UNIDAD 9

1:

SAGS, Manual, 802-804, 994-1002 y 1100.

TOLLER, Fernando M., y DE REINA TARTIRE, Gabriel, Inters estatal
y patria potestad en el asesoramiento a menores en materia sexual,
E.D. 198 (2002) 349, I a V.

2:

SAGS, Manual, 965-979, 718 y 883.

OCRIZ, Delimitacin..., 870-875.

2.c-d): TOLLER, El derecho a la objecin de conciencia de las instituciones. Elementos generales y anlisis de la situacin de los centros de
salud privados, revista Vida y tica 8, n. 2 (2007-2) 163-177, 179,
184, 186-189.
TOLLER, FERNNDEZ SANTANDER y DELA, Justicia, cit., (rem. a
U. 4, 11).
3:

SAGS, Manual, 1104, 1108 y 1113.

4:

SAGS, Manual, 921-932.

5:

SAGS, Manual, 985-989.

6.a): SAGS, Manual, 990-993.

6.b): SAGS, Manual, 1175-1177.
CASOS: Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205 (1972). [Versin extractada de
MILLER, GELLI y CAYUSO, Constitucin..., I, 755-761].
C.S.J.N., Bahamondez, Fallos 316:479 (1993); E.D. 153-249.
C.S.J.N., Albarracini Nieves, A. 523 XLVIII, 1-VI-2012.
C.S.J.N., N.N. o U., V., s/ proteccin y guarda de personas, N. 157.
XLVI, 12-VI-2012 [hechos y decisiones en TOLLER, FERNNDEZ
SANTANDER y DELA, Justicia, cit., en U. 4].

INTERS ESTATAL Y PATRIA POTESTAD EN EL

ASESORAMIENTO A MENORES EN MATERIA SEXUAL

Por Fernando Toller * y Gabriel de Reina Tartire **

[Publicado en E.D. 198 (2002) 349-366]

SUMARIO:

I) Introduccin: la salud reproductiva de los menores de edad y dos casos sugerentes. II) La educacin conforme a unos determinados valores como parte del
contenido esencial del derecho constitucional a la patria potestad. a) Carcter constitucional del derecho a la patria potestad y riesgos de su desconocimiento. b) Sobre el
concepto de contenido esencial. c) Educacin de los menores y contenido inalterable
del derecho de los padres. III) Relevancia del derecho a la intangibilidad de las acciones privadas. IV) La postura mantenida en las leyes de salud reproductiva. V)
La necesidad de recabar el consentimiento de los padres. VI) Crtica a la posicin
de la Cmara con relacin a la necesidad del consentimiento de los padres. VII)
Inaplicabilidad de la norma y declaracin de inconstitucionalidad.

I)

INTRODUCCIN: LA SALUD REPRODUCTIVA DE LOS MENORES DE EDAD Y DOS

CASOS SUGERENTES

En los ltimos aos un grupo considerable de provincias y algunos municipios argentinos se han abocado a regular sobre la llamada salud sexual o salud
reproductiva1. Bajo un modelo programtico y de fuerte cariz administrativo, se
afirma en esas disposiciones la necesidad de que los estamentos pblicos intervengan ms decididamente con el fin de promover el control de la natalidad y de contener la transmisin por va sexual de enfermedades de gran riesgo para la poblacin.
Para el cumplimiento de estos objetivos genricos, se implementan una serie de acciones de muy variado alcance y contenido: la optimizacin de los cauces y procedimientos de informacin y asesoramiento personal en la materia; la prescripcin y
colocacin, aun gratuita, de mtodos anticonceptivos, transitorios, reversibles y, en
ningn caso, abortivos; la atencin integral a las mujeres durante el embarazo, el
parto y el puerperio; la realizacin de estudios comunitarios para la deteccin precoz de enfermedades; la mejora de recursos para su tratamiento; la capacitacin del
personal adecuado para el desempeo y seguimiento de estas tareas; la coordinacin y colaboracin entre los organismos pblicos, privados o no gubernamentales;
etc.
As las cosas, en la localidad de Vicente Lpez (Provincia de Buenos Aires) el
27 de diciembre de 2000 se promulg la Ordenanza Municipal N 14.843, denominada Programa de Salud Sexual y Reproductiva, en la cual se sigue el esquema de
*
**
1

Profesor de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho de la Universidad Austral.

Profesor de Derecho Civil, Facultad de Derecho de la Universidad Austral.
Sobre salud reproductiva, las leyes provinciales promulgadas a la fecha son las siguientes: [].

TOLLER Y DE REINA TARTIRE INTERS ESTATAL Y PATRIA POTESTAD

regulacin antes descripto. La norma, dirigida a la poblacin en general y, especialmente, a las personas en edad frtil, sin distinguir entre nios, adolescentes o
adultos, tiene por objetivo garantizar la informacin, acceso, prescripcin, colocacin y seguimiento de diversos mtodos anticonceptivos y prestaciones para evitar
embarazos no deseados (de barrera, qumicos, hormonales, dispositivos intrauterinos, etc.), brindando asimismo asesoramiento sobre la efectividad, ventajas, contraindicaciones y correcta utilizacin en cada caso particular (cfr. arts. 3, inc. h, y 4,
incs. a, b, c, d y k, de la Ordenanza). Contra esa Ordenanza se presentaron dos acciones de amparo, por parte de cuatro matrimonios en el primer caso, y cuatro matrimonios y una madre, en el segundo, por derecho propio y en representacin de
sus hijos menores, impugnando la norma por ilegitimidad y solicitando su no aplicacin con respecto a los menores representados en esos procesos, y pidiendo, subsidiariamente, que se la declarase inconstitucional. El argumento principal de los
padres se bas en que la implementacin prctica respecto a sus hijos de alguna de
las medidas sealadas en la Ordenanza poda cuestionar el modelo que para su educacin haban elegido los progenitores. En este sentido sealaron que la reflexin
conjunta, en la medida que sea posible, entre adolescentes y sus padres, de la cual
se habla en el art. 4, inc. h, de la Ordenanza objetada, es de tal abstraccin que no
puede fundamentar la derogacin del derecho irrenunciable de los padres a presidir
la educacin de sus hijos, orientndola conforme a los principios que estimen ms
oportunos.
Los amparos fueron resueltos sobre el fondo en dos fallos del Tribunal de
Instancia nica del Fuero de Familia N 2 de San Isidro, Durn de Costa c/ Municipalidad de Vicente Lpez2 y Meda del Ro c/ Municipalidad de Vicente Lpez3,
las dos primeras sentencias en el pas que resolvieron una cuestin relativa a la salud reproductiva de menores de edad. En ambas sentencias y con integracin
parcialmente distinta el Tribunal decidi, por dos votos a uno, inaplicar a los accionantes y a sus hijos menores la mentada Ordenanza, ordenando a la Municipalidad de Vicente Lpez abstenerse de cualquiera de las acciones mencionadas en la
misma con respecto a esos menores sin contar con la expresa autorizacin de sus
padres4. Desacertadamente, en cambio, y como luego se analiza, se opt por unanimidad por no declarar la inconstitucionalidad de la norma inaplicada.
Ambas decisiones fueron recurridas ante la Cmara Primera de Apelacin en
lo Civil y Comercial de San Isidro5. En uno de los casos la Sala Primera revoc, sin
ms, la decisin del Tribunal de Familia, considerando que la Ordenanza favoreca
2

Trib. de Inst. nica del Fuero de Familia N 2 de San Isidro, Durn de Costa, Mabel A. y otros
c/ Municipalidad de Vicente Lpez s/amparo, Expte. 6623, fallado el 27 de septiembre de 2001.
3
Trib. de Inst. nica del Fuero de Familia N 2 de San Isidro, Meda del Ro, Mnica Beatriz y
otros c/ Municipalidad de Vicente Lpez s/amparo, Expte. 6624, fallado el 12 de octubre de 2001.
4
En el fallo Durn de Costa c/ Municipalidad de Vicente Lpez votaron en mayora los jueces
Mara Julia Abad y Carlos A. Ruiz. En el fallo Meda del Ro c/ Municipalidad de Vicente Lpez lo hicieron los jueces Carlos A. Ruiz y Lidia Fasano Mastrini. El juez Ruiz reproduce en la segunda decisin
sus considerandos de Durn de Costa. En ambas sentencias se expidi en disidencia, con los mismos
fundamentos, el juez Gustavo Halbide.
5
No se termina de entender la razn de los recursos [].

TOLLER Y DE REINA TARTIRE INTERS ESTATAL Y PATRIA POTESTAD

los criterios de inters general imperantes en materia de salud pblica y que los padres no podan, en uso razonable de la patria potestad, negar que sus hijos reciban
esa informacin6. En cambio, en el otro fallo, datado el mismo da y fallado por la
misma Sala y jueces, no se sigui el mismo parecer, ya que, revocando en general la
sentencia del Tribunal de Familia, dej vigente parte de la orden que impona a la
Municipalidad no aplicar la Ordenanza a los hijos de los accionantes, restringindola a que se requiera el consentimiento de los padres exclusivamente cuando se trate
de hijos que tengan menos de diecisis aos y se pretenda suministrarles alguna clase de mtodo anticonceptivo7.
A partir de estas decisiones judiciales, este trabajo se centra en el anlisis de
la obligatoriedad o no, a la luz de la Constitucin, de que las escuelas y las autoridades pblicas obtengan el expreso consentimiento de los padres para realizar tareas de asesoramiento o actos mdicos en materia sexual dirigidos a sus hijos menores8. Se trata de averiguar, por tanto, hasta dnde se extiende la potestad de los padres en relacin no slo con la mera instruccin sexual de sus hijos menores, sino
con la individualizacin, ejecucin o prescripcin en su persona de cualesquiera de
las medidas contenidas en la normativa sobre salud reproductiva9. Se deja de lado, en consecuencia, otros muchos aspectos interesantes y polmicos de este tipo de normas.
II)

LA EDUCACIN CONFORME A UNOS DETERMINADOS VALORES COMO PARTE DEL

CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PATRIA POTESTAD

Como es sabido, el menor no es un sujeto con plena capacidad, pues se entiende que hasta una determinada edad, exactamente los veintin aos de acuerdo a
la legislacin argentina, no se encuentra en adecuadas condiciones fsicas e intelectuales para ser jurdicamente un miembro de la sociedad con voluntad enteramente
independiente. Mientras ese evento no ocurra, o se anticipe mediante el instituto legal de la emancipacin por haber contrado matrimonio, por ejemplo, el menor
se somete al cuidado y autoridad de sus padres (biolgicos o adoptivos) o, en su ca6
Cm. 1 Civ. y Com. San Isidro, Sala I, Durn de Costa c/ Municipalidad de Vicente Lpez, del
7 de mayo de 2002. Vot en primer lugar la jueza Graciela Medina, a quien adhirieron los jueces Roland Arazi y Carmen Cabrera.
7
Cm. 1 Civ. y Com. San Isidro, Sala I, Meda del Ro c/ Municipalidad de Vicente Lpez, del 7
de mayo de 2002. Vot nuevamente en primer lugar la jueza Medina, con la adhesin de los jueces
Arazi y Cabrera. Debe sealarse que el nmero correcto de la Ordenanza discutida es 14.843 y no, como afirma la Cmara, la N 14.487 (cons. 1 de Durn de Costa c/ Municipalidad de Vicente Lpez y
Meda del Ro c/ Municipalidad de Vicente Lpez,) o la 14.483 (cons. 6 de Meda del Ro c/ Municipalidad de Vicente Lpez). La propia Cmara lo consigna correctamente en Meda del Ro c/ Municipalidad de Vicente Lpez, cons. 6.
8
Puesto que este artculo acompaa la publicacin del texto tanto de las sentencias del Tribunal
de Familia, como las de la Cmara, nos excusamos de resumir todas las argumentaciones de los distintos jueces, limitndonos a slo algunas referencias al hilo del presente artculo.
9
Sobre el tema, pueden verse los siguientes estudios: SCALA, Algunos derechos constitucionales
de los padres respecto de sus hijos menores, E.D. 180-1552 (1999); NEGRE DE ALONSO y CONEN, Educacin de la sexualidad y Proyecto de Ley de Salud Reproductiva en la Legislatura de Buenos Aires,
E.D. 185-1399 (2000); MOSSO, Ley de Salud Reproductiva: un problema antropolgico, E.D. 190-642
(2001); y MEINCKE, Ley de salud reproductiva de la Ciudad de Buenos Aires y Constitucin Nacional,
diario E.D. del 6-II-2002, pp. 3 y ss.

TOLLER Y DE REINA TARTIRE INTERS ESTATAL Y PATRIA POTESTAD

so, de un tutor. Esa autoridad de los padres propiamente, un derecho-deber,

denominada tcnicamente patria potestad, est explicada en cuanto a su contenido
esencial en el art. 264 del Cd. Civil: la proteccin, moral y material, junto con la
formacin integral del menor. Es as como los padres se erigen en los ltimos directores de la educacin de sus hijos, no siendo posible, en consecuencia, obviarlos o
hacerlos pasar a un segundo plano de actuacin.
a)

Carcter constitucional del derecho a la patria potestad y riesgos de su desconocimiento

Es muy interesante tener en cuenta que la Corte Suprema tiene sentado que
la patria potestad, o derecho de los padres (...) de ejercer respecto de sus hijos la
autoridad y las obligaciones que les corresponden como consecuencia del vnculo
establecido por el hecho de la procreacin, no es un mero derecho legal, sino que,
aunque no enumerado de forma expresa en la Constitucin, est ciertamente contenido entre los que de modo implcito reconoce el art. 3310. La Corte, tras sostener
que esos lazos de la patria potestad son derivados de la ley natural, tambin afirm:
Todo padre y toda madre tienen el deber y el derecho de velar por sus hijos
menores no obstante los defectos que puedan tener y que son propios de la condicin
humana, si no han sido inhabilitados a ese efecto. Desconocerlo podra introducir un
gravsimo factor de perturbacin tanto en lo moral como en lo social; y aun comportar el riesgo de que una eventual concepcin utpica y totalitaria atribuyera al Estado la funcin que la propia naturaleza ha conferido a los padres11.

El Alto Tribunal volvi a expedirse en el mismo sentido, expresando que el

derecho de los padres a la crianza y educacin de sus hijos (arts. 264, 265 y siguientes del Cdigo Civil), tiene directa raigambre en la ley natural y obviamente ha
de considerarse reconocido y garantizado en forma implcita por el art. 33 de la
Constitucin Nacional12. Tras reiterar el prrafo del fallo Treviranus ya transcripto, relativo a que todo padre y toda madre tienen el deber y el derecho de velar por
sus hijos menores, y que desconocerlo podra llevar a desviaciones totalitarias, la
Corte escribi:
Negar a stos [los padres] la facultad de decidir sobre la crianza y educacin
de los hijos, que resultara as transferida a los magistrados, situara al ordenamiento
10

C.S.J.N., Treviranus, Fallos 285:279 (1973), cons. 2, nfasis aadido. Ver tambin, en el mismo
sentido, idem, voto concurrente del juez Risola, cons. 7. Sobre este reconocimiento de la jerarqua
constitucional del derecho a la patria potestad cfr. asimismo SAGS, Elementos de Derecho Constitucional, 2 ed., Astrea, Buenos Aires, 1997, II, p. 594, y el comentario laudatorio del fallo Treviranus
escrito por MARTNEZ RUIZ, La proteccin constitucional del derecho a la patria potestad, L.L. 150400 (1973).
11
C.S.J.N., Treviranus, Fallos 285:279 (1973), cons. 8. Sobre la importancia de este derecho en
un rgimen republicano de gobierno, que excluye por esencia toda pauta totalitaria de organizacin
social y estatal, cfr. tambin el voto concurrente del juez Risola, idem, cons. 7. En ese fallo, donde
hubo un supuesto de hecho un tanto curioso, se resolvi que los jueces no pueden dar un hijo en adopcin contra la voluntad de sus padres, si stos no han incurrido en una causal de privacin de su patria
potestad, ni sta les ha sido declarada.
12
C.S.J.N., Ramrez, Fallos 305:1825 (1983), cons. 4.

TOLLER Y DE REINA TARTIRE INTERS ESTATAL Y PATRIA POTESTAD

en una pendiente peligrosa que hasta podra acercar a concepciones repugnantes a
la esencia de nuestro rgimen constitucional, donde se asignen al Estado funciones
que slo le competen subsidiariamente13.

A la doctrina de la Corte debe sumarse la actual recepcin expresa en tratados internacionales de derechos humanos, constitucionalizados en virtud del art. 75,
inc. 22, de la Constitucin, de normas segn las cuales incumbe a los padres la responsabilidad primordial de la crianza y gua del nio14, lo cual incluye el derecho
preferente a escoger el tipo de educacin a dar a los hijos15, en especial para que se
adecue a sus convicciones en materia religiosa y moral16. Por otra parte, y aunque
no podamos detenernos demasiado en ello, no debe dejar de tenerse en cuenta la relevancia, en los temas que nos ocupan, de la proteccin integral de la familia, tutela
dada tanto en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional, como en diversas normas
de tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional17.
b)

Sobre el concepto de contenido esencial

Se ha hecho referencia al contenido esencial del derecho-deber de los padres

con relacin a sus hijos menores. Las mismas palabras emplea, con gran acierto, la
jueza Abad, del Tribunal de Familia, en uno de los casos comentados. Seala all
que la competencia indelegable de los padres, reconocida en el art. 24, inc. f, de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, de intervenir en los asuntos relativos a la
educacin y prestacin de servicios mdicos relacionados con los nios, al punto
que su actuacin es siempre necesaria y la accin del Estado es subsidiaria, apoyando y orientando a los padres en su tarea, de modo tal que todas las acciones del
Estado con relacin a la llamada salud reproductiva de los menores de dieciocho
aos sin el expreso consentimiento paterno devienen ilegtimas, es el contenido
esencial del derecho de los padres y de los nios que no puede ser alterado por las
13
Ibid. En el caso se resolvi la entrega de tres menores a su padre, paraguayo residente en Suecia, que pocos aos antes haba sido condenado en nuestro pas, de acuerdo a las palabras de la propia
Corte, por un delito ideolgico-poltico (cfr. idem, cons. 5 in fine).
14
Cfr. arts. 18, inc. 1, de la Convencin sobre los Derechos del Nio (incumbir a los padres o, en
su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser el inters superior del nio; sobre esto ltimo ver tambin el
art. 3, inc. 1, de la misma Convencin); 7, inc. 1, de la misma Convencin (el nio tendr derecho desde que nace a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos); 14, inc. 2, de la misma Convencin
(los Estados Partes respetarn los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al nio en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolucin de sus facultades).
15
Cfr. art. 26, inc. 3, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (los padres tendrn derecho preferente a escoger el tipo de educacin que habr de darse a sus hijos).
16
Cfr. art. 18, inc. 4, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (los Estados Partes
en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores
legales, para garantizar que los hijos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con
sus propias convicciones). Con redaccin anloga ver tambin los arts. 12, inc. 4, de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, y 13, inc. 3, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales.
17
Cfr. arts. 16, incs. 1 y 3, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 23, incs. 1 y 2, del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 10, inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; 17, inc. 1, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos;
y Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio.

TOLLER Y DE REINA TARTIRE INTERS ESTATAL Y PATRIA POTESTAD

leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28 CN), cuya modificacin est fuera del
alcance de los poderes constituidos18.
[]. 19.
Hasta hace poco slo otro caso que conozcamos haba utilizado la nocin del
contenido esencial. Haba ocurrido, curiosamente, tambin en un litigio relativo a la
patria potestad. All la propia Corte Suprema haba utilizado esta nocin, aunque
con expresin algo distinta, al afirmar que el hecho de haber sufrido una condena
por un delito ideolgico-poltico no encuadraba en ninguna de las causales legales
para la perdida o suspensin del ejercicio de la patria potestad, y por eso de manera alguna puede enervar el ejercicio pleno del derecho natural surgido de la paternidad, so pena de lesionarlo en su contenido sustancial y caer en los inadmisibles
excesos estatales antes referidos20. Felizmente, y tambin con una denominacin
sinnima, el instituto del contenido esencial parece haber sido adoptado nuevamente por la Corte Suprema en un leading case de 2001 sobre tutela judicial preventiva
de la intimidad, en el cual se hizo referencia a que los derechos constitucionales se
desenvuelven dentro de un marco dado por la finalidad con que son instituidos, la
cual conduce a la tutela del concepto esencial del bien jurdico protegido21.
c)

Educacin de los menores y contenido inalterable del derecho de los padres

En cuanto al centro de la cuestin que nos ocupa, no admite mayor hesitacin el reconocer el derecho y deber inviolable de los padres de educar y criar a sus
hijos dentro de los mrgenes del orden pblico y los legtimos derechos de terceros
traspuestos esos mrgenes el derecho no deviene sacrificable o limitable, sino
inexistente y, dentro de ese derecho-deber, de elegir para ellos la educacin en los
valores que consideren adecuada22.
18

Cfr. su voto en Durn de Costa c/ Municipalidad de Vicente Lpez, cons. 2 y 3.

...
20
C.S.J.N., Ramrez, Fallos 305:1825 (1983), cons. 5. nfasis aadido.
21
C.S.J.N., S., V. c/ M., D.A., L.L. 2001-C-309, cons. 7 de la mayora y cons. 7 del voto concurrente de los jueces Molin OConnor y Lpez. nfasis aadido.
22
Con respecto a la orientacin de la educacin en torno a unos determinados valores y su eleccin por parte de los padres, facultad pacficamente aceptada, la doctrina apenas se ha ocupado de
otro aspecto que no sea el referido a la hiptesis de que el hijo menor de edad abrace por su propia voluntad una religin distinta a la que desde pequeo le hubiera sido inculcada. Al respecto, la opinin
comn se ha inclinado por estar a las circunstancias del caso y, entre ellas, especialmente, al grado de
madurez alcanzado por el menor. As, SPOTA afirma que la patria potestad no puede violentar la libertad de conciencia, teniendo que resolverse la cuestin sobre la base de las modalidades del supuesto,
investigando el juez si el padre obra o no con espritu confesable y teniendo como elemento de juicio
el discernimiento que atae a ese incapaz relativo (art. 55 del Cd. Civil) que es el menor adulto (La
educacin religiosa de los hijos y el ejercicio de la patria potestad, J.A. 1947-I-455). Tambin BORDA
admite que el menor pueda cambiar de fe a partir de los catorce aos, aunque niega toda posibilidad si
la opcin, una vez ejercitada, tuviera como meta el atesmo (cfr. Tratado de Derecho Civil. Familia, 9
ed., Perrot, Buenos Aires, 1993, II, pp. 151-152). Ha de tenerse presente, para lo que aqu se est tratando, que el inters que pueden argir las entidades pblicas para prestar unos determinados servicios mdicos a la poblacin no puede considerarse ttulo suficiente como para cuestionar los valores
morales (que en muchos casos implicarn la misma fe religiosa) que hasta ese mismo momento venan
viviendo sus destinatarios menores de edad, valores que no son otros que los adquiridos por mediacin
de sus padres o los que excepcionalmente, si se siguiera la tesis expuesta, los hubieran reemplazado
tras un proceso de profunda reflexin interna.
19

TOLLER Y DE REINA TARTIRE INTERS ESTATAL Y PATRIA POTESTAD

Como frontera bsica de esa potestad paterna figura el respeto a los derechos
del propio menor y, en concreto, a su integridad, la cual resultara violentada si se le
incitara a la realizacin de actos perjudiciales para su salud fsica o moral, a la
mendicidad o la vagancia, o a frecuentar sitios inmorales o de juego (cfr. art. 21 de
la Ley 10.903, sobre el Patronato de Menores). Desde luego, no se ve cmo el hecho
de que el menor no reciba informacin y asesoramiento (a veces poco rigurosos), as
como atencin mdica, acerca de un fenmeno con ribetes morales indudablemente
controvertidos, podra considerarse daino para su desarrollo23.
A la clara doctrina de la Corte Suprema argentina sobre el punto, expuesta
supra (cfr. apartado II, a), puede agregarse que en el Derecho comparado, una venerable lnea jurisprudencial de la Corte Suprema de los Estados Unidos ha subrayado este derecho-deber de los padres a elegir la educacin de sus hijos en dos
leading cases que con el tiempo inspiraran otras muchas sentencias relativas a
disputas constitucionales sobre el tema24. En el primero de ellos, Meyer v. State of
Nebraska25, se declar inconstitucional una Ley de Nebraska que impeda la enseanza de idiomas hasta no haberse aprobado el octavo ao de escuela elemental. El
tribunal sostuvo que es deber natural de los padres el dar a sus hijos una educacin
acorde a su situacin en la vida26, y que al imponer aquella condicin la legislatura
haba obstruido su cumplimiento27. Para la Corte, aunque era claro que el Estado
poda hacer mucho en orden a mejorar la calidad de sus ciudadanos, fsica, mental
y moralmente, el individuo tiene siempre ciertos derechos fundamentales que deben ser respetados28. Entre los fundamentos del fallo el tribunal repudi las clsicas recomendaciones de Platn quien imaginaba cmo habra de ser la comunidad ideal y preconizaba que los hijos fueran desconocidos por sus padres y educados por los tutores pblicos, advirtiendo al respecto:
[A]unque tales medidas hayan sido deliberadamente propugnadas por
hombres de gran genio, sus ideales sobre la relacin entre individuo y Estado son totalmente diferentes de aquellos en los cuales descansan nuestras instituciones, y es
difcil afirmar que cualquier legislatura pueda imponer tales restricciones sobre el

23

Tal y como describen algunos de sus objetivos la mayora de las disposiciones dictadas con respecto a la salud reproductiva, la informacin que en virtud de ellas ha de dispensarse parece, como
mnimo, discutible. As, por ejemplo, se utilizan trminos eufemsticos, como el de preconceptivos,
para denominar mtodos cuya nica relacin con la concepcin sera la de obstruirla (como reiteradamente hace la Ley de Chaco), se califica de anticonceptivo al dispositivo intrauterino, sin advertir
al mismo tiempo de su posible funcin abortiva (cfr. arts. 4 de las Leyes de La Pampa y de Ro Negro;
7, inc. b, de la Ley de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; 8 de la Ley de Tierra del Fuego, Antrtida
e Islas del Atlntico Sur; y 4, inc. c.5, de la Ordenanza de Vicente Lpez), o se proclama la completa
eficacia de un mtodo concreto para evitar enfermedades, cuando resulta probado cientfica y estadsticamente que puede fallar (as, el art. 7, inc. f, de la Ley de la Capital Federal, al garantizar que se informe acerca de que el preservativo es por el momento el nico mtodo anticonceptivo que al mismo
tiempo previene de la infeccin por VIH y del resto de las enfermedades de transmisin sexual).
24
Sobre esto ltimo puede verse TRIBE, American Constitutional Law, 2nd ed., Foundation Press,
Mineola (N.Y.), 1988, p. 1302.
25
262 U.S. 390 (1923).
26
Idem, 400.
27
Cfr. idem, 401.
28
Cfr. ibid.

TOLLER Y DE REINA TARTIRE INTERS ESTATAL Y PATRIA POTESTAD

pueblo de un Estado sin hacer violencia tanto a la letra como al espritu de la Constitucin29.

En el segundo de esos fallos, Pierce v. Society of Sisters30, la Corte Suprema de

los Estados Unidos se pronunci por la inconstitucionalidad de una Ley de Oregon
de 1922, que obligaba a todos los padres y tutores a enviar a sus hijos de 8 a 16 aos
solamente a escuelas pblicas, bajo pena de incurrir en un delito menor. En sus
fundamentos afirm, con base en la doctrina de Meyer v. State of Nebraska:
[E]s enteramente claro que la Ley de 1922 interfiere irrazonablemente con
la libertad de los padres y tutores de dirigir la crianza y educacin de los nios y
mantenerla bajo su control: se ha sealado a menudo que los derechos garantizados
por la Constitucin no pueden ser restringidos por una legislacin que no tenga una
relacin razonable con algunos objetivos que se encuentren dentro de la competencia del Estado. La teora fundamental de la libertad bajo la cual todos los gobiernos
de esta Unin reposan excluye cualquier poder general del Estado de estandarizar
sus nios forzndolos a aceptar instruccin slo de maestros pblicos. El chico no es
la mera criatura del Estado; aquellos que lo cran y que dirigen su destino tienen el
derecho, junto al alto deber, de prever sus obligaciones adicionales y prepararlo para
ellas31.

III) RELEVANCIA DEL DERECHO A LA INTANGIBILIDAD DE LAS ACCIONES PRIVADAS

Siempre que no afecten derechos de terceros por ejemplo, la vida del no
nacido ni el orden o la moral pblicos, las cuestiones relativas a la planificacin
familiar y la reproduccin deben ser consideradas acciones privadas de los hombres, tanto personales como familiares, en el sentido del art. 19 de la Constitucin
Nacional, que son ajenas a la potestad estatal y estn reservadas a Dios. As se desprende de la jurisprudencia de la Corte Suprema, segn la cual el art. 19 protege un
mbito de autonoma que involucra, entre otras cosas, costumbres, relaciones familiares, creencias religiosas y la salud fsica y psquica32. En la misma lnea, la Corte
Suprema estadounidense expresamente sostuvo en el ya nombrado caso Meyer v.
State of Nebraska:
Aunque esta Corte no ha intentado definir con exactitud la libertad garantizada [por la Decimocuarta Enmienda], el trmino ha recibido mucha consideracin
y algunas de las cosas incluidas en l han sido definitivamente establecidas. Sin lugar
a dudas, denota no slo la libertad de restricciones fsicas, sino tambin el derecho
del individuo a contratar, a involucrarse en cualquiera de las comunes ocupaciones
de la vida, a adquirir conocimientos tiles, a casarse, a formar un hogar y educar a
sus hijos, a adorar a Dios de acuerdo a los dictados de su propia conciencia, y gene-

29

Idem, 401-402.
268 U.S. 510 (1925).
31
Idem, 534-535.
32
Cfr. C.S.J.N., Ponzetti de Balbn c/ Editorial Atlntida, Fallos 306:1892 (1984), cons. 8; Bazterrica, Fallos 308:1392 (1986), voto en concurrencia del juez Petracchi, cons. 6.
30

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ralmente a gozar de los privilegios largamente reconocidos en el common law como
esenciales a los hombres libres para una ordenada bsqueda de la felicidad33.

En cuanto a la concreta materia sobre la que versa este trabajo las cuestiones relativas a la sexualidad y la reproduccin, esa facultad de los padres de dirigir
la educacin de los hijos conforme a los principios que evalen de mayor beneficio
para el desarrollo de su personalidad que, como se vio, es parte de la patria potestad quedara afectada por la imposicin de una informacin sexual determinada y
la exclusin de la posibilidad de que los progenitores o los propios menores objetaran recibirla, o por la adopcin en la persona del menor de alguna de las acciones
mdicas relativas a cuestiones reproductivas asesoramiento, prescripcin y provisin de mtodos anticonceptivos, colocacin de los mismos, sin haber obtenido el
consentimiento de sus legtimos representantes. Pero no slo se violentara la patria
potestad. Se lesionara, a la vez, otro derecho: el que protege ese reducto sagrado de
privacidad personal y familiar.
Debe tenerse en cuenta que, en concordancia con lo ya sealado, el art. 19 de
la Constitucin Argentina no slo confiere un derecho a la inmunidad de coaccin estatal o inmunidad ante el Derecho sancionador ese sentido primario de la exencin
de la autoridad de los magistrados, sino que puede y debe ir ms all, configurando un estricto derecho a la intangibilidad de las acciones y de la vida privada personal y familiar, que quedan tambin fuera de la indebida intromisin obligatoria de
las actividades de polica de salubridad y de fomento administrativo. En este orden,
sera desde todo punto de vista equivocado equiparar, a causa de sus diferentes naturalezas y efectos fsicos y morales, por ejemplo, la obligatoriedad de la vacunacin
contra determinadas enfermedades, que se realiza con el consentimiento de los padres, sin l y an en su contra siempre que la oposicin en concreto no tenga alguna razn valedera, con los servicios mdicos realizados con finalidades anticonceptivas, como son los casos de la prescripcin de inyecciones o de la colocacin
de dispositivos intrauterinos.
En consecuencia, el Estado puede brindar a los menores que, por definicin, estn an en fase de formacin de su personalidad y de sus valoraciones
educacin en materia sexual que no es lo mismo que informacin para el sexo libre de los adolescentes, y tambin asistencia mdica si fuera el caso por ejemplo, ante un embarazo, pero en todo de consuno con los padres de estos, y jams
contra su oposicin.
En sentido concordante a lo sealado, nuestra Corte Suprema ha proclamado que la prohibicin constitucional de interferir con las conductas privadas de los
hombres (...) responde a una concepcin segn la cual el Estado no debe imponer
ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan34.
Asimismo, en la Corte tambin se ha sostenido que el derecho a la privacidad, con-

33

262 U.S. 390, 399 (1923), nfasis aadido. Se han omitido las citas de fallos de la propia Corte
estadounidense.
34
C.S.J.N., Bazterrica, Fallos 308:1392 (1986), cons. 13. El subrayado es nuestro.

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sagrado en el art. 19 de la Constitucin, es fundamental para la existencia de una

sociedad libre35, que esa disposicin, caracterstica distintiva de nuestra Carta
Magna, al definir la esfera de libertad individual de los habitantes de la Nacin se
emplaza como base fundamental para la arquitectnica global de nuestro orden jurdico36, y que esa norma resulta ser una pieza de esencial importancia en la configuracin del sistema de las libertades individuales que caracteriza a nuestro orden
jurdico37.
Por su parte, en la Corte Suprema estadounidense tambin ha sostenido que
este derecho a la privacidad es el derecho a ser dejado solo, el ms comprehensivo
de los derechos y el derecho ms apreciado por los hombres civilizados38 y que
comprende el inters en la independencia para hacer cierto tipo de decisiones importantes39. Asimismo, en el mbito de la doctrina constitucionalista de ese pas se
ha afirmado que el derecho a la privacidad es un medio de repudiar las demandas
que la sociedad civil puede hacer a los individuos y que es nada menos que el
principio de limitacin de la sociedad40.
Por todo lo anterior, es de aplaudir que los votos mayoritarios de las dos sentencias del Tribunal de Familia con jurisdiccin en Vicente Lpez hayan hecho referencia con un desarrollo argumental mayor41 o menor42, o con una referencia implcita43 al derecho a la privacidad o derecho al respeto de estos mbitos de autonoma personal y familiar, protegidos ya en el art. 19 de la Constitucin como se
ha dicho y ratificados ahora en el art. 11 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, segn el cual nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, [ni] en la de su familia (inc. 2), lo cual engendra el
derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o ataques (inc. 3).
IV) LA POSTURA MANTENIDA EN LAS LEYES DE SALUD REPRODUCTIVA
Advertida la libertad que tienen los padres para elegir los valores que hayan
de guiar la formacin de sus hijos, se sigue que las medidas previstas y programadas
por la Ordenanza Municipal cuestionada deben inaplicarse en tanto y en cuanto
aquella libertad no sea respetada. As se hizo en ambas decisiones del Tribunal de
Familia. Ahora bien, puesto que existen otras disposiciones similares a la impugnada, cabra preguntarse si el modelo en ellas adoptado responde a los mismos criterios.
35

C.S.J.N., Ponzetti de Balbn c/ Editorial Atlntida, Fallos 306:1892 (1984), voto de los jueces
Caballero y Belluscio, cons. 6.
36
C.S.J.N., Bazterrica, Fallos 308:1392 (1986), voto en concurrencia del juez Petracchi, cons. 6.
37
Ibid., cons. 22.
38
Olmstead v. United States, 277 U.S. 438, 478 (1928), J. Brandeis, en disidencia.
39
Whalen v. Roe, 429 U.S. 589, 599-600 (1977).
40
TRIBE, op. cit., p. 1302.
41
Cfr. Durn de Costa c/ Municipalidad de Vicente Lpez, voto del juez Ruiz, apartados VI a IX,
reproducidos por l mismo en Meda del Ro c/ Municipalidad de Vicente Lpez, apartados VI a IX.
42
Cfr. Durn de Costa c/ Municipalidad de Vicente Lpez, voto de la jueza Abad, cons. 3.
43
Cfr. ibid., cons. 5, in fine; Meda del Ro c/ Municipalidad de Vicente Lpez, voto de la jueza
Fasano Mastrini, prrafo 7.

10

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Sobre este punto, ninguno de los textos legales consultados, fundamentalmente provinciales, ofrece una solucin enteramente satisfactoria, al omitir un tratamiento coherente de la situacin jurdica del menor de edad en estos terrenos. Alguno advierte, a modo de clusula de estilo o de salvaguardia, que, cuando el servicio tenga por destinatarios a menores, se propicie o favorezca la presencia o autorizacin de los padres, de los tutores o de quienes estn a cargo de sus cuidados o
asuman el mencionado rol dentro del grupo familiar (cfr. art. 7 de la Ley 11.888 de
Santa Fe). Esto no parece suficiente, pues a travs de esta regulacin se deja a la valoracin de los prestadores del servicio, organismos sanitarios o educativos, la decisin acerca de cundo y cmo ha de requerirse el concurso de los padres44. Alguna
disposicin hila ms fino con respecto a los menores, distinguiendo los servicios genricos como los de informacin y asesoramiento de los propiamente sanitarios
como la prescripcin de mtodos anticonceptivos, de modo tal que slo en el
mbito de estos ltimos es necesaria la intervencin de los padres (cfr. arts. 5 de la
Ley 4.555 de Chubut y 5 del Decreto 92/98 de Misiones). Esto no es coherente con el
contenido de la patria potestad, que se ha de extender frente a cualquiera de estos
servicios, y no slo con referencia a unos pocos de ellos.
Llama la atencin entre otras cosas el desacertado tratamiento sobre la
cuestin que presenta la Ley 3.059 de Ro Negro. Afirma su art. 7 que en la aplicacin de los mtodos de contracepcin quirrgica tales como la ligadura de trompas
de Falopio o la vasectoma ha de precisarse, cuando su destinatario sea incapaz, la
conformidad de su representante legal, quien, a su vez, deber contar con la respectiva autorizacin judicial. Por tanto, no se hace referencia expresa al consentimiento
de los padres en el caso de los menores, sino que slo se realiza una referencia marginal, indirecta, al establecer que, tratndose de un incapaz entre los cuales se
debe incluir, como ya se dijo en nota, a los menores debe pedirse autorizacin a
su representante en los drsticos casos de las esterilizaciones quirrgicas, con todo
lo que esto implica. No es necesario, a contrario sensu, pedirles autorizacin para
que un mdico atienda a un menor y, en su caso, le prescriba o coloque diversos anticonceptivos, como s ocurra en algunas normas analizadas en el prrafo anterior.
Sorprende esta concepcin tan reducida acerca de la persona del menor. Cuando
todos los instrumentos normativos, ya internacionales ya nacionales, se mueven hacia su proteccin integral, no slo en los aspectos fsicos, sino tambin en los morales, queda especialmente de relieve que la nica preocupacin de la Legislatura de
Ro Negro en este punto se reduce a una sola de las medidas fsicas previstas: la ms
agresiva para el cuerpo del menor y daosa para su integridad fsica. De esta forma
se olvida totalmente de la obligacin de brindarle tambin una tutela moral en este
aspecto trascendental de su personalidad, que se vera incumplida si no garantizase
44

La incorreccin de este precepto es an mayor al requerir, en cambio, y con carcter de imprescindible, la intervencin de sus representantes legales para el caso de los declarados incapaces. Pues
bien, a los legisladores provinciales habra que recordarles que tambin son incapaces los menores de
edad y que, si bien a partir de los catorce aos estaran autorizados para los actos que por Ley se determinaran (cfr. art. 55 del Cd. Civil), las provincias carecen de competencia para regular sobre la
capacidad de las personas.

11

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a los padres la posibilidad de ejercer su obligacin primordial de velar por una adecuada formacin e informacin en materia sexual.
Por ltimo, existen legislaciones que, sin tratar el tema explcitamente, acuden a la va incidental de limitar las acciones en ellas comprendidas si con su adopcin se conculcaran las creencias o valores de los destinatarios. ste es el caso de la
Ley 6.433 de Mendoza (cfr. art. 1) y de la Ley 418 de la Capital Federal (cfr. art. 5).
Sin embargo, no parece que la plasmacin de un criterio tan genrico suponga un
avance definitivo en relacin con los sistemas precedentes, ya que el grado de indefinicin de su regulacin sobre todo, por no hacer ninguna referencia acerca del
procedimiento a utilizar para cuando el receptor sea un menor, otorga un margen
demasiado amplio para la discrecin de la autoridad administrativa.
V)

LA NECESIDAD DE RECABAR EL CONSENTIMIENTO DE LOS PADRES

Ante el camino adoptado por los legisladores, convendra dejar claro que el ttulo por el cual los padres pueden y deben intervenir en el mbito de la educacin o asesoramiento en materia sexual de los menores no ha de hacerse depender
del arbitrio de quienes deben aplicar las leyes, ni de la clase de atencin o servicio
de que se trate, ni limitarse a travs de una normativa de muy dudosa constitucionalidad. Ello es as por dos motivos. En primer lugar, porque el derecho a educar para
la paternidad responsable ha sido reconocido, por la va de efectuar una reserva interpretativa, en el justo momento en que la Repblica Argentina ratific la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989. En efecto, el art. 2 de la Ley 23.849 establece:
Con relacin al art. 24, inc. f de la Convencin, se considera que las
cuestiones vinculadas con la planificacin familiar ataen a los padres de
manera indelegable de acuerdo a principios ticos y morales, interpretndose que es obligacin de los Estados adoptar las medidas apropiadas para la
orientacin a los padres y la educacin para la paternidad responsable45.
Debe recordarse que tanto la Convencin como la reserva gozan de jerarqua
constitucional. Esto es as ya que, conforme al art. 75, inc. 22, de la Constitucin,
que otorga rango constitucional a la Convencin sobre los Derechos del Nio en las
condiciones de su vigencia para nuestro pas, la reserva acogida en el art. 2 de la
Ley 23.849 que, como se ha visto, concede a los padres el papel protagnico en
materia de planificacin familiar y paternidad responsable es tambin de naturaleza constitucional46. Ntese, por otro lado, que la Nacin opt por hacer esta reser45
El art. 24 de la Convencin sobre los Derechos del Nio est dedicado al derecho del nio al
disfrute del ms alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitacin de la salud. En su inc. 2 establece que los Estados partes asegurarn la plena aplicacin de este derecho y, en particular, adoptarn las medidas apropiadas para: (...) f) Desarrollar la
atencin sanitaria preventiva, la orientacin a los padres y la educacin y servicios en materia de planificacin de la familia.
46
Cfr. al respecto, entre otros, C.S.J.N., T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, E.D.
191-429 (2001), voto del juez Nazareno, en disidencia, cons. 9 (donde se le reconoce ese status a aquella parte de la reserva efectuada en el art. 2 de la Ley donde se habla de que el nio es tal a partir del
momento de la concepcin). En virtud de esto, si bien desde el punto de vista del Derecho internacio-

12

TOLLER Y DE REINA TARTIRE INTERS ESTATAL Y PATRIA POTESTAD

va aunque en 1989 el problema del SIDA era ampliamente conocido y las consecuencias de un contagio eran aun mayores que en la actualidad.
En segundo lugar, el derecho de los padres en este punto no debe estar sujeto
a las distintas cortapisas mencionadas porque, tratndose la patria potestad de un
instituto que disciplina las relaciones paterno-filiales, todas sus regulaciones deberan realizarse por una Ley de carcter nacional o, al menos, determinarse por los
magistrados tras el oportuno expediente de naturaleza jurisdiccional y contradictoria.
Algunos entienden que la exigencia del consentimiento de los padres podra
conculcar ciertos derechos de los hijos, como el de formarse un juicio propio, el de
expresar libremente las opiniones, el de buscar y recibir informaciones de todo tipo47, o, incluso, como afirma el voto disidente en ambos fallos del Tribunal de Familia de San Isidro, que podra provocar la discriminacin de aquellos menores frtiles que pertenecieran a una unidad familiar disgregada o poco cohesionada, o aquellos en cuyo mbito el dilogo familiar no exista o resulte insuficiente48. Sin embargo, estas circunstancias lejos de amparar la injerencia administrativa, justificaran
un pronunciamiento judicial sobre la materia. Ser el juez quien, a requerimiento
de la autoridad competente, estar en mejores condiciones para determinar las circunstancias del caso especialmente si hubo dejacin por parte de los padres y
cul de los intereses es realmente un derecho, debindosele prestar, en consecuencia, la tutela jurisdiccional pertinente. Por otra parte, que algunos menores carezcan de dilogo con sus padres o tengan una familia poco cohesionada, no puede impedir que en los casos normales, donde hay unidad y dilogo, los padres no puedan
ejercer sus derechos.
Con relacin a lo anterior, acertadamente se seala en uno de los fallos del
Tribunal de Familia que la decisin constitucional de reservar a los padres la decisin sobre la educacin y asesoramiento de los menores en materia sexual es plenamente razonable, ya que numerosas y entendibles consideraciones antropolgicas, ticas, culturales y educativas, tenidas en cuenta por el constituyente (mejor senal, al ser una declaracin de contenido estrictamente unilateral no habra reparos internacionales para su supresin por parte de la Repblica Argentina, su derogacin exigira el cumplimiento de los requisitos del art. 75, inc. 22, de la Constitucin, conforme al cual para la denuncia de tratados de derechos humanos constitucionalizados es menester el voto favorable de dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada Cmara del Congreso, ya que sas eran las condiciones de vigencia de la
Convencin al momento de constitucionalizarla. De lo dicho se colige la interpretacin que debe darse
al art. 4 del Proyecto de Ley de Salud Reproductiva aprobado por la Cmara de Diputados en su sesin
del 18 de abril de 2001, donde se afirma que su regulacin se inscribe en el marco del ejercicio de los
derechos y obligaciones que hacen a la patria potestad, considerando primordial en todos los casos la
satisfaccin del inters superior del nio en pleno goce de sus derechos y garantas consagrados en la
Convencin Internacional de los Derechos del Nio. De acuerdo con lo sostenido, y ms all de que
como ya se expuso la patria potestad es un derecho constitucional, dado que se necesita una mayora
cualificada para reformar esos tratados, por simple mayora el Congreso no podra amputar el contenido de la patria potestad, sustituyendo en una Ley de Salud Reproductiva el consentimiento de los
padres por la decisin de la escuela o de las autoridades pblicas de turno.
47
Vanse los fundamentos de la Senadora Silvia SAPAG a su Proyecto de Ley sobre la Creacin del
Programa Nacional de Salud Sexual y Reproductiva (referencia parlamentaria 0368/00).
48
Cfr. los votos disidentes del juez Halbide, en Durn de Costa c/ Municipalidad de Vicente Lpez, prrafo 20, y en Meda del Ro c/ Municipalidad de Vicente Lpez, prrafo 31.

13

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ra decir tenidas en cuenta por el legislador, y refrendadas por el constituyente), llevan a pensar que es necesaria dicha participacin49. El corolario de lo anterior es
claro:
Dada la dignidad de la sexualidad humana y la fuerte incidencia que su adecuado ejercicio tiene en el desarrollo de la personalidad humana y en su educacin,
fundados motivos de conveniencia aconsejan unir la formacin e informacin sexual
que se brinda a los menores y que la misma se lleve a cabo en el mbito familiar y
bajo la orientacin de los padres, con quienes pueden y deben colaborar las instituciones educativas y la autoridad pblica. De este modo, aparecen adecuadamente
resguardados los intereses de los padres, la escuela y las autoridades pblicas, todo
ello en atencin al inters superior del nio (art. 3.1 de la Convencin de los Derechos del Nio)50.

De este modo, correctamente se sostiene que en la educacin sexual que se

brinde a los menores deben unirse inescindiblemente la formacin en la sexualidad
con la informacin sexual, y que ambas deben realizarse en primer lugar en la familia y bajo la gua de los padres, tomando la escuela y las autoridades pblicas un rol
de colaboracin y subsidio. Debe valorarse especialmente ese esfuerzo para armonizar, salvaguardando adecuadamente los legtimos intereses de los actores involucrados e impidiendo que se vulneren derechos intangibles51.
Por el contrario, no es dable sostener que, contra la oposicin de los padres
por motivos morales a la educacin sexual y atencin mdica estatal de los menores,
sea posible brindar a los menores una mera informacin, una transmisin de conocimientos asptica en materia moral, ya que en este mbito no es factible lograr una
diseccin entre la informacin y todo el contexto formativo que estas cuestiones implican. En apoyo de esta afirmacin debe tenerse especialmente en cuenta, como se
ha sealado desde nuestro ms Alto Tribunal, la conexin entre la conciencia subjetiva y los factores objetivos que sirven de contexto para su desarrollo, lo cual
conduce a reconocer el mayor valor a los severos principios limitativos de la actividad estatal, que una lectura humanista y fiel al sentido bsico de la norma halla
sin esfuerzo en el art. 19, de la Constitucin Nacional52.
Lo dicho hasta aqu no significa, por otra parte, que el consentimiento expreso de los padres o la intervencin supletoria del juez, sea preciso respecto a
cualquier actividad educativa de los menores relacionada con asuntos relativos a la
reproduccin o a lo sexual, sino tan slo con relacin a aquellas que pudieran atentar contra los legtimos derechos de los progenitores o contra las convicciones de los
propios menores53. As, al igual que sucede con la enseanza del resto de las disci49

Cfr. Durn de Costa c/ Municipalidad de Vicente Lpez, voto de la jueza Abad, cons. 3.
Ibid.
51
Sobre la necesidad y los modos de buscar la armona en la interpretacin constitucional, ver
SERNA y TOLLER, op. cit., passim.
52
C.S.J.N., Bazterrica, Fallos 308:1392 (1986), voto en concurrencia del juez Petracchi, cons. 8.
53
En este punto es interesante notar que en Cm. 1 Civ. y Com. San Isidro, Sala I, Meda del Ro
c/ Municipalidad de Vicente Lpez, cons. 9, se trae a colacin el art. 12 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, relativo a escuchar en general la opinin del propio nio si est en condiciones
de formarse un juicio propio y a tenerla en cuenta en funcin de su edad y madurez (inc. 1), as
50

14

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plinas, la insercin y el desarrollo curricular de los aspectos fsicos o biolgicos de

la reproduccin sin que est directamente relacionada con la planificacin familiar o el control de la natalidad, primero vegetal, luego animal y finalmente humana, atendiendo siempre al progresivo grado de aptitud de los menores y a la adecuacin del conocimiento a su etapa de maduracin, no agravia derechos de los padres y no resultara disponible a iniciativa de ellos, siempre y cuando, especialmente
en esa ltima etapa, no estuviera teida de naturalismo, recordndose, entre otras
cosas, que en el ser humano la reproduccin no es una funcin meramente fsica,
sino que involucra decisivamente aspectos afectivos y espirituales del hombre.
Como puede notarse, la exigencia constitucional de que, antes de realizar diversas acciones educativas y mdicas con respecto a menores en relacin a la problemtica reproductiva, se solicite y obtenga el consentimiento de los padres, armoniza los legtimos derechos de los padres y de los hijos e impide que supuestos intereses del poder pblico primen sobre genuinos derechos de los particulares a tomar sus propias decisiones. Postular lo contrario implicara abandonar el esquema
de ordenada libertad, sintagma con que el juez Cardozo, escribiendo el voto de la
mayora en un famoso fallo de Corte Suprema de los Estados Unidos, denomin al
sistema conformado por los derechos bsicos de los individuos54. La trama en que
tales derechos se entrelazan logra una adecuada ubicacin del individuo en la sociedad, en la cual, como se ha sostenido en nuestra propia Corte Suprema, la libertad individual est protegida de toda imposicin arbitraria o restriccin sin sentido,
desde que el art. 28 de la Ley Fundamental, segn ha establecido este Tribunal, impide al legislador obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo que ha
querido amparar y sostener (Fallos 117:432, pg. 436)55.
VI) CRTICA A LA POSICIN DE LA CMARA CON RELACIN A LA NECESIDAD DEL CONSENTIMIENTO DE LOS PADRES

[]

como a darle la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo
afecte (inc. 2). En la parte dispositiva de esa sentencia se ordena, en consecuencia, que en sede administrativa se cumpla con esa norma. Sobre esto queremos sealar brevemente tres cuestiones. En primer lugar, es muy importante cumplir con esa norma del Convenio, siempre que no se la interprete
como dando la ltima palabra al menor sobre aquello que lo afecte. Lo segundo es que produce cierta
extraeza que la misma norma de la Convencin no haya sido considerada en la parte argumental, ni
en la parte dispositiva, del otro fallo, Durn de Costa c/ Municipalidad de Vicente Lpez. Lo tercero,
finalmente, es que la Cmara, al transcribir la norma, culmina antes el inc. 2, cuando se dice que debe
ser escuchado en todo procedimiento que lo afecte, obviando la referencia que prosigue a la coma,
donde se manifiesta que esa audiencia al menor puede ser directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional.
Por tanto, en nuestro pas, debe darse audiencia directa al menor, siendo tambin viable hacerlo a travs del representante del menor sus padres, si estn en ejercicio de la patria potestad o de un rgano apropiado el ministerio pblico.
54
Cfr. Palko v. Connecticut, 302 U.S. 319, 325 (1937).
55
C.S.J.N., Bazterrica, Fallos 308:1392 (1986), voto en concurrencia del juez Petracchi, cons. 9.

15

MILLER, Jonathan M., Mara Anglica GELLI y Susana CAYUSO, Constitucin y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1991, I.

CORTE&SUPREMA&DE&JUSTICIA&DE&LA&NACIN&&
ALBARRACINI&NIEVES,&JORGE&WASHINGTON&S/MEDIDAS&PRECAUTORIAS&(A523 XLVIII)

&Cuestin:"Negativa"a"recibir"transfusiones"de"sangre."Fecha:"19JUN92012."
Cita: Publicado digitalmente en edicin de fecha 02/06/2012, artculo bajo protocolo A00364293466 de
Utsupra.com IUS
http://utsupra.com/php/index2.php?id=A00364293466&base=articulos_utsupra_02""

CORTE"SUPREMA"DE"JUSTICIA"DE"LA"NACIN""
Buenos Aires, 1 de Junio de 2012.
Vistos los autos: "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias".
Considerando:
1.) Que la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al revocar el
pronunciamiento de primera instancia, deneg la medida precautoria solicitada por Jorge
Washington Albarracini Nieves a los efectos de que se autorizase a los mdicos tratantes de su hijo
mayor de edad Pablo Jorge Albarracini Ottonelli internado en la Clnica Bazterrica de esta Ciudad
Autnoma de Buenos Aires a efectuarle una transfusin de sangre que resultaba necesaria para
su restablecimiento.
2) Que segn surge de las constancias de autos, Pablo Jorge Albarracini Ottonelli ingres al
citado nosocomio con un hematoma intraparenquimatoso y lesin inguinal secundario, con motivo
de una herida de arma de fuego como consecuencia de un intento de robo. En la actualidad, segn
surge de las constancias de la causa, se encuentra en estado crtico, con pronstico reservado,
internado en el rea de terapia intensiva y los mdicos que lo asisten han destacado la necesidad
de efectuarle la citada transfusin dado su estado (conf. informe 30 de mayo de 2012).
3) Que asimismo, corresponde sealar que el paciente pertenece al culto "Testigos de
Jehov", y que en el expediente obra una declaracin efectuada por l el 18 de marzo de 2008 -con
anterioridad a su hospitalizacin certificada por escribano pblico, en la que manifiesta dicha
pertenencia y que por tal motivo no acepta transfusiones de sangre.
4) Que habida cuenta de que al momento de iniciarse las presentes actuaciones, el
paciente no se encontraba en condiciones de expresarse por s misma, Romina Eliana Carnevale,
cnyuge de Pablo Albarracini, se opuso al planteo efectuado por el progenitor invocando la
existencia de la mencionada expresin de voluntad y solicitando se respete dicha decisin.
5) Que despus de enumerar los derechos que se encontraban involucrados en la cuestin
planteada derecho a la vida y a la salud, autonoma individual, libertad religiosa y de conciencia,
la alzada seal que el paciente haba dejado expresada su voluntad en relacin a una situacin
como la que se haba generado, al obrar en el expediente un documento que daba cuenta de
"directivas anticipadas" en el que expresamente se negaba a recibir transfusiones de sangre aunque
peligrase su vida. Asimismo, sostuvo que dichas directivas que segn el art. 11 de la ley 26.529
deban ser aceptadas por los mdicos resguardaban el principio constitucional de libertad de
autodeterminacin, entendido como soporte de conductas autorreferentes, sin que se diera en el
caso el supuesto excepcional de la citada norma que impide las prcticas eutansicas.
Por ende, el a quo consider que tales directivas deban ser respetadas priorizando la
voluntad del paciente fundada en su derecho a la autodeterminacin, sus creencias religiosas y su
dignidad, y que las manifestaciones realizadas por su padre no llevaban a considerar que pudiese
haber mediado algn cambio en la idea religiosa de Pablo, pues de haber existido intencin de

1"

modificar el testamento vital, lo lgico era que hubiese revocado la voluntad expresada en el
instrumento analizado.
6.) Que las resoluciones que se refieren a medidas precautorias no autorizan el
otorgamiento del recurso extraordinario ya que no revisten, en principio, el carcter de sentencias
definitivas (Fallos: 300:1036; 308:2006, entre otros). Sin embargo, cabe hacer excepcin a dicha
regla en los casos en que, como en autos, lo resuelto cause un agravio que, por su magnitud o
circunstancias de hecho, pueda ser de tarda, insuficiente o imposible reparacin ulterior, pues ello
acuerda al decisorio el carcter de definitivo a los efectos de la apelacin extraordinaria del art. 14
de la ley 48 (conf. Fallos: 298:409; 300:1036; 308:90; 314:1202 y 323:2790). Asimismo, el
recurso extraordinario resulta admisible en la medida que el recurrente ha cuestionado la
inteligencia de clusulas constitucionales y la decisin ha sido contraria al derecho fundado en
aquellas (art. 14, inc. 3o de la ley 48)
7.) Que las cuestiones que llegan a conocimiento de esta Corte remiten a aquellas que
dieron origen al precedente publicado en Fallos: 316:479 ("Bahamondez") en el que un paciente
afectado por una hemorragia digestiva, con anemia y melena se neg a recibir transfusiones de
sangre por considerar que eran contrarias a las creencia del culto "Testigos de Jehov" que
profesaba.
8) Que sin perjuicio de lo expresado, el caso sub examine presenta particularidades que en
alguna medida lo distinguen del precedente mencionado y que requieren las siguientes precisiones:
primero, que Pablo Albarracn ingres a la clnica Bazterrica en estado de inconsciencia por lo que
no pudo manifestar a los profesionales mdicos cuales eran las terapias o procedimientos mdicos
o biolgicos que estaba dispuesto a aceptar conforme a las creencias de su culto.
Segundo, que hay constancia de que en el 18 de marzo de 2008, firm un documento en el
cual manifest no aceptar "transfusiones de sangre completa, glbulos rojos, glbulos blancos,
plaquetas o plasma bajo ningn concepto aunque el personal mdico las crea necesarias para
salvarme la vida".
9) Que en la causa no existen elementos que permitan albergar dudas respecto de la validez
formal del documento sealado, dado que obra en autos el original firmado de puo y letra por
Pablo, ante el escribano pblico Natalio R. Strusberg que procedi a su certificacin (conforme surge
de la certificacin notarial de firmas e impresiones digitales Libro de requerimientos n 12, Acta n
372 F 372). De esta manera quedan despejados los cuestionamientos formulados en este punto
por el actor en el recurso extraordinario.
10) Que no existen pruebas claras y convincentes de que el paciente al momento de expresar
dicha voluntad no haya considerado la trascendencia y las consecuencias de su decisin; tampoco
las hay para considerar que esa voluntad fue viciada por presiones de terceros o de que la opcin
efectuada haya sido adoptada con otra intencin que la de profesar el culto. Por ende, no existen
razones para dudar de que el acto por el cual Pablo ha manifestado su negativa a ser transfundido
fue formulado con discernimiento, intencin y libertad.
11) Que por otra parte el recurrente alega que con posterioridad a la firma de dicho
documento, su hijo habra abandonado el culto para luego regresar a ste "y as sucesivamente en
distintas oportunidades" , lo que podra generar algn tipo de incertidumbre respecto del
mantenimiento en el tiempo de la decisin de Pablo. Sin embargo, este argumento genrico y
carente de precisiones no tiene fundamento suficiente como para al menos presumir que hubiese
habido una modificacin en sus creencias; al contrario, en el propio escrito de demanda, el actor
reconoce que en la actualidad Pablo se encuentra casado con una mujer de su mismo credo, y
segn resulta de la causa, el matrimonio se realiz en el Saln del Reino de los Testigos de Jehov
el 2 de diciembre de 2011.
12) Que dado que no existen dudas sobre la validez actual de la expresin de voluntad
realizada por Pablo Albarracini, corresponde examinar si esta decisin se encuadra dentro de la
esfera de libertad personal que establece la Constitucin Nacional.

2"

13) Que ante un caso de la gravedad del presente corresponde recordar que una de las
premisas fundamentales de la libertad individual en la Constitucin Nacional se encuentra en el
artculo 19 que consagra que "Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan
al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de
la autoridad de los magistrados".
14) Que, tal como record la disidencia de los jueces Belluscio y Petracchi en la citada causa
"Bahamondez", esta Corte ha dejado claramente establecido que el art. 19 de la Ley Fundamental
otorga al individuo un mbito de libertad en el cual ste puede adoptar libremente las decisiones
fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los
particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros. As, en el caso "Ponzetti de
Balbn, Indalia c. Editorial Atlntida S. A. s/ daos y perjuicios" (Fallos: 306:1892) el tribunal, al
resolver que era ilegtima la divulgacin pblica de ciertos datos ntimos de un individuo, seal que
el citado art. 19: "... protege jurdicamente un mbito de autonoma individual constituida por los
sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las creencias
religiosas, la salud mental y fsica y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta
las formas de vida aceptadas por la comunidad estn reservadas al propio individuo y cuyo
conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peligro real o potencial para la intimidad. En
rigor, el derecho a la privacidad comprende no slo la esfera domstica, el crculo familiar y de
amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o fsica de las personas tales como la
integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar
reas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares
autorizados para ello y slo por ley podr justificarse la intromisin, siempre que medie un inters
superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres
o la persecucin del crimen ..." (voto de la mayora, consid. 8o; tambin citado en la causa V.356.
XXXVI "Vzquez Ferr, Evelin Kanna s/ incidente de apelacin, s/incidente de apelacin", sentencia
del 30 de septiembre de 2003, cons. 24 del voto del Dr. Maqueda).
15) Que tambin en ese caso se ha dicho que "el art. 19 concede a todos los hombres una
prerrogativa segn la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su
propia vida, de cuanto les es propio. Ha ordenado la convivencia humana sobre la base de atribuir al
individuo una esfera de seoro sujeta a su voluntad; y esta facultad de obrar vlidamente libre de
impedimentos conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propsito, posibilidad o tentativa por
enervar los lmites de esa prerrogativa. En el caso, se trata del seoro a su propio cuerpo y en
consecuencia, de un bien reconocido como de su pertenencia, garantizado por la declaracin que
contiene el art. 19 de la Constitucin Nacional. La estructura sustancial de la norma constitucional
est dada por el hombre, que despliega su vida en acciones a travs de las cuales se expresa su
obrar con libertad. De este modo, vida y libertad forman la infraestructura sobre la que se
fundamenta la prerrogativa constitucional que consagra el art. 19 de la Constitucin Nacional"
(Fallos: 316:479 "Bahamondez" voto de los Dres. Fayt y Barra).
16) Que tales principios resultan de particular aplicacin al presente caso, en el que se
encuentran comprometidos, precisamente, las creencias religiosas, la salud, la personalidad
espiritual y fsica y la integridad corporal, mencionadas en el citado precedente. Y es con sustento
en ellos que es posible afirmar que la posibilidad de aceptar o rechazar un tratamiento especifico, o
de seleccionar una forma alternativa de tratamiento hace a la autodeterminacin y autonoma
personal; que los pacientes tienen derecho a hacer opciones de acuerdo con sus propios valores o
puntos de vista, aun cuando parezcan irracionales o imprudentes, y que esa libre eleccin debe ser
respetada.
Esta idea ha sido receptada por el legislador en la ley 26.529 al otorgar al paciente el
derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos mdicos "con o sin expresin
de causa" (art. 2 inc. e) .

3"

Por lo dems, no puede pasarse por alto que esta ley en su art. 11 reconoce a toda persona
capaz mayor de edad la posibilidad de disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo
consentir o rechazar determinados tratamientos mdicos, preventivos o paliativos, y decisiones
relativas a su salud. Estas directivas debern ser aceptadas por el mdico a cargo, salvo las que
impliquen desarrollar prcticas eutansicas, las que se tendrn como inexistentes.
17) Que la Corte Europea de Derechos Humanos ha recordado en este sentido que "prima
facie, cada adulto tiene el derecho y la capacidad de decidir si acepta o no tratamiento mdico, aun
cuando su rechazo pueda causar daos permanentes a su salud o llevarlos a una muerte
prematura. Ms aun, no importa si las razones para el rechazo son racionales o irracionales,
desconocidas o an inexistentes" (Case of Jehova's witnesses of Moscow and others v Russia, en
referencia a In re T. Adult: Refusal of Treatment, 3 Weekly Law Report 782 (Court of Appeal).
18) Que, por cierto, la libertad de una persona adulta de tomar las decisiones fundamentales
que le conciernen a ella directamente, puede ser vlidamente limitada en aquellos casos en que
exista algn inters pblico relevante en juego y que la restriccin al derecho individual sea la nica
forma de tutelar dicho inters, circunstancias que claramente no aparecen configuradas en el caso.
19) Que, de conformidad con los principios enunciados, cabe concluir que no resultara
constitucionalmente justificada una resolucin judicial que autorizara a someter a una persona
adulta a un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisin del individuo hubiera
sido dada con pleno discernimiento y no afectara directamente derechos de terceros .
As, mientras una persona no ofenda al orden, a la moral pblica, o a los derechos ajenos,
sus comportamientos incluso pblicos pertenecen a su privacidad, y hay que respetarlos aunque a
lo mejor resulten molestos para terceros o desentonen con pautas del obrar colectivo (Fallos:
328:2966, disidencia de la Dra. Highton de Nolasco).
Una conclusin contraria significara convertir al art. 19 de la Carta Magna en una mera
frmula vaca, que slo protegera el fuero ntimo de la conciencia o aquellas conductas de tan
escasa importancia que no tuvieran repercusin alguna en el mundo exterior {Fallos: 316:479,
disidencia de los Dres. Belluscio y Petracchi).
Tal punto de vista desconoce, precisamente, que la base de tal norma " ... es la base misma
de la libertad moderna, o sea, la autonoma de la conciencia y la voluntad personal, la conviccin
segn la cual es exigencia elemental de la tica que los actos dignos de mritos se realicen
fundados en la libre, incoacta creencia del sujeto en los valores que lo determinan. .. " (caso
"Ponzetti de Balbn", cit., voto concurrente del juez Petracchi, consid. 19, p. 1941).
20) Que, en consecuencia, al no existir constancias en autos que indiquen que la negativa de
recibir un tratamiento mdico contrario a sus creencias religiosas, encuadra en algunas de las
circunstancias excepcionales mencionadas en el considerando anterior, cabe concluir --conforme a
los principios desarrollados precedentemente-- que no existi en el caso algn inters pblico
relevante que justificara la restriccin en la libertad personal del nombrado.
Por ello, odo el seor Procurador General y agregado el informe del Cuerpo Mdico Forense,
se declara formalmente admisible el recurso extraordinario interpuesto y se confirma el
pronunciamiento apelado. Costas por su orden en atencin a la naturaleza de las cuestiones
planteadas. Notifquese y devulvase .
ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO CARLOS S. FAYT ENRIQUE S. PETRACCHI JUAN CARLOS
MAQUEDA.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:

4"

Que a los efectos de resolver el presente caso cabe remitir a los fundamentos del precedente
de Fallos 316:479, voto de los jueces Fayt y Barra, por resultar sustancialmente anlogo, con
excepcin de lo manifestado en el ltimo prrafo del considerando 13 y la parte resolutiva.
Que ello es as, porque los derechos esenciales de la persona humana relacionados con su
libertad y dignidad comprenden al seoro del hombre sobre su vida, su cuerpo, su identidad, su
honor, su intimidad y sus creencias trascendentes, que, en cuanto tales y en tanto no ofendan al
orden, a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, gozan de la ms amplia proteccin
constitucional que llega incluso a eximirlos de la autoridad de los magistrados (art. 19 de la
Constitucin Nacional) .
Por ello, odo el seor Procurador General, se declara formalmente admisible el recurso
extraordinario y se confirma la sentencia. Costas por su orden en atencin a la naturaleza de las
cuestiones debatidas. Notifquese y oportunamente, devulvase .
CARLOS S. FAYT
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Considerando:
1) Que las actuaciones se inician con la presentacin del Sr. Jorge Washington Albarracini
Nieves, quien, invocando su condicin de padre de Pablo Jorge Albarracini Ottonelli, solicita una
medida precautoria urgente a "efectos de que VS autorice a los mdicos tratantes de mi hijo en la
Clnica Bazterrica de CABA, en los trminos de los arts, 232 y 234 inc. 1 del CPCC", a realizar una
transfusin de sangre en aqul.
2o) Que a fs. 4/6 obra un documento titulado "Directivas anticipadas y designacin de un
representante para la atencin mdica", certificado por escribano pblica, segn el cual el Sr. Pablo
Jorge Albarracini Ottonelli manifiesta: "Soy testigo de Jehov y NO ACEPTO TRANSFUSIONES de
sangre completa, glbulos rojos, glbulos blancos, plaquetas o plasma, bajo ningn concepto,
aunque el personal mdico las crea necesarias para salvarme la vida" (destacado en el original).
3) Que la decisin de primera instancia (fs. 21/22), si bien parti de la base de admitir la
autenticidad de la documentacin de fs. 4/6, antes citada, con el fundamento de que el paciente
"no se encuentra en condiciones de tomar decisiones con pleno discernimiento", hizo lugar a la
medida solicitada por su padre.
4) Que ante el recurso interpuesto por la esposa de Pablo Jorge Albarracini Ottonelli, la Sala
A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, revoc la resolucin de primera instancia, por
considerar, entre otras cuestiones, que deba "primar la decisin adoptada por Pablo Albarracini
Ottonelli en las directivas anticipadas, las cuales se encuentran fundadas en el principio de
autodeterminacin y de libertad de conciencia y religiosa..." (fs. 89/92).
5) Que contra esa decisin el Sr. Jorge Washington Albarracini Nieves interpuso recurso
extraordinario (fs. 96/115), que fue bien concedido por el a quo (fs. 214/215) con fundamento en
que estn en juego "derechos personalsimos de clara raigambre constitucional", tales como el
derecho a la vida, a la salud, a la libertad religiosa y de conciencia.
6) Que las cuestiones que suscita el sub examine resultan sustancialmente anlogas a las
debatidas y resueltas en el caso "Bahamondez", Fallos 316: 479, 502 (disidencia de los jueces
Belluscio y Petracchi), a cuyos trminos corresponde remitir en razn de brevedad.
Por ello, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se confirma la
sentencia. Costas por su orden en atencin a la naturaleza de las cuestiones debatidas. Notifquese
y, oportunamente, devulvase.
ENRIQUE S PETRACCHI

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