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nazionali destinate ad individuare (tramite precisi criteri di collegamento, quali ad esempio: cittadinanza, domicilio, il luogo in cui i beni
immobili si trovano, la lex destinatae solutionis, la proper law etc.) lordinamento regolatore tra tutti quelli cui il caso concreto, con elementi
di estraneit, collegato (conflitto di leggi) e che si candidano, quindi,
quali leggi disciplinatrici 1.
In pratica, nella maggior parte dei Paesi coinvolti nel commercio
oltre confini, le norme sostanziali sul contratto sono sempre risultate
quasi esclusivamente applicabili indifferentemente ad un rapporto contrattuale nazionale come ad un contratto internazionale, riducendo il
problema di cui si discute non allinterrogativo se ad un certo contratto internazionale siano o meno applicabili le norme comuni sul contratto, ma allesercizio di ricerca delle norme comuni medesime,
applicabili ogniqualvolta esso presenti elementi di contatto con molteplici ordinamenti, determinando quello che viene comunemente chiamato conflitto di leggi 2.
Tuttavia, come si vedr meglio in seguito nel dettaglio, i criteri di
collegamento propri del diritto internazionale privato hanno il lampante difetto di operare in modo troppo meccanicistico, nel senso che
la legge cui essi rinviano si applica automaticamente per intero a tutto
il rapporto contrattuale, senza tenere conto che spesso lapplicazione
delle norme nazionali ad un contratto internazionale si caratterizza per
un approccio pi liberale rispetto allapplicazione della stessa norma ad una fattispecie di carattere puramente interno. Si pensi per esempio alla diversa estensione della nozione di imperativit delle norme
giuridiche, laddove la nozione che funge da limite allautonomia contrattuale delle parti nel diritto interno, in genere, pare sensibilmente
pi rigorosa della medesima nozione applicata nel contesto internazionale 3.
A tale automatismo, inoltre, si affiancano la diversit da uno Stato allaltro delle regole di conflitto e la possibilit (per nulla infrequente)
del doppio rinvio che generano confusione e non soddisfano le esigenze di un ordinato sviluppo del commercio internazionale.
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internazionalit, rispetto ai sistemi di conflitto diretti, al contrario, a sottoporli a norme pensate per fattispecie meramente interne 14.
Pi precisamente, si tratta di un corpo di regole ed istituti, concernenti il commercio internazionale, comunemente applicati dai mercatores, nella consapevolezza che ci si trovi di fronte a vere e proprie
regule iuris, o, almeno, che gli altri contraenti si comporteranno osservando le stesse regole 15.
La sua esistenza stata pi volte confermata dalla giurisprudenza internazionale. Per esempio:
in Italia, la Cassazione ha affermato: nella misura in cui si constata che (gli) operatori prescindendo dal vincolo della loro appartenenza ad uno Stato e/o dalla ubicazione della loro attivit in uno Stato
consentono su valori basici inerenti al loro traffico e, quindi, mostrano
di nutrire (anche per una affectio dettata da motivi pratici) lopinio necessitatis, deve ritenersi che esista una lex mercato ria (regola di condotta con contenuti mutevoli, ma, pro tempore, determinati) 16;
in Francia, la Corte dAppello e la Cassazione, dal canto loro,
hanno pi volte riconosciuto la correttezza di sentenze arbitrali che
trovavano il loro fondamento nella lex mercatoria 17;
lo stesso avvenuto per la Corte dAppello di Bruxelles e per la
Corte Suprema dAustria, per la Corte distrettuale della California 18.
Vi sono obiezioni al riconoscimento dellesistenza della lex mercatoria come autonomo corpo di regole. Per citarne una in particolare, si dice che essa non possa costituire un ordinamento giuridico, a
causa delle sue poche, sparse e slegate norme ed altres perch la societas mercatorum non costituirebbe unistituzione in grado di produrre norme sue proprie 19. Tuttavia, ad osservazioni come questa, pos(14) BALLARINO T., MILAN D., op.cit., p. 5.
(15) il c.d. diritto di formazione spontanea, creato dal ceto imprenditoriale
senza lintermediazione del potere politico. V. FRIGNANI A., TORSELLO M., op.cit., p.
25 e GOLDMAN, in LEW (a cura di), Contemporary Problems in International Commercial Arbitration, 1986, p. 116.
(16) Cass. 8.2.1982 n. 722, in RDIPP, 1982, p. 835.
(17) App. Parigi 21.2.1980, Lybian General National Maritime v. Gotaverken, in
JDI, 1980, p. 660; App. Parigi 13.7.1989, Compania Valenciana, in Yearbook, 1991, p. 142;
Cass. Civ. 22.10.1991, Campania Valenciana v. Primary Coal, in Yearbook, 1993, p. 137.
(18) Riconoscimento ed esecuzione del Lodo CCI 3.11.1977, in Rev. Arb. 1980,
p. 560; coda esecutiva del Lodo Norsolor OGH 18.11.1982, Norsolor v. Pabalk, in
Yearbook, 1984, p. 159; District Court, SD California, Ministry of Defense and Support for the Armed Forces of the Islamic Rep. of Iran v. Cubic Defense Sys, Inc., in 29 F.
Supp. 2d p. 1168, commentate da BONNEL, UNIDROIT Principles: a significant recognition by a United States District Court, in URL, 1999, p. 651.
(19) Tra tutti v. RUSSEL, On Arbitration, Londra 2002, p. 230.
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sibile ribattere che lincompletezza ed un sistema di sanzioni non enforceable in court non ha impedito al diritto internazionale pubblico
ed al diritto canonico di rivendicare la qualit di ordinamento giuridico autonomo 20.
Le fonti della lex mercatoria possono suddividersi in tre categorie:
1) principi generali del diritto (che, in base alla casistica prelevata dai vari lodi arbitrali internazionali, si suddividono a loro volta in:
a) pacta sunt servanda e buona fede; b) principi relativi alla conclusione ed alla validit del contratto vizi del consenso, affidamento incolpevole nei poteri di rappresentanza di colui che agisce per conto dellaltra parte, accettazione tacita mediante inizio dellesecuzione, nullit assoluta di un contratto contrario a norme imperative; c) principi
relativi allinterpretazione secondo buona fede, condotta delle parti,
interpretazione restrittiva delleccezione ad una regola; d) principi relativi allesecuzione buona fede, dovere di cooperazione; e) principi
relativi alle sanzioni o i rimedi contro linadempimento obbligo di
risarcimento, dovere di mitigazione del danno, ammontare del danno
limitato a quanto previsto o prevedibile, risarcibilit del mancato guadagno, diritto agli interessi, compensazione, prescrizione dei diritti per
mancato esercizio) 21;
2) usi e consuetudini del commercio internazionale (di particolare rilievo in questo ambito sono i Principi UNIDROIT di cui si avr
modo di discutere compiutamente nei paragrafi successivi pubblicati nel 1994 (e costantemente aggiornati) dallIstituto Internazionale per
lUnificazione del Diritto Privato (UNIDROIT), istituito a Roma, con
lintento di procedere ad un riordino del diritto dei contratti internazionali, formulato sulla base dello studio della prassi degli affari e delle principali legislazioni nazionali, arricchite dalle convenzioni di diritto uniforme, e poi divenuti fonti privilegiate di codificazione della
lex mercatoria anche attraverso la creazione di regole del tutto nuove. Mentre tra gli usi non codificati possibile ricordare: lapplicazione della legge del venditore nel caso in cui le parti non abbiano stabilito diversamente o, sempre in caso di assenza di differente pattuizio-
(20) V. GIULIANO, La comunit internazionale e il diritto, Padova 1950; FOUGAILLARD, GOLDMAN, On International Commercial Arbitration, The Hague,
1999; FRIGNANI A., TORSELLO M., op.cit., p. 29.
(21) Si precisa che per poter parlare di principi generali, la giurisprudenza arbitrale richiede che la regola goda di una larga diffusione, senza bisogno che sia universalmente accolta. V. FRIGNANI A., TORSELLO M., op.cit., p. 40.
CHARD,
(22) Esempio: nel lodo ICSID Arb. N. 96/1 del 17.2.2000 gli arbitri citarono
un precedente del tribunale arbitrale Iran-Us per giustificare la concessione degli interessi composti, in quanto linteresse semplice non avrebbe compensato sufficientemente il danno subito Compania del Desarrollo Santa Elena v. Repubblica di Costa
Rica, in Riv. Arb. 2001, p. 111.
(23) BALLARINO T., MILAN D., op.cit., p. 7.
(24) v. JACQUET, DELBECQUE, CORNELOUP, Droit du commerce international,
Parigi 2007, p. 191 ss.
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tutti i possibili eventi e non economico regolare anche lallocazione di rischi improbabili. Cfr. FRIGNANI A., TORSELLO M., op.cit., p. 108; DE NOVA, Il contratto alieno,
Torino 2008, p. 3.
(31) FRIGNANI A., TORSELLO M., op.cit., p. 111.
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(34) ALPA G.,Un codice europeo dei contratti: quali vie di uscita?, Atti del convegno Camerino 3-7 settembre 2007, p. 7.
(35) Erano originariamente 29 nel 1966, poi diventarono 36 nel 1973 ed infine
60 nel 2003.
Algeria (2016)
Argentina (2016)
Armenia (2013)
Australia (2016)
Austria (2016)
Bahrain (2013)
Bielorussia (2011)
Benin (2013)
Bolivia (Stato
Plurinazionale di) (2013)
Botswana (2016)
Brasile (2016)
Bulgaria (2013)
Camerun (2013)
Canada (2013)
Cile (2013)
Cina (2013)
Colombia (2016)
Repubblica Ceca (2013)
Egitto (2013)
El Salvador (2013)
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Fiji (2016)
Francia (2013)
Gabon (2016)
Germania (2013)
Grecia (2013)
Honduras (2013)
India (2016)
Iran (Repubblica Islamica)
(2016)
Israele (2016)
Nigeria (2016)
Norvegia (2013)
Pakistan (2016)
Paraguay (2016)
Filippine (2016)
Polonia (2012)
Repubblica di Corea (2013)
Federazione russa (2013)
Italia (2016)
Giappone (2013)
Jordan (2016)
Kenya (2016)
Lettonia (2013)
Malaysia (2013)
Malta (2013)
Mauritius (2016)
Messico (2013)
Singapore (2013)
Sud Africa (2013)
Spagna (2016)
Sri Lanka (2013)
Thailandia (2016)
Turchia (2016)
Uganda (2016)
Ucraina (2014)
Regno Unito di Gran Bretagna
e Irlanda del Nord (2013)
Stati Uniti dAmerica (2016)
Venezuela (Repubblica
bolivariana di) (2016)
Marocco (2013)
Namibia (2013)
Senegal (2013)
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Le bozze dei documenti elaborate dai gruppi di lavoro sono sottoposte alla Commissione UNCITRAL in seduta plenaria per la messa
a punto e ladozione durante la sessione annuale. La sezione delle Nazioni Unite competente per gli Affari Legali del Diritto Commerciale,
provvede alle mansioni di segretariato quali, ad esempio,: conduzione
di ricerche e redazione di memorie.
Il compito primario della Commissione UNCITRAL, si detto,
quello di elaborare e promuovere nuovi testi e modelli legislativi in
grado di essere accolti positivamente dal pi ampio numero di Stati,
in modo da sviluppare una sorta di comune visione politico-giuridica
atta a creare una solida rete giuridica per la regolazione uniforme degli scambi internazionali.
Un tale ambizioso obiettivo viene raggiunto innanzitutto adottando:
Convenzioni internazionali (tecnica legislativa caratterizzata dalla
sua portata obbligatoria che assicura un alto grado di uniformit, ma
che non lascia alcun potere agli Stati. Lo Stato che aderisce alla Convenzione, e che deposita la propria ratifica presso lorgano competente, ha poi lobbligo di adottare una legislazione interna che sia coerente con la Convenzione medesima) 36;
modello di legge ( un testo legislativo caratterizzato da un
alto grado di flessibilit la cui adozione viene raccomandata agli Stati come parte della legislazione interna. Tale strumento legislativo
adottato soprattutto in campi dove i singoli sistemi nazionali presentano differenze macroscopiche e, quindi, difficilmente uniformabili
non deve essere formalmente ratificato dallo Stato che rimane libero
di modificarne (anche solo parzialmente) il contenuto);
normative uniformi (che sono delle vere e proprie clausole modello atte ad essere inserite nei contratti a carattere internazionale, come
ad esempio quelle relative alla risoluzione stragiudiziale delle controversie);
(36) La forma della Convenzione stata, cos, applicata validamente nellambito dei titoli di credito, dove la circolazione internazionale del titolo affidata totalmente ad un regime obbligatorio che necessita della pi assoluta uniformit e nel
campo del trasporto internazionale, per lunificazione e la standardizzazione dei limiti
della responsabilit delle parti coinvolte nel trasporto.
A titolo esemplificativo si possono ricordare la Convenzione di Vienna del 1980
sulla vendita internazionale dei beni, il Modello di Legge per il Commercio Elettronico, il Modello di Legge sullarbitrato commerciale internazionale, il Modello di Legge
sulla conciliazione, il Modello di Legge per il trasferimento internazionale dei crediti,
le Regole Uniformi per larbitrato.
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case law (ossia, raccolta di casi giurisprudenziali ed arbitrali internazionali per cui siano stati applicate Convenzioni e Leggi Modello
dellUNCITRAL) 37;
ma anche incoraggiando la codificazione, le consuetudini e le pratiche duso comune, spesso operando in collaborazione con altre Organizzazioni gravitanti in tale settore 38; nonch promuovendo una
maggiore partecipazione alle convenzioni internazionali esistenti ed una
maggiore condivisione dei modelli giuridici; ovvero raccogliendo e divulgando informazioni sulle normative nazionali e sugli sviluppi pi
recenti nel campo del diritto commerciale 39.
La spinta dellUNCITRAL verso lunificazione del diritto del commercio internazionale stata certamente fortissima a partire dalla sua
istituzione ad oggi, tuttavia, sembra che la strada da percorrere verso
il traguardo sia ancora assai lunga. Basti pensare al fatto, che nonostante gli sforzi effettuati, le materie nelle quali si giunti a Convenzioni internazionali sono state limitate ad alcuni settori specifici (quali: la compravendita, i contratti di finanziamento, la propriet industriale, i titoli di credito ed i trasporti) ed anche in relazione ad esse,
gli Stati che le hanno ratificate non sono stati per nulla numerosi (ad
eccezione della Convenzione di Vienna, in vigore in 74 Paesi), n, in
linea di massima, sono risultati essere gli stessi per tutte le Convenzioni medesime.
(37) Per esempio: Case 781 MAL 16 Organo: Cairo Regional Center for International Commercial Arbitration 12.7.1999 The claimant, a company based in
an Africa country, entered into a subcontract with another African company, that was
the main contractor chosen by a local authority for building a power plant. The general conditions of the Contract comprised an arbitration clause referring potential disputes to arbitration under the Rules of the Cairo Regional Center for International
Commercial Arbitration (CRCICA). During the arbitral proceedings, the respondent
invoked the nullity of the arbitration agreement alleging that the general conditions
of the contract were disputed between the parties and that, consequently, the reference to such agreement was not clear as per article 10 (3) of the Egyptian Arbitration
Law. This argument was rejected by the Tribunal in the light of article 22 of the Egyptian Arbitration Law, which is consistent with article 21 of the UNCITRAL Arbitration Rules [and equivalent to MAL 16]. The Arbitral Tribunal ruled that it had jurisdiction to settle the dispute, in www.uncitral.org.
(38) Importante la collaborazione con lUNCTAD (United Nations Conference on Trade and Development).
(39) Per approfondimenti v. BRUNI A. Caratteristiche operative dellUNCITRAL
e rapporto sui lavori della 44 sessione del Working Group II on International Arbitration and Conciliaton, New York 22-27 gennaio 2006, inserto n. 2 Arbitrato notizie del
28.7.2006.
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Europea) 47 e b) diritto privato comunitario secondario (ossia, le disposizioni contenute in regolamenti, direttive e decisioni). stato proprio tramite le direttive che si prevalentemente perseguito lobiettivo di convergenza degli ordinamenti nazionali.
Sennonch, gli interventi del Legislatore comunitario, di natura
sostanziale, hanno avuto spesso carattere frammentario ed hanno avuto come oggetto la tutela del consumatore o la disciplina di specifici
settori tra cui:
direttiva sui contratti a distanza;
direttiva sulla vendita dei beni di consumo;
regolamenti e direttive in materia societaria (OPA e prospetti);
regolamenti e direttive in materia di antitrust;
direttive in materia di forniture di servizi;
direttive su appalti e pubbliche forniture;
direttive in ambito bancario, finanziario ed assicurativo;
direttiva contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali e sugli agenti commerciali indipendenti.
Accanto, poi, al diritto comunitario in senso proprio, si posiziona il c.d. diritto comune europeo, ovvero linsieme dei principi e
delle regole elaborati a livello accademico per lunificazione del diritto
dei contratti.
La prima iniziativa in tal senso, a livello temporale, che merita di
essere citata, quella intrapresa da una commissione di giuristi (il cui
nome originario : Commission on European Contract Law), presieduta da Ole Lando, meglio conosciuta come Commissione Lando, intenzionata a predisporre una raccolta di norme sui contratti e sulle
obbligazioni in generale (la PECL). La Commissione inizi i lavori nel
1980 e li suddivise in tre fasi:
nel 1995 vennero pubblicati i Principi relativi alladempimento, allinadempimento ed ai relativi rimedi;
nel 1999 venne pubblicata la parte sulla formazione, sulla rappresentanza, sulla validit, sullinterpretazione, sulloggetto e sugli effetti dei contratti;
(47) Esempi: art. 43 TFUE; art. 49 TUEF o 56 TUEF, rispettivamente riconosciuti come diritto privato comunitario primario dalla Corte di Giustizia nelle sentenze: 6.6.2000, causa C-281/98, Roman Angonese contro Cassa di Risparmio di Bolzano,
punti 35-36; 11.12.2007, causa C-438/05, International Transport Workers Federation
e Finnish Seamens Union contro Viking Line ABP E OU Viking Line Eesti, punto 61;
13.12.1984, causa C-251/83, Eberhard Haug-Adrion contro Frankfurter Versicherungs-Ag., punto 14.
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riabile grado di incidenza sul diritto interno degli Stati membri (per
cui si va da un diritto direttamente ed inderogabilmente applicabile,
in settori sensibili in cui necessario creare, a livello strategico, aree di
regole comuni e uniformi, ad aree in cui il diritto degli Stati membri
solo ravvicinato intorno a principi comuni minimi, a raccomandazioni
e risoluzioni per le quali, nella ricerca di principi generali, luniformit
rappresenta semplicemente un auspicio).
La stratificazione del diritto comunitario, dovuta fondamentalmente ad una produzione di norme di carattere assolutamente settoriale, a seconda delle esigenze di intervento del momento, ha cos generato un sistema frutto di una scarsa visione di insieme, da cui conseguita una palese mancanza di sistematicit e coerenza nelle disposizioni dellacquis communautaire, connotato spesso da sovrapposizioni,
lacune e contraddizioni, le quali devono ora essere risolte se non si
vuole rischiare di non potere pi utilizzare lo strumento normativo ai
fini della completa realizzazione del mercato interno 51.
Senza contare che, sino ad ora, tolta qualche eccezione, tutte queste forme di diritto sopranazionale restano comunque scarsamente
conosciute e comprensibili ai cittadini che considerano ancora il diritto un fattore legato specificamente sovranit nazionale.
Interessante, da questo punto di vista quanto espresso dal Prof.
Mario Monti, il 9 maggio 2010, nel Rapporto al Presidente della Commissione Europea Jos Manuel Barroso, secondo cui: Oggi lacquis
dellUnione consta di 1521 direttive e 976 regolamenti connessi ai vari
settori del mercato interno. Uneventuale azione per approfondire il
mercato interno non dovrebbe pertanto pi richiedere londata di nuovi
regolamenti e direttive che aveva suscitato il Libro Bianco del 1985. Per
giunta, liniziativa UE Legiferare meglio definisce criteri rigorosi per
il processo di formazione dei nuovi atti legislativi. [] La regolamentazione intelligente quando caratterizzata da una precisa conoscenza
dei fattori in gioco e da unacuta consapevolezza del proprio impatto potenziale dal punto di vista economico, sociale ed ambientale. [] Potrebbe giovare ai fini di una regolamentazione efficace del mercato unico
spostare il baricentro dal singolo intervento strategico alla totalit del
settore. [] Il mosaico di norme una minaccia per la credibilit e la
reputazione del mercato unico.
(51) TROIANI U., Verso un diritto contrattuale europeo. Il processo di armonizzazione delle regole e lindividuazione di principi ordinanti nei lavori della Commissione
UE, Roma 2007, p. 7 ss.
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(52) Per approfondimenti cfr. BARCELLONA M., Sui progetti di codice civile europeo: la buona fede tra giustizia sociale e globalizzazione, nota per il Gruppo di lavoro Diritto privato europeo versione del 30.5.2005.
(53) Cfr. BARCELLONA M., op. cit., 2005, p. 2.
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della libert contrattuale possa non contenere le norme obbligatorie necessarie per tutelare i consumatori contro labuso del potere
negoziale da parte delle imprese.
RISPOSTE DEGLI OPERATORI DEL DIRITTO:
Le risposte degli operatori del diritto sulla misura in oggetto sono,
come facile intuire divergenti. Non potendo qui, in modo esaustivo, analizzarle una per una, ci si limiter a offrirne una visione
dinsieme, cos come inserita nel rapporto ufficiale della Commissione 54.
Alcuni contributi rifiutano con decisione lipotesi di uno strumento opzionale perch lo considerano non necessario o addirittura inutile. Altri professionisti appoggiano tale misura perch prevedono
che essa faciliter le transazioni transfrontaliere. Alcuni sottolineano, poi, che oltre ad uno strumento orizzontale facoltativo dovrebbe esistere un organo giurisdizionale che assicuri unapplicazione
uniforme negli Stati membri. [] Mentre un professionista sottolinea, poi, che lo strumento dovrebbe essere limitato ai problemi esistenti dellattuale acquis e che occorre prestare particolare attenzione alladempimento del contratto, un altro, di contro, auspica un
codice che abbia ad oggetto tutto il diritto contrattuale e che riguardi sia le relazioni transfrontaliere sia quelle nazionali. Altri, infine,
sostengono che lo strumento opzionale non dovrebbe prevalere su
nessuna norma cogente di diritto nazionale e dovrebbe essere conforme alle norme di ordine pubblico degli Stati membri.
Cosa importante da segnalare che, quasi tutti gli operatori del
diritto, compresi coloro che non sono favorevoli ad una unificazione del diritto contrattuale (tramite la redazione di un codice
opzionale), sono, tuttavia, dellavviso che se si decider di elaborare uno strumento opzionale, la sua applicazione dovrebbe essere
facoltativa (opt in). Solo due contributi sostengono lopportunit
di rendere obbligatoria lapplicazione dello strumento opzionale,
almeno per quanto riguarda i contratti conclusi con i consumatori.
Quanto alla natura dellatto giuridico mediante cui adottare lo
strumento, un partecipante propone di usare un regolamento, un
altro suggerisce di utilizzare una direttiva o un regolamento.
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Le critiche pi forti sono state mosse dai giuristi inglesi che sono
arrivati al punto di contestare persino la competenza dellUnione in
materia di diritto privato europeo, in quanto non prevista dal Trattato
istitutivo; ma come sottolineato da autorevole dottrina: Parlamento e
Commissione sono dellidea che larmonizzazione del diritto privato sia
necessaria per lintegrazione del mercato unico, e che affidare invece i
rapporti contrattuali tra professionisti e tra professionisti e consumatori
alle regole del diritto internazionale privato sulla scelta della legge applicabile, oppure affidare alle parti questo compito (come richiederebbe
la libert contrattuale) sia inopportuno, non solo perch molte volte le
parti non sono esperte, ma perch sarebbero esposte alla ignoranza della
legge effettivamente applicata; solo pochi eletti conoscono gli ordinamenti
di tutti o di alcuni dei Paesi membri, e per la circolazione di beni e servizi invece opportuno che le regole siano uniformi. [] La costruzione
dellEuropa dellEuropa dei diritti difficile, tortuosa, assai faticosa.
Ma stiamo assistendo ad un fenomeno storico del tutto peculiare: normalmente lintroduzione di un nuovo mondo giuridico frutto di una
rivoluzione. Qui si costruita prima lEuropa dei diritti che non lEuropa politica. E lEuropa, da mera espressione geografica, da accidente storico, da dominio delle Grandi Potenze, ora diventata il modello dei
diritti, individuali, incentrati sulla persona. Il collegamento tra diritto
privato europeo e Costituzione europea, con i suoi valori, stretto e deve
essere approfondito 55.
Il fine del diritto comunitario la creazione di un mercato unico
e ci, naturalmente, implica la rimozione di tutte le barriere esistenti
nellambito degli ordinamenti nazionali che si pongono come ostacolo
al raggiungimento di tale scopo primario.
Ragion per cui, le Istituzioni comunitarie, indipendentemente dalle
critiche espresse da alcuni Governi e da alcuni operatori del diritto
(principalmente inglesi, pi interessati a salvaguardare i propri istinti
nazionalisti, che a perseguire il bene comune), hanno iniziato a lavorare seriamente per la creazione di un primo vero complesso di regole
uniformi da utilizzare per le transazioni extra confini, opzionale certo,
data la non unanimit di vedute, ma pur sempre azionabile da chiunque se ne voglia saggiamente servire.
Difatti, non solo il 19 maggio 2010 la formazione dello strumento opzionale in questione stato inserito tra le azioni chiave della Commissione Digital Agenda per lEuropa, ma il 12 aprile 2011 il Parla(55) ALPA G., Diritto privato europeo. Come costruire lunit nel rispetto della
diversit, Messina 28-30 settembre 2005, p. 4-5.
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data lesistenza sul territorio di due sistemi giuridici (Civil law e Common law) con caratteristiche concettuali e di applicazione del diritto
profondamente diverse, si potrebbe dire antitetiche, che spaccano, virtualmente, in due tronconi i Paesi dellUnione.
Nei primi anni 90, lo strumento privilegiato per avvicinare le legislazioni era, senza dubbio, la direttiva. Essa aveva levidente vantaggio di non invadere la sfera di competenza di ciascun Stato membro,
consentendo una scelta individuale del modo e dei tempi per il suo
recepimento. Gran parte delle politiche concernenti la tutela dei consumatori, ad esempio, sono state attuate proprio attraverso detto strumento.
Tale vantaggio, per, si ampiamente dimostrato essere anche
un forte limite. Troppo spesso, infatti, gli Stati membri hanno procrastinato il recepimento delle direttive comunitarie, negando i diritti e le
necessarie tutele ai propri cittadini e costringendo cos la Commissione ad emanare le conseguenti sanzioni.
Senza contare che, in ogni caso, per quanto qui rileva, luso di
tale strumento garantirebbe unitariet nelle regole di base, ma non
nella loro declinazione, contribuendo a generare incertezza nei contratti.
Dagli anni 2000 in avanti la Comunit (oggi Unione) Europea ha
di gran lunga preferito fare ricorso allo strumento del regolamento.
Esso, del resto, garantisce certamente la preminenza del suo contenuto da un punto di vista della gerarchia delle fonti ed uno strumento di immediata applicazione.
Tuttavia il regolamento esprime al meglio tutto il suo potenziale
di unificazione nei settori ove vi stata poca normazione nazionale,
come per esempio la politica agricola comunitaria e la politica della
concorrenza.
La sfida del nuovo millennio, invece, quella di creare una autentica comunit, Unione, di Stati, ove le diversit costituiscano ricchezza e non divisione, anche dal punto di vista normativo.
LEuropa si trova oggi in una situazione in cui ha il dovere di
rilanciare il proprio ruolo allinterno della comunit internazionale,
mostrando coesione e puntando a divenire punto di riferimento anche
nella scelta della regolamentazione e della legislazione applicabile.
Lesistenza di un diritto dei contratti europeo, con norme comuni di riferimento (common frame) potrebbe addirittura elevare tale diritto a tertium genus nella scelta dei principi applicabili.
Non pi e non solo, quindi, i Principi Unidroit o la lex mercatoria.
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(61) Questa prospettiva stata pi volte richiamata nel gi citato Rapporto consegnato da Mario Monti al Presidente della Commissione Barroso.
(62) WAGNER H., Costs of Legal Uncertainty: Is Harmonization of Law a Good
Solution?
(63) SMITS, The Practical Importance of Harmonization of Commercial Contract
Law.
(64) WAGNER G., Transaction Costs, Choice of Law and Uniform Contract Law
(65) BONELL, Towards a Legislative Codification of the UNIDROIT Principles.
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(66) ALPA G. op. cit., Atti del convegno Camerino 3-7 settembre 2007, p. 7.
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come la disponibilit di uno strumento opzionale per le transazioni nazionali inciderebbe sullevoluzione del diritto dei contratti nazionale; tale
analisi potrebbe essere svolta nellambito della valutazione dellimpatto
che dovr accompagnare la proposta di qualsiasi strumento in materia di
diritto dei contratti. Il relatore prende atto delle voci che si levano per
limitare un futuro strumento in materia di diritto dei contratti alle-commerce o alle vendite a distanza e riconosce che tali contratti sarebbero uno
dei principali campi di applicazione di un siffatto strumento, ma non desidera creare una differenziazione artificiale tra transazioni virtuali e a distanza e transazioni dirette e pertanto non favorevole a limitare il campo
di applicazione di uno strumento opzionale sotto tale profilo. Quanto al
campo di applicazione concreto dello strumento, secondo il relatore esso
dovrebbe concentrarsi sulle questioni essenziali del diritto contrattuale. In
merito alla copertura di specifiche tipologie di contratti, il relatore ritiene
che occorra dare priorit alle disposizioni relative alla vendita di beni, come
pure ai contratti di servizio. Va ricordato che il Parlamento ha gi sottolineato nella sua risoluzione del 2 settembre 2003 che uno strumento opt-in
nei settori dei contratti con i consumatori e nei contratti assicurativi dovrebbe essere prioritario e il relatore coglie i vantaggi offerti da uno strumento opzionale relative ai contratti assicurativi di modesta entit. Inoltre
interessato a esaminare le opportunit che possono essere offerte da uno
strumento opzionale per quanto riguarda i diritti digitali e la propriet
effettiva, questioni che sono state sollevate nelle discussioni in corso. Daltro canto, il relatore reputa necessario definire chiaramente i limiti per
quanto riguarda le tipologie dei contratti coperti. Ad esempio, dovrebbe
essere chiaro che i contratti complessi di diritto pubblico o taluni contratti
di entit considerevole nel settore degli appalti pubblici non dovrebbero
ricadere nellambito di uno strumento opzionale.
Dal testo appena citato emergono due punti fondamentali:
1) la volont di concepire lunificazione del diritto europeo dei
contratti come un insieme di Principi giuridici che, attraverso lemanazione di apposito regolamento, costituiscano uno strumento opzionale per gli Stati membri;
2) lincertezza, aim, evidente sul suo contenuto.
Ci, come si detto in precedenza, probabilmente trova la sua
ragion dessere nel fatto che lEuropa non ancora pronta per un diritto privato uniforme e vincolante. Il processo di armonizzazione deve
essere necessariamente attuato mediante step graduali ed intermedi.
Lungi dal dover in questa sede entrare nel dettaglio dei singoli
precetti da inserire nel regolamento da emanare, , tuttavia, possibile
e doveroso chiedersi che caratteristiche avranno questi Principi.
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(69) Obiettivo raggiunto con il voto favorevole del Parlamento Europeo, alla
redazione di un Codice civile europeo opzionale, del 12 aprile 2011.
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