You are on page 1of 8

LAS INVERSIONES Y LA ESTABILIDAD JURDICA EN EL PER

El artculo 70 de la Constitucin Poltica del Per garantiza la


inviolabilidad de la propiedad privada. Este derecho asiste tambin a los
extranjeros con la nica excepcin de algunas clases de bienes (minas, aguas,
combustibles) ubicados dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras. El
derecho de propiedad es el ncleo de un sistema que, como el nuestro, es
de economa social de mercado y que promueve la libre competencia, principios
reconocidos en los artculos 58 y 61 de la Constitucin. Es decir, la propiedad
privada es el eje central del sistema econmico que consagra nuestra
Constitucin.
El artculo 70 de la Constitucin seala que el Estado slo puede
expropiar mediante un proceso judicial, previo mandato de la ley y previo
pago de la correspondiente indemnizacin, la misma que debe incluir una
compensacin por el eventual perjuicio. El monto de esta indemnizacin puede
ser contestado dentro del mismo proceso judicial de expropiacin.
De este modo, se puede afirmar que todo el marco legal vigente,
empezando por la Constitucin y los Tratados Internacionales suscritos por el
Per, est diseado para proteger la propiedad privada en general y para
promover la inversin privada sin discriminacin. El artculo 58 de la Constitucin
Poltica del Per reconoce que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una
economa social de mercado; el artculo 59 seala que el Estado garantiza la
libertad de empresa; y el artculo 62 garantiza la libertad de contratar,
precisando ste ltimo que los trminos contractuales no pueden ser
modificados por ley. Por su parte, el artculo 63 de la Constitucin seala
expresamente que la inversin nacional y extranjera se sujetan a las mismas
condiciones.
Todos estos principios constitucionales se desarrollan con precisin en la
Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada y en la Ley de Fomento y
Garantas a la Inversin Extranjera: Decreto Legislativo N662, publicado en el
diario oficial El Peruano el 02 de setiembre de 1991 y Decreto Legislativo N 757,
publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de noviembre de 1991,
respectivamente.
La primera norma reconoce la garanta de libre iniciativa privada, el sistema
de economa social de mercado y la obligacin de promover y vigilar la libre
competencia, y en particular, seala en su artculo 8 que el Estado garantiza la
propiedad privada y en su artculo 10 que el Estado garantiza el derecho de las
empresas a acordar libremente la distribucin del ntegro de sus utilidades y el
derecho de los inversionistas a recibir la totalidad de las utilidades que les
corresponda.
Adems, esta Ley reconoce y desarrolla diversas garantas constitucionales
de aplicacin general, tales como los principios de legalidad y publicidad en
materia tributaria, y de legalidad, simplicidad y transparencia en los
procedimientos administrativos.

En consecuencia, tanto la Constitucin en su artculo 63 como la Ley Marco


para el Crecimiento de la Inversin Privada y la Ley de Fomento y Garantas a la
Inversin, prohben expresamente el trato diferenciado entre capital nacional y
extranjero. Los inversionistas extranjeros y las empresas en las que stos
participan tienen los mismos derechos y obligaciones que los inversionistas y
empresas nacionales.
Igualmente, en el Per slo se regula la conducta de una empresa en el
mercado, no su tamao, origen, nacionalidad o estructura. En tal sentido, la
Constitucin en su artculo 61, si bien no prohbe la existencia de monopolios en el
Per, s sanciona cualquier prctica abusiva o conducta concertada que restrinja
las opciones en el mercado. En la actualidad estas sanciones son drsticas. Para
ello, se cre el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin de la
Propiedad Intelectual (Indecopi), cuya funcin bsica es lograr que la leal y
honesta competencia contribuya a generar bienestar para todos.
El valor de la estabilidad jurdica est condicionado por el realismo
econmico y por la legitimidad de los derechos que la legislacin protege. Si el
respeto por la ley no est acompaado por polticas fiscales prudentes la
proteccin de la propiedad de los inversionistas se torna imposible. Por otro lado,
es preciso sealar que la estabilidad jurdica es til cuando es funcional a los
principios de igualdad ante la ley y proteccin del inters general. Histricamente,
el riesgo y la confianza han sido factores primordiales en la decisin de inversin
nacional y extranjera.
A la vez, la confianza est vinculada con la informacin, las instituciones y
el tiempo. Las inversiones de largo plazo necesitan horizontes estables en el
tiempo. Las instituciones pueden dar confianza, seguridad y reducir el riesgo.
La estabilidad jurdica no es nicamente una ley. Es el contexto en el cual
se toman las decisiones individuales y las interacciones sociales. La estabilidad
jurdica es el producto de una combinacin de normas y conductas sociales.
Sin duda, uno de los mayores obstculos para incentivar la inversin
nacional y extranjera, es la falta de estabilidad jurdica. Esto es que los
empresarios o las grandes multinacionales no estn en disposicin de hacer
inversiones importantes si no saben en que oportunidad les van a cambiar las
reglas de juego que en un momento dado les fueron dadas para invertir.
Cuando un inversionista busca desarrollar un proyecto de mediano o largo
plazo debe tomar en consideracin diversos factores. Entre otros destacan la
situacin actual del mercado en el cual se va a desarrollar y su futuro desempeo;
el acceso a insumos y tecnologa; la situacin poltica, econmica y social; la
normatividad legal, entre otros aspectos. Como se advierte, el inversionista
necesita tener la mayor cantidad de informacin sobre cmo se desenvolver la
rentabilidad de su proyecto. Uno de los principales factores que podran afectar
considerablemente la rentabilidad del proyecto son los cambios en la legislacin
durante su desarrollo.
Los Convenios de Estabilidad Jurdica El retorno esperado por el
inversionista, que lo anim a invertir en un determinado proyecto, podra verse
disminuido por variaciones en el marco laboral, tributario, comercial u otros. En
algunos pases, los cambios en la legislacin son constantes, y es en este
contexto en que nace la figura de los Convenios de Estabilidad Jurdica (CEJ) y

los contratos de estabilidad sectoriales, con el objeto de cubrir en parte el


problema de inestabilidad. Estos convenios y contratos se asemejan a una
fotografa que se realiza en determinado momento, inmovilizando la legislacin
para quien suscribe el contrato.
Es decir, se trata de un compromiso de respeto de lo establecido en las
leyes, reglamentos y otras normas, sin implicar de modo alguno inafectaciones,
exoneraciones u otros beneficios. Consiste en otorgarle al inversionista la
seguridad que dichas variables no cambiarn en el tiempo.
Son contratos-ley o acuerdos entre el inversionista y el Estado para que se
respete el marco jurdico existente en el momento en que tom el acuerdo o
contrato, el que no puede ser modificado por ninguna norma legal. El
establecimiento de una condicin de estabilidad jurdica, equivale a lo que se
conoce como reglas de juego claras, que permite reducir el riesgo del proyecto
de inversin, dejando que este riesgo provenga slo del mercado donde se
desenvuelve. Bajo ese contexto, los CEJ y los contratos de estabilidad sectoriales
permiten incentivar los niveles de inversin, desarrollar la actividad econmica,
dinamizando la economa.
S bien, en caso se pretenda afectar de cualquier manera lo pactado en
estos contratos, el inversionista puede recurrir a un arbitraje, todos coincidiremos
que siendo la inversin el eje principal de nuestro desarrollo como pas, debe
protegerse la seguridad y estabilidad jurdica, para lo cual fueron creados estos
convenios y contratos, de lo contrario el mensaje que se enviara a los
inversionistas sera sumamente negativo.
En suma, el respeto absoluto de lo pactado entre el Estado y cualquier
privado es el fundamento bsico que sustenta la seguridad y estabilidad jurdica
que necesariamente debe existir para captar y no desalentar la inversin privada
que requiere el Per para continuar con su crecimiento y desarrollo econmico.
Cabe recordar, que a inicios de los 90 y bajo el auspicio de organismos
multilaterales como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y el Banco
Interamericano de Desarrollo; el Per puso en marcha un ambicioso programa de
reformas estructurales destinado a fomentar el uso de mecanismos de mercado,
abrir oportunidades de inversin al sector privado (nacional y extranjero) y redefinir
el rol del Estado en la economa.
Estas transformaciones fueron aplicadas durante un proceso paulatino que
pasaba por la eliminacin de las barreras estructurales y de mercado (reformas
de primera generacin), para luego continuar con el diseo de mecanismos e
incentivos orientados a fomentar la inversin privada (reformas de segunda
generacin).
Consecuentemente, al amparo de la Constitucin y de la Ley Marco para la
Inversin Privada, el Estado otorga garantas de estabilidad jurdica a los
inversionistas extranjeros y a las empresas en que ellos invierten, mediante la
suscripcin de convenios que se sujetan a las disposiciones generales sobre
contratos establecidas en el Cdigo Civil, cuyo cumplimiento estricto es
responsabilidad del Poder Judicial peruano.
Mediante la suscripcin de estos convenios, el Estado garantiza al
inversionista estabilidad en los regmenes de contratacin laboral, de promocin
de exportaciones y del rgimen del Impuesto a la Renta. Es as como, en el marco

de las reformas de segunda generacin y en el conjunto de mecanismos


diseados para generar condiciones favorables a la inversin privada, se crearon
los CEJ, as como otros mecanismos complementarios que buscaban garantizar la
seguridad jurdica en el tratamiento de la inversin, principalmente a travs de la
suscripcin de acuerdos internacionales de proteccin a la inversin extranjera.
La racionalidad econmica detrs de los CEJ est contenida en (1) la teora
de las instituciones que dice que los problemas contractuales que desincentivan la
inversin pueden reducirse mediante mecanismos legales como los Contratos
Ley y; (2) la teora de la inversin como opcin de compra quien seala que la
incertidumbre en torno a la rentabilidad, vinculada a la poltica fiscal por ejemplo,
puede generar un retraso en la decisin de inversin.
En el plano jurdico, los CEJ son Contratos -Ley mediante los cuales
ninguna de las partes involucradas puede modificar unilateralmente las garantas y
obligaciones establecidas en dicho convenio; mas bien se establece un
mecanismo de solucin de controversias dentro del mismo convenio. Estas
caractersticas legales otorgan a los CEJ la atribucin de generar credibilidad en
los gobiernos, que es el eje central de la promocin de la inversin privada en un
contexto de debilidad institucional.
En trminos generales, los CEJ garantizan lo siguiente:
Tratamiento de igualdad, por la cual la legislacin nacional no discrimina a los
inversionistas en empresas, en trminos de su condicin de nacional o extranjero
Estabilidad del Rgimen de Impuesto a la Renta vigente al momento de
suscripcin del convenio
Estabilidad del Rgimen de libre disponibilidad de divisas y de remesa de
utilidades, dividendos y regalas en el caso de capitales extranjeros.
Seguridad y estabilidad jurdica a nivel internacional Con la finalidad de
consolidar un marco jurdico que garantice y proteja la inversin y coadyuve a
crear el adecuado clima para fomentar un mayor flujo
de inversiones extranjeras, el Per ha sido muy activo en la negociacin de
instrumentos de carcter bilateral, regional y multilateral, que tienen por finalidad
establecer garantas de tratamiento, proteccin y acceso a mecanismos de
solucin de controversias aplicables a las inversiones.
En abril de 1991, el Congreso peruano ratific la suscripcin del Acuerdo
Constitutivo de la Agencia Multilateral de Garanta a las Inversiones o Multilateral
Investment Guarantee Agency (MIGA) del Banco Mundial. Y a la fecha,
importantes inversiones, principalmente, en los sectores mineroS y financiero, se
vienen desarrollando al amparo de las coberturas extendidas por el MIGA.
Igualmente, el Per ha ratificado la suscripcin del Convenio Constitutivo
del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
-CIADI o International Center for the Settlement of Investment Disputes, un tribunal
de resolucin de controversias en materia de inversin al cual recurren la mayora
de pases, y al mismo tiempo se ha adherido a la Convencin sobre el
Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convencin
de Nueva York); por lo que eventuales diferencias con el Estado, en materia de
inversiones, pueden ser sometidas a estos fueros.
En el plano bilateral, el Per ha suscrito 31 convenios de promocin y proteccin
recproca de inversiones con pases de la Cuenca del Pacfico, Europa y Amrica

Latina, y se contina las negociaciones tendientes a concretar la suscripcin de


estos convenios con 23 pases ms. Con el mismo propsito, en diciembre de
1992, se suscribi el Convenio Financiero sobre Incentivos a las inversiones, con
el Gobierno de los Estados Unidos.
De conformidad con dicho convenio, la Overseas Private Investment
Corporation (OPIC), viene emitiendo seguros, reaseguros o garantas para cubrir
inversiones estadounidenses en el Per. As mismo, el Acuerdo de Promocin
Comercial suscrito con Estados Unidos (pendiente de aprobacin por el Congreso
estadounidense) incluye un Captulo sobre Inversin.
A la luz de los resultados macroeconmicos, es posible aseverar que las
inversiones asociadas a los CEJ han tenido un importante impacto positivo tanto
sobre la inversin, como la actividad econmica, el empleo y la recaudacin fiscal.
Adems estas inversiones han impulsado la eficiencia y el desarrollo de los
mercados, en especial, telecomunicaciones, energa y minera.
COMPROMISO DEL PODER JUDICIAL CON LA ESTABILIDAD JURDICA PARA
LAS INVERSIONES.
Una prueba palpable del compromiso del Poder Judicial, liderado por el
Dr. Francisco Tvara Crdova, por generar un clima de credibilidad,
transparencia, predictibilidad y estabilidad jurdica a los agentes econmicos
nacionales y extranjeros, se da con la implementacin de los Juzgados y Salas de
la subespecialidad de Justicia Comercial desde abril del 2005. Es competencia
de los juzgados comerciales las pretensiones derivadas de: la ejecucin de
las garantas, ttulos valores (letras de cambio, cheques, vales y
pagars); legislacin bancaria y de seguros; ley General de Sociedades
Mercantiles, mercado de valores, transporte terrestre, martimo, areo, fluvial y
lacustre.
En dichos juzgados -compuestos por una sala superior y siete
juzgados comerciales-, los plazos de los procesos se vienen cumpliendo de
acuerdo a ley. Por ejemplo, un proceso ejecutivo que debe resolverse en 15 das,
se resuelve en ese plazo y no en 6 meses como ocurra antes. Esto debido a
dos factores: uniformidad de criterios y predictibilidad de sentencias, junto a
una metodologa de trabajo derivada de una especialidad definida, en este caso
la comercial. Lo que ha obligado a los integrantes de estas salas a una
constante capacitacin. Al tiempo que, desde su implementacin y hasta la fecha
no ha habido quejas de los litigantes contra vocales, jueces o personal de apoyo
de las instancias comerciales ante la Oficina de Control de la Magistratura (Ocma).
Por si fuera poco, con apenas dos aos de funcionamiento de los juzgados,
el Banco Mundial y la Corporacin Financiera Internacional lo consideran
como uno de los cinco mecanismos que han hecho posible que el Per
se posicionara como uno de los diez pases que ms reformas ha
emprendido para facilitar la actividad comercial; tambin, la puesta en marcha de
las salas y juzgados comerciales ha sido un aporte para mejorar el rango de riesgo
pas, obtenido en los ltimos aos por el Per.
Mientras los juzgados comerciales han servido como un modelo de las
buenas prcticas jurisdiccionales para todo el Poder Judicial, constituyndose en
un instrumento novedoso de reforma de la administracin, basada en

la especializacin, pero sobre todo de la participacin de los jueces como


actores del cambio. Dando respuesta eficaz al grave problema generado a la
economa nacional por la atencin deficiente que reciban las pretensiones de
contenido mercantil en los juzgados civiles, debido a su excesiva carga procesal.
El funcionamiento de los juzgados comerciales se bas en la certidumbre
de que la iniciativa privada y la libre circulacin del capital constituyen en el
mundo actual globalizado, los motores del progreso y generacin de riqueza; por
ello la creacin de los juzgados comerciales respondi tambin de manera
especfica al fenmeno globalizador, expresado por ejemplo, en la celebracin del
Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos (pendiente de ratificacin en
el Congreso estadounidense) y con otras naciones.
Esa coyuntura, donde el Per se encuentra inserto dentro del fenmeno de
la globalizacin, requiere de una justicia ordenada, eficiente y eficaz. En
esa direccin y en un porvenir donde los tratados de libre comercio resultan
una exigencia del mundo global, la existencia de una justicia subespecializada
en materia comercial resulta una exigencia coherente y racional. Una necesidad.
Claramente,
desde
que
se
inauguraron
los
rganos
jurisdiccionales subespecializados en materia comercial, se comprob que la
judicatura peruana, provista de las condiciones de infraestructura, recursos
e implementos de trabajo adecuados, podran enfrentar de manera eficiente
las demandas de justicia y brindar estabilidad jurdica a las inversiones.
Al respecto, queda en evidencia que si la justicia comercial ha significado
una respuesta apropiada, entonces esta misma alternativa de solucin tendra
que repetirse para todo el Poder Judicial, como desenlace impostergable de
su reforma integral de administracin de justicia en marcha, para lo cual el
Estado peruano debe incrementar su inversin en el mbito judicial.
Por su parte, el Poder Judicial, se compromete a seleccionar
Magistrados respetados, probos, capaces, ticos y justos y, adems, actualizados
en su calificacin jurdica; a crear nuevos sistemas de gestin y modernizacin
para contar con despachos judiciales modernos, con infraestructura adecuada
y sistemas de informacin actualizados; proporcionando a los magistrados
el personal de apoyo jurisdiccional y administrativo capacitado y con vocacin
de servicio, articulando una administracin de justicia con criterio
gerencial moderno y descentralizado.
Finalmente, a manera de reflexin se puede aseverar que la justicia no es
un bien que se provea para unos pocos, la justicia es un bien o valor
que pertenece a todos, y dentro de una democracia, por fuerza de la razn
natural, se imparte por igual a todos. No debe ni puede haber justicia de clases;
ello sera una de las discriminaciones ms intolerables. Como ha escrito el
filsofo Bertrand Russell, la justicia se sostiene principalmente sobre la igualdad,
es su valor ms afn.
De ah que no haya nada que repulse ms a quien clama justicia que
la sentencia carente de imparcialidad. Bajo ese enfoque, administrar justicia
con arreglo a la Constitucin y a las leyes, garantizando la seguridad jurdica y
la tutela jurisdiccional, para contribuir al estado de Derecho, al mantenimiento
de la paz social y al desarrollo nacional, es lo que ofrece el Poder Judicial
peruano -dentro de su proceso de reestructuracin y moralizacin-a los

inversionistas nacionales y extranjeros, para que sigan impulsando la prosperidad


y el desarrollo econmico del Per, en un ambiente de slida estabilidad jurdica.
ANEXOS
Rgimen General aplicable a la Inversin Privada
Decreto Legislativo N 662 Aprueba rgimen de estabilidad jurdica a la inversin
extranjera.
Decreto Legislativo N 674 Aprueban la ley de promocin de la inversin privada
de las empresas del estado.
Decreto Legislativo N 757 Aprueban ley marco para el crecimiento de
la inversin privada.
Decreto Ley N 25570 Adicionan prrafo al Artculo 11 del Decreto Legislativo
Legislativo N 674.
Decreto Supremo N 070-92-PCM Aprueba el reglamento de la ley de promocin
de la inversin privada en las empresas del estado.
Decreto Supremo N 162-92-EF -Aprueba el reglamento de los regmenes
de garanta a la inversin privada.
Decreto Supremo N 136-97-EF Dictan disposicin complementaria de
las normas reglamentarias de los regmenes de garanta a la inversin privada.
Decreto Supremo N 048-98-EF Precisa alcance de rgimen de proteccin
a favor de inversionistas con quienes se ha suscrito convenio de
estabilidad jurdica.
Decreto Supremo N 084-98-EF Incluye prrafo en literal b) del articulo 23 del
reglamento de los regmenes de garanta a la inversin privada.
Decreto Supremo N 030-2000-PCM -Autoriza el otorgamiento de la estabilidad
tributaria en los convenios de estabilidad jurdica para las concesiones de
transporte y distribucin de gas natural de Camisea.
Decreto Supremo N 033-2000-EF -Precisan rgimen de garanta a la inversin
privada en el caso de inversiones destinadas a adquirir saldos de acciones
remanentes del estado en empresas en proceso de promocin de la inversin
privada.
Decreto Ley N26120 Modifica la ley de promocin de la inversin privada en las
empresas del Estado.
Decreto Supremo N 094-92-PCM Aprueban el reglamento de las disposiciones
sobre seguridad jurdica en materia administrativa contenidas en la ley marco para
el crecimiento de la inversin privada.
Ley N 26438 Modifica la ley de promocin de la inversin privada en
las empresas del estado.
Decreto Supremo N 011-99-PE Disponen administracin integrada de recursos
del FOPRI y FONCEPRI a cargo de la direccin ejecutiva del Fondo de Promocin
de la Inversin Privada.
Ley N 27342 Ley que regula los convenios de estabilidad jurdica al amparo de
los Decretos Legislativos N 662
Ley N27391 Ley que modifica las leyes N27342 y 27343.
Ley N27514 Modifica el rgimen de suscripcin de los convenios de estabilidad
jurdica.
Ley N 27783-Ley de Bases de la Descentralizacin.
Ley N 27867-Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.

Ley N 27972-Ley Orgnica de Municipalidades.


Ley N 28059 -Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada.
Decreto Supremo N015-2004-PCM Reglamento de la Ley Marco de promocin
de la Inversin Descentralizada. Inversin Privada en Obras Pblicas de
Infraestructura y de Servicios Pblicos
Decreto Legislativo N758 Dicta normas para la promocin de las
inversiones privadas en la infraestructura de servicios pblicos.
Decreto Legislativo N839 Aprueba ley de promocin de la inversin privada en
obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos.
Decreto Supremo N 059-96-PCM Texto nico ordenado de las normas
con rango de ley que regulan la entrega en concesin al sector privado de las
obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos.
Decreto Supremo N 060-96-PCM Reglamento del texto nico ordenado de las
normas con rango de ley que regulan la entrega en concesin al sector privado de
las obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos.
Decreto
Supremo
N
132-97-EF
-Aprueban
reglamento
de
los
beneficios tributarios para la inversin privada en obras pblicas de infraestructura
y de servicios pblicos.
Ley N 26885 Aprueban ley de incentivos a las concesiones de obras de
infraestructura y de servicios pblicos.
Decreto Supremo N 021-98-PCM Precisan mecanismo general para
la determinacin del monto considerado como ingresos del FONCEPRI a que
se refiere el artculo 10 del Decreto Legislativo N 839.
Ley N 27332 Ley marco de los organismos reguladores de la inversin privada
en los servicios pblicos.

You might also like