambio de prenombre. Los fallos se sustentan jurdicamente
en los derechos fundamentales de la persona, como son el de realizar su personal
proyecto de vida163, que supone el libre desenvolvimiento de la personalidad, el
derecho a readquirir la salud o bienestar integral del que no disfrutan y a la
afirmacin de su verdad personal, es decir, de su identidad.
As, en Espaa, a partir de la promulgacin de la Constitucin de 1978, se
advierte un decisivo vuelco jurisprudencial. Luego de una larga etapa de rechazo a
toda demanda de adecuacin sexual y cambio de prenombre, encontramos que en
varias sentencias de la Corte Suprema se empieza a diferenciar lo que en la
jurisprudencia precedente no se haba precisado, como es la disimilitud entre el
transexualismo y el homosexualismo164. En esta nueva direccin cabe citar, entre
otras, las precursoras ejecutorias del 2 de julio de 1987, 15 de julio de 1988, 3 de
marzo de 1989, 13 de abril de 1991.
Entre los numerosos trabajos y comentarios jurisprudenciales se pueden citar,
entre otros, los de Jaime Vidal Martnez 165, Ricardo de ngel Yagez166, Mara
163
164
Fernndez Sessarego, Carlos, Il risarcimento del danno al progetto di vita, en: La

responsabilit civile, ao VI, n. 11, Utet giuridica, Turn, noviembre de 2009, pg. 875.
Jimnez Muoz, Francisco Javier, Unas notas sobre el tratamiento jurdico-civil de la
transexualidad en Espaa, en: Revista de Derecho UNED, n 11, Madrid, 2012, pg. 482 y ss.
165

de la personalidad al que se refiere el artculo 10.1 de la Constitucin espaola?, en: Revista
General de Derecho, n 534, Madrid, marzo de 1989.
166
De ngel Yagez, Ricardo, Transexualidad y cambio de sexo (comentarios a la sentencia de la

STS, Sala 1, del 2 de julio de 1987), en La Ley, ao VII, N 1819, Madrid, del 2 de julio de 1987-4.
137
Elosegui Itxaso167, Manuel Jess Dolz Lago, Jess Diez del Corral Rivas168, Antonio
Gordillo169, Enrique Fosar Benlloch170, Jos Ramn Verda y Beamonte171.
La sentencia del 2 de julio de 1987, emitida por la Sala 1 del Tribunal
Supremo ha estado rodeada, como sostiene Jaime Vidal Martnez, de una
publicidad infrecuente en una resolucin judicial, como infrecuente fue igualmente, el
que la Sala actuara con trece Magistrados, cuatro de los cuales formularon un voto
particular, en el que todava uno de ellos habra de introducir matizaciones 172. Esta
sentencia,
como
afirma
el
citado
autor, ha
abierto
el
camino
otros
pronunciamientos emitidos por diversos Juzgados de Primera Instancia y ha

merecido diversos estudios y comentarios.
La sentencia del Tribunal Supremo del 13 de abril de 1991 es muy ilustrativa
en relacin con la nueva actitud asumida por la jurisprudencia espaola. En ella se
distingue, claramente, el fenmeno de la transexualidad y se admite la reasignacin
de sexo correspondiente. Se trata del caso de un varn que, desde la tierna infancia,
actu siempre y en todo momento como mujer para someterse luego a una
intervencin quirrgica de reasignacin sexual y convivir con varones. Durante el
proceso judicial, dos peritos comprobaron y acreditaron el resultado positivo de la
operacin. En la sentencia se describe al transexual como una persona poseedora
de un irresistible sentimiento de pertenencia al sexo contrario, rechazo del propio y
deseo obsesivo de cambiar la morfologa genital.
167
Elosegui Itxaso, Mara, Transexualidad, derecho a la vida privada y derecho al matrimonio. El

caso espaol a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y
Estadounidense, en: Actualidad Civil, n 10, Madrid, semana del 7 al 13 de mayo de 1994.
168
Diez del Corral Rivas, Jess, La transexualidad en el derecho espaol, en: Actualidad Civil,
Madrid, semana del 6 al 12 de octubre de 1986.
169
Gordillo, Antonio, Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 2 de julio de 1987,
en: Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, n 14, Madrid, enero-marzo de 1989.
170
Fosar Benlloch, Enrique, El reconocimiento de la transexualidad en la sentencia de la Sala 1 de lo

Civil del Tribunal Supremo del 2 de julio de 1987, y en los dictmenes de la Comisin Europea de
Derechos Humanos: casos Van Ooesterwijc contra Blgica 1 de marzo de 1979 y Rees contra
Reino Unido -12 de diciembre de 1984 - , en: Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, n
1476, Madrid, 15 de diciembre de 1987.
171
172
Verda y Beamonte, Jos Ramn, Algunas reflexiones sobre la reciente Resolucin de la Direccin
General de los Registros y del Notariado del 31 de enero del 2001, que autoriza el matrimonio de un
transexual con una persona de su mismo sexo cromosmico, Folio Real, ao II, N 5, Lima, junio
del 2001.
de la personalidad, al que se refiere el artculo 10-1 de la Constitucin espaola?, pg. 987.
138
Por el contrario, en la experiencia francesa la jurisprudencia se ha mostrado

renuente a acoger este tipo de demandas. Ello se advierte, entre otros, en los fallos
del 30 de noviembre de 1983, 3 y 31 de marzo de 1987, 7 de junio de 1988 y 10 de
mayo de 1989173. La Corte de Casacin consider que las razones de carcter
psicosocial invocadas son insuficientes por ser contrarias a la realidad174. No
obstante, una sentencia de la Corte de Estrasburgo, del 25 de marzo de 1992, ha
obligado a variar dicha orientacin jurisprudencial y admitir en la actualidad la
reasignacin de sexo.
7.4. La rica experiencia argentina

En la Repblica Argentina, la doctrina ha comentado y discutido el famoso
pronunciamiento de la Cmara Nacional Civil, Sala E, del 31 de marzo de 1989,
emitido sobre un caso en el cual el recurrente haba obtenido, a travs de una
intervencin quirrgica realizada en el extranjero, la modificacin de su morfologa
genital. La Sala, por mayora, desestim la demanda de reasignacin de sexo y
cambio de prenombre en tanto consider que el sexo es inmutable ms all de
cualquier modificacin externa. Y ello, no obstante que en la sentencia se reconoce
que el actor se identifica psicolgicamente con el sexo opuesto y que, socialmente,
se comporta como tal.
En su voto disidente el magistrado doctor Calatayud, con sensibilidad jurdica,
expres que en situaciones como la que nos ocupa - en que no existe concordancia
entre los mencionados elementos (se refiere al sexo cromosmico y al psicosocial) -,
se trata en definitiva, de establecer cul de ellos es el que debe primar para atribuir
la sexualidad. Y agrega que, si bien en un principio, tanto en la ciencia mdica
como en la jurdica se consider al sexo cromosmico como determinante a dicho
fin, como han sealado mis distinguidos colegas, actualmente ha variado el enfoque
del problema. Al efecto, puso de manifiesto que era necesario ayudar al transexual
a insertarse en la sociedad reconociendo legalmente su nuevo estado, puesto que
libre y voluntariamente ha elegido el difcil e irreversible camino que lo llev a
armonizar su apariencia fsica con su sentir interno. De ah que cree que sea justo
173
174

Rivera, Julio Csar, Transexualismo: Europa condena a Francia y la Casacin cambia su
jurisprudencia, en El Derecho, Tomo 151-195.
139
brindar proteccin jurisdiccional a aquel grupo de individuos que se denomina

transexuales, es decir, a aquellos que han logrado, operacin quirrgica mediante,
adecuar su sexo morfolgico con el psquico, asumiendo voluntariamente los riesgos
de aqulla, y sabiendo que se colocan en una situacin que es absolutamente
irreversible y permanente.
Debemos anotar que ningn mdico, bajo responsabilidad, debe intervenir
quirrgicamente a un transexual si no existe una previa autorizacin judicial emitida
luego de un proceso en el que se ha comprobado, plenamente, el estado de
transexualidad del recurrente.
Encontramos un claro viraje en la jurisprudencia argentina. El 11 de agosto de
1992, la Cmara Primera de Apelacin de San Nicols de los Arroyos resolvi el
caso de una pseudohermafrodita que, clnicamente, aparentaba ser femenina pero
con rganos masculinos esbozados. Podramos calificarlo como un caso de
pseudohermafroditismo masculiniforme. En la sentencia se seala que el aspecto es
femenino, pero de una feminidad natural, sin afectacin ni acicalamiento. En ella se
sostiene que el individuo tiene derecho a la reafirmacin de su identidad sexual
aquejada por el destino que le toc, por lo que persigue, ante la indefinicin de
origen, lograr la definicin consustancial con su persona. El fallo ampara la
demanda disponiendo se proceda a las rectificaciones documentales que sean
menester para establecer que el sexo de la peticionante es femenino y de nombre
Juana, como tambin la autorizacin de la intervencin quirrgica para corregir el
disformismo genital congnito.
Asimismo, el Juzgado de Mar del Plata, mediante sentencia del 07 de
noviembre de 1997, expide su fallo haciendo lugar a la accin de amparo interpuesta
por Mauro Martn para confirmar su identidad sexual, para lo cual solicita se le
autorice someterse a una intervencin quirrgica para variar su morfologa genital,
cambiar su nombre en los registros pertinentes y en diversos documentos pblicos.
Despus de un proceso en el que se prob exhaustivamente la condicin del
recurrente, la sentencia determin la anulacin parcial y absoluta de la partida de
nacimiento por contener ella un error esencial respecto a su identidad, desde que l
pertenece al gnero femenino y no al masculino con el que aparece inscrito.
Por consiguiente, se consider tambin errneo el prenombre, por
corresponder al de una persona del sexo masculino, por lo que se autoriz a
140
cambiarlo por el de Moira Celeste, as como modificar dicho prenombre en los

documentos relacionados con el recurrente. Asimismo, se dispone la emisin de un
nuevo documento de identidad con las modificaciones del caso y autorizar la
intervencin o intervenciones quirrgicas que resultaren convenientes conforme a
las reglas del arte destinadas a corregir el disformismo genital congnito y
compatibilizar en la medida de lo posible sus ambiguos rganos genitales con los del
sexo femenino.
Tambin son de recordar algunos fallos que resolvieron solicitudes de
transexuales o de intersexuales para el reconocimiento de su identidad sexual 175,
obtener la autorizacin para realizar intervenciones quirrgicas destinadas a lograr
dicha identidad, as como para el consiguiente cambio de prenombre y sexo en la
correspondiente partida o acta de nacimiento y el otorgamiento de un nuevo
documento nacional de identidad.
Mediante sentencia del 12 de noviembre de 1998 el Juzgado de San Isidro,
de la Provincia de Buenos Aires, en un caso de intersexualidad acogi el petitorio de
Juan Carlos para obtener la rectificacin del acta de su nacimiento en cuanto al
prenombre y sexo, el que quedar como Beatriz Viviana. Del mismo modo, se
ordena modificar todos los asientos registrales y documentos de identidad referidos a
la peticionaria. Asimismo, se autoriz la intervencin quirrgica para corregir el
disformismo genital y adecuarlo, en cuanto sea posible, al sexo femenino.
De conformidad con la sentencia del 24 de noviembre de 1998, expedida por
el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza, se
reconoci como mujer a un varn que haba sido intervenido quirrgicamente en
Chile. El peticionante sostuvo que slo por poseer rganos genitales de apariencia
masculina (testculos y pene) no se es hombre en la globalidad total del concepto,
fundamentalmente en el sentir personal ms profundo de un ser que lo nico que
tuvo de varn en toda su vida es lo apuntado, evidentemente la mente, el corazn y
el alma dictaron siempre otra cosa, que sumado al entorno social y familiar dictaban
siempre que se estaba ante una mujer como la que ms 176. Despus de la probanza
175
Medina, Graciela, Parejas homosexuales y transexuales: su derecho a la seguridad jurdico.

Derecho de adopcin. Herencia, en: Daos - medio ambiente - salud - familia - derechos humanos,
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000, pg 153 y ss.
176
Fernndez Sessarego, Carlos, Sexualidad y biotica. La problemtica del transexualismo, en:

Observatorio de Derecho Civil, volumen IV: La persona, Motivensa editora jurdica, Lima, 2010, pg.
200 y ss.
141
pertinente, se orden por el Juzgado la rectificacin del acta de nacimiento en el

sentido de modificar el sexo de masculino a femenino y otorgarle el prenombre
solicitado. Se orden tambin el concederle un nuevo Documento Nacional de
Identidad.
En este orden de ideas, la Cmara Segunda en lo Civil, Comercial y de Minas
de La Rioja, mediante sentencia del 16 de junio de 1999 comprob, de conformidad
con la prueba presentada, que el peticionario Amlcar se haba sometido en Chile a
una intervencin quirrgica de reasignacin de sexo destinada a modificar sus
genitales masculinos y adaptarlos, dentro de lo posible, a los del sexo femenino. El
peticionante declara que no obstante haber nacido con rganos genitales de
apariencia masculina, ha mantenido una sensacin de inconformidad con sus
rganos como, asimismo, voluntad de tener rganos del sexo opuesto. Agrega estar
sometido a una presin psicolgica excesiva por la disconformidad apuntada y
poseer cara, figura, gestos y ademanes propios de una mujer. La Cmara orden el
cambio de sexo en el acta de nacimiento, mutndose el masculino por el femenino,
as como la modificacin del prenombre por el de Daina Nadir Maidana Strangis. Del
mismo modo, se orden la emisin de un nuevo Documento Nacional de Identidad.
El Tribunal de Familia de Baha Blanca, mediante sentencia del 30 de agosto
de 1999, resolvi el caso de un transexual que se haba sometido a una intervencin
quirrgica de reasignacin de sexo. El colegiado, por mayora, acord no modificar el
sexo cromosmico de varn anotado en la partida de nacimiento, admitiendo el
cambio de nombre y ordenando el otorgamiento de un nuevo Documento Nacional
de Identidad.
De otro lado, el Tribunal Colegiado de Instancia nica en el Fuero de Familia
N 1 del Departamento Judicial de Quilmes, en abril del 2001, dict sentencia en un
caso generalmente inusual como es el de reasignacin de sexo femenino a
masculino. La peticionaria, de prenombre Fabiana Beatriz, se someti a diversas
sucesivas intervenciones quirrgicas. Relata que cuando tena quince aos se le
practic en la ciudad de Rosario una extraccin de mamas y que, en enero de 1996,
se le realiz una intervencin plstica genital en Chile realizndosele una
histerectoma, cerramiento vaginal y colocacin de prtesis. Con fecha 15 de
octubre del mismo ao se le efectu una ciruga plstica peneana, implantndosele
un pene con la propia piel de su pelvis. En su demanda la recurrente declara que su
operacin es irreversible.
142
El mencionado Tribunal de Quilmes declar hacer lugar a la demanda

interpuesta por Fabiana Beatriz de cambio de nombre y sexo, ordenando en
consecuencia la rectificacin del sexo femenino asentado en la partida de nacimiento
de la demandante por masculino, como as tambin la supresin de su segundo
nombre de pila Beatriz y la subsiguiente modificacin de su primer nombre Fabiana
por Fabin. Se orden, en consecuencia, la rectificacin de la partida de nacimiento
de la solicitante y el otorgamiento de un nuevo Documento Nacional de Identidad.
El Juzgado Civil y Comercial de Crdoba, N 19, mediante sentencia del 18
de septiembre del 2001, resolvi otro caso de transexualidad en el cual un varn,
previa intervencin quirrgica que lo aproxim morfolgicamente a los genitales
femeninos, solicit y obtuvo se acogiera su pedido para lograr una nueva inscripcin
registral, en la que constara su nuevo sexo y prenombre, y se le otorgara un nuevo
Documento Nacional de Identidad.
Es necesario mencionar que la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires de 1996
establece en su artculo 12 que:
La Ciudad garantiza:
1.- El derecho a la identidad de las personas. Asegura su identificacin en forma
inmediata a su nacimiento, con los mtodos cientficos y administrativos ms
eficientes y seguros. En ningn caso la indocumentacin de la madre es obstculo
para que se identifique al recin nacido. Debe facilitarse la bsqueda e identificacin
de aquellos a quienes les hubiera sido suprimida o alterada su identidad. Asegura el
funcionamiento de los organismos estatales que realicen pruebas inmunogenticas
para determinar la filiacin y de los encargados de resguardar dicha informacin.
Quiroga Lavi177, al comentar el contenido de dicho artculo, expresa que el

derecho a la identidad es uno de los implcitos en el artculo 33 de la Constitucin
Nacional, que el Constituyente de Buenos Aires ha considerado regular en forma
expresa. El artculo 33 de la Constitucin de la Nacin Argentina, reformada en
1994, establece que:
Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern
entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que
177
Quiroga Lavi, Humberto, Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires. Comentada, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 1996, pg. 43.
143
nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de

gobierno.
En efecto, llama la atencin que en el transcrito artculo 33 de la Constitucin

de la Nacin Argentina no se invoque la dignidad de la persona humana como
fundamento de los otros derechos y garantas no enumerados, y slo se aluda al
principio de la soberana del pueblo y a la forma republicana de gobierno.
Obviamente, dentro de aquellos otros derechos a que hace referencia el numeral
bajo comentario, se halla el derecho a la identidad personal, el mismo que se
fundamenta en la dignidad de la persona. Es decir, en su calidad de ser libre y nico.
La reconocida jurista argentina Paula Siverino Bavio al comentar el
mencionado artculo 12 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
expresa que, a nivel federal, la proteccin del derecho a la identidad puede ser
inferida de la lectura sistemtica de los artculos 33 (clusula de derechos implcitos)
y 75 inciso 22 (tratados de derechos humanos que conforman el bloque de
constitucionalidad) de la Constitucin Nacional. Por otro lado, agrega, en el artculo
75 inciso 17 de la Constitucin Nacional se garantiza el respeto a la identidad tnica
y cultural de los pueblos indgenas argentinos178.
Aunada a la norma constitucional, la Ciudad de Buenos Aires contempla el
derecho a la identidad y lo tutela en diversas leyes:
Ley 114 Proteccin integral de los derechos de nios, nias y adolescentes

de la Ciudad de Buenos Aires, sancionada el 3/12/98, artculos 10, 13, 14, 16
y 38.
Ley 153 de Salud sancionada en 1999, artculo 4 inciso a) y Res. M.S. N

2.272/007 sobre respeto a la identidad de gnero adoptada o autopercibida.
Ley 249/99 Creacin del Fondo de Reparacin Histrica de la Ciudad de

Buenos Aires por la Identidad para la Localizacin y Restitucin de Nios
Secuestrados y/o Nacidos en Cautiverio en Argentina.
178
Ley 712 Patrimonio Gentico, garantas, sancionada el 29/11/01.
Siverino Bavio, Paula, Derecho a la identidad. Aportes de la Constitucin de la ciudad de

Buenos Aires a la reflexin peruana sobre el tema, en: Persona, Derecho y libertad. Escritos en
Homenaje al Profesor Carlos Fernndez Sessarego, Motivensa editora jurdica, Lima, 2009, pg.
161 y ss.
144
Ley 1226, Sistema de identificacin del recin nacido y de su madre,

sancionada el 4/12/03.
Por ende, apreciamos que el derecho a la identidad aparece asociado: a) a la

nocin de pluralidad ; b) a la no discriminacin y el derecho a ser diferente; c) a los
conceptos de libertad e igualdad; d) con la perspectiva de gnero; e) a la actividad
estatal de identificacin y documentacin del recin nacido; f) a la bsqueda e
identificacin de aquellos a quienes les hubiera sido suprimida o alterada su
identidad; g) al derecho a la verdad.
145
CONCLUSIONES
I.-
La identidad personal, pese a su integracin social, supone ser uno mismo y

no otro. Esta raigal y profunda faceta de la existencia, que es la msmidad
del ser, se erige en un primordial inters personal que requiere la proteccin
jurdica, al lado y de la misma manera que acontece con otros fundamentales
intereses personales, tales como la vida o la libertad.
II.-
La identidad del ser humano, en cuanto ser libre, se constituye en su

dimensin dinmica a travs de un continuo proceso autocreativo, mediante
una sucesin de quehaceres en que consiste la existencia, as como por la
adhesin a una determinada concepcin del mundo. En efecto, la identidad
del ser humano se va logrando, precisando, afinando, pero tambin
cambiando en el cotidiano discurrir de la existencia.
III.-
La identidad, no obstante ser unitaria, presenta dos vertientes. Una esttica,

inmodificable o con tendencia a no variar y, otra, dinmica, mutable en el
tiempo. La identidad esttica est dada por el genoma humano, las huellas
digitales, los signos distintivos de la persona, como su nombre, imagen,
estado civil, su edad y fecha de nacimiento, entre otros datos.
IV.-
La identidad dinmica es la que se refiere, en cambio, al despliegue temporal

y fluido de la personalidad. Ella est constituida por los atributos y
caractersticas de cada persona, desde los ticos, religiosos y culturales
hasta los ideolgicos, polticos y profesionales. Es la manera como cada ser
humano se presenta ante los dems en la vida social. Ella no permanece
esttica, va cambiando, en cierta medida, con el correr de los aos.
V.-
La identidad del ser humano se constituye, en cuanto ser existencialmente

libre, a travs de un continuo e ininterrumpido proceso autocreativo, mediante
una sucesin de haceres y quehaceres en que consiste la existencia humana.
146
La identidad se forja a travs del tiempo, dentro de una relacin

intersubjetiva. La personalidad que cada ser humano se proyecta, se
enriquece, se perfila y se moldea con el transcurrir del tiempo existencial
inserto dentro del tiempo csmico.
VI.-
La situacin jurdica subjetiva atinente a la identidad personal fue confundida

con otros derechos de la persona que le estn conceptualmente prximos.
Entre stos se cuentan, fundamentalmente, aquellos referentes a los signos
distintivos -nombre, seudnimo- a la intimidad, al honor, a la reputacin y al
derecho moral de autor.
VII.-
La mayor confusin conceptual producida, tanto a nivel de la jurisprudencia

como de la doctrina, es la que se presenta entre las nociones de identidad
personal y signos distintivos, especialmente en lo que atae al nombre.
VIII.-
La identidad personal comprende ambos aspectos: el esttico, que tiene que

ver con los signos distintivos y con la existencia material y la condicin legal o
registral del sujeto (nombre, seudnimo, etc.), y la dinmica, que es el
conjunto de caractersticas y rasgos de ndole cultural, poltica, psicolgica,
moral de la persona, aunque advertimos que en la actual doctrina, por el afn
de diferenciar ambas facetas, se tiende a reservar la nocin de identidad
personal para designar esta vertiente espiritual y mudable del sujeto.
IX.-
La imagen constituye tambin uno de los signos distintivos de la persona. En

ella prevalecen los rasgos fsicos, la efigie del sujeto, lo exterior y fcilmente
perceptible por los dems. En efecto, la imagen se erige como uno de los
componentes de la identidad personal en su dimensin esttica. Por esta
razn es que la jurisprudencia y la doctrina, al establecer las diferencias entre
los conceptos de imagen e identidad, se refieren implcitamente a esta ltima
en su faceta dinmica.
X.-
El derecho a la intimidad es la respuesta jurdica al inters existencial de la

persona por lograr un mbito en el cual pueda desarrollar, sin intrusiones ni
injerencias de los dems, su vida privada, libre de controles, espionajes,
curiosidades. Se trata de aquellas actividades y actitudes que carecen
normalmente de trascendencia social. Es as intolerable para la tranquilidad
espiritual, para la paz interior, para el equilibrio sicolgico, estar sometido a
147
todo tipo de intrusiones en relacin con aquello que slo tiene un particular
inters para la persona o su familia.
XI.-
La distincin entre las nociones de intimidad, de una parte, y de identidad

personal, de la otra, es evidente desde que cada una de estas situaciones
jurdicas subjetivas se refiere a diversos intereses existenciales cuya
proteccin jurdica exige la persona. La intimidad tiene que ver con el
complejo de los asuntos privados del sujeto, los que se sustraen,
precisamente por ese carcter, de la ajena intrusin. La calidad de asuntos
privados, propios de la esfera de la intimidad, son aquellos mayormente
irrelevantes al pblico, salvo los casos especficamente enmarcados por la
ley. La identidad personal, en cambio, consiste en un conjunto de conductas
referidas a la actividad pblica del sujeto, las que ataen a su proyeccin
social. Es aquello que no permanece en la reserva de la vida privada, sino
que se proyecta al exterior.
XII.-
El derecho al honor y a la reputacin tutela intereses personales contiguos

pero no coincidentes con aquel que es el contenido de la situacin jurdica
subjetiva atinente a la identidad individual. Una adicional nota distintiva
consiste en que, para que se produzca una lesin a la identidad personal no
se requiere que la inexactitud en cuanto a la verdad personal signifique una
alteracin de ndole negativa, en desmedro de la calidad de la persona. Una
simple alteracin substancial de algn atributo, aun cuando resulte favorable
para el sujeto, supone una lesin a la identidad. En cambio, tratndose del
honor es indispensable que se ofenda el sentimiento del propio valor
personal, lo que significa estar ante la presencia de una nota de carcter
negativo.
XIII.-
El inters que tutela la reputacin no es el mismo que se protege respecto del

honor. La identidad personal se constituye por la proyeccin de la
personalidad del sujeto y del conocimiento que de ella tienen los dems. Es
decir, nos encontramos frente a un problema de orden gnoseolgico, que
atae al conocimiento de lo que representa y significa la persona en la vida
de relacin. En el caso de la reputacin, por el contrario, lo prevalente no es
la presencia de un elemento gnoseolgico, sino la valoracin que de la
persona se forja la colectividad. Se trata de una apreciacin axiolgica, de un
juicio crtico. Pero, por cierto, no se prescinde de la verdad. En sntesis,
148
adems de la verdad, se tiene presente la valoracin de la persona a cargo

de terceros.
XIV.-
El derecho personal o moral del autor de una obra presenta estrechos

vnculos con la situacin jurdica subjetiva referida a la identidad personal. La
doctrina advierte, sin excepcin, esta ntima conexin en tanto la obra del
intelecto, la creacin humana, resulta ser un momento de alta y significativa
expresin de la personalidad, de la proyeccin social de lo que cada sujeto es
en s mismo.
XV.-
Toda creacin artstica o intelectual es un elocuente ndice revelador de la

personalidad del autor. ste se identifica con su obra y, a su vez, ella lo
identifica en la sociedad en cuanto es una dimensin de su proyeccin
comunitaria.
Por
esta
razn,
al
tutelarse
la
autora
se
protege,
contemporneamente, la identidad personal.

XVI.-
Las ms arduas discusiones en torno a la situacin jurdica subjetiva relativa

a la identidad personal se originan cuando los juristas afrontan la
problemtica referente a los reales o supuestos lmites que tal situacin
impondra al derecho a la informacin, en cuanto aspecto de la denominada
libertad de expresin. Este espinoso asunto resulta ser, para un sector de la
doctrina, un factor que genera graves dudas en cuanto a los alcances y
linderos tericos del derecho a la identidad, los cuales, segn dichos autores,
no habran sido total y satisfactoriamente esclarecidos a la fecha.
XVII.- La identidad personal y el derecho a la informacin deben tutelarse dentro de

un plano de igualdad jurdica. No puede postularse la proteccin de aqulla
de manera residual o negativa. Residual en el sentido que la proteccin de la
identidad se d all donde terminan los confines de la libertad de informacin
y, negativa, en tanto se tutele la pretensin del sujeto que se ve afectado en
su verdad personal cuando se abusa del derecho a la informacin.
XVIII.- Hemos apreciado cmo esta nueva situacin jurdica subjetiva es tutelada por
la jurisprudencia de algunos pases sobre la base de principios generales de
rango constitucional que funcionan como clusulas generales y abiertas. Es,
entre otros, el caso de Italia, pas cuya jurisprudencia y doctrina han
identificado en el artculo 2 de su Constitucin la clusula general que
permite la tutela integral y unitaria de la persona. El texto de dicho numeral ha
149
servido de fundamento al derecho a la identidad y a su consiguiente

proteccin. En lo que toca a su operatividad, los tribunales utilizan la va
analgica aplicando las disposiciones relativas al derecho al nombre.
XIX.-
Italia, tierra de calificados juristas de frtil imaginacin creadora, es donde

probablemente el derecho a la identidad ha recibido, en los ltimos aos, una
especial atencin de parte de un lcido grupo de hombres de derecho, como
consecuencia del impacto producido por una importante y aislada sentencia
del ao 1974, la que se erige como el primer bosquejo de lo que sera luego
el derecho a la identidad personal. Es por ello que esta nueva situacin
jurdica subjetiva debe a la jurisprudencia su primigenia configuracin.
XX.-
En 1974 se produce un inslito pronunciamiento judicial, en el que, por

primera vez, se hace referencia a la identidad personal como un nuevo
inters del ser humano digno de ser tutelado por el derecho. Es por esta
razn que, la generalidad de autores que se ocupan de la materia, resaltan el
origen jurisprudencial de este derecho. No puede perderse de vista, sin
embargo, que se debe a Adriano de Cupis el primer, aunque impreciso
vislumbre, en cuanto al derecho a la identidad personal se refiere.
XXI.-
Correspondi a los jueces descubrir que en el hombre se hace patente un

inters existencial que, con independencia de algunos especficos derechos
de la persona, como es el caso del nombre, la imagen, la intimidad o el honor,
es mayormente digno de tutela jurdica como es el que corresponde a la
identidad de la persona en su dinmica dimensin.
XXII.- En lo que atae al Per, como se ha sealado, el inciso 1 del artculo 2 de la

Constitucin incorpora, por primera vez en el derecho constitucional
comparado, el derecho a la identidad personal con la amplitud que nuestra
doctrina ha cumplido con analizar y precisar. Es decir, superando el
restringido concepto que limitaba este derecho a slo su aspecto esttico, es
decir, a lo conocido como identificacin. La nocin de identidad personal
abarca no slo esta faceta sino la identidad dinmica.
XXIII.- Adems, el artculo 3 de la Constitucin contiene una clusula general que
posibilita se ampare cualquier inters que derive de la dignidad del ser
humano, aun cuando se carezca de una norma expresa que aluda a dicho
modo de ser mediante un especfico y reconocido derecho subjetivo. An
150
ms. Hemos encontrado que en el inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin,

sin nominarlo, se tutela la identidad, al permitirse la rectificacin de
afirmaciones inexactas sobre la verdad personal.
XXIV.- Otro de los debatidos y delicados problemas es el que tiene que ver con la
identidad sexual. La realidad nos muestra la existencia de sujetos, tanto de
uno como de otro gnero, que sienten, honda y profundamente, pertenecer al
sexo opuesto a aquel que biolgicamente les corresponde. En estas
personas, conocidas genricamente bajo la denominacin de transexuales,
se presenta de modo elocuente el caso de disociacin entre el sexo
psicosocial, que es el querido y vivido, y el inalterable sexo cromosmico, que
es el que aparece inscrito en el registro del estado civil. En estos sujetos no
se registran anomalas en los rganos genitales, los que son normales en
relacin al gnero al que estn originariamente adscritos.
XXV.- El transexual vive y siente como una persona del gnero contrario al
biolgico o cromosmico. A dicho estado se sujetan su modo de pensar y
reaccionar, sus actitudes, sus comportamientos, sus gestos, sus preferencias,
sus maneras de vestir y hablar, los que abarcan su entera personalidad y se
proyectan
hacia
el
exterior. Su
drama
existencial,
su
permanente
insatisfaccin y angustia, se refleja en la conviccin que, en su caso, se ha

producido un grave error de la naturaleza. De ah el rechazo y el desagrado
que experimentan en cuanto a su morfologa sexual, lo que origina que su
consiguiente obsesiva y firme decisin sea la de someterse a una
intervencin quirrgica demoledora-reconstructiva que permita adecuar,
hasta donde sea posible, sus rganos genitales exteriores a los del sexo al
cual sienten pertenecer y segn el cual piensan, actan y se comportan
cotidianamente. La culminacin de este proceso es el de la inscripcin del
sujeto en el registro bajo un nuevo sexo y un prenombre pertinente a la
mutacin sufrida.
XXVI.- En doctrina se debate sobre si es posible admitir, desde un punto de vista
tico-jurdico, esta adecuacin de los genitales exteriores al sexo sicolgico.
Algunos pases, en la actualidad, cuentan con leyes que la permiten, previo el
cumplimiento de muy precisos requisitos. La generalidad de ellas exige que la
persona sea mayor de edad, soltera e incapaz de procrear. La jurisprudencia
es contradictoria .y oscilante.
151
XXVII.- Alemania Federal (1980) e Italia (1982) son los precursores pases europeos
que, bajo ciertas condiciones, admiten la posibilidad de un cambio de sexo y
la consiguiente modificacin del prenombre.
XXVIII.- En sntesis, no obstante que perduran algunas cuestiones problemticas en
lo que concierne a la situacin atinente a la identidad personal, es imposible
negar la presencia de un inters existencial que, vinculado con la inherente
dignidad de la persona, exige y requiere su adecuada proteccin jurdica.
XXIX.- Las dudas y perplejidades planteadas, que debern ser esclarecidas a nivel
de la doctrina, no han impedido que la jurisprudencia de algunos pases la
tutela de la identidad personal en lo que a su vertiente dinmica se refiere a
pesar de carecerse de un especfico derecho subjetivo.
152
RECOMENDACIONES
I.-
Es necesario que se comprenda al derecho a la identidad personal como un

derecho fundamental de la persona, teniendo presente que si bien todos los
seres humanos son iguales, no existen, sin embargo, dos seres idnticos a s
mismos, por lo que el derecho a la identidad personal consiste en ser uno y
no otro.
II.-
Es importante que los juristas comprendan que en el concepto identidad

personal existen dos aspectos y no slo uno como el de la conocida
identificacin. Estos dos aspectos que se complementan en la unidad de la
persona son la identidad esttica y la identidad dinmica. La esttica,
conformada por los elementos de identidad personal que no varan, est
constituida, entre otros, por las huellas digitales, el sexo, el lugar y fecha de
nacimiento, el nombre tanto de la persona como el de los progenitores. En
tanto la identidad dinmica esta constituida por la personalidad del sujeto, sus
creencias religiosas, sus ideas filosficas o polticas, sus actividades, entre
otros. Todo o algunos aspectos de dicha identidad dinmica est sujeto a
cambios durante el transcurso de la vida de una persona.
III.-
Es menester resaltar el adelanto que, a nivel de derecho comparado, realiz

el legislador peruano, bajo la inspiracin de la obra del Maestro sanmarquino
Carlos Fernndez Sessarego, de incluir en el artculo 2 de la Constitucin
poltica peruano de 1993 este nuevo derecho a la identidad personal.
IV.-
En efecto, el ordenamiento jurdico debe considerar que la identidad sexual

es uno de los aspectos ms importantes, delicados, discutidos y complejos de
la identidad personal. La identidad sexual constituye un elemento de la
identidad personal en la medida que la sexualidad se halla presente en todas
las manifestaciones de la personalidad del sujeto. Es, por ello, que no puede
153
prescindirse de su tratamiento cuando se hace referencia a la identidad

personal.
V.-
Debe comprenderse que el sexo, al integrar el genrico concepto de

identidad personal, presenta tambin dos vertientes que, si bien normalmente
guardan armona, algunas veces entran en conflicto, creando situaciones
existencialmente angustiosas. De un lado, es posible referirse al sexo desde
un punto de vista esttico, como un elemento inmutable. Nos referimos, en
este caso, al sexo cromosmico. El sexo de las personas se identifica, salvo
rarsimas excepciones, por sus caracteres anatmicos y fisiolgicos y por su
morfologa externa. El sexo esttico es aquel con el que cada persona nace y
muere, bajo el cual el sujeto es inscrito en los registros del estado civil. Este
sexo es inmodificable. Por ello, en rigor de verdad, no puede hacerse
referencia a un cambio de sexo sino, ms bien, a una adecuacin de la
morfologa genital y a un consiguiente cambio de prenombre.
V.-
De otro lado, cabe reconocer un sexo dinmico, referido a la personalidad

misma del sujeto, a su actitud y comportamiento psicosocial, a sus hbitos y
modales, a su manera de sentir y de vivir. Estos caracteres son generalmente
coincidentes con el sexo biolgico. Sin embargo, existen excepciones como
son los casos de intersexualidad (hermafroditismo o pseudohermafroditismo)
y aquellos en los que se advierte una elocuente disociacin entre las dos
vertientes de la sexualidad, es decir, entre la cromosmica o biolgica y la
psicosocial. Esta ltima situacin es aquella en la que se ubica el
denominado "transexual".
VI.-
El ordenamiento jurdico debe prestar atencin a la situacin del transexual,

que se presenta en la experiencia del cotidiano vivir, es descrita como aquella
en la cual se produce en la persona una honda, elocuente y dramtica
disociacin,
un
angustioso
insuperable
contraste,
entre
el
sexo
cromosmico y el sexo psicolgico. Es decir, por un lado, entre el sexo con el

cual la persona es concebida y con el cual se encuentra inscrita en los
registros pblicos del estado civil y, por el otro, con el sexo que se manifiesta
y se refleja en las vivencias y actitudes del sujeto, que se trasunta en su
entera personalidad, el cual es opuesto al sexo biolgico originario.
154
VII.-
Debe comprenderse la precisa determinacin del "cambio de sexo", que

comprende, de una parte, una adecuacin morfolgica de los genitales del
transexual
para
superar
una
disociacin
entre
el
sexo
biolgico
(cromosmico) y el sexo psicolgico y, de la otra, una modificacin de

carcter jurdico que tiene que ver con la inscripcin del sexo y del prenombre
en los registros del estado civil y con el otorgamiento de un nuevo Documento
Nacional de Identidad. A menudo, ello implica tambin una autorizacin
judicial para cambiar el o los prenombres en la documentacin del transexual.
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UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

(Universidad del Per, DECANA DE AMRICA)

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL:

SONIA LIDIA QUEQUEJANA MAMANI

Este trabajo de investigacin

El derecho a la identidad personal, como derecho fundamental del

considerado como el conjunto de datos biolgicos y de

atributos y caractersticas que, dentro de la igualdad del gnero humano,

Asimismo, no puedo no dejar de mencionar a otros maestros europeos y

El derecho a la identidad personal: su aplicacin en el Derecho peruano y comparado

Antecedentes jurisprudenciales del derecho a la identidad personal . 31

Fundamento jurdico de la creatividad jurisprudencial respecto al derecho a la

El derecho a la identidad personal en la creativa jurisprudencia italiana ... 36

El derecho a la identidad personal: su aplicacin en el Derecho peruano y comparado

EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL Y SU DISTINCIN CON OTROS

Identidad personal y signos distintivos de la persona ....... 63

Identidad personal, nombres, imagen: diferencias ........ 64

Diferencias entre el derecho a la intimidad de la vida privada y derecho a la

3.1. Antecedentes del derecho a la intimidad en la doctrina, la jurisprudencia y

3.2. En los Estados Unidos ..... 68

3.8. Alcances de la nocin de intimidad ........ 82

3.11. El Cdigo Civil de 1984 y la intimidad ....... 93

Identidad personal y derechos al honor y a la reputacin: diferencias ..... 100

4.1. Algunas referencias conceptuales sobre el honor ........ 101

Relacin entre el derecho a la identidad y el derecho de autor ..... 106

Confrontacin entre el derecho a la informacin y el derecho a la identidad

El derecho a la identidad personal: su aplicacin en el Derecho peruano y comparado

1. La identidad sexual: sexo esttico y dinmico .......... 110

El derecho a la identidad personal: su aplicacin en el Derecho peruano y comparado

El conocimiento del hombre como ser libertad, temporal y coexistencial, que

El derecho a la identidad personal: su aplicacin en el Derecho peruano y comparado

surgen inditas amenazas o agresiones al ser humano. Los derechos de la persona

El derecho a la identidad personal: su aplicacin en el Derecho peruano y comparado

En una sentencia de la Corte Constitucional de Colombia de 23 de octubre de 1995 siguiendo

El derecho a la identidad personal: su aplicacin en el Derecho peruano y comparado

Fernndez Sessarego, Carlos, El derecho a la identidad personal, en: Tendencias actuales y

El derecho a la identidad personal: su aplicacin en el Derecho peruano y comparado

verdad personal e irrepetible, que la comunidad ha observado en el medio en el que

Fernndez Sessarego, Carlos, El derecho a la identidad personal, en: Nuevas tendencias en el

El derecho a la identidad personal: su aplicacin en el Derecho peruano y comparado

son la pronunciada el 6 de mayo de 1974 por un juez romano y la de 30 de mayo de

El derecho a la identidad personal: su aplicacin en el Derecho peruano y comparado

Fernndez Sessarego, Carlos, Proteccin jurdica de la persona, Universidad de Lima, Lima,

Fernndez Sessarego, Carlos, Deslinde conceptual entre dao a la persona, dao al

El derecho a la identidad personal: su aplicacin en el Derecho peruano y comparado

trminos, la libertad es el prius9. Lo jurdicamente permitido es la regla, mientras

Fernndez Sessarego, Carlos, Aproximacin al escenario jurdico contemporneo, en: El

Fernndez Sessarego, Carlos, Breves apuntes sobre el proyecto de vida y su proteccin

Fernndez Sessarego, Carlos, Deslinde conceptual entre dao a la persona, dao al

Para Radbruch la justicia es un valor absoluto, como la verdad, el bien o la belleza.

El derecho a la identidad personal: su aplicacin en el Derecho peruano y comparado

En efecto, el redescubrimiento de la calidad ontolgica del ser libertad,

El derecho a la identidad personal: su aplicacin en el Derecho peruano y comparado

El derecho a la identidad personal: su aplicacin en el Derecho peruano y comparado

la triloga bsica para la comprensin de la extraordinaria y compleja naturaleza del

Zeno-Zencovich, Vincenzo, Identit personale, en: Digesto, Discipline privatistiche, sezione

El derecho a la identidad personal: su aplicacin en el Derecho peruano y comparado

2. El tridimensionalismo jurdico: necesario fundamento jusfilosfico del

Zeno-Zencovich, Vincenzo, Personalit (Diritti della), en: Digesto, Discipline privatistiche,

El derecho a la identidad personal: su aplicacin en el Derecho peruano y comparado

mismo tiempo, el creador y el protagonista del derecho. Y, ciertamente, su

El derecho a la identidad personal: su aplicacin en el Derecho peruano y comparado