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previo del editor.

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A
C

EDMUNDO VARGAS CARREO


EDITORIAL JURDICA DE CHILE
Ahumada 131, 4B piso, Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripcin Ns 164.355, ao 2007
Santiago de Chile
Se termin de imprimir esta primera edicin
de 600 ejemplares en el mes de agosto de 2007
IMPRESORES: Imprenta Salesianos S. A.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 978-956-10-1801-3

EDMUNDO VARGAS CARREO

"GENTILEZA"
EDITORIAL JURIACA DE CHILE

DERECHO
INTERNACIONAL
PBLICO
DE ACUERDO A LAS NORMAS
Y PRCTICAS QUE RIGEN EN
EUSICU1XXI

EDITORIAL

JURIDICA
DE

CHILE

C O R T E SUPREMA

C
18695

ABREVIATURAS MS USUALES

ABACO
ACNUR
AFDI
AG
AIDI
AJIL
ALALC
ALADI
ASDI
ASIL
BID
BIRD
BYIL
CADCI
CIAN'
CARICOM
CDI
CECA
CEE
CEPAL
CIADI
CIDH
CIJ
CJI
CPA

A g e n c i a Brasileo-Argentina de Contabilidad y Control


d e Materiales Nucleares
A l t o C o m i s i o n a d o de las N a c i o n e s U n i d a s para los Refugiados
A n n u a i r e Frangaise de Droit International
A s a m b l e a General ( d e la O N l r o de la O E A )
A n n u a i r e de L'Institute de Droit International
A m e r i c a n J o u r n a l of International Law
A s o c i a c i n L a t i n o a m e r i c a n a d e Libre C o m e r c i o
A s o c i a c i n L a t i n o a m e r i c a n a de Integracin
A n n u a i r e Suisse de Droit International
A m e r i c a n Society of International Law
B a n c o I n t e r a m e r i c a n o d e Desarrollo
B a n c o I n t e r n a c i o n a l para la R e c o n s t r u c c i n y el Desarrollo
British Yearbook of International Law
Cursos de la A c a d e m i a Interamericana de D e r e c h o Comparado e Internacional
C o m u n i d a d A n d i n a de N a c i o n e s
C a r i b b e a n C o m m u n i t y a n d C o m m o n Market
C o m i s i n d e D e r e c h o Internacional
C o m u n i d a d E u r o p e a del C a r b n y el A c e r o
Comunidad Econmica Europea
C o m i s i n E c o n m i c a para A m r i c a Latina
C e n t r o I n t e r n a c i o n a l de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
Comisin Interamericana de Derechos H u m a n o s
C o u r I n t e r n a t i o n a l e d e j u s t i c e . Corte Internacional de
Justicia
Comit Jurdico Interamericano
C o r t e P e r m a n e n t e de Arbitraje
7

II.h-IM JURIDICA it IIIM

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

CPI
Corte IDH
CPJI
DI
DIP
Docto.
ECOSOC
EEUU
EURATOM
FA
FAO
FMI
GATT
HRLJ
icj
ICLQ
IDI
IHLADI
ILA
ILM
MERCOSUR
NU
OACI
ODECA
OEA
OIEA
OIT
OMC
OMI
OMM
OMPI
OMS
ONG
ONU
ONUDI
O PAN A I.

Corte Penal Internacional


Corte Interamericana de Derechos Humanos
Cour Permanent de Justice International. Corte Permanente de Justicia Internacional
Derecho Internacional
Derecho Internacional Pblico
Documento
Economic and Social Council. Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas
Estados Unidos de Amrica
European Atomic Energy Community. Comunidad Europea de Energa Atmica.
Revista Foreign Affaires
*
Food and Agriculture Organization. Organizacin de las
Naciones Unidas para la Alimentacin y la Agricultura
Fondo Monetario Internacional
General Agreement on Tariffs and Trade. Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio
Human Rights Law Journal
International Court of Justice. Corte Internacional de
Justicia
International and Comparative Law Quarterly
Institu de Droit International. Instituto de Derecho Internacional
Institute Hispano Luso Americano de Derecho Internacional
International Law Association. Asociacin de Derecho
Internacional
International Legal Materials
Mercado Comn del Sur
Naciones Unidas
Organizacin de la Aviacin Civil
Organizacin de Estados Centroamericanos
Organizacin de Estados Americanos
Organismo Internacional de Energa Atmica
Organizacin Internacional del Trabajo
Organizacin Mundial del Comercio
Organizacin Martima Internacional
Organizacin Meteorolgica Mundial
Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual
Organizacin Mundial de la Salud
Organismo No Gubernamental
Organizacin de las Naciones Unidas
Organizacin de las Naciones Unidas para el Desarrollo
Industrial
Organismo para la Proscripcin de las Armas Nucleares
en la Amrica Latina y el Caribe

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

ABREVIATURAS M.VS USUALES

OPS
OTAN
Pg.
Par.
PASIL
PMA
PNUD
PNUMA
RGADI
REDI
Reports (ICJ)
RGDIP
RIAA
RID
RUDI
SDN
SEATO
TLAR
UA
UE
UIT
UNCIO

UNCTAD

UNEF
UNESCO

UNICEF
UNTS
UPU
URSS
YBUN

O r g a n i z a c i n P a n a m e r i c a n a de la Salud
O r g a n i z a c i n del Tratado del Atlntico N o r t e
pgina; p a g e
prrafo; paragraph
P r o c e e d i n g s of the American Society of International Law
Programa Mundial de Alimentos
P r o g r a m a de las N a c i o n e s U n i d a s para el Desarrollo
Programa de las N a c i o n e s Unidas para el M e d i o Ambiente
Recueil d e s Cours de l ' A c a d m i e de Droit International
de La Haye
Revista E s p a o l a de D e r e c h o Internacional
Reports of J u d g e m e n t s , Advisorv O p i n i o n s a n d Orders
o f t h e International Court o f Justice
Revue G e n r a l e de Droit International Public
Reports of International Arbitral Awards
Rivista di Diritto Internazionale
Revista U r u g u a y a d e D e r e c h o Internacional
S o c i e d a d d e las N a c i o n e s
S o u t h East Asia Treaty Organization. Organizacin del
Tratado d e l S u d e s t e Asitico
Tratado I n t e r a m e r i c a n o de Asistencia R e c p r o c a
U n i n Africana
Unin Europea
L T nin Internacional d e T e l e c o m u n i c a c i o n e s
U n i t e d N a t i o n s C o n f e r e n c e for the International Organization. C o n f e r e n c i a de las N a c i o n e s U n i d a s para la Org a n i z a c i n Internacional
C o n f e r e n c i a de las N a c i o n e s U n i d a s sobre C o m e r c i o y
Desarrollo. U n i t e d N a t i o n s C o n f e r e n c e o n Trade a n d
Development
U n i t e d N a t i o n s E m e r g e n c y Forc. Fuerza d e E m e r g e n cia de las N a c i o n e s U n i d a s
U n i t e d N a t i o n s Educational, Scientifc a n d Cultural Organization. O r g a n i z a c i n de las N a c i o n e s U n i d a s para la
E d u c a c i n , la C i e n c i a y la Cultura
U n i t e d N a t i o n s Children's Fund. F o n d o d e las N a c i o n e s
U n i d a s para la Infancia.
U n i t e d N a t i o n s Treaty Series. R e c o p i l a c i n de Tratados
de N a c i o n e s Cnidas
U n i n Postal Universal
U n i n d e R e p b l i c a s Soviticas Socialistas
Yearbook o f the U n i t e d N a t i o n s

PALABRAS PREVIAS

Cuando concluya la Segunda parte de este texto, lo que confo


ocurra durante el curso del 2008, habr culminado una etapa
de mi vida dedicada al derecho internacional. En estos ltimos
ms de cuarenta aos he tenido la suerte y el privilegio de que
todas mis actividades profesionales, bajo distintas responsabilidades, hayan estado directamente relacionadas con esa disciplina. He enseado derecho internacional en universidades chilenas y de otros pases, he tenido la oportunidad de servir y
representar a mi pas en la diplomacia y de fungir como funcionario internacional, as como de pertenecer a rganos encargados de la codificacin y desarrollo progresivo del derecho internacional, todo lo cual me ha permitido seguir de cerca el
impresionante desarrollo que ste ha experimentado en las cuatro ltimas dcadas.
Al escribir estas lneas no puedo dejar de evocar a quienes contribuyeron decisivamente a hacer posible las diferentes actividades acadmicas y profesionales que me ha correspondido
desempear. Quiero, en ese sentido, recordar especialmente a
Julio Rui/ Bourgeois, quien al asumir con bros de renovacin la
Direccin de la Escuela de Derecho de la Universidad Catlica
de Valparaso, a comienzos de los aos sesenta, cuando comenzaba mi carrera acadmica como ayudante de derecho constitucional, me dio persuasivos argumentos para que decidiera
dedicarme al derecho internacional y puso sus mayores empeos
para que se me concediera una beca de postgrado a fin de que
lo estudiara en Italia. Para quien, como fue mi caso, tuvo la opor11

I N I K N T I U J U R I D I C A u l L.HILT

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

tunidad posteriormente de imbuirse en la prctica internacional,


la formacin terica que recib de grandes maestros italianos, que
me motivaron siempre a encontrar primero el fundamento de las
instituciones jurdicas internacionales, ha sido un factor importante en mi formacin. Por ello, al ensear despus el derecho
internacional he procurado que el estudio de sus diferentes materias comprenda tanto su fundamento terico como su expresin en la realidad de la prctica internacional.
Debo tambin expresar mi reconocimiento a Gabriel Valds,
quien como Ministro de Relaciones Exteriores, cuando me desempeaba como profesor de derecho internacional pblico en
la Universidad Catlica de Valparaso, me design, a comienzos
de 1966, Asesor Jurdico de la Cancillera, confindome a los 28
aos de edad una de las ms altas responsabilidades jurdico-internacionales del pas y me otorg la oportunidad de representar a Chile en la elaboracin y adopcin de las normas de derecho
internacional que estaban surgiendo en esa poca, como el derecho de los tratados, los principios de derecho internacional que
rigen las relaciones de amistad y cooperacin entre los Estados y
el derecho del mar. Quiero agradecer de igual modo a Andrs
Aguilar, destacado jurista venezolano, quien como Presidente de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en 1977, cuando enseaba Relaciones Internacionales y Derecho Internacional
en dos universidades de Caracas, promovi mi designacin como
Secretario Ejecutivo de la referida Comisin, dndome la oportunidad de participar en una tarea llena de apasionantes desafos
que coincidi con uno de los cambios ms significativos de esta
disciplina, cual es el comienzo del desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos. Expreso asimismo mi gratitud a Patricio Aylwin, quien como Presidente de Repblica en
1990, al recuperar Chile la democracia, me confiri el honor de
ser Subsecretario de Relaciones Exteriores, permitindome as
participar activamente en la reinsercin internacional de Chile y
en la adopcin de reglas y principios de derecho internacional
que surgieron al inicio de la postguerra fra.
Tambin me ha correspondido estos aos ejercer otras funciones y responsabilidades en el campo internacional, la ltima
de las cuales lo es en materia de desarme nuclear y no proliferacin de las armas de destruccin masiva, temas de creciente
EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I I I

12

PAIABRAS ['REVIAS

importancia en el actual derecho internacional. Durante todos


esos aos, cuando cumpla esas funciones y actividades, nunca
abandon el ejercicio de la enseanza del derecho internacional, ya fuera en cursos regulares, como los que impart en tres
Facultades de Derecho chilenas o a travs de cursos, seminarios
y conferencias que dict en diversos pases.
He tenido la oportunidad en estos aos de ser testigo y, en
algunas ocasiones, protagonista -secundario, desde luego- de la
profunda transformacin y vertiginosa expansin del derecho
internacional. Estas experiencias inevitablemente, en alguna
medida, estn presentes en buena parle de este libro. Mi afn,
no obstante, ha sido que ste pueda recoger de la manera ms
fiel y actualizada posible las normas y prcticas que constituyen
el derecho internacional del siglo XXI.
Para ello he procurado exponer cada una de las materias
que comprende su estudio a nivel de licenciatura con rigurosa objetividad y tal como se manifiesta en la prctica, precedido de los antecedentes que permitan una mejor comprensin
del asunto objeto del estudio. En aquellos asuntos susceptibles
de provocar controversias, me ha parecido conveniente dar a
conocer mi opinin personal o adelantar un juicio de valor,
pero slo despus de que el lector haya recibido los antecedentes pertinentes del asunto que le permitan coincidir o discrepar de mi parecer.
En el siglo XXI gran parte del derecho internacional vigente consta en tratados. De ah el nfasis que he puesto en
exponer y desarrollar las diferentes materias a travs de los
correspondientes instrumentos convencionales, aunque tambin para su explicacin e interpretacin haya recurrido a la
jurisprudencia de los tribunales internacionales, especialmente de la Corte Internacional de Justicia, a ejemplos de la prctica i n t e r n a c i o n a l y a la d o c t r i n a p r e v a l e c i e n t e , d a n d o
preferencia, si es el caso, a los autores latinoamericanos, sin
desconocer el innegable aporte que tienen los autores europeos, norteamericanos o de otras regiones. A falta de un tratado que rija una institucin o una materia, he utilizado la
costumbre internacional cuando sta ha sido aceptada como tal,
dando preferencia dentro de ella a los proyectos de artculos
adoptados por la Comisin de Derecho Internacional. Es el
13

El.

I U R I D I C A (HLfHii

DERECHO INTERNACIONAL P B I I C O

caso, por ejemplo, en esta parte del libro, de los proyectos relativos a los actos unilaterales de los Estados, la sucesin de Estados en materia de nacionalidad y de ta proteccin diplomtica,
as como en el siguiente tomo, de los proyectos relativos a la responsabilidad internacional del Estado, asuntos en los cuales, a
falta de un tratado, el criterio de la CDI aparece como el ms
cierto para exponer cul es el derecho aplicable.
Este libro fue elaborado en dos etapas. La primera de ellas,
que comprende los cinco primeros captulos, fue redactada en
la parte que corresponde al derecho de los tratados, en Chile,
recogiendo un curso que dict en la Academia Diplomtica "Andrs Bello", una vez que fue adoptada la Convencin de Viena
de 1969; luego las otras materias introductorias al derecho internacional las escrib en 1976 y 1977, mientras me encontraba
en Venezuela, habindose publicado esa primera parte en Costa Rica en 1979, a la que sigui una segunda edicin en 1992,
estando ambas ediciones actualmente agotadas. En esta ocasin
he actualizado esos primeros cinco captulos incorporando hechos y situaciones posteriores y la jurisprudencia ms reciente
de la Corte Internacional de Justicia. En los captulos cuarto y
quinto he introducido referencias al derecho constitucional de
Chile, incluyendo los aspectos derivados de la reforma constitucional de 2005.
La segunda parte, que comprende los captulos sexto al decimocuarto, la he escrito en Mxico a partir de 2004, aprovechando las ventajas que existen en este pas para investigar y
obtener la informacin y documentacin necesarias para escribir una obra como sta.
En la preparacin y redaccin de este libro estoy en deuda
con muchas personas. En primer trmino, con los que me estimularon a escribirlo y me alentaron a proseguirlo en momentos de vacilaciones. Tambin lo estoy con los funcionarios del
Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile y de la Secretara
de Relaciones Exteriores de Mxico, as como los de las Secretaras Generales de Naciones Unidas, de la OEA y de otras organizaciones internacionales que me proporcionaron documentos e informaciones.
Un especial r e c o n o c i m i e n t o m e r e c e n a q u e l l o s a m i g o s a quien e s les solicit q u e leyeran d e t e r m i n a d o s c a p t u l o s o s e c c i o n e s
editoki u I U R I D I C A ni t mn

14

PALABRAS PREVIAS

relativas a materias en las que son especialistas o poseen una amplia versacin. Algunos as lo hicieron y, aunque no me formularon observaciones, el h e c h o de que no me sealaran la
existencia de errores es un motivo de alivio para m. En ese sentido agradezco a Jos Luis Cea y Ana Mara Garca, destacados
constitucin alistas, a quienes les di a conocer las correspondientes secciones de los captulos cuarto y quinto, que inciden en el
derecho constitucional de Chile; a los funcionarios de la OEA
Jean Michel Arrighi y Edith Mrquez, profundos conocedores
del sistema interamericano, quienes leyeron el captulo undcimo, que trata precisamente sobre la OEA; y a Elena del Mar Ciarca Rico, profesora de Derecho Internacional Pblico de la
Universidad de Mlaga, quien tuvo la amabilidad de leer algunas secciones de los tres ltimos captulos.
Por su parte, el distinguido diplomtico uruguavo v Presidente de la Comisin de Cuotas de Naciones Unidas, Bernardo Greiber, me dio tiles informaciones sobre cmo se elabora el
presupuesto de esa organizacin y me formul algunas observaciones respecto a esa materia en el captulo noveno. Alvaro
Arvalo, Alfredo Labb e Ignacio Llanos, meritorios funcionarios de la Misin Permanente de Chile ante Naciones Unidas,
me proporcionaron importantes informaciones relativas al proceso de reforma de Naciones Unidas y me formularon valiosos
comentarios en lo que respecta al captulo dcimo. En lo que
respecta al captulo duodcimo, que trata sobre el lugar del individuo en el derecho internacional, Aldo Monslvez, profesor
de Derecho Internacional Pblico y Privado, me hizo entrega
de documentos e informaciones sobre la nacionalidad y la condicin de los extranjeros, y Ricardo Mndez Silva, profesor del
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nac ional Autnoma de Mxico, me brind su cooperacin el relacin
al Caso Avena. Cristina Cerna, actual funcionara de la Secretara de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en
la seccin del captulo decimotercero que trata sobre la proteccin de los derechos humanos por el sistema interamericano,
me corrigi algunas imprecisiones que contena el texto que le
haba enviado v me hizo valiosas sugerencias, algunas de las cuales incorpor al texto. En el captulo decimocuarto, relativo a la
responsabilidad penal internacional del individuo, el profesor
15

f n n i i.ii J U R I D I C A DE u i i l l

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

de Derecho Penal y prestigioso abogado penalista Alf redo Etcheberry me hizo el favor de leer las tres primeras secciones de ese
captulo y formularme comentarios apropiados. Tambin en la
ltima seccin de ese captulo, que versa sobre la Corte Penal
Internacional, el actual Director de Asuntos Jurdicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, Claudio Troncoso, me proporcion algunos importantes antecedentes, especialmente en
relacin a la situacin de Chile con respecto a ese tribunal. Con
todo, debo expresar que la responsabilidad por todo lo que se
contiene en el libro es exclusivamente ma.
En la preparacin de este libro hay dos personas, ambas funcionaras de la Secretara General del OPANAL, con las cuales
tengo un especial motivo de gratitud. Guadalupe Menchoro, mi
secretaria, quien con la eficiencia y paciencia que la caracteriza
mecanografi el texto, y Jessica Miao, quien me ayud a encontrar en Internet una buena parte de los documentos e informaciones que en l se contienen. De ms est decir que esa
colaboracin de estas dos competentes funcionaras me la proporcionaron una vez cumplidas sus obligaciones con el OPANAL.
Por ltimo, no puedo dejar de agradecer a Pa, a quien por
el empeo que puse por escribir este libro la priv en estos ltimos tres aos de compartir muchas tardes y fines de semana del
descanso y esparcimiento que merecamos. A ella y a mis hijos
dedico este libro.
EVC
Enero de 2007

miTOkiAi.

JURIDICA

DI C H I I H

16

C A P T U L O PRIMERO

I N T R O D U C C I N A L D E R E C H O INTERNACIONAL

Seccin I
NOCION Y PRESUPUESTOS
DEL DERECHO INTERNACIONAL
1. Denominacin
El trmino "derecho internacional" "hilernational law'- fue empleado por primera vez por el filsofo y jurista britnico Jeremas
Bentham en 1780. Con anterioridad, esta rama del derecho era
conocida como "derecho de gentes," expresin que provena del
jus geniium del derecho romano y que posteriormente, en la Edad
Media, pas a designar al derecho comn a los diferentes pueblos, de donde lo extrajeron los fundadores de esta disciplina.1
La expresin "derecho de gentes" prevaleci hasta las primeras dcadas del siglo XIX e incluso hasta ahora se la suele
emplear a veces como sinnima del derecho internacional. Es
significativo al respecto que el primer libro sobre la materia en
Amrica Latina, del que es autor el venezolano-chileno Andrs
Bello, publicado en Santiago en 1832, se titulara precisamente
Principios de Derecho de Gentes, pero en ediciones posteriores pas
a denominarse Principios de Derecho Internacional.
1

Sin embargo, algunos de esos fundadores, como Vitoria y Surez, supieron


distinguir entre un jus geniium, propiamente tal, y un jus nter gentes, como derecho especficamente aplicable a las relaciones de los Estados entre s. No obstante, esa distincin posteriormente no prosper.

17

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

Algunos autores ms modernos, sin propiciar necesariamente


el abandono del trmino derecho internacional, han sealado
que a esta ciencia jurdica se la podra caracterizar mejor con
otras expresiones. .As, Phillip Jessup se refiere a un "derecho
transnacional", 2 James Brierly emplea las expresiones "derecho
de las naciones", 3 C, Wilfred Jenks utiliza la denominacin "derecho comn de la humanidad", 4 y Kotaro Tanaka opta por el
trmino "derecho mundial"."
Con todo, el trmino derecho internacional (international law)
para denominar esta disciplina ha quedado consagrado en la prctica, designndosele en las principales otras lenguas romances como
"divil international," "diritto xntenmxicmaW y "dimto internacional".
2. Concepto de derecho internacional pblico
La definicin ms difundida del derecho internacional pblico
es aquella en que se seala que ste regula las relaciones entre
los Estados independientes.
Sin embargo, a u n q u e esa definicin no es e n t e r a m e n t e
inexacta, ella es manifiestamente incompleta, ya que el derecho
internacional, adems de regir las relaciones entre los Estados,
regula la situacin de otros sujetos de este ordenamiento jurdico, como la Santa Sede y las organizaciones internacionales e
incluso, en determinadas circunstancias, los individuos pueden
ser destinatarios de sus normas. De ah que los Estados, si bien
continan siendo los principales sujetos del derecho internacional, ya no son los nicos.
Por otra parte, el creciente campo de actividades y asuntos
que son regulados por el actual derecho internacional hacen
imposible caracterizarlo por las materias que pueden ser objeto
de esta disciplina,
- P. Jessup. Transnational Law. New Haven, 19:56.
* J. Brierly. The Law ofNations. Oxford, 1963.
* C. W. Jenks. The common Law of Mankind. London, 1964.
'' K. Tanaka. "Du droit international au droit mondial" en Eludes furidiques
ojjertrs a Juillot de la Morandme. Pars, 1964.
'' Adems de los muchos manuales y tratados de derecho internacional pblico de la primera mitad del siglo XX que adoptan esa definicin u otra similar, ese
mismo concepto ha sido utilizado por la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto del Lotus. CPJI Serie A. N" 10. Pg. 18.
tmiokiAL

JURIDICA'ns chki

18

INTRODUO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

Parece por ello preferible definir al derecho internacional


pblico, ms que por los sujetos obligados o el objeto regulado,
por el procedimiento de elaboracin de sus normas. 7 En este
sentido, cabra definirlo como el conjunto de normas que, creadas mediante procedimientos apropiados por dos o ms Estados o por la comunidad internacional en su conjunto, tienen
un carcter jurdico vinculante para sus destinatarios.
As conceptualizado, el derecho internacional pblico est
formado por todas aquellas normas, cualquiera que sea su contenido, que por proceder de una fuente propia del derecho internacional -principalmente tratados, costumbres o principios
generales de derecho- han adquirido en un determinado momento el carcter de jurdicas, esto es, de obligatorias para los
Estados, las organizaciones internacionales y dems destinatarios
de esas normas, incluyendo, en ciertos casos, a los individuos.
3. Derecho internacional pblico y derecho internacional privado
El derecho internacional pblico debe distinguirse del derecho
internacional privado, toda vez que el contenido, fuentes y mtodo de uno \ otro son diferentes.
Mientras el derecho internacional pblico es un derecho material que regula situaciones substantivas, el derecho internacional privado tiene un carcter formal, ya que su funcin consiste
principalmente en solucionar conflictos de leyes en los casos que
frente a una determinada situacin en la que intervienen uno o
ms elementos de orden extranjero existan varias legislaciones
concurrentes. As, por ejemplo, un italiano, domiciliado en Chile, con cnyuge e hijos chilenos, fallece dejando bienes en Italia,
cul legislacin -la chilena o la italiana- deber aplicarse en lo
que respecta a la sucesin? De ese modo, el derecho internacional privado no proporciona la solucin de fondo al problema, sino
indica en cul legislacin nacional ella debe encontrarse.
7

Este mtodo ha sido utilizado tambin, entre otros autores, por E. Sm en


'Sur la dfinition du Droit des Gens", RGDIP. 1960. Pg. 770; E. Hambro, "The
re la don between International I u\ and Conflict Law" en RCADI. Vol. 105. 1962;
H. Kelsen. Principios de Derecho Internacional Pblico. Buenos Aires, 1965. Pg 172;
A. Miaja de la Muela. Introduccin al Derecho Internacional Pblico. Madrid, 190N.
Pg. 34; y J. A. Pastor Ridruejo. Curso de Derecho Internacional Pblico y Oiganizaciunes Internacionales. Madrid, 1998. Pg. 47.
19

miH

lIRDi

. hu

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

Las reglas del derecho internacional privado, contrariamente


a las del pblico, se contienen en lo fundamental en las legislaciones internas de cada Estado, aunque tambin dichas reglas
pueden codificarse en tratados o convenciones internacionales
a fin de lograr su unificacin, como ha sucedido con las Convenciones de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, el
Cdigo de Bustamante de 1928 y con diversas convenciones interamericanas de derecho internacional privado que, a partir de
1975, se han venido celebrando y de los que son partes varios
Estados americanos.
En lo sucesivo, salvo indicacin en un sentido contrario,
cuando nos refiramos al derecho internacional se entender que
lo hacemos al derecho internacional pblico.
4.

Derecho internacional general y particular

Dentro del derecho internacional cabe distinguir al derecho internacional general, llamado tambin comn, del derecho internacional particular o regional. El primero est formado por
las normas que son vlidas o pueden llegar a serlo para todos
los Estados del mundo. En cambio, el particular o regional comprende slo las normas que se aplican a un nmero ms o menos limitado de Estados, generalmente pertenecientes a una
misma regin geogrfica.
El derecho internacional general, estrictamente, est constituido nicamente por normas consuetudinarias universales o
principios generales de derecho, aunque en la actualidad la Carta de las Naciones Unidas, de la que son partes prcticamente
todos los Estados del mundo, puede tambin considerrsela un
tratado universal. Asimismo, otros tratados pueden tambin ser
considerados generales. Sin peijuicio de que, en cuanto tales,
esos tratados slo rijan para los Estados que son parte de ellos,
dichos tratados, por el tipo de disposiciones que contienen o porque sus normas fueron codificadas mediante un consenso de la
comunidad internacional, pueden ser considerados para los que
no son partes de ellos como expresivos de principios generales
de derecho internacional o de costumbres internacionales y, en
ese carcter, obligar a esos Estados, como es el caso, por ejemplo, de las Convenciones de Viena de 1961 y 1963 sobre Relaciones Diplomticas y Consulares, respectivamente.
i m r o R i M J U R I D I C A n r CHIN

20

INTRODUO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

Por su parte, el derecho internacional particular est formado por los tratados bilaterales o multilaterales celebrados por un
grupo de Estados y por las normas consuetudinarias aplicables
en una determinada regin geogrfica.
En la actualidad, a medida que la interdependencia y la globalizacin a escala mundial se han ido haciendo ms evidentes,
el derecho internacional tiende cada vez ms a regular sus asuntos mediante normas generales o comunes, no obstante lo cual
hay que destacar que en Amrica Latina surgi un derecho internacional con caractersticas e instituciones propias, algunas
de las cuales, como el asilo diplomtico, subsisten todava como
derecho regional.
5.

Carcter jurdico del derecho internacional

El carcter eminentemente jurdico que posee el derecho internacional resulta al reunir ste los elementos propios de todo sistema normativo y de la comprobacin de que, en la prctica,
sus normas son observadas por los Estados como categoras jurdicas. El derecho internacional es, pues -valga la redundancia- derecho y no moral, poltica o cortesa internacionales.
Si bien sus vinculaciones con la moral internacional son evidentes, el derecho internacional se diferencia de ella en cuanto a su contenido, fuentes y organizacin de las sanciones.
Aunque estas ltimas, en el estado actual de las relaciones internacionales, no tienen siempre la eficacia que poseen las sanciones impuestas por el derecho interno, de todas maneras, la
infraccin a una norma de derecho internacional trae normalmente consigo, a modo de sancin, la obligacin jurdica de
reparar las consecuencias de tal infraccin, lo que no sucede
cuando un Estado ha dejado de cumplir un deber meramente
moral.
Tambin debe distinguirse el derecho internacional de la
poltica internacional, aunque, al igual que lo que sucede en el
derecho interno, la influencia de sta sea muchas veces determinante en la formacin de aqul. En todo caso, la poltica internacional, en cuanto ciencia, estudia las actuaciones de los
Estados tal como stas se manifiestan, independientemente de
las consideraciones de justicia, mientras que el derecho internacional constituye un conjunto de normas obligatorias a las
21

IDIIOKIAL J U R I D I C A IM CHILE

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

cuales los Estados y dems destinatarios de este ordenamiento


jurdico deben adecuar su conducta.
Tampoco debe confundirse esta disciplina con la cortesa internacional o comitas gentium, la que consiste en los meros usos
o prcticas que los Estados adoptan por razones de recproca
conveniencia y que, por lo tanto, no son derecho, al faltar la conviccin jurdica de su obligatoriedad, como es el caso de ciertos
actos de protocolo o ceremonial. Sin embargo, nada obsta a que
con el tiempo una cortesa se transforme en u n a regla de derecho internacional si los Estados llegan a tener el convencimiento de que estn ya no ante una cortesa internacional, sino frente
a una n o r m a consuetudinaria de d e r e c h o q u e d e b e n acatar,
como histricamente sucedi con las inmunidades y privilegios
diplomticos, que comenzaron siendo u n a cortesa para transformarse luego en una norma de derecho.
El carcter jurdico del derecho internacional se manifiesta
al reunir ste los elementos necesarios para ser considerado un
sistema normativo autnomo. Desde luego, posee una autoridad
revestida de la competencia necesaria para elaborar normas jurdicas, por m u c h o que en la generalidad de los casos esa autor i d a d est c o n s t i t u i d a p o r q u i e n e s en definitiva se vern
obligados a cumplir la norma. En efecto, la norma no deja de
tener un carcter jurdico por el hecho de que la autoridad que
la crea se identifique con quienes deban observarla; ello sucede incluso en el derecho privado interno con ciertos contratos
regidos por la autonoma de las voluntades.
Por otra parte, el carcter j u r d i c o del d e r e c h o internacional se c o m p r u e b a en la prctica misma, en la que los Estados, tanto en sus relaciones recprocas c o m o internamente, acatan sus disposiciones. En el plano de sus relaciones
internacionales, ios Estados lo invocan en sus peticiones o sus
controversias y tienen el convencimiento de q u e no p u e d e n
sustraerse del cumplimiento de sus normas. De hecho, las violaciones q u e en la actualidad se p r o d u c e n al d e r e c h o internacional son escasas y en casi todas ellas se trata de asuntos
a l t a m e n t e d e t e r m i n a d o s p o r consideraciones polticas. Intern a m e n t e , los Estados suelen adecuar su legislacin para evitar transgredir las normas internacionales; los tribunales nacionales lo aplican como parte de su respectivo o r d e n a m i e n t o
EDITORIAL J U R I D I C A DECH1LF

22

INTRODUO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

j u r d i c o nacional y no son pocos los Estados que en su propia Constitucin h a n h e c h o un formal reconocimiento a la
validez de sus normas. En suma, la prctica nos confirma que
el d e r e c h o internacional funciona como un verdadero o r d e n
jurdico.

Seccin II
LAS FUNCIONES LEGISLATIVAS, EJECUTIVAS Y
JUDICIALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL
6. La juncin legislativa
Dentro de un Estado, la funcin creadora del derecho es realizada por rganos centralizados y permanentes que legislan de
manera ms o menos general y abstracta para toda la nacin o
una parte de ella. En la creacin de una norma jurdica no participan formalmente las personas que sern sus destinatarias. Lo
normal es que a los particulares se les imponga la norma, salvo
en ciertos casos excepcionales en que participan en ella, como
sucede en algunos contratos regulados exclusivamente por la
autonoma de las voluntades.
En cambio, algo muy distinto ocurre en la sociedad internacional, en la cual la funcin legislativa presenta aqu dos particularidades: su descentralizacin y el importante papel que
desempea la voluntad de los Estados en el proceso de creacin
de la norma.
En lo que respecta a la descentralizacin, debe observarse
que el derecho internacional no cuenta an con un rgano legislativo central. Lo que ms se asemeja a ello es la Asamblea
General de las Naciones Unidas; pero la gran mayora de sus resoluciones son meras recomendaciones que carecen de fuerza
vinculatoria. Cabe tambin observar que en los ltimos aos el
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha comenzado a
asumir, aunque de un modo excepcional, ciertas funciones legislativas vinculantes para todos los Estados de Naciones Unidas.
A su vez, el carcter voluntario del proceso de creacin normativa es consecuencia de la descentralizacin internacional. Puede, por ello, afirmarse que, por lo general, no hay Estados que se
23

FDITORtAL J U R I D I C A f CII1U

DERECHO INTERNACIONAL PBI ICO

encuentran obligados frente a una n o r m a jurdica a menos que


hayan concurrido con su voluntad a la formacin de ella. Este carcter voluntario del derecho internacional queda de manifiesto
en el derecho convencional, el cual constituye la principal fuente del derecho internacional. En efecto, los tratados generalmente slo obligan a los Estados que son parte de ellos. Tambin tiene
un carcter voluntario el derecho consuetudinario, porque la costumbre internacional, aunque no sea un acuerdo tcito, por regla general exige la conducta coincidente de un cierto nmero
de Estados con cuyo concurso ella se va formando.
Sin embargo, hay excepciones a ese carcter voluntario que
ofrece el derecho internacional. Entre esas excepciones pueden
sealarse las siguientes:
a) Ciertos tratados se imponen a terceros que no son partes
de ellos. As, el artculo 2 N 6 de la Carta de las Naciones Unidas, recogiendo el principio de indivisibilidad de la paz, declara que la Organizacin tiene poderes respecto de todos los
Estados, incluso para los que no son miembros de la Organizacin, tratndose de asuntos que afectan a la mantencin de la
paz y seguridad internacionales;
b) La costumbre internacional suele obligar a todos los Estados, incluso a los que no la han reconocido o participado en
su formacin. Ello se percibe, por ejemplo, en los casos de los
nuevos Estados que nacen despus de establecida una costumbre internacional, la que, sin embargo, generalmente acatan;
c) Ciertas resoluciones de algunas organizaciones internacionales, al ser aprobadas por un quorum determinado, pasan a ser
obligatorias para los Estados que componen esa organizacin, aunque no hayan participado en la votacin o incluso hayan votado
en contra. Por ejemplo, el artculo 25 de la Carta de las Naciones
Unidas establece que las resoluciones del Consejo de Seguridad
son obligatorias para todos los Estados miembros de las Naciones
Unidas. De igual modo, ciertas decisiones adoptadas por organizaciones comunitarias o de integracin pueden tambin ser obligatorias para todos los Estados miembros de esa organizacin.
7. La Juncin ejecutiva
En el ordenamiento interno, la funcin ejecutiva est entregada a un rgano central cuya funcin consiste esencialmente en
IDUOlilAl J U R I D I C A DL CHILE

24

INTRODUCCION AL DERECHO INTERNA( :]< >N.\

obtener el cumplimiento de las normas legales o, en su defecto. asegurar la efectiva aplicacin de las sanciones correspondientes. Este mecanismo centralizado presenta muy pocas excepciones, en las que el cumplimiento y respeto de los derechos se
entrega al propio interesado, como es el caso de la legtima defensa.
El orden internacional, en cambio, carece de un rgano ejecutivo central, de manera que, en definitiva, es el propio Estado lesionado el que debe obtener que se respeten sus derechos.
Resulta as que lo que constituye una excepcin en el orden interno, es la regla general en el derecho internacional. Adems
de la utilizacin de la legtima defensa en caso de ataque armado -nico caso en que el derecho internacional autoriza a un
Estado a usar la fuerza en las relaciones internacionales- los Estados pueden ejercer diversas medidas para hacer cumplir y respetar sus derechos. Entre esas medidas cabe sealar el retiro de
los agentes diplomticos o la ruptura de relaciones diplomticas con el Estado infractor; la suspensin del cumplimiento de
un tratado respecto del Estado que lo ha violado o dejado de
cumplir; el no reconocimiento de una situacin surgida en violacin al derecho internacional, etc.
Pero un sistema jurdico organizado no puede descansar sobre la base exclusiva de la aplicacin de estas sanciones inorgnicas administradas por los propios lesionados. De ah que hayan
surgido diversos sistemas destinados a centralizar el ejercicio de
la funcin ejecutiva. Entre ellos, uno de los primeros en ese sentido han sido los llamados tratados de garanta, de acuerdo a
los cuales los Estados contratantes designan a un tercero o a varios Estados a los que encargan vigilar la observancia del pacto,
v, en caso de que ste se desconozca, deban hacer cumplir el
tratado o aplicar al infractor las sanciones correspondientes. Esos
tratados de garanta, sin embargo, son poco frecuentes en la actual prctica internacional. Uno de los pocos casos que pueden
citarse al respecto es el del Protocolo de Ro de Janeiro de 1942,
entre Per y Ecuador, del cual son garantes Argentina, Brasil,
Chile y Estados Unidos de Amrica.
Otra forma ms eficaz son los sistemas de seguridad colectiva. A escala universal, la primera experiencia en ese sentido fue
el Pacto de la Sociedad de las Naciones, experiencia valiosa pero
25

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

insuficiente, que fue complementada y perfeccionada por la Carta de las Naciones Unidas. En la mencionada Carta, la centralizacin queda de manifiesto en las atribuciones reconocidas al
Consejo de Seguridad en el Captulo VII, las que fundamentalmente disponen que el Consejo de Seguridad p u e d e determinar si hay una amenaza a la paz, un quebrantamiento a la paz o
un acto de agresin, pudiendo dicho Consejo adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cumplir sus decisiones y que,
segn el caso, pueden llegar a incluir el empleo de la fuerza armada.
Otra manifestacin de la tendencia a centralizar el ejercicio
de la funcin ejecutiva se encuentra en el mecanismo previsto
en la Carta de las Naciones Unidas para el cumplimiento de las
sentencias dictadas por la Corte Internacional de Justicia. Al respecto, el artculo 94.2 establece que si una de las partes en el
litigio se resiste a cumplir el fallo de la Corte, la otra p u e d e recurrir al Consejo de Seguridad a fin de que ese rgano obtenga
su cumplimiento.
8.

La funcin judicial

En el derecho interno esta funcin corresponde a tribunales permanentes, establecidos mediante una ley. La funcin judicial
nacional descansa en dos mecanismos fundamentales: la obligatoriedad de la jurisdiccin y lajerarquizacin de las diversas instancias judiciales.
En el actual derecho internacional, el principio bsico con
relacin a la jurisdiccin es que sta slo es obligatoria cuando
los Estados la han aceptado expresamente. En consecuencia, no
se puede demandar a un Estado si ste no ha aceptado la jurisdiccin del tribunal. Ahora bien, los Estados p u e d e n otorgar
competencia a un tribunal internacional de las siguientes maneras:
a) Mediante un tratado que establece el rgano judicial. Ese
tratado puede ser bilateral o multilateral y puede pactarse antes o despus que suija el litigio;
b) Los Estados pueden conferir competencia a un tribunal
internacional mediante la llamada "clusula facultativa de jurisdiccin obligatoria", la que consiste en que un Estado declara
que reconoce como obligatoria ipso fado y sin necesidad de conm n o R i M J U R I D I C A i>i t m u

26

INTRODUO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

venio especial, la jurisdiccin del tribunal, como acontece, por


ejemplo, con la Corte Internacional de Justicia o con la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
En cuanto al elemento de jerarquizacin, propio de los rganos jurisdiccionales del derecho interno, ella no existe respecto de los tribunales internacionales, los que son independientes
y autnomos entre s. Por lo general, entre ellos 110 existe ninguna coordinacin orgnica y de ah que sus sentencias no admiten otros recursos que los que p u e d e n ejercerse frente al
tribunal que las pronuncia. Los fallos generalmente son de nica instancia, por lo que no son susceptibles de apelacin. En el
caso de la Corte Internacional de Justicia, su Estatuto slo admite, en calificadas circunstancias, los recursos de interpretacin
y revisin.

Serrin III
FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
9.

Consideraciones generales

El f u n d a m e n t o del derecho internacional puede ser explicado


desde dos puntos de vista: el de su existencia y el de su obligatoriedad o, lo que es lo mismo, intentando responder a las interrogantes de por qu existe? y de por qu obliga?
En realidad esas interrogantes no son propias slo del derecho internacional y ms bien pertenecen a la sociologa jurdica y a la filosofa del derecho, respectivamente.
El problema de la existencia u origen del derecho internacional, como se expres, es de orden sociolgico y no ofrece
mayores dificultades. Puede sealarse que existe un derecho internacional en razn de la existencia de la comunidad internacional, en la cual coexisten unidas polticas diferentes que
requieren entrar en una mutua relacin. No pueden concebirse, hoy en da, Estados aislados que sean autosuficientes. Esta
necesidad de comunicarse con otros Estados, de comerciar, pactar, enviarse recprocamente representantes, resolver las disputas que sutjan y de formar entre ellos otras agrupaciones para
un beneficio comn, generan vnculos de tal entidad que de27

n n uii'i.M

llJIliniCA

i>! a u u

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

ben ser regulados por normas, las que precisamente constituyen el derecho internacional.
Pero el principal problema, en lo que respecta a la fundamentacin del derecho internacional, consiste en determinar
por qu tales normas obligan y deben ser acatadas por los Estados. Es este un asunto de mayor complejidad y en el cual no ha
habido criterios coincidentes.
Para los internacionalistas clsicos -principalmente Vitoria,
Surez, Vsquez de Menchaca, Grocio, Puffendorf, Wolff y Vattel- el fundamento de la validez del derecho internacional, como
la de todo el derecho, radicaba en el derecho natural. Para estos autores, iniciadores del derecho internacional, estaba en la
naturaleza de las cosas que los Estados en sus relaciones mutuas
aceptasen un orden normativo superior al cual deban ajustar
su conducta.
El gran mrito que tuvo esta explicacin acerca de la validez del derecho internacional fue haber contribuido a su gestacin y fndamentacin inicial. Sin embargo, en la medida en
que se fueron intensificando las relaciones entre los Estados, las
explicaciones basadas tan slo en el derecho natural se fueron
haciendo cada vez ms insuficientes para explicar la obligatoriedad del derecho internacional.
Surgen as doctrinas ms modernas que intentan explicar el
f u n d a m e n t o del derecho internacional desde otros puntos de
vista. Bsicamente esas doctrinas pueden clasificarse en dos grupos o corrientes: las que sostienen como f u n d a m e n t o la voluntad de los Estados, denominadas genricamente teoras voluntaristas, y aquellas que trascienden la voluntad de los Estados, a
las cuales, en general, puede designrselas como teoras objetivas. Entre las primeras cabe sealar: a) la doctrina de la autolimitacin; b) la de la delegacin del derecho interno; c) la de la
voluntad comn de los Estados, y d) la de la voluntad de la comunidad internacional.
Por su parte, las principales teoras objetivas que explican el
fundamento de la obligatoriedad del derecho internacional fuera de la voluntad de los Estados son: a) la basada en la norma
Pacta sunt servanda; b) la sociolgica jurdica; c) la normativista,
y d) la jusnaturalista.

EDITORIAL

JURIDICA

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28

INTRODUO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

10. La doctrina de la autolimitacin


Aunque pueden encontrarse antecedentes de la doctrina de la
autolimitacin en el pensamiento de Hegel y de Ihering, esta
explicacin del fundamento del derecho internacional encuentra en el constitucionalista alemn Georg Jellinek su principal
expositor.
Segn Jellinek, el Estado, como ente plenamente soberano,
no puede someterse a una voluntad superior, sin dejar de ser
tal. Si llega a obligarse en el plano internacional, lo hace en virtud de su propio inters y conveniencia, autolimitando su soberana voluntad. Slo puede comprometerse a s mismo con el
deber de respetar aquellas normas que ha contribuido a cu ai.
El mismo Jellinek admite que un Estado tiene derecho a liberarse de las obligaciones contradas que juzgue contrarias a sus
intereses.
Las consecuencias de esta doctrina son graves e inaceptables.
Si el derecho internacional se basase exclusivamente en voluntades estatales susceptibles de ser modificadas unilateralmente,
perdera toda su obligatoriedad, amenazando as seriamente la
estabilidad y seguridad de las relaciones internacionales.
11. Doctrina de la delegacin del derecho interno
Esta segunda explicacin de tipo vol un taris ta ha sido enunciada por el jurista alemn Max Wenzel.
Para Wenzel la Constitucin de todo Estado contempla dos
modos de creacin de normas jurdicas: la ley, que constituye
una declaracin unilateral de voluntad del Estado, y el tratado,
el cual es el resultado de un acuerdo de voluntades con otro Estado. Si bien las leyes pueden ser modificadas o derogadas por
otras leyes que dicte el Estado, los tratados, en cambio, para ser
modificados o dejados sin efecto, requieren, conforme a la Constitucin, el acuerdo de voluntades de aquellos Estados que los
han celebrado. Por lo mismo, la violacin de un tratado sera
una infraccin a la Constitucin. De ese modo, esta doctrina funda las obligaciones internacionales de los Estados en el derecho
constitucional de cada uno de ellos.
La explicacin de Wenzel resulta tan inadecuada como la de
Jellinek para fundamentar el derecho internacional, toda ve/ que
29

i ni iiiriai JURIDICA ol i iu11

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

la obligatoriedad de ste queda igualmente basada en la voluntad unilateral del Estado, el cual podra desligarse de sus compromisos internacionales modificando su Constitucin. Por lo
dems, la prctica internacional desmiente plenamente que los
compromisos internacionales de los Estados surjan de lo que dispongan sus respectivos ordenamientos constitucionales. Ello no
slo ha sido categricamente rechazado por la jurisprudencia
internacional, la cual ha expresado que "un Estado no puede
invocar respecto a otro Estado su propia Constitucin para desvincularse de una obligacin internacional", 8 sino por la propia
actitud de los Estados, los cuales al producirse hondas transformaciones constitucionales en su interior, incluso cuando desaparece totalmente la Constitucin, han manifestado su propsito
de continuar respetando las obligaciones internacionales contradas.
12. Doctrina de la voluntad comn de los Estados
El antiguo profesor de Derecho Internacional de la Universidad
de Berln Heinrich Triepel ha fundamentado la obligatoriedad
del derecho internacional en la voluntad comn de los Estados,
ya sea que sta se manifieste expresamente, como en los tratados, o tcitamente, como sucede con las costumbres internacionales.
Segn este autor, la nica fuente del derecho internacional
es la que emana de las voluntades estatales. Ni la ley particular
de un Estado, ni las leyes concordantes de varios Estados pueden obligar a los otros Estados, jurdicamente iguales a ellos. Tan
slo la voluntad comn de un gran nmero de Estados puede
explicar la validez del derecho internacional.
A diferencia de Jellinek y de Wenzel, Triepel admite que un
Estado una vez que ha manifestado su consentimiento no puede modificarlo sin el acuerdo de los otros pactantes. Dice al respecto Triepel:
Desde el m o m e n t o en que una n o r m a ha sido creada mediante un
a c u e r d o , s l o p u e d e ser d e r o g a d a m e d i a n t e o t r o a c u e r d o , l o q u e surg i m e d i a n t e l a f o r m a c i n d e u n a v o l u n t a d c o m n s l o p u e d e des-

* CPJI. Serie A-B, N 44. Pg. 24.


MEMORIAL

JURIDICA

l'L

< MILI

30

INTRODUO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

a p a r e c e r m e d i a n t e u n c a m b i o d e l a m i s m a voluntad c o m n , nunca
c o n el c a m b i o de u n a v o l u n t a d individual de las q u e f o r m a b a n la vol u n t a d c o m n . C i e r t a m e n t e , la fuerza vinculante de la voluntad com n para la v o l u n t a d individual se basa en b u e n a parte en q u e la
voluntad individual no se ve, sin ms, frente a una voluntad ajena, ya
q u e ella m i s m a ha participado en su formacin; pero no es m e r a m e n t e
la p r o p i a v o l u n t a d la q u e vincula en d e r e c h o internacional la voluntad del Estado. La d e c l a r a c i n del c a m b i o de voluntad h e c h a slo por
un Estado no es, p u e s , s u f i c i e n t e para d e r o g a r para l la n o r m a jurdica p r o m u l g a d a a n t e s c o n s u a p r o b a c i n . 9

A pesar de que la doctrina de la voluntad comn de los Estados representa un progreso con respecto a las anteriores teoras voluntaristas, de todas maneras no resulta adecuada para
fundamentar la validez del derecho internacional. Desde luego,
la explicacin de que las costumbres internacionales constituyen un acuerdo tcito entre los Estados no resulta convincente.
Pero ms importante an es la contradiccin lgica en que se
incurre al afirmar que el derecho internacional se funda exclusivamente en la voluntad comn de los Estados, sin precisarse
el porqu de ello, con lo cual, en vez de fundar la validez del
derecho internacional, se da por sentada su existencia.
13. Doctrina de la voluntad de la comunidad internacional
Como una variante de la explicacin de la voluntad comn de
los Estados, el eminente jusinternacionalista Hersh LatUerpacht
ha buscado en la voluntad de la comunidad internacional la
fuerza obligatoria del derecho internacional. Para l, as como
en el derecho interno debe observarse la voluntad del Estado,
expresada en su Constitucin, leyes y costumbres, en el derecho internacional es la voluntad de la comunidad internacional manifestada en las fuentes formales de creacin de las
normas jurdico-intei nacionales, la que le confiere el carcter
obligatorio al derecho internacional: voluntas civitalis maximue
est servanda.
Segn expresa Lauterpacht:

'' H. Triepel. Volkenechl und Landesrecht. Leipzig. 1899. Pgs. 88-89. Textu traducido al espaol en Oriol Casanovas y la Roda. Prcticas de Derecho Internacional
Pblico. Madrid. 1972. Pg. 31.
31

fDironJAL JURIDICA HKHIII

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

La hiptesis inicial en el derecho interno es que la voluntad del Estado debe ser obedecida, segn ella est expresada en la Constitucin
o, en monarquas absolutas, en la voluntad del monarca. A modo de
una mayor explicacin de esta hiptesis, se dice que la voluntad del
Estado consta de las leyes debidamente promulgadas, de las costumbres, tal como son aplicadas por sus tribunales, de la legislacin delegada, de las decisiones judiciales, y aun de los acuerdos privados que
son convalidados por la ley. No hay razn por la cual la hiptesis original en derecho internacional no debiera ser que la voluntad de la
comunidad internacional deba ser obedecida. Podra decirse, a ttulo de una mayor explicacin, que aunque en muchos casos la voluntad de la comunidad internacional deba ser deducida del mero hecho
de su existencia, esto es, de la "razn de las cosas", los rganos <3e
formacin de la voluntad de la comunidad internacional son, en ausencia de una legislatura internacional, los Estados mismos, cuyo consentimiento es otorgado mediante costumbres o tratados y que son
susceptibles de ser comprobados e interpretados imparcialmente por
los tribunales internacionales. Una hiptesis inicial expresada en los
trminos de voluntas dvitatis maximae est servando, indicara como fuente de derecho a la voluntad de la sociedad internacional, la que se
expresa en acuerdos contractuales entre sus miembros constituyentes, en sus costumbres y en los principios generales de derecho que
ninguna comunidad civilizada puede ignorar.10

Si bien en esta doctrina la voluntad de la "comunidad internacional, como tal, no es la voluntad de los Estados individuales",11 de todas maneras en ella se hace descansar la obligatoriedad del derecho internacional en consideraciones derivadas
nicamente de las voluntades estatales, componentes de esa comunidad internacional, ofreciendo as inconvenientes similares
a los de la doctrina de Triepel, ya que como ella se considera a
la costumbre como un acuerdo tcito entre los Estados que forman esa comunidad y se da por sentada la existencia del derecho internacional. Por otra parte, aun si se admitiera que la voluntad de la comunidad internacional puede ser el fundamento
de la obligatoriedad del derecho internacional, ello no explicara la validez de las normas internacionales de carcter bilateral
o regional, adoptadas o formadas independientemente de la comunidad internacional.
10

H. Lauterpacht. The Function of Law in International Community. Oxford.


1933. Pgs. 421-422.
11
Ibd. Pg. 423.
EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

32

INTRODUO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

Lo dicho no significa que esta explicacin de la obligatoriedad del derecho internacional no tenga evidentes mritos, sobre todo si se considera que al tiempo de ser formulada por
Lauterpacht - 1 9 3 3 - la comunidad internacional no haba adquirido el grado de desarrollo, institucionalidad y representad vi dad
que ella tiene actualmente. De ah que es explicable que juristas posteriores, como Wilfred Jenks, 12 insistan en buscar el fund a m e n t o del d e r e c h o internacional en la existencia de una
comunidad internacional.
14. Doctrina basada en la norma pacta sunt servanda
Esta doctrina ha sido expuesta principalmente por el italiano
Dionisio Anzilotti, uno de los grandes maestros de derecho internacional.
Para Anzilotti, la fuerza obligatoria del d e r e c h o internacional radica en el principio f u n d a m e n t a l de que los Estados
d e b e n cumplir los pactos que han concluido, esto es: pacta
sunt servanda, n o r m a a la cual Anzilotti le atribuye "un valor
objetivo absoluto o, en otras palabras, se presenta la hiptesis primera e indemostrable". 1 3 Segn este mismo autor, el
h e c h o de que la n o r m a pacta sunt servanda no sea susceptible de u n a ulterior demostracin desde el p u n t o de vista jurdico:
N o q u i e r e d e c i r q u e e l p r i n c i p i o n o sea p o s i b l e d e ser d e m o s t r a d o d e s d e o t r o s p u n t o s d e vista ( t i c o , p o l t i c o , e t c . ) ; p e r o e l l o e s
i r r e l e v a n t e c o n r e s p e c t o a la d i s c i p l i n a q u e est basada en el estud i o d e s u s reglas. D e l m i s m o m o d o , l a n o r m a c o n s t i t u c i o n a l q u e
i m p o n e o b e d i e n c i a a las r d e n e s d e l s o b e r a n o o d e l p a r l a m e n t o
e s i n d e m o s t r a b l e d e s d e e l p u n t o d e vista del o r d e n j u r d i c o , e s ind e p e n d i e n t e de las r a z o n e s ticas, p o l t i c a s e histricas s o b r e las
cuales descansa la autoridad de un soberano o de un parlamento
determinado.N

- Vase especialmente, C.W. Jenks, "The will of the World Communitv as the
basis of obligation in International Law", en Hommage d'une gnration de junstes
au Prsident Bmdmant. Pars. 1960. Pgs.280-299.
n
Dionisio Anzilotti. "Corso di Diritto Internazionale", en Opere di Dionisio
Anzibtti. Vol. 1. Padova. 1964. Pg. 4.r>.
11
Ibd.

I 'I fOll-U [ U R D I C A I H ' MILI

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

La norma fundamental pacta sunt servanda, prosigue despus


Anzilotti:
D e t e r m i n a , e n c o n s e c u e n c i a , c u l e s s o n las n o r m a s q u e f o r m a n u n
o r d e n a m i e n t o j u r d i c o d e t e r m i n a d o y les p r o p o r c i o n a u n i d a d . Lo q u e
distingue el o r d e n j u r d i c o es q u e , en e s e o r d e n internacional, el princ i p i o pacta sunt servanda no d e s c a n s a , c o m o en el d e r e c h o i n t e r n o ,
e n u n a n o r m a superior: e s ella m i s m a l a n o r m a s u p r e m a . 1 5

Al fundar el derecho internacional en esa norma suprema,


la que constituye "el ordenamiento jurdico de la comunidad de
los Estados", Anzilotti pretende conferirle un carcter metasico a su concepcin, por lo cual rechaza las explicaciones de tipo
voluntarista, tanto de la teora de la autolimitacin del Estado,
como de la voluntad comn de los Estados".
No obstante el mrito indiscutible que tiene esta doctrina,
al intentar f u n d a m e n t a r el derecho internacional en una norma suprema, superior a la mera voluntad de los Estados, aunq u e sean stos q u i e n e s la hayan c r e a d o , la explicacin de
Anzilotti no resulta del todo convincente y ofrece actualmente
vacos insalvables.
Desde luego, en el actual derecho internacional, la norma
pacta sunt servanda no tiene el carcter axiomtico y absoluto que
le atribuye Anzilotti. Ella, por de pronto, se encuentra incorporada al derecho internacional positivo como una de las reglas
bsicas que regulan la comunidad internacional organizada. Expresamente ha sido reconocida, entre otros tratados internacionales, por el prembulo de la Carta de las Naciones Unidas; por
el artculo 18 de la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos; y por el artculo 26 de la Convencin de Viena de 1969
sobre el Derecho de los Tratados.
Tampoco se la puede considerar como una norma incondicional y absoluta, pues est sujeta a una serie de calificaciones.
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, por
ejemplo, contempla una serie de disposiciones en virtud de las
cuales se pueden legtimamente dejar sin efecto algunos tratados, lo cual demuestra que la norma pacta sunt servanda no se
11

Dionisio Anzilotti. "Corso di Diritto Internazionale", en Opere di Dionisio Anzilotti. Vol. 1. Padova. 1964. Pg. 45.
Ih
Ibd. Pg. 46.

mnoRiAL JURIDICA titanu

34

INTRODUO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

basta a s misma y que es necesario encontrar otra regla bsica


que, sirvindole de f u n d a m e n t o a ella misma, a la vez pueda calificar qu pactos deben cumplirse y cules son susceptibles de
dejarse sin efecto.
Por otra parte, aun si se admitiera que la norma pacta sunt
sewanda es idnea para fundamentar el derecho internacional
convencional, ella no resulta capaz de explicar la validez de las
otras fuentes de derecho internacional, como la costumbre internacional o los principios generales de derecho, respecto de
los cuales es inadmisible recurrir al subterfugio de que se tratara de acuerdos tcitos.
15. Doctrina sociolgica jurdica
El ilustre internacionalista francs George Scelle ha intentado
fundamentar no slo la existencia u origen del derecho internacional, sino, adems, su validez y obligatoriedad en consideraciones extradas de la sociologa.
Para Scelle, la fuente del derecho internacional es la misma
que la de cualquiera otra rama del derecho: es nica y radica
en el hecho social Toda norma social o intersocial, nos dice:
Deriva de la e x i g e n c i a q u e se i m p o n e p o r s m i s m a a los individuos,
si no se respeta, si no se lleva a c a b o la solidaridad del g r u p o , ste se
d e s v a n e c e y d e s a p a r e c e . La f u e n t e del d e r e c h o internacional se desp r e n d e de las r e l a c i o n e s internacionales. El carcter obligatorio del
d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l deriva as de la n e c e s i d a d de esas relaciones,
las q u e h a n sido o r i g i n a r i a m e n t e indispensables para la vida de cada
g r u p o y q u e han a d q u i r i d o p o r la divisin del trabajo, la fuerza de
una n e c e s i d a d biolgica. 1 7

La doctrina sociolgica sustentada por Scelle, ciertamente,


constituye un instrumento valioso para explicar la existencia
del derecho internacional. Pero esa explicacin, limitada exclusivamente a consideraciones de o r d e n social, resulta insuficiente para f u n d a r la validez y obligatoriedad de sus normas.
Por eso fue que al comenzar este estudio de la fundamentacin del derecho internacional expresamos que los problemas
de la existencia y de la obligatoriedad del derecho internacio17

George Scelle. Prris de Droit des Gens. Yol. 1. Pars. 1952. Pg. SI
35

mi

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

nal eran de distinta entidad y slo el primero era propio de la


sociologa jurdica.
Con posterioridad a Scelle, algunos autores han intentado
explicar, con otras variantes y modalidades, la naturaleza del derecho internacional, recurriendo a los aportes de la sociologa.
Entre los ms destacados de estos autores se encuentran el norteamericano Myres S. Me. Dougal, 18 el britnico Georg Schwarzenberger ia y el belga Charles de Visscher.20
16. El normavismo
La posicin normativista o de la norma originaria se confunde
con su autor, el austriaco-norteamericano Hans Kelsen, uno de
los grandes juristas del siglo XX.
Para Kelsen, el derecho es una ciencia normativa "pura", desprovista de toda consideracin sociolgica o poltica.
En la concepcin kelseniana la validez de una norma, tanto
nacional como internacional, depende siempre de la validez de
otra norma preexistente superior, por lo cual hay que imaginar
un sistema de normas escalonadas, de tipo piramidal, en el cual
la norma situada en la cspide de la pirmide sera la norma
originaria de la cual derivan todas las otras. As, en el derecho
interno de un Estado, el acto por el cual un funcionario policial detiene a un delincuente es vlido porque ha sido ordenado por un juez; la sentencia del juez es vlida porque ha sido
dictada conforme al Cdigo de Procedimiento Penal, el cual, a
su vez, es vlido porque ha sido aprobado de acuerdo a la Constitucin, la que, por su parte, es el resultado de un proceso de
reforma de Constituciones anteriores. De ese modo se llega a la
primera Constitucin, que para Kelsen es la norma originaria
de la cual derivan su validez todas las otras.
Ahora bien, segn Kelsen, el derecho internacional tambin
encuentra su fundamento en la existencia de una norma origi-

18

Vase especialmente Myres S. Me. Dougal, "International Law, Power and


Policy". RCADI. Vol. 84. 1953.
Vase especialmente Georg Schwarzenberger, La Poltica del Poder (trad.)
Mxico. 1960.
a
" Vase especialmente Charles de Visscher, Teoras y Realidades en Derecho Internacional Pblico (trad.). Barcelona. 1962.
EDI TORIAL J U R I D I C A D E C H I L E

36

INTRODUO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

naria, la cual consiste en la costumbre internacional. Seala al


respecto Kelsen:
Para encontrar la fuente del orden jurdico internacional, tenemos
que seguir un procedimiento semejante al que nos condujo a la norma bsica (originaria) del orden jurdico nacional. Tenemos que partir de la norma ms baja dentro del derecho internacional, es decir,
de la sentencia de un tribunal internacional. Si nos preguntamos por
qu la norma creada por esa sentencia es vlida, la respuesta nos la
proporciona el tratado en cuya virtud el tribunal fue constituido. Si
nuevamente inquirimos por qu este tratado es vlido, seremos retrotrados a la norma general que obliga a los Estados a comportarse
de acuerdo con los tratados que han celebrado, o sea, a la norma que
se expresa comnmente por medio de la expresin "pacta sunt servanda". Esta, como ya indicamos, es una norma del derecho internacional general, y ste es creado por la costumbre constituida por los actos
de los Estados. La norma bsica del derecho internacional, por lo tanto, tiene que ser una norma que admita a la costumbre como un hecho creador de normas, y podra enunciarse del siguiente modo: los
Estados debern comportarse como lo hayan hecho por costumbre.
El derecho internacional consuetudinario, desarrollado sobre la base
de esta norma, es el primer escaln en el orden jurdico internacional. El grado siguiente est formado por las normas creadas por los
tratados. La validez de estas normas depende de la norma "pacta sunt
servanda', la que a su vez es una norma perteneciente a la primera
etapa del derecho internacional general, que es el derecho consuetudinario. La tercera etapa est formada por normas creadas por rganos que a su vez son creados por tratados, como por ejemplo, las
resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o de
la Corte Internacional de Justicia o de los tribunales de arbitraje.*1

La concepcin de Kelsen ofrece serios reparos, no obstante


la brillante fuerza intelectual desplegada en su creacin y su aparente consistencia lgica. Desde luego, su empeo en separar
absolutamente el derecho de todas las relaciones sociales es enteramente ficticio. El derecho no puede existir si, precisamente, no est destinado a regular situaciones sociales.
Por otra parte, la construccin piramidal del derecho ideada por Kelsen, segn la cual las n o r m a s jurdicas estn sometidas a la rgida jerarquizacin de una norma originaria y suprema,
21

Hans Kelsen. Principios de Derecho Internacional Pblico (trad.). Buenos Aires. 1965. Pgs. 357-358.

37

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

no es ms que una entelequia, divorciada de la realidad histrica. Al menos en lo que respecta al derecho internacional, suponer que esa norma originaria y suprema es aqulla "que admita
a la costumbre como un hecho creador de normas", en cuya virtud "los Estados debern comportarse como lo hayan hecho por
costumbre", conduce a una irreal estratificacin del orden internacional.
No puede, pues, afirmarse la existencia de un derecho
"puro" en el cual, como acertadamente ha dicho Charles de Vischer, "la positividad de las normas depende nicamente de su
reductibilidad a una norma fundamental, por lo dems hipottica, considerada como la fuente suprema del orden jurdico". 22
17.

Eljumaturalismo

Posiblemente la confusin existente en torno a la naturaleza y fundamentacin del derecho internacional ha hecho que algunos destacados internacionalistas del siglo XX -como el francs Le Fur,23
el britnico Brierly,^ el austraco Verdross,25 el japons Tanaka,26 o
el espaol Truyol-27 hayan retornado, con las obvias adaptaciones,
a las enseanzas de los clsicos del derecho internacional e insistan en encontrar su fundamento en el derecho natural.
Para el jusnaturalismo, el derecho natural constituye aquel
conjunto de preceptos fundados en la naturaleza misma, sea del
hombre o de las sociedades creadas por ste. Este derecho natural es imprescindible, exigible, universal e inmutable, aunque
en sus concretizaciones histricas pueda cambiar, sin que ello
signifique una variacin de lo esencial del precepto.
" Ch. De Visscher. Teoras y Realidades en Derecho Internacional Pblico (trad ).
Barcelona. 1962. Pg. 70.
3:1
Vase, especialmente, L. de Fur, "La Thorie du Droit Naturel depuis de
XVII sicle et la doctrine moderne" RCADI. Vol. 18. 1927.
LM

Vase, especialmente,J. L. Brierly, Le fondement du caractre obligatoire


du droit international". RCADI. Vol. 58. 1936. The Law of Nations. Oxford. 1963.
Pgs. 54-56; y The Basis of obligalions in International Law. Oxford. 1958.
2
' Vase especialmente. Alfred Verdross. "Fondement du droit international",
RCADI. Vol. 16. 1927 y Derecho Internacional Pblico. Madrid. 1974. Pg. 58.
Jb
Vase, especialmente, Kotaro Tanaka. "Du Droit international au droit
mondial". Ob. cit. Pgs. 547-570.
Vase, especialmente, Antonio Truyol y Serra. Fundamentos de Derecho Internacional Pblico. Madrid. 1970. Pgs. 69-81.
EDITOKIAL J U R I D I C A D I O H N I

38

INTRODUO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

La aplicacin del derecho natural no slo llega a la persona


humana, a la cual ste le reconoce una serie de derechos subjetivos, sino que tambin se extiende a las sociedades, incluvendo
a la internacional, la cual no es otra cosa que una prolongacin
de las diversas sociedades nacionales.
Sobre la base de la deduccin de la razn, el derecho natural reconoce la existencia de ciertos principios fundamentales,
como seran, en el orden internacional, las obligaciones de respetar los compromisos libremente adquiridos o de reparar los
peijuicios injustamente causados. Estos principios bsicos enunciados por el derecho natural deben ser recogidos por el derecho positivo. Como seala Le Fur:
El d e r e c h o positivo no crea, s i n o s o l a m e n t e expresa - e s decir, establece, d e t e r m i n a y p r e c i s a - el d e r e c h o natural, o t o r g n d o l e su normal i n v e s t i d u r a c o n s i s t e n t e e n u n a s a n c i n , i n d i s p e n s a b l e e n l a
prctica.^

El gran problema que ofrece el derecho natural como fundamentacin del derecho internacional, aun admitiendo su validez, es que su excesiva generalizacin impide muchas veces
precisar su contenido. Ella ha significado en el campo propio
del derecho internacional que su enunciacin e interpretacin
haya servido, a veces, para fundamentar posiciones contradictorias. As, se ha afirmado igualmente que es tan "derecho natural" el derecho que tiene un pas a nacionalizar sus recursos
naturales, cancelando por ello una indemnizacin determinada nicamente por sus posibilidades econmicas, como el criterio opuesto, en virtud del cual, en caso de nacionalizacin, la
indemnizacin, debe ser necesariamente pronta, adecuada y
efectiva.
18. Algitnas conclusiones en torno al fundamento del derecho
internacional
Aun cuando compartimos la afirmacin de Brierly. segn la
cual "el jusinternacionalista no tiene ninguna obligacin especial de e x p l i c a r por qu el derecho al cual se dedica posee un

* L. de Fur. Ob. cil., en RCA11I. de 1927. Pg. 399.

39

innomi Ltmk

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

carcter obligatorio", 29 creemos q u e es posible extraer algunas


conclusiones del estudio de las diversas doctrinas, las que pueden ser de alguna utilidad desde el exclusivo p u n t o de vista
de esta disciplina.
La primera de estas conclusiones es la inadmisibilidad de todas las doctrinas voluntaristas. Verdaderamente no podra concebirse la obligatoriedad del derecho internacional si ste descansara
nicamente en el mero consentimiento de los Estados.
El rechazo del voluntarismo no significa, por otra parte, negar la enorme gravitacin que tiene el consentimiento de los
Estados en la formacin del derecho internacional. Dado que
ste ofrece un escaso grado de institucionalizacin y se presenta como un sistema jurdicamente descentralizado, es explicable ese carcter predominantemente consensual que ofrecen la
mayora de las normas jurdico-internacionales.
Sin embargo, aun los ms recalcitrantes voluntaristas tendrn
que convenir que en el actual derecho internacional existen normas obligatorias que no descansan en las meras voluntades estatales. As, adems de la costumbre internacional - l a cual, como
se ver posteriormente, no deriva slo del consentimiento de los
Estados- en el propio campo del derecho convencional se puede apreciar que ciertos tratados p u e d e n llegar a producir efectos respecto de terceros Estados no contratantes, como es el caso
del ms importante de todos los tratados, la Carta de las Naciones Unidas, cuyo artculo 2 N 6 le atribuye poderes a la Organizacin para actuar con respecto a los Estados que no son
miembros de ella en la medida que sea necesario para mantener la paz y la seguridad internacionales. An ms, en el actual
derecho internacional se reconoce la existencia de ciertas normas imperativas - d e n o m i n a d a s jus cogens- a las cuales los Estados voluntariamente no pueden sustraerse. Esas normas imperativas han sido expresamente reconocidas a la Convencin de
Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.
De ese modo, las explicaciones voluntaristas como fundamento nico del derecho internacional no slo son filosficamente
inaceptables sino, adems, se encuentran contradichas por el
actual ordenamiento jurdico internacional.
J. B. Brierly, The Law of Nations. Oxford (6H ed.).1963. Pg. 56.
EDITORIAL

J U R I D I C A HI L H I I I

40

I N T R O D U O ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

De ah que la conclusin siguiente lleve necesariamente a


f u n d a m e n t a r la obligatoriedad del derecho internacional en
consideraciones objetivas que trascienden las voluntades de los
Estados, a u n q u e sin llegar a desconocer el importante papel
que dichas voluntades desempean en la creacin y mantencin de la vigencia de tales normas jurdico-internacionales.
Pero dnde d e b e n encontrarse esas normas objetivas, superiores a las voluntades estatales?, ;en la norma pacta sunt servanda, como seala Anzilotti?; ;en el hecho social que afirma
Scelle?; ;en u n a norma originaria y bsica, la que constituye
el f u n d a m e n t o de la obligatoriedad de las otras normas posteriores, como preconiza Kelsen?; ;en un orden natural, como
reclaman los jusnaturalistas?
Cuando se analizaron esas teoras objetivas vimos que ninguna de ella poda de un modo satisfactorio explicar enteramente la validez del derecho internacional. Sin embargo, por otra
parte, cada una de ellas contiene elementos que pueden ser utilizados - e n diferente medida, claro est- para fundamentar la
obligatoriedad y validez del derecho internacional o, al menos,
ciertos aspectos de l.
La norma pacta sunt servanda, por ejemplo, como quiera que
se la formule -ya sea como una norma axiomtica, como sostiene Anzilotti, o como la norma originaria de carcter consuetudinario, como afirma Kelsen; o como una de las reglas fundamentales que se e n c u e n t r a n incorporadas al derecho
convencional, tal cual es efectivamente en la actualidad-, constituye indudablemente u n o de los pilares sobre los que descansa gran parte del derecho internacional convencional. Su sola
enunciacin es, por lo tanto, suficiente para fundamentar, en
principio, la obligatoriedad de los compromisos internacionales libremente contrados por los Estados.
Las explicaciones de tipo sociolgico - d e las cuales Scelle es
el iniciador en el campo del derecho internacional- resultan hov
da imprescindibles para comprender la vigencia de las normas
jurdico-internacionales, las cuales slo pueden ser tales en la
medida que ellas reflejen las realidades y necesidades sociales.
Tal como ha escrito Charles De Visscher, la norma de derecho
internacional slo conserva su fuerza de aplicacin si ella se encuentra sujeta a la doble exigencia de:
41

EDITORIAL

JURIDICA

DICHILL

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

El grado de correspondencia de su contenido con las necesidades sociales y la exactitud de su expresin formal con respecto a la prctica
de los Estados.11"

Aun si no el entero pensamiento de Kelsen, el recurso al


mtodo kelseniano de encontrar una norma originaria que sirva de f u n d a m e n t o a las otras n o r m a s jurdico-internacionales,
puede ser un valioso aporte a la fundamentacin de esta disciplina. Es lo que ha procurado hacer Eduardo Jimnez de Archaga, uno de los ms destacados internacionalistas latinoamericanos del siglo XX. Para este distinguido tratadista uruguayo, al igual que Kelsen, se "debe obedecer lo que disponga el
constituyente o legislador originario", 31 lo cual, en el derecho
internacional, no significa necesariamente, como aduce Kelsen,
que sea una norma consuetudinaria, sino que tal legislador originario u rgano constituyente primero puede variar histricamente, pudiendo ser un Estado o grupo de Estados dominantes que impongan la ley internacional a los dems, como
aconteci con la Santa Alianza, o tambin puede ser, agrega
Jimnez de Archaga:
El caso de un numeroso conjunto de Estados, con base democrtica
e igualitaria, o una mayora de la comunidad internacional, como ocurre, por ejemplo, con las cincuenta Naciones que fundaron las Naciones Unidas y dictaron la estructura bsica de la comunidad
internacional contempornea/1"

As, la utilizacin del mtodo kelseniano puede servir para fundamentar toda aquella importante parte del actual derecho internacional basada en la Carta de las Naciones Unidas, a la que puede
considerrsele como una norma originaria y suprema en razn del
acuerdo logrado por los Estados victoriosos de la Segunda Guerra
Mundial para establecer un nuevo orden internacional.
En un sentido similar, la fundamentacin del derecho internacional por la voluntad de la comunidad internacional puede
emplearse para explicar la obligatoriedad de aquellas normas
Ch. De Visscher, Teoras y Realidades en Derecho Internacional Pblico. Barcelona. 1962, Pg. 144.
:!
E. Jimnez de Archaga. Curso de Derecho Internacional Pblico. Montevideo.
1959. Pg. 49.
M
Ibd.
LDITOKIAI

I U R I D I C A D E CHILE

42

INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACION.AL

que son adoptadas por el conjunto de los Estados como expresin de tal voluntad. Si Lauterpacht, en 1933, pudo ver el fundamento del derecho internacional en la voluntad de la comunidad internacional cuando sta no haba adquirido el grado de
institucionalidad que hoy posee, con mucho mayor razn en la
actualidad tal fundamento resulta ms vlido en razn a que los
procedimientos de que goza la comunidad internacional para
la creacin de las reglas y principios del derecho internacional
se han hecho ms expeditos y representativos. Si, para citar un
ejemplo de los muchos que podran darse, hoy da ningn Estado puede jurdicamente desafiar el principio de la autodeterminacin de los pueblos o el respeto a los derechos esenciales
de la persona humana, ello se ha debido precisamente a que
tales principios han sido declarados como principios de derecho internacional en forma constante y reiterada por los rganos de la comunidad internacional.
Por ltimo, si bien el derecho natural no resulta idneo para
explicar con entera precisin el carcter vinculante de una determinada norma jurdica, le confiere a sta su razn de ser ltima, su fundamento mediato, consistente en la necesidad de
lograr la integracin de esa norma dentro de un necesario orden internacional basado en la justicia y la paz. Como ha escrito con acierto al respecto Brierly:
La razn ltima q u e e x p l i c a el carcter obligatorio de t o d o el derec h o es q u e el h o m b r e , ya sea c o n s i d e r a d o c o m o un individuo aislado
o c o m o a s o c i a d o c o n o t r o s h o m b r e s f o r m a n d o u n Estado, est impelido, en tanto q u e es un ser razonable, a creer q u e el principio q u e
rige el m u n d o en q u e ha de vivir es el o r d e n y no el caos.' 1

El examen de diversas doctrinas analizadas denota que todas ellas contienen elementos de los que puede valerse el jusinternacionalista para e n c o n t r a r una explicacin racional y
coherente a la obligatoriedad del derecho internacional. No se
trata, por supuesto, de pretender hacer una sntesis de todas esas
doctrinas -conceptualmente imposible, por lo dems, de lograrpara de ese modo buscar una fundamentacin general y permanente de todo el derecho internacional.
" J. L. Brierly. The Law of Nations. Oxford. (6J ed.) 1963. Pg. W.

43

HHKIKI.U JUR II MCA ; >i < mi i

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

Como se expres anteriormente, no es a esta rama del derecho a la que le corresponde fundamentar su obligatoriedad como
sistema normativo, pero s le es dable al jusinternacionalista que
quiera reclamar la obligatoriedad de una norma jurdico-internacional extraer aquellos elementos incuestionablemente vlidos
que ofrecen cada una de las doctrinas estudiadas y emplearlos adecuadamente en funcin de esa norma invocada como obligatoria. En todo caso, dada la desigual naturaleza, origen y extensin
de las normas del derecho internacional, el fundamento de la
obligatoriedad de cada una de ellas nunca podr plantearse en
trminos unvocos y bajo el prisma de una sola doctrina que sea
idnea para fundamentar todo el derecho internacional.
Por otra parte, la tarea de buscar un fundamento doctrinario a la obligatoriedad del derecho internacional no tiene en la
actualidad la importancia que tuvo anteriormente, cuando ste
daba sus primeros pasos como un sistema normativo y resultaba importante consagrar su carcter jurdico. Hoy da, los Estados en sus relaciones recprocas observan y acatan sin mayores
dificultades las normas del derecho internacional, sin necesidad
de racionalizar su conducta. De ah que esa observancia y reconocimiento que en la prctica hacen los Estados sea, en el hecho, el mejor testimonio del carcter obligatorio de que goza el
derecho internacional. El mismo Brierly, que tanto esfuerzo dedic a este problema, as lo reconoce en otra de sus obras, al
expresar:
La m e j o r p r u e b a de la e x i s t e n c i a del d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l es q u e
cada Estado r e c o n o c e n o s l o s u e x i s t e n c i a , s i n o t a m b i n l a obligatoriedad q u e t i e n e de observarlo. Es p o s i b l e q u e los Estados v i o l e n la
n o r m a i n t e r n a c i o n a l d e l m i s m o m o d o q u e los i n d i v i d u o s violan las
leyes n a c i o n a l e s , p e r o ni los Estados ni l o s i n d i v i d u o s d e f i e n d e n esas
v i o l a c i o n e s a d u c i e n d o q u e s e e n c u e n t r a n p o r e n c i m a del d e r e c h o . . .
Los Estados d e f e n d e r n s u c o n d u c t a d e mil o t r o s m o d o s , c o m o neg a n d o q u e l a n o r m a cuya violacin s e les atribuye sea legal, a l e g a n d o
u n s u p u e s t o d e r e c h o d e a u t o c o n s e r v a c i n superior a l d e r e c h o c o m n ,
o b i e n s o s t e n i e n d o otras e x c u s a s m s o m e n o s sinceras; p e r o n u n c a
los Estados alegarn q u e es d u d o s a la existencia real del d e r e c h o internacional y su obligatoriedad. 3 ''

3J

J. L. Brierly. The Outlook for International Law. Oxford. 1955. Pgs. 4-5.

EDITORIAL

JURDICA

DE C H I I E

44

INTRODUCCION AI, DERECHO INTERNACIONAL

Si Briely, a mediados del siglo XX, pudo constatar que efectivamente los Estados reconocan la existencia y obligatoriedad
del derecho internacional, en el mundo globaizado e interdependiente del siglo XXI. esa constatacin resulta muchsimo ms
evidente.
En la actualidad el derecho internacional se presenta como
el ordenamiento jurdico ms respetado, en cuanto es el que tiene menos transgresiones.
Como agudamente lo ha observado un jurista latinoamericano, "cada vez que prendemos el televisor; cada avin que aterriza,
cada frontera que cruzamos, cada producto extranjero que adquirimos, supone el cumplimiento de alguna norma internacional",
normas que "tienen un mayor grado de cumplimiento que las que
tienen muchos de nuestros cdigos penales o civiles". l7>
Ciertamente, en el siglo XXI siguen ocurriendo violaciones
ostensibles al derecho internacional, como la que ocurri en
2003 cuando Estados Unidos, el Reino Unido y otros Estados invadieron Irak y usaron la fuerza en las relaciones internacionales, sin el consentimiento del Consejo de Seguridad; pero ese
tipo de violaciones, aunque llamativas, son cada vez ms excepcionales y por su gravedad pueden compararse a los golpes de
Estado que importan una quiebra del orden constitucional de
un Estado y, precisamente por ello, en uno y otro caso, esas violaciones provocan un profundo sentimiento mavoritario para
que, apenas sea posible, se reestablezca el orden jurdico conculcado mediante el imperio del derecho como la nica forma
de lograr la estabilidad y la paz.
Por otra parte, la multiplicacin de tratados y convenciones
internacionales respecto a materias que usitalmente eran reguladas por el derecho interno -asuntos de derecho de familia y
menores, materias comerciales y laborales, tipificacin de ciertas conductas aberrantes como crmenes de lesa humanidad y,
desde luego, los derechos humanos- han significado que cada
vez ms el derecho internacional se est aplicando en la actalidad como parte integrante del ordenamiento jurdico interno
de los Estados e incluso los tribunales superiores han comenzado a sancionar a aquellos jueces que dejan de aplicar en un Esy

' J. M. Arrighi. Organizando dos Estados Americanos. Sao Paulo. 2001. Pg. 2.

45

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

tado los tratados u otras normas vigentes de derecho internacional.


De ese modo, sin desconocer la importancia que tuvo en el
pasado encontrar una explicacin coherente para fundamentar
la existencia y obligatoriedad del derecho internacional, al ser
hoy da tan evidente su acatamiento, en la prctica el ejercicio
de buscar un fundamento para su obligatoriedad reviste en la
actualidad, ms que una importancia prctica, un inters principalmente doctrinario, similar al que tiene la fundamentacin
del derecho en general.

EDITORIAL

IURID1CA

DE C H I N

46

CAPTULO S E G U N D O

E V O L U C I N HISTRICA DEL D E R E C H O
INTERNACIONAL

Seccin I
EL DERECHO INTERNACIONAL DESDE SUS
ORGENES HASTA 1A PAZ DE YVESTFALL\
19. Origen histrico del derecho internacional
El derecho internacional surge en el siglo XVI, al transformarse
el orden poltico existente en Europa. Con anterioridad, propiamente, no puede afirmarse la existencia de un derecho internacional ni en los tiempos de los griegos de la antigedad, donde
las ligas anflctinicas -consideradas como un esbozo de relaciones internacionales- no tuvieron ninguna gravitacin significativa en el posterior desarrollo de las normas jurdicas de la
comunidad internacional; ni en la poca del Imperio Romano,
en la que el m u n d o conocido estaba sujeto a una sola autoridad
y en el que el derecho aplicable a los que no eran ciudadanos
romanos -el jus geniium- era un derecho interno de Roma; ni en
la Edad Media, en la que el poder poltico, bajo el rgimen feudal, se encontraba disperso entre los distintos prncipes y seores, los cuales, a su vez, en mayor o menor grado, se encontraban
subordinados a la autoridad del Papa, investido de una soberana preeminente sobre todos ellos, y del emperador germnico,
al que se consideraba heredero del Imperio Romano. 1
1

Con mucha mayor razn puede afirmarse que no existe vinculacin histrica entre las "relaciones internacionales" practicadas por otros pueblos de la an47

I 1111 ORI AL [URID1CA DFOIILL

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

Tal vez, el nico antecedente significativo del derecho internacional, anterior al siglo XVI, se encuentre en las ciudades italianas, las que mantuvieron relaciones polticas y comerciales
entre ellas y acostumbraron a enviarse recprocamente representantes, originando as las modernas instituciones diplomtica y
consular. Pero, en realidad, es con la formacin en Europa Occidental de varios Estados nacionales -particularmente en Espaa, Francia e Inglaterra- con fronteras relativamente definidas
y sujetos a la autoridad de monarcas que logran i m p o n e r obediencia a sus sbditos y afirmar el carcter de unidad poltica
independiente de sus reinos, cuando se origina el derecho internacional.
J u n t o a la formacin de esos Estados nacionales y la consecuencial necesidad de regular sus relaciones, especialmente en
caso de guerra, otros factores como la expansin de la navegacin y el comercio, iniciada anteriormente por los navegantes
portugueses en sus viajes a las llamadas Indias; y sobre todo, el
descubrimiento, conquista y colonizacin de Amrica, dan origen a una serie de problemas y situaciones a los que los telogos y juristas intentan dar respuestas que permitan adaptar estas
nuevas realidades a los requerimientos de un orden jurdico superior. De ese modo se sientan las bases para la formacin del
derecho internacional.
20. Vitoria y la escuela teolgica espaola
El primero en abordar estos nuevos temas afirmando por vez
primera la existencia de un jus nter gentes, fue el telogo dominico espaol Francisco de Vitoria (1486-1546), a quien por esa
razn se le conoce como el "Padre del Derecho Internacional".
Vitoria se desempe durante un largo perodo como profesor
de teologa en la Universidad de Salamanca y sus enseanzas en
dicha universidad, en lo que respecta a asuntos vinculados al
derecho internacional como la conquista del Nuevo Mundo, el
trato a los indios, el derecho de guerra y la idea de una comutigedad, como los asirios, chinos, egipcios, hindes, persas, etc., con lo que se
entiende, a partir del siglo XVI, qu es el derecho internacional. En ese sentido
no podemos compartir la tesis del ilustre internacionalista argenno Isidoro Ruiz
Moreno de que el derecho internacional ha existido desde pocas remotas.
editorial JURIDICA de chiil

48

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

nidad internacional, fueron recogidas en sus clebres relecciones De Indis, De Jure Belli y De Potestate civil2
J u n t o a Vitoria, otros telogos espaoles del siglo XVI, como
Domingo de Soto (1494-1570), Fernando Vsquez de Menchaca (1512-1569), Luis de Molina (1535-1600) y especialmente el
jesuita Francisco Surez (1548-1617), cuyo libro II del tratado
De legibus ac, Deo legislatore trata sistemtica y metdicamente el
concepto de una comunidad internacional formada por Estados
iguales, conforman la llamada escuela teolgica espaola, la que
tuvo una gran importancia en la formacin inicial del derecho
internacional. En general, esta escuela, utilizando el derecho
natural y la teologa, intent unir las exigencias del nuevo orden poltico que surga con su afn de establecer sobre bases
morales y jurdicas la conducta de los Estados en sus relaciones
externas.
21. Gentil i y Grocio
Otro importante autor del siglo XVI es el italiano Alberico Gentili (1552-1608), quien inicia la secularizacin del derec ho internacional, Gentili al abrazar la fe protestante tuvo que huir a
Inglaterra, donde ense derecho civil en Oxford v se desempe como abogado de los intereses espaoles ante la judicatura inglesa en litigios de presas. Sus principales obras son De jure Belli,
Hispanicae Advocationis y De legationibus, obra esta ltima en la que
trata de las embayadas y de las inmunidades de los diplomticos.
Pero, sin lugar a dudas, el ms destacado e importante de
todos los tratadistas clsicos de esta poca inicial del derecho internacional es el holands Hugo Grocio (1583-1645), quien fue
el primero en ofrecer una exposicin sistemtica sobre el conj u n t o de las reglas de esta disciplina. A temprana edad, siendo
abogado de la Compaa de las Indias Orientales Holandesas,
Grocio publica su clebre opsculo Mare Liberum? Sin embargo, su principal obra, escrita mientras se encontraba exiliado en
J

Estas y otras relecciones fueron publicadas postumamente, en 1557, bajo


el ttulo de Rekctiones Theologicae.
3
Publicado, posiblemente, en 1608 1609. Mucho ms tarde, en 1864, se
determin que el Mare Liberum formaba parte, como captulo doce, de la obra de
Grocio, hasta aquel entonces indita, Dejurepraedae.

49

EDITORIAL

JURIDICA

DE CHILE

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

Francia, es De Jure belli ac paos, publicada por vez primera en Pars el ao 1625. Al igual que los clsicos espaoles del siglo XVI,
Grocio en esa obra fundamenta el derecho internacional en el
derecho natural, si bien con una mayor tendencia al racionalismo y prescindiendo casi por entero de las consideraciones teolgicas. En la concepcin de Grocio, los Estados forman parte de
una sociedad mayor unida por la supremaca de la justicia y la
razn. Junto a ese derecho natural, Grocio tambin distingue un
derecho voluntario derivado de los acuerdos entre los Estados.
La influencia de Grocio en el desarrollo posterior del derecho internacional ha sido enorme. Su libro De jure belli ac pacis
ha sido objeto de numerosas ediciones y traducciones y durante mucho tiempo sirvi como fuente de inspiracin a las cancilleras y a los tribunales que tenan que decidir sobre asuntos
internacionales. Igualmente, su Mare Liberam, resistido inicialmente por autores nacionales de pases que pretendan ejercer
un dominio sobre ciertas partes de los ocanos, como el fraile
portugus Serafn de Freitas 4 y el ingls J o h n Selden, 5 contribuy posteriormente en una importante medida a que durante siglos el principio de la libertad de los mares se considerase una
de las normas fundamentales del derecho internacional.

Seccin II
EL DERECHO INTERNACIONAL DESDE LA PAZ
DE WESTFALIA HASTA EL C :ONGRESO DE VIENA
(1648-1815)

22. El desarrollo de las relaciones internacionales y el derecho


internacional a partir de la Paz de Westfalia
Con la Paz de Westfalia, que en 1648 puso trmino a la guerra
de los treinta aos, se abre toda una poca en la que Europa
queda organizada sobre la base de Estados independientes y jurdicamente iguales. Al consagrarse en ella la secularizacin del
poder poltico y la desintegracin de lo que en la Edad Media y
4
5

De iusto impeno lusitanorum aszatico. Publicado en 1625


Mare clausum seu de dominio mam. Publicado en 1635.

H 1 I T O R I A L J U R I D I C A D E CH11.I

50

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

en el alto Renacimiento haba sido la Respublica Christiana, los


Estados comienzan a encarar sus relaciones sobre la base de los
principios de la igualdad religiosa y el equilibrio poltico entre
ellos.
En este perodo histrico, que cubre ms de un siglo y medio, surgen o se afianzan ciertos principios fundamentales, muchos de los cuales hasta ahora constituyen la base del derecho
internacional general, como los principios de independencia e
igualdad jurdica de los Estados. Asimismo, en esta poca comienza a manifestarse la importancia de la voluntad de los Estados en la creacin de normas jurdicas mediante los tratados;
se desarrollan ciertas reglas consuetudinarias en materias tan
importantes como la responsabilidad internacional de los Estados, el tratamiento a los extranjeros, las inmunidades de los Estados y de sus agentes diplomticos. De igual modo, se establecen
normas relativas a la soberana territorial, la adquisicin y prdida de territorios, substituyndose las normas anteriores de la
concesin papal y el mero descubrimiento por la ocupacin efectiva de los territorios res nullius; se destaca la importancia de la
institucin de la neutralidad en caso de conflictos entre otros
Estados y, en lo que respecta al derecho de guerra, se seala una
distincin entre los beligerantes y la poblacin civil. Tambin,
como consecuencia de la independencia de Estados Unidos de
Amrica (1776) y de la Revolucin Francesa (1779) nace el principio de la autodeterminacin de los pueblos, que tanta influencia habra de tener en el posterior desarrollo del d e r e c h o
internacional.
23.

La elaboracin doctrinaria

El aporte doctrinario durante esta poca -segunda mitad del siglo XVII, siglo XVIII y primeros aos del siglo XIX- es asimismo importante. En general, los autores de este perodo reconocen la influencia de Grocio y la gran mayora de ellos continan
basndose en el derecho natural, aunque tambin surgen los
primeros positivistas, para quienes el derecho internacional est
constituido exclusivamente por los tratados y la costumbre.
Entre los autores del siglo XVII cabe recordar al ingls Richard Zouche (1590-1660), quien sin negar el derecho natural
destaca la mayor importancia del derecho consuetudinario. En
51

innoKiAE JURIDICA DEcmit

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

un sentido similar se encuentra el alemn Samuel Rachel (16281691), motivo por el cual tanto Zouche como Rachel han sido
considerados los precursores del positivismo. En cambio, en una
direccin opuesta, en la que el derecho internacional se funda
exclusivamente en la razn y el derecho natural, se inscriben en
esta poca los alemanes Samuel Pufendorf (1632-1694) 6 y Christian Thomasius (1655-1728).
En la primera mitad del siglo XVIII debe recordarse especialmente al alemn Christian Wolff (1679-1754), quien sigue los
lincamientos generales de Grocio, pero cuya concepcin del derecho internacional se encuentra determinada p o r su teora de
una Civitas Gentium Maxima, esto es, la existencia de una comunidad internacional superior a la de los Estados que la forman.
En el siglo X\1II surgen tambin los primeros tratadistas propiamente positivistas: el holands Cornelius van Bynkershoek
(1673-1743) y los alemanes Jacob Moser (1701-1785) y Georg
Friedrich von Martens (1756-1821).
El ms importante autor del siglo XVIII es el suizo Emmerich
de Vattel (1714-1767). Su principal obra, en la que recoge las
enseanzas de Grocio y Wolff, Le droit des Gens, les principes de loi
naturalle apliques a la conduite et aux affaires des nations et des souverains, publicada en 1758, ejerci una gran influencia durante
muchos aos.
Hacia las ltimas dcadas del siglo XVIII y las primeras del
siglo XIX es necesario tambin recordar al filsofo y jurista ingls Jeremas Bentham (1748-1832), a quien el derecho internacional le debe, adems de haber acuado su denominacin,
una serie de visionarias proposiciones, como la necesidad de su
codificacin, la supresin de la diplomacia secreta, el desarme
efectivo, la creacin de un tribunal arbitral y el abandono de
las colonias por las potencias que las poseyeran.

Pufendorf, dentro de la historia del derecho internacional, tiene el mrito


tambin de haber ocupado la primera ctedra de Derecho Natural y de Gentes,
la que se cre en 1661 en la Universidad de Heidelberg.
I N N O N I A I J U R I D I C A D E CHILE

52

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

Seccin III
El, DERECHO INTERNACIONAL DESDE EL CONGRESO
DE MENA A IA PRIMERA GUERRA MUNDIAL
(1815-1914)
24. El orden poltico internacional posterior al Congreso de
Viena
El Congreso de Viena (1815), sobre la base del concierto europeo y la poltica del equilibrio de poderes, instaur un orden
relativamente estable en Europa.
Por otra parte, la revolucin industrial surgida ms tarde
en Inglaterra y extendida luego a la mayora de los pases europeos, trajo como consecuencia un considerable aumento de
los intercambios comerciales. Tambin en esa poca se produce la expansin colonialista de los pases industrializados hacia Africa y Asia.
En este perodo histrico surge, asimismo, el principio de
las nacionalidades, cuya influencia, como u n o de los elementos fundamentales de la poltica internacional del siglo XIX,
se va a manifestar hasta la Primera Guerra Mundial. A su amparo, Blgica logra el ao 1830 su independencia de los Pases Bajos; en la segunda mitad del siglo XIX se producen las
unificaciones polticas de Italia y Alemania; y ms tarde la desintegracin de los imperios otomano y austrohngaro.
A la independencia de los Estados Unidos sigue, a partir de
1810, la de los pases latinoamericanos e igualmente en esta poca la comunidad internacional deja de ser exclusivamente europea y cristiana. En 1856, Turqua es admitida "a participar en
las ventajas del derecho pblico de Europa y del concierto europeo". En la segunda mitad del siglo XIX, China, Japn, Persia (Irn) y Siam (Tailandia) se incorporan a la comunidad
internacional, llegando incluso a participar en la Primera Conferencia de La Haya de 1899. En la Segunda Conferencia de La
Haya, celebrada en 1907, participan veintin Estados europeos,
diecinueve de los veintin pases americanos y los cuatro asiticos sealados anteriormente. Nunca antes se haba realizado una
conferencia internacional tan amplia y universal.

53

HJITOUAL

JURIDICA

DE CHIEE

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

25. El desarrollo del derecho internacional


La estabilidad poltica alcanzada despus del Congreso de Viena, la expansin del comercio internacional y la extensin de
las relaciones internacionales significaron que el derecho internacional se desarrollase considerablemente durante este perodo histrico.
Ello se tradujo, en primer trmino, en un notable aumento
de los tratados multilaterales como fuente creadora de derecho
internacional y reguladora de determinadas instituciones internacionales. A este respecto es necesario recordar los acuerdos
en los que se estableci la neutralidad de Suiza y Blgica celebrados en 1815 y 1830, respectivamente; las normas sobre clasificacin de los Jefes de Misin del Congreso de Viena de 1815,
completadas tres aos ms tarde por las del Protocolo de Aquisgrn; el desarrollo de la libre navegacin iniciada respecto de
los ros internacionales por el Acta Final del Congreso de Viena y continuada despus por varios tratados multilaterales en los
que, adems de los ros, se regularon la situacin jurdica de determinados estrechos y canales internacionales; las varias convenciones relativas a las c o m u n i c a c i o n e s internacionales,
especialmente en materias como correos y trfico ferroviario; y
los diversos tratados sobre asuntos de ndole administrativa,
como aquellos relativos a las propiedades intelectual e industrial,
la agricultura, higiene, los pesos y medidas, etc.
Tambin en esta poca se inicia el derecho internacional
humanitario, cuyas expresiones ms importantes fueron las conferencias celebradas en Berln en 1885 y en Bruselas en 1890,
en las que qued abolida la esclavitud; y las Convenciones de
Ginebra de 1864 y 1906, que regularon el trato de los heridos y
enfermos en tiempo de guerra.
Asimismo, se comienza con la codificacin del derecho de
guerra, a travs de la Declaracin de Pars de 1856 y de las convenciones que surgen de las Conferencias de La Haya de 1899 y
1907.
Otro campo en el cual se percibe un progreso del derecho
internacional es el relativo a los procedimientos pacficos para
la solucin de las controversias internacionales. Hacia la mitad
de la segunda parte del siglo XIX, los Estados comienzan a recurrir al arbitraje internacional, especialmente despus del xi1

1 DI Ti 1

AL ( U R 1 D 1 C A DI ( HILF

54

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

to del arbitraje entre Estados Unidos y Gran Bretaa en 1872


sobre el "Alabama". Posteriormente, se institucionaliza el arbitraje en la Primera Conferencia de La Haya, crendose la Corte
Permanente de Arbitraje. En la Segunda Conferencia de 1907
se codifican los procedimientos sobre solucin pacfica a los conflictos internacionales, aadindose a los ya existentes -buenos
oficios, mediacin y arbitraje- las comisiones internacionales de
investigacin, cuva eficacia haba quedado de mostrada en 1904
con el incidente entre Rusia v Gran Bretaa ocurrido en las
aguas de Doggen Bank.
Por ltimo, como otra caracterizacin general del derecho
internacional de este perodo histrico, se dan los primeros pasos hacia la institucionalizacin de la comunidad internacional
al crearse algunas organizaciones internacionales de carcter
administrativo en los campos de las comunicaciones y de la cooperacin econmica, cultural, sanitaria y tcnica.
26. Surgimiento del sistema interamericano
Dentro de estas primeras organizaciones internacionales, cabe
recordar especialmente a la Oficina Panamericana, establecida
por la Primera Conferencia Panamericana celebrada en Washington los aos 1889 y 1890, la que ms tarde se transformara
en la Unin Panamericana y que, a su vez, pasara a convertirse
posteriormente en la Organizacin de los Estados Americanos.
En lo sucesivo, los pases latinoamericanos encauzarn sus relaciones entre s precisamente a travs de este sistema interamericano, con la participacin de Estados Unidos y bajo la inspiracin
de la doctrina Monroe, la que no obstante ser la expresin unilateral de la poltica exterior de Estados Unidos, se la lleg a considerar como un acuerdo regional interamericano/
Adems de la Primera Conferencia Panamericana de Washington, se celebraron la Segunda (Ciudad de Mxico, 1901); la
Tercera (Ro de Janeiro, 1906), y la Cuarta Conferencia Panamericana (Buenos Aires, 1910), abandonndose as los intentos
por establecer un sistema propiamente latinoamericano que
Bolvar haba previsto en el Congreso de Panam de 1826 y de
7

El artculo 21 del Pacto de la Sociedad de las Naciones lleg a mencionar


expresamente a la doctrina Monroe como un caso de acuerdo regional.

55

i o n oi i AI. JURIDICA d l u i i i i

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

los que haban resultado infructuosos todos los otros esfuerzos


hechos durante el siglo XIX.
27. La elaboracin doctrinaria
La orientacin doctrinaria de esta poca es predominantemente positivista, aceptndose generalmente que la obligatoriedad
del derecho internacional radica en la voluntad de los Estados,
que son los nicos que pueden crearlo.
Los ms importantes autores europeos y norteamericanos
son los alemanes Wilhelm Heffer (1796-1880), August von Bumering (1822-1890), Franz von Holtzendorff (1829-1889), Georg
Jellinek (1851-1911), Franz von Liszt (1851-1919) y Heinrich
Triepel (1868-1946); los belgas Fran^ois Laurent (1810-1887) y
Ernest Nys (1851-1921); los britnicos James Lorimer (18181890), Sheldon Amos (1835-1886), William E. Hall (1835-1894),
Thornas E. Holland (1835-1926) y Lassa Francis L. Oppenheim
(1858-1919);* los estadounidenses Joseph Story (1779-1845),
Henry Wheaton (1785-1848), Theodore Woolsey (1801-1889) y
David Dudley Field (1805-1894); los espaoles Esteban Ferrater
Mora (1812-1873) y Ramn Dalmar de Olivant (Marqus de Olivant) (1861-1928); los franceses P. Pradier Poder (1827-1904),
Henry Bonfils (1836-1897), Louis Renault (1843-1918), Antoine Pillet (1857-1926) y Len Duguit (1859-1929); el holands
Hugo Krabbe (1857-1936); los italianos Ludovico Casanova
(1799-1853), Pasquale Stanislao Manzini (1817-1888), Pasquale
Fiore (1837-1914), Guilio Diena (1865-1939) y Dionisio Anzilotti
H

Oppenheim, de origen alemn, e n s e derecho internacional los veinte


ltimos aos de su vida en Londres y Cambridge. El texto de Derecho Internacional
de Oppenheim, publicado en dos tomos (vol. I, Peace; y vol. II, Disputes, War and
Neutrality), en 1905 y 1906, ha venido siendo actualizado en sucesivas ediciones
por destacados juristas britnicos que lo han enriquecido con su contribucin personal. La segunda edicin apareci en 1912 y estuvo a cargo de R.F. Roxburg,
quien es tambin el autor de la tercera edicin. La cuarta, es obra de Lord Me.
Nair. La quinta, sexta, sptima y octava edicin, esta ltima traducida al espaol
{Barcelona, 1961), se debieron a Sir Hersch Lauterpach. En 1991 se public la
novena edicin, la que estuvo a cargo de Sir Robert Jennings y Sir Arthur Watts y
en ella se incorpora a la obra todo el progreso experimentado por el derecho
internacional hasta esa fecha. De ese m o d o la obra de O p p e n h e i m cubre prcticamente todo el siglo XX y posiblemente sea la que sobre el conjunto del derecho internacional ha alcanzado una mayor difusin.

F C D I T O R I A L I U R I D I C A D E CHILE

56

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

(1867-1950); el ruso Fedor Fedorovich Martens (1845-1909); los


suizos J o h a n n Bluntschli (1808-1881) v Alphonse Pierre Octave
Rivier (1835-1898).
Entre los autores citados conviene recordar especialmente a
Triepel y .Vnzilotti, quienes no obstante continuar su fecunda labor durante casi toda la primera mitad del siglo XX, desarrollaron lo fundamental de su pensamiento precisamente en esta
poca. Ambos ya fueron estudiados como expositores de doctrinas sobre el fundamento del derecho internacional y ms tarde,
al estudiarse las relaciones entre el derecho interno y el internacional. nuevamente tendremos ocasin de volver a mencionarlos
como los creadores de la explicacin dualista.
28. Bello y el aporte latinoamericano
Valioso es tambin el aporte de los autores latinoamericanos de
este perodo. De todos ellos, sin duda, el ms importante es el
venezolano-chileno Andrs Bello (1781-1865). Nacido en Caracas,
su obra intelectual - q u e desborda el campo del derecho internacional- la realiz, sin embargo, en Chile, pas que le otorg la
nacionalidad chilena mediante una ley especial. La labor como
jurista internacional de Andrs Bello est contenida principalmente en su obra Principios de Derecho de Gentes, cuya primera edicin
fue publicada en Santiago en 1832; pero tambin ella se contiene en sus notas v dictmenes redactados en su calidad de Oficial
Mayor de la Cancillera chilena, en diversos artculos periodsticos publicados especialmente en "El Araucano", y en algunas disposiciones del Cdigo Civil chileno, del cual tambin es autor.
En su Principios de Derecho de Gentes (denominado Principios de
Derecho Internacin al en ediciones posteriores), Bello recoge las tendencias doctrinarias predominantes en su poca -sobre todo
como stas se encuentran reflejadas en el libro de Vattel, el ms
influyente autor en aquel entonces- adaptndolas a la situacin
propia de los recin independizados pases hispanoamericanos.' 1
" Aunque la influencia de Vattel en Bello es evidente, especialmente en cuanto
a que como aqul distingue dentro del derecho internacional un derecho natural y otro positivo, Bello fue consciente de las limitaciones que la obra de Vattel
tena para los jvenes pases hispanoamericanos. En el prlogo a la edicin publicada el ao 1847 en Caracas, su amigo Antonio Jos de Irisarri escribe que don
37

n I:voi;im

J U R I D I C A ni n i m

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

Tanto en esa obra como en sus otros escritos internacionales, Bello es uno de los primeros en abordar ciertos temas o en formular, con asombrosa visin, algunas proposiciones que mucho ms
tarde seran recogidas por el derecho internacional o la prctica
de los Estados, como, por ejemplo, el rechazo a las intervenciones extranjeras; la necesidad de reconocer a los nuevos Estados y
gobiernos que surjan; el derecho de asilo; la conveniente utilizacin de los recursos ocenicos que para Bello, contrariamente a
lo que se sostena en su poca, no son "inagotables"; la unidad
de los pases latinoamericanos y la necesidad de aumentar el comercio entre ellos sobre la base de la reserva de concesin a s-.
tos de condiciones superiores a las de la clusula de la nacin ms
favorecida, proposicin sta que pasara a denominarse "Clusula Bello". Por todo esto, Andrs Bello merece ser calificado como
el "padre del derecho internacional comn de nuestras patrias",
como lo ha propuesto Rafael Caldera.10
Otros importantes internacionalistas latinoamericanos de
esta poca son los argentinos Carlos Calvo (1824-1903),11 Amando Alcorta (1842-1902) y Luis Mara Drago (1859-1921),12 los
Andrs fue "el primero de que yo tuve la prueba de la deficiencia del Derecho de
Gentes de Vattel en todas las cuestiones que interesaban a la causa de la emancipacin de la Amrica Espaola." Cit. por Rafael Caldera. Andrs BeUo, Caracas. 1965.
Pg. 186.

10

Rafael Caldera. Ob. cit., pg. 187.


Calvo es posiblemente, despus de Bello, el ms importante autor latinoamericano del siglo XIX. Su obra Derecho Internacional terico y prctico de Europa y
Amrica, publicada en 1861, alcanz gran difusin y fue traducida posteriormente
al francs y otros idiomas. El ms c o n o c i d o aporte de Calvo fue su proposicin
de que los extranjeros deban renunciar a la proteccin diplomtica de sus Estados c o m o condicin de su residencia en un pas, lo que ha pasado a denominarse "Clusula Calvo."
La mayor contribucin de Drago al derecho internacional consiste en su
proposicin de que los Estados no pueden recurrir al e m p l e o de la fuerza para
cobrar las deudas externas de otros Estados. Siendo Ministro de Relaciones Exteriores de Argentina y a raz de la intervencin armada en 1902 de Alemania, Inglaterra e Italia en Venezuela para exigirle coactivamente el pago de sus deudas,
Drago envi una enrgica nota de protesta al Gobierno de los Estados Unidos
sosteniendo la ilegitimidad de la accin emprendida por esos tres Estados europeos. Posteriormente, Drago fundament su posicin en sus obras La Repblica
Argentina y el caso de Venezuela, Buenos Aires. 1903; Cobro Coercitivo de deudas publicas, Buenos Aires. 1906; "State loans in their relation to international policy", AJIL,
11

EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I I I

58

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

brasileos Ruy Barbosa (1849-1922) y Clovis Bevilagua (18591944) y el venezonalo Rafael Fernando Seijas (1822-1901), autor este ltimo de una monumental obra en seis tomos intitulada
El Derecho Internacional Hispanoamericano, pblico y privado
En este perodo comienza tambin a expresarse un significativo aporte latinoamericano al desarrollo del derecho internacional. Adems de las contribuciones de Bello, Calvo y Drago,
ya mencionadas, ese aporte consistira principalmente en la introduccin de normas y principios de derecho internacional surgidos en Amrica Latina y en el carcter precursor que tendrn
ciertas instituciones adoptadas en el marco de las Conferencias
Panamericanas.
29. El inicio de la polmica por la existencia de un derecho
internacional americano
Hacia los finales de este perodo se inicia una polmica que habr
de prolongarse durante un largo tiempo, consistente en determinar si existe o no un derecho internacional americano. Tal discusin tuvo lugar por vez primera en 1883 en la Nueva Revista de
Buenos Aires entre Alcorta, que afirmaba la existencia de ese derecho y Calvo, que la negaba; pero sus protagonistas principales fueron posteriormente el chileno Alejandro Alvarez (1868-1960) y
el brasileo Manuel A. de Souza S Vianna (1860-1923).
Mientras Alvarez sostuvo que efectivamente los pases americanos haban elaborado normas y principios jurdicos propios,
constitutivos de un derecho internacional especficamente americano, 14 S Vianna afirm lo contrario, al impugnar la existencia de ese derecho internacional regional y sostener que existe
un solo derecho internacional. 14
N" 1907, publicado tambin como "Les Imprunts d'tat et leur rapports avec la
politique international", RGDIP. Pars, 1907. Pgs. 251-287. Lo que pas a denominarse "Doctrina Drago" fue recogida, aunque parcialmente, por la Segunda
Conferencia de La Haya de 1907.

" Alejandro Alvarez. Le droit international americain. Son fondement. Sa n ature.


Pars. 1910.
14
Manuel A. de Souza S Vianna. De la non existence d'un droit international
americain. Ro de Janeiro. 1912.
59

[DIiOKI\i URIDICA nfi HU

DERECHO INTERNACIONAL P B I I C O

Con posterioridad, la controversia por la existencia de un


derecho internacional americano, a u t n o m o y diferente del derecho internacional general, repercutir h o n d a m e n t e en las actitudes de los pases latinoamericanos. Mientras algunos Estados
en la prctica prescindieron de este problema, otros, en cambio, llegaron incluso a formular un explcito reconocimiento en
la propia Constitucin a la existencia de ese derecho internacional americano. 15
Seccin TV
EL DERECHO INTERNACIONAL ENTRE EL TRMINO
DE LAS DOS GUERRAS MUNDIALES
(1919-1945)16

30. Las relaciones internacionales y el derecho internacional


durante este perodo
El derecho internacional si bien adquiri en esta poca un alto
grado de conceptualizacin y sistematizacin, a la vez se caracteriz por su falta de correspondencia con lo que efectivamente ocurra en las relaciones internacionales de este perodo
comprendido entre las dos guerras mundiales. En efecto, el notable progreso institucional alcanzado no se tradujo verdadera-

15

Tal es el caso de la Constitucin Poltica de la Repblica Dominicana, cuyo


artculo tercero distingue entre el derecho internacional americano y el general,
al afirmar su prrafo segundo que "La Repblica Dominicana reconoce y aplica
las normas del derecho internacional general y americano...".
C o m o puede apreciarse, se ha excluido de esta seccin el estudio del perodo comprendido entre 1 9 1 4 y 1919, no slo porque con el estallido de la Primera Guerra Mundial termina una poca muy definida, la que slo ser sustituida
al cabo de sta, sino porque, adems, en estos cuatro aos no se advierte ningn
desarrollo institucional en las relaciones internacionales. As, la Tercera Conferencia de La Haya y la Quinta Conferencia Panamericana, previstas para ser celebradas el ao 1915, no pudieron llevarse a cabo en esa oportunidad. En cambio,
algo muy distinto sucedi entre los aos 1939 y 1945. Si bien la Segunda Guerra
Mundial tuvo una muchsima mayor gravedad que la Primera, durante el transcurso de ella, hubo una intensa actividad poltica y diplomtica que ms tarde
repercuti en lo que ha sido el derecho internacional de la segunda postguerra
mundial.
miioRjAL JURIDICA DECHIII

60

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

mente en una adecuacin de la conducta de los Estados en sus


relaciones externas a los requerimientos del orden normativo
internacional surgido en esta poca.
A la vez, la experiencia dejada por la Primera Guerra Mundial hizo surgir toda una ideologa del pacifismo, cuyo principal exponente fue el Presidente de los Estados Unidos, Woodrow
Wilson, Bajo su inspiracin se cre en el Tratado de Versalles
de 1919 el Pacto de la Sociedad de las Naciones, que vino a representar el primer esfuerzo por organizar la comunidad internacional sobre bases universales. Igualmente en el Tratado de
Versalles se estableci la Organizacin Internacional del Trabajo; en 1921 se cre la Corte Permanente de Justicia Internacional; y en el Acuerdo de Locarno (1925) y el Tratado de Pars
de 1928 (Pacto Briand-Kellog) los Estados renunciaron a la guerra para la solucin de sus controversias polticas y como instrumento de poltica internacional.
Pero, por otra parte, el Tratado de Versalles con sus dursimas clusulas territoriales, industriales, econmicas, militares y
hasta morales en contra de Alemania; el fracaso de la Sociedad
de las Naciones, como qued en evidencia con la guerra de Manchuria entre China y Japn (1931-1932) y en la invasin de Italia a Abisinia (Etiopa) en 1935; y sobre todo la incorporacin
al escenario poltico de regmenes totalitarios en Italia, Japn y
Alemania, para los cuales sus relaciones internacionales no eran
instrumento de paz y colaboracin, sino de conquista y guerra,
hizo que primero se viviese lo que Lord Keynes denomin una
"paz cartaginesa", es decir, una paz que no es acertada ni posible; que despus en Europa se entrase en un perodo de recprocas desconfianzas y que, finalmente, se precipitase la Segunda
Guerra Mundial.
Es en ese contexto histrico que se desarrolla el derecho internacional. La creencia relativamente generalizada que prevaleci en los primeros diez o doce aos despus de la Primera
Guerra Mundial de que era suficiente la creacin de normas e
instituciones jurdicas para lograr la paz y transformar las relaciones entre los Estados contribuy ciertamente a una exagerada confianza en el valor de los razonamientos abstractos, lo que
tambin se manifest en una excesiva inclinacin del derecho
internacional hacia un formalismo meramente jurdico.
61

LDIiOPIAI IUR.ID1CA DI CH1LI

DERECHO INTERNACIONAL P B I ICO

El estallido de la Segunda Guerra Mundial y la concepcin


de los aliados de cmo deberan organizarse la paz y seguridad internacionales al cabo de dicha guerra, trajo como consecuencia una inmediata crtica a la forma como, hasta aquel
entonces, se vena entendiendo el derecho internacional. Durante no pocos aos, bajo la influencia especialmente de las
posiciones "realistas" de la poltica internacional, el derecho
internacional tuvo que pagar su precio por esa falta de objetividad y desvinculacin con la realidad internacional en que incurri durante esta poca.
31. La elaboracin doctrinaria
Lo expresado no resta mritos, desde un punto de vista doctrinario, a los trabajos realizados en esta poca. Entre los ms calificados autores de este perodo sobresalen, en primer lugar, los
franceses Louis le Fur (1870-1943), Albert de la Pradelle (18711955), Jules Basdevant (1877-1968), Gilbert Gidel (1880-1958),
Marcel Sibert (1884-1957), Georges Scelle (1884-1961), y Louis Cavar (1893-1964), todos los cuales publicaron importantes obras.
Tambin en este perodo surge la famosa Escuela de Viena, cuyos
ms caracterizados representantes son Hans Kelsen (1881-1972),
Josef Kunz (1890-1970) y Alfred Verdross (1890-1980). Aunque entre ellos existen discrepancias, especialmente en cuanto a la fundamentacin del derecho internacional, la Escuela de Viena tiene
importancia en lo que respecta a su explicacin monista de la unidad entre el derecho interno y el internacional.
Otros importantes autores de estos aos y, en general, de una
buena parte del siglo XX, son los britnicos James Leslie Brierly (1881-1955), Arnold D. Me Nair (1885-1975) y Hersch Lauterpacht (1897-1960); los belgas Charles De Visscher (1884-1973)
y Henri Rolin (1891-1973); el espaol Camilo Barcia Trelles
(1884-1977); los griegos Nicols Politis (1872-1942) y Stelio Sepheriades (1873-1951); los italianos Santi Romano (1875-1947),
Arrigo Cavaglieri (1880-1936) yTomaso Perassi (1886-1960); los
norteamericanos Charles Cheney Hyde (1873-1952), Manley
Hudson (1886-1960) y Edwin Dicknson (1887-1961), los austracos Kelsen y Kunz y Verdross ya citados; los suizos Max Huber
(1874-1960) y Dietrch Schindler (1890-1948) y el japons Kotaro Tan aka (1890-1974).
i DI i OR ai

JURIDICA

DEciiiii.

62

EVOLUCION HISTRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL

32. El surgimiento de concepciones poltico-ideolgicas del


derecho internacional
Junto a esos autores, cabe tambin recordar en esta poca a quienes intentaron fundamentar el derecho internacional en funcin
del inters poltico nacional o la concepcin ideolgica de su
correspondiente Estado.
Entre estas concepciones poltico-ideolgicas es necesario citar a las sustentadas por los nacionalsocialistas alemanes Erich
Kaufmann, Karl Schmitt y Gustav Adolf Walz, quienes junto a
meritorios trabajos doctrinarios y a sus intentos para establecer
las bases jurdicas que permitieran una revisin favorable a Alemania del Tratado de Versalles, publicaron escritos justificando
algunas de las aberrantes posiciones internacionales del Tercer
Reich, tales como el racismo, la teora del "espacio vital" y la concepcin de un L intercorporativo derecho internacional de coordinacin entre Estados de la misma consanguinidad racial".
Aunque en un sentido diametralmente opuesto al de los nacionalsocialistas, corresponde tambin recordar dentro de estos
autores imbuidos por una nocin poltico-ideolgica del derecho internacional, a los soviticos E. B. Pashukanis, A. Y. Vychinski, S. B. Krylov, F. I. Kozhevnikov y -al ms importante de ellosY. A. Korovin (1892-1964), quienes tomando como punto de partida el marxismo leninismo elaboraron una concepcin del derecho internacional basado en la necesidad de regular los
conflictos y colaboracin de Estados dominados por clases sociales antagnicas. 1 '
17

Korovin define al derecho internacional sealando que es "el conjunto de


normas que regulan las relaciones entre los Estados en el proceso de sus conflictos y colaboracin, y cuya meta reside en la salvaguardia de una coexistencia pacfica, al mismo tiempo que expresa la voluntad de las clases dirigentes de tales
Estados y en caso de necesidad es defendido coercitivamente por ellos ya individual, ya colectivamente". (Y. A. Korovin y otros. Derecho Internacional Pblico (trad.).
Mxico. 1963. Pg, 11). De esa definicin slo es relativamente nueva la idea de
la salvaguardia de la coexistencia pacfica, que entre los autores soviticos aparece slo despus del XX Congreso de 1956 del Partido Comunista de la URSS; pero
los dems elementos de la definicin de Korovin ya se contenan en la obra del
propio Korovin Derecho Internacional de la poca de transicin, publicada en 1924;
en un artculo sobre el concepto del derecho internacional de Kozhevnikov de
1940 y, ms explcitamente, en el libro de Vychinski, traducido al ingls en 1949,
como Qjtestions of International Law and International Policy. Moscow. 1949. Pg, 480.

63

iriai JURIDICA inu-MLE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

33. El desarrollo del derecho internacional en Amrica. La


contribucin latinoamericana
Dentro de este marco general es necesario referirse tambin al
notable desarrollo que adquiri durante este periodo el derecho internacional en Amrica. Las Conferencias Panamericanas,
que comenzaron a celebrarse regularmente cada cinco aos -la
Quinta en Santiago de Chile en 1923, la Sexta en La Habana
en 1928; la Sptima en Montevideo en 1933; y la Octava en Lima
en 1938-, codificaron importantes materias de derecho internacional y en la de Lima, los Estados .Americanos establecieron un
procedimiento de consulta entre ellos para asuntos urgentes o
de inters comn, el que se puso en aplicacin durante la Segunda Guerra Mundial con las Reuniones de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores que se celebraron en Panam
(1939), La Habana (1940) y Ro de Janeiro (1942).
En las Conferencias Panamericanas, particularmente las de
La Habana de 1928 y Montevideo de 1933 se adoptaron convenciones sobre importantes materias, las que ejerceran posteriormente una influencia en el derecho internacional general. Es
el caso de las convenciones sobre tratados, funcionarios diplomticos, agentes consulares, asilo, condicin de los extranjeros,
deberes y derechos de los Estados en caso de luchas civiles, todas ellas de 1928, y de las convenciones de extradicin, nacionalidad de la mujer, asilo poltico y derechos y deberes de los
Estados de 1933. Este ltimo instrumento reviste una especial
importancia, porque en l, gracias a los esfuerzos latinoamericanos, qued consagrado por primera vez el principio de la nointervencin al disponerse en el artculo 8 de la mencionada
Convencin que "Ningn Estado tiene derecho a intervenir en
los asuntos internos ni en los externos de otro". Igualmente, en
la Convencin sobre Derechos y Deberes de los Estados qued
establecido el principio de la igualdad jurdica de los Estados.
La elaboracin doctrinaria por parte de los autores latinoamericanos de este perodo es realmente meritoria. Al nombre
de Alejandro Alvarez, ya citado anteriormente y cuya fructfera
labor continu durante todo este perodo hasta culminar su notable trayectoria como juez de la Corte Internacional de Justicia, es necesario agregar, entre los ms destacados, al argentino
Luis Podest Costa (1885-1962), al brasileo Hildebrando AcF D I I M I ' I M

lURIDKS'iOjtt

M i l I

64

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

cioly (1888-1962), al colombiano Francisco Jos Urrutia (18701950), al c u b a n o Antonio Snchez de B u s t a m a n t e y Sirvn
(1865-1951), al chileno Miguel O uchaga Tocornal (1869-1949),
al mexicano Isidro Fabela (1882-1964), al panameo Ricardo].
Alfaro (1882-1971), al peruano Alberto Ulloa Sotomayor (18921975), al salvadoreo Jos Gustavo Guerrero (1876-1958) y al
venezolano Simn Planas Surez (1879-1967).

Seccin V
EL DERECHO INTERNACIONAL POSTERIOR
A LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL
(1945-1989)
34. Las relaciones internacionales despus de la Segunda Guerra
Mundial
Poco antes de que terminase la Segunda Guerra Mundial, cuando la derrota de las potencias del Eje era inminente, los principales Estados victoriosos -los Estados Unidos de Amrica, la
Unin de Repblicas Soviticas Socialistas, el Reino Unido de
la Gran Bretaa e Irlanda del Norte y China, a los que se uni
Francia- decidieron establecer un orden internacional basado
en la concepcin de que la mantencin de la paz y la seguridad
internacionales eran responsabilidad primordial de esas grandes
potencias.
A la colaboracin inicial entre dichas potencias para derrotar al enemigo comn y establecer conjuntamente ese nuevo orden internacional sigui muy pronto una honda rivalidad entre
las dos principales de esas potencias -los Estados Unidos y la
Unin Sovitica-, la que se tradujo en la llamada "guerra Ira" y
en la poltica de bloques en que sta se manifest, en la que la
mayora de los pases se encontraba rgidamente alineada en torno a una de esas dos superpotencias.
Este sistema bipolar, que determin las relaciones internacionales a partir del ao 1947 durante buena parte de la segunda
mitad del siglo XX, fue siendo paulatinamente substituido por una
"coexistencia pacfica" -ms tarde transformada en la llamada "rlistensin"- entre las superpotencias rivales y, a la vez, por un siste-

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ma internacional ms flexible, dentro del cual las naciones pequeas y medianas comenzaron a contar con una mayor posibilidad de participar en las decisiones internacionales.
Se caracterizan, asimismo, las relaciones internacionales de
esa parte de la segunda mitad del siglo XX por la notable expansin de la comunidad internacional como consecuencia del
proceso de descolonizacin que tuvo lugar en estos aos, lo que
signific una impresionante multiplicacin de Estados. A los pocos aos de finalizada la Segunda Guerra Mundial, adquirieron
su independencia varios importantes Estados asiticos, como la
India, Birmania (Myanmar), Pakistn, Ceiln (Sri Lanka) e Indonesia; pero es sobre todo a partir de 1960, con la independencia de n u m e r o s o s Estados africanos, c u a n d o se inicia
acelerada e incontrarrestablemente el proceso de descolonizacin. En la regin latinoamericana dicho proceso es alcanzado
en la segunda mitad de la dcada del 60 y en los primeros aos
de la dcada del 70, cuando se independizan del Reino Unido
de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte ms de una decena de
Estados del Caribe, as como Suriname, de los Pases Bajos.
35. Caractersticas y problemas del derecho internacional
posterior a la Segunda Guerra Mundial
El derecho internacional surgido en este perodo se encuentra determinado en gran parte por la Organizacin de las Naciones Unidas, la que, a su vez, ha venido reflejando la misma evolucin
producida en el marco ms general de las relaciones internacionales. Establecida en 1945 en la Conferencia de San Francisco, representa el esfuerzo ms grande hasta ahora realizado para mantener
la paz y seguridad internacionales a escala universal. Con todas sus
limitaciones, las Naciones Unidas fueron en esa poca un importante factor de la seguridad colectiva y un instrumento para obtener o fortalecer la cooperacin econmica internacional, el respeto
a los derechos humanos fundamentales, la independencia de los
pueblos sometidos a dominacin colonial e impulsar la codificacin
y desarrollo progresivo del derecho internacional.
Junto a Naciones Unidas y sus rganos u organismos especializados que se crearon en esos aos, la cooperacin internacional tambin se expres en las mltiples organizaciones
regionales que se fueron estableciendo, facilitadas por la crecienmm >!M u ( U K i n i C A m < H I I I

66

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

te interdependencia entre los Estados que comenz a manifestarse en esa poca.


A las organizaciones regionales de upo militar, como la Organizacin del Tratado del Adn tico Norte (OTAN) o el Pacto de
Varsovia, surgidas como corolario de la guerra fra, siguieron despus en Europa las de cooperacin o integracin econmica,
como, entre los pases de Europa Occidental, la Comunidad Econmica Europea, creada por el Tratado de Roma de 1956, y la
Asociacin Europea de Libre Comercio, surgida del Tratado de
Estocolmo de 1960. Entre los de Europa Oriental, el Consejo de
Ayuda Mutua Econmica (COMECON), establecido en 1949. En
Africa, la Unin Aduanera y Econmica de frica Central, la Comunidad Africana Oriental y la Comunidad Econmica de los Estados del frica Occidental, fueron establecidas en 1966, 1967 y
1975, respectivamente. A nivel de la cooperacin econmica, en
1966 se cre entre algunos pases asiticos y de Oceana el Consejo Asitico y del Pacfico (ASPAC): En Amrica Latina, la integracin econmica, concebida en forma menos ambiciosa que en
Europa, se expres en la Asociacin Latinoamericana de Libre
Comercio (ALALC), establecida por el Tratado de Montevideo
de 1960 y sustituida en 1980 por la Asociacin Latinoamericana
de Integracin (ALADI); en el Tratado General de Integracin
Econmica de la Amrica Central de 1960; en la Asociacin de
Libre Comercio del Caribe (CARIFTA), fundada en 1966 y reemplazada en 1973 por el Mercado Comn del Caribe (CARICOM)
y en el Pacto Andino creado por el Acuerdo de Cartagena de 1969,
que inicialmente vincul a Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Per
y Venezuela. Todos estos esfuerzos integracionistas significaron la
creacin de un nuevo captulo dentro del actual derecho internacional: el derecho de la integracin, el cual incluso lleg a adquirir un carcter autnomo.
Dentro de las organizaciones regionales, formadas despus
de la Segunda Guerra Mundial, es necesario, adems, incluir
aquellas qtie poseen un carcter ms amplio, fundamentalmente de tipo poltico, como la Liga rabe (1945), la Organizacin
de Estados Americanos (1948), 18 el Consejo de Europa (1949) y
ls

En realidad, la Carta de la OEA, establecida durante la IX Conferencia Panamericana celebrada el ao 1948 en Bogot, no vino sino a institucionalizar el
sistema interamericano, cuyos orgenes son muy anteriores.
67

[ DI I OL! AL J U R I D I C A DE CHIL

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

la Organizacin de la Unidad Africana (1963), las que sin afectar la creciente universalizacin que se ha ido produciendo en
el derecho internacional, han propiciado la celebracin de diversas e importantes convenciones regionales.
Por otra parte, el derecho internacional surgido en esa poca reflej el enorme progreso cientfico y tecnolgico alcanzado en esos aos que haba llevado a producir las armas ms
destructivas jams antes conocidas, como lo son las nucleares,
y, a la vez, a la conquista del espacio exterior y las profundidades de los ocanos.
El poder destructivo de las armas nucleares, que inicialmente
contribuy a la formacin de la poltica de bloques, origin posteriormente un empate nuclear entre las superpotencias poseedoras de tales armas, lo que vino a significar que el precio de
una guerra nuclear probablemente fuese el coexterminio de dichas potencias, con lo cual no solamente se descart una guerra total y abierta entre ellas, sino que se inici una coexistencia
pacfica e incluso una colaboracin entre los Estados Unidos v
la Unin Sovitica, especialmente despus de la crisis de los misiles en Cuba en octubre de 1962.
En el campo especfico del derecho internacional tal colaboracin se tradujo en la celebracin de importantes acuerdos
multilaterales impulsados precisamente por esas dos potencias,
como el Tratado de Mosc sobre prohibicin parcial de los ensayos nucleares (1963); el Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploracin y
utilizacin del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros
cuerpos celestes (1967); el Acuerdo sobre salvamento de astronautas y la restitucin de objetos espaciales (1968); el Tratado
sobre no proliferacin de armas nucleares (1968); el Tratado
sobre prohibicin de emplazar armas nucleares y otras armas
de destruccin masiva en los fondos marinos y ocenicos y su
subsuelo (1971), y la Convencin sobre la prohibicin de utilizar tcnicas capaces de modificar el ambiente con fines hostiles (1977).
Esos tratados, as como otros de carcter bilateral adoptados
por los Estados Unidos y la Unin Sovitica, representaron dentro de la guerra fra un significativo avance para una mayor seguridad internacional. Por su parte, en Amrica Latina, el
fnimiuM JURIDICA DECHIII

68

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

peligro de que se llegasen a usar armas nucleares en esa regin


motiv a que en 1967 se adoptase el Tratado de Tlatelolco, el
cual proscribi dichas armas en una vasta zona terrestre y martima de la regin latinoamericana y estableci la primera zona
habitada del planeta libre de armas nucleares.
Sin embargo, por otra parte, el empate nuclear de las superpotencias y la imposibilidad de utilizacin de tales armas signific que la posesin misma de las armas nucleares no tuviese la
importancia que inicialmente tuvieron como instrumento de
poltica exterior. De ese modo, se hizo ms fcil a los pequeos
y medianos Estados desprenderse de su anterior alineacin y
adoptar polticas relativamente independientes a la de los centros hegemnicos de poder. Ese hecho y la notable multiplicacin de estos Estados como consecuencia de la descolonizacin,
confirieron a los pases en vas de desarrollo de Asia, frica y
Amrica Latina un papel importante en la elaboracin del derecho internacional. As, por ejemplo, la afirmacin o robustecimiento de principios como los de independencia, igualdad
jurdica, autodeterminacin, no intervencin, soberana sobre
los recursos naturales propios, se tradujeron durante ese perodo en sendas resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Una especial preocupacin del derecho internacional de ese
perodo fue la proteccin de los derechos humanos fundamentales. Como consecuencia de dolorosas experiencias, en las que
se atent en contra de la vida, la libertad o la dignidad del hombre por el solo hecho de pertenecer a una raza o profesar una
determinada ideologa, se lleg a lograr una "internacionalizacin" de los derechos humanos. Estos, pues, dejaron de ser un
asunto interno o de la jurisdiccin domstica de los Estados. En
Naciones Unidas, ello llev a la adopcin por parte de la Asamblea General de diversas resoluciones -la ms importante de las
cuales es la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de
1948- y a la celebracin de varios convenios internacionales,
como los Pactos Internacionales de 1966 sobre Derechos Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
los cuales entraron internacionalmente en vigencia en 1976.
Igualmente, esa preocupacin por los derechos humanos se manifest -y an ms eficazmente que en Naciones Unidas- en al69

Lniion-u

JURIDICA

D U I I I I I

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

gunos sistemas regionales, como el europeo, el cual en 1950


adopt la Convencin para la Salvaguardia de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el interamericano,
cuyo instrumento principal en esta materia lo constituye la Convencin .Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San
Jos de Costa Rica de 1969.
Junto al derecho internacional de los derechos humanos que
comienza a desarrollarse en este perodo, el derecho internacional humanitario, es decir, el que se aplica a los conflictos armados internacionales o internos, adquiere una gran importancia. Los c u a t r o Convenios de G i n e b r a de 1949 y los dos
Protocolos Adicionales a ellas de 1977 se encuentran entre los
instrumentos internacionales ms difundidos y que cuentan con
un mayor nmero de Estados Partes.
Tambin en esos aos se manifiesta el inters de los Estados
y de la comunidad internacional para castigar ciertas conductas
cometidas por individuos que afectan a la paz y la seguridad de
la humanidad. Adems de los Tribunales de Nuremberg y de
Tokio, que se establecen para juzgar a los responsables por esos
crmenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, comienzan a tipificarse por tratados ciertos crmenes internacionales. Es el caso, entre varios otros, del delito de genocidio en
1948; del apoderamiento ilcito de aeronaves y otros actos contra la seguridad de la aviacin civil; la toma de rehenes en 1979;
y la tortura en 1984.
Otros importantes asuntos objeto de la regulacin del derecho internacional durante este perodo son los relativos a la lucha contra el subdesarrollo y la intensificacin de la cooperacin
internacional econmica y social. Si bien sta, a escala universal, aparece como uno de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas, fue fundamentalmente a partir de 1964, con la
primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y
Desarrollo (UNCTAD) y en los momentos en que la tensin
Oeste-Este comenzaba a ser superada por la de Norte-Sur, cuando se intensifican los mecanismos de cooperacin internacional.
A la UNCTAD cabra agregar, como expresiones de la instinacionalizacin de esa cooperacin, el Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo (PNUD) y la creacin o revigorizacin
de varios organismos especializados o de otros rganos de las
FDiromu

JURIDICA

ni v

MU

70

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

Naciones Unidas. Asimismo, la importancia que adquirieron en


esa poca los problemas internacionales relativos al desarrollo
de los Estados significaron una especial preocupacin por parte del derecho internacional para regular problemas como la
inversin extranjera, la transferencia de tecnologa, las actividades de las empresas transnacionales y la soberana de los Estados sobre sus recursos naturales.
El derecho internacional durante esos aos se vio enriquecido por el impulso a su codificacin y desarrollo progresivo y
por las importantes convenciones multilaterales de carcter general que se adoptaron.
La Comisin de Derecho Internacional, rgano subsidiario
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, realiz una destacada labor en cuanto a la codificacin y desarrollo progresivo
del derecho internacional, habiendo preparado proyectos de textos de importantes convenciones que posteriormente fueron
adoptadas por una conferencia internacional, como es el caso
de las Convenciones de Viena sobre Relaciones Diplomticas, de
1961; sobre Relaciones Consulares, de 1963; sobre el Derecho
de los Tratados, de 1969, y sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, de 1986. Sin embargo, la referida Comisin, fundamentalmente un rgano tcnico-jurdico, no logr
llegar a resultados satisfactorios en asuntos en los que estaban
e n j u e g o intereses econmicos, polticos o militares, como fue
el caso del derecho del mar, por lo que la insatisfaccin que a
muchos Estados les produjeron las cuatro Convenciones de Ginebra de 19:i8 relativas al derecho del mar, que haban sido preparadas por la Comisin de Derecho Internacional, y el fracaso
de la Segunda Conferencia del Derecho del Mar de 1960, llevaron a una amplia revisin de todos los asuntos relativos a esta
materia por medio de la Tercera Conferencia del Mar. la que
concluy en 1982 con la adopcin en Nlontego Bay, Jamaica, de
la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
Posiblemente, despus de la Carta de las Naciones Unidas, la
Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar sea
el tratado ms importante concluido en este perodo.
Junto a las importantes convenciones multilaterales celebradas en esos aos, el derecho internacional se vio fortalecido por
71

inrrn

JURIDICA ni uiili

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

la actividad de las organizaciones internacionales y por el valioso aporte de la doctrina, tanto de los rganos de codificacin y
desarrollo del derecho internacional como de las instituciones
cientficas y acadmicas, como de los distintos autores.
Entre los ms destacados de stos, cabe citar a los britnicos
Gerald Fitzmaurice (1901-1982), Sir Humphrey Waldock (19041981), a los franceses Charles Rousseau (1902-1993), Suzanne
Bastid (1906-1995) y Paul Reuter (1911-1990), al italiano Roberto
Ago (1907-1995), a los norteamericanos Philip Jessup (18971986) y Richard Baxter (1921-1980), al alemn Hermann Mosler (1912-2001), al dans Max Sorensen (1913-1981), al noruego
Edvard Hambro (1911-1977); al espaol Antonio Truyol y Serra (1897-1986); al polaco Manfred Lachs (1914-1993), al ruso
Grigori Tunkin (1906-1993), al egipcio Abdullah El Erian (19201981) ya varios latinoamericanos que se citarn a continuacin,
as como muchos otros cuya actividad en el derecho internacional se proyecta hasta el da de hoy.
36. La contribucin latinoamericana
Amrica Latina particip activamente en la formacin y desarrollo del derecho internacional posterior a la Segunda Guerra
Mundial. Si bien inicialmente la tendencia fue buscar soluciones a los asuntos que iban surgiendo a travs de normas o instituciones regionales, el carcter cada vez ms universal que fue
adquiriendo el derecho internacional signific que la presencia
y aporte latinoamericano en materias jurdico-internacionales se
manifestara preponderan te mente a travs de los rganos e instituciones de las Naciones Unidas.
Importantes resoluciones declarativas de derecho de la Asamblea General de las Naciones Unidas fueron promovidas por gobiernos latinoamericanos o stos participaron decisivamente en
su redaccin, como es el caso, entre muchas otras, de las resoluciones relativas al principio de la no intervencin, la soberana p e r m a n e n t e sobre los recursos materiales, la Carta de
Derechos y Deberes Econmicos de los Estados, la que obedeci a una iniciativa del Presidente de Mxico Luis Echev erra.
Pero, sin duda, el mayor aporte latinoamericano en esta poca se expres en la renovacin del derecho del mar, especialmente en la creacin de la zona econmica exclusiva de 200
i

NIINI-IAI

JURDICA

DE C H I I

72

EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL

millas marinas, la que fue incorporada a la Convencin del Derecho del Mar de 1982.19
El jurista uruguayo Eduardo Jimnez de Archaga (19181994) posiblemente sea el ms destacado autor latinoamericano de este perodo. Tambin sobresalen por su contribucin a la renovacin y fortalecimiento del moderno derecho
internacional los mexicanos Jorge Castaeda (1921-1997) y
Antonio Gmez Robledo (1908-1994), el argentino Jos Mara Ruda (1924-1994), el venezolano Andrs Aguilar (19241995) y el chileno Santiago Benadava (1931-2004) adems,
por cierto, de todos aquellos que en la actualidad continan
su fecunda labor.

19

El primer Estado que estableci una jurisdiccin martima de 200 millas


marinas fue Chile mediante una declaracin presidencial de 23 de junio de 1947.
A dicha declaracin sigui otra similar del Per de I o de agosto de 1947. Esos
dos Estados, j u n t o a Ecuador, adoptaron en 1952 una Declaracin sobre Zona
Martima en la que proclamaron "como norma de poltica internacional martima"... la soberana y jurisdiccin exclusiva de esos Estados "sobre el mar que
baa las costas de sus respectivos pases, hasta una distancia mnima de 200 millas...". A la vez, mediante leyes o declaraciones unilaterales. El Salvador (1950),
Honduras (1951), Nicaragua (1965), Argentina (1966), Panam (1967), Uruguay (1967), Brasil (1970) y Costa Rica (1972) proclamaron, con distintas modalidades, la jurisdiccin del respectivo Estado sobre una zona de 200 millas
marinas.
A comienzos de la dcada de los aos 70, surge en Amrica Latina el concepto de "mar patrimonial", que constituye el antecedente de la zona econmica exclusiva que r e c o n o c e la Convencin sobre el Derecho del Mar. En marzo
de 1971 el autor de este libro present al Comit Jurdico Interamericano, del
que era miembro entonces, un Informe Preliminar ("Mar Territorial y Mar Patrimonial: Bases para la posicin latinoamericana sobre el D e r e c h o del Mar")
en el que propuso c o m o solucin a la discusin sobre la naturaleza jurdica de
la zona de 200 millas marinas un mar territorial de 12 millas marinas y un mar
patrimonial de 188 millas marinas adicionales, espacio en el que el Estado ribereo, respetando la libertad de navegacin y de sobrevuelo, pudiera ejercer derechos de s o b e r a n a s o b r e los recursos naturales, tanto i c t i o l g i c o s c o m o
minerales, que se encuentran en las aguas, el suelo y subsuelo en esa zona. Esa
proposicin recibi el apoyo de varios gobiernos latinoamericanos y en j u n i o
de 1972 diez Estados de la regin del Caribe en la Declaracin de Santo Domingo la adoptaron. En 1973, Colombia, Mxico y Venezuela presentaron a la
Comisin Preparatoria de la Conferencia del Derecho del Mar un proyecto de
tratado, en el que incluyeron la propuesta de un mar territorial de 12 millas y
un mar patrimonial de 200 millas. Esa proposicin fue recogida por la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, aunque sta opt por la
d e n o m i n a c i n de zona e c o n m i c a exclusiva.
73

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Seccin VI
EL DERECHO INTERNACIONAL ACTUAL
(1989- )
37. Las relaciones internacionales de la postguerra fra
El 9 de noviembre de 1989 los berlineses de la Repblica Democrtica de Alemania sin un plan predeterminado con mucha
antelacin, pero tambin sin una resistencia de las autoridades
oficiales, derribaron el m u r o que desde 1961 divida a Berln y
que posiblemente fuese el smbolo ms ostensible de la guerra
fra y de la divisin que sta haba provocado no slo en Alemania, sino en el m u n d o entero.
La cada del muro de Berln produjo muy luego un efecto
demostracin. Alemania se reunifc en un solo Estado, dejando de existir la Repblica Democrtica de Alemania. En 1991
se produce la disolucin de la Unin Sovitica y su sustitucin
por nuevos Estados en Europa del Este y Asia que haban formado parte de ella. Poco antes, los tres Estados blticos que haban sido anexados a la Unin Sovitica en 1940, recuperaron
su independencia poltica. En los primeros aos de la dcada
de los 90 se produjo un cambio poltico en la mayora de los
pases socialistas de Europa del Este y en 1991 el Pacto de Varso\ia se disolvi. Hoy da la mayora de los que eran Estados
Miembros se han incorporado a la OTAN, la que precisamente
haba motivado la creacin del Pacto de Varsovia.
Aunque Rusia ha pasado a ser para todos los efectos jurdicos
el sucesor de la Unin Sovitica, resulta evidente que carece de los
poderes que sta tuvo anteriormente, aunque contina siendo un
actor importante de las actuales relaciones internacionales.
Estados Unidos se ha convertido no slo en el principal actor de esas relaciones, sino en la gran superpotencia actual dotada de un enorme poder poltico, econmico y militar. Si bien
Estados Unidos posiblemente sea el actor ms importante de las
relaciones internacionales contemporneas, muchas veces ha
optado por preferir decisiones unilaterales en vez de convenir
acuerdos multilaterales, habindose incluso voluntariamente
marginado de importantes convenciones internacionales adoptadas en los ltimos aos.
tDlIURIAl

IURIDICA

Dt(. ill I

74

EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL

Europa, incluyendo buena parte de los pases de la Europa


del Este que formaban parte del Pacto de Varsovia, se ha unido
a travs especialmente de la Unin Europea. Hoy en da la
Unin Europea no slo es el instrumento ms avanzado en materia de integracin econmica, sino que tambin ha llegado a
tener una poltica exterior y de defensa comn y ha impulsado
una activa cooperacin en materia de justicia, defensa de los derechos humanos y fortalecimiento de la democracia.
Amrica Latina ha perdido el poder que antes tuvo en las
relaciones internacionales, especialmente al inicio de las Naciones Unidas, lo que la ha incentivado a adoptar polticas comunes para recuperar en parte su influencia. Despus de las traumticas experiencias que tuvieron no pocos de sus pases, uno
de los objetivos a los que Amrica Latina ha concedido una especial importancia ha sido la defensa y fortalecimiento de la democracia, para lo cual se han establecido mecanismos especiales de proteccin a travs de instrumentos como el Compromiso
de Santiago de Chile de 1991 y la Carta Democrtica Interamericana, adoptada en Lima en 2001. Con todo, debe observarse
que los regmenes democrticos que se han establecido en este
perodo, en general, con algunas excepciones, no han logrado
reducir la pobreza v conseguir una mejor distribucin del ingreso, los que posiblemente constituyan los principales problemas
y desafos que afronta la regin.
Asia contina siendo el continente con menor homogeneidad y mayor diversidad poltica, econmica, tnica, cultural y
religiosa. Sin embargo, no puede dejar de mencionarse el fundamental papel que hov da desempean en las relaciones internacionales tres Estados asiticos, ("hia, el Estado ms poblado
del mundo, es tambin la sexta potencia econmica mundial y
el segundo exportador despus de Estados Unidos, con un crecimiento econmico en los ltimos aos cercano al 10% anual
y participando activamente en la actualidad en prcticamente
todos los foros internacionales. Otro Estado de creciente importancia es la India, el segundo Estado ms poblado y cuya economa ha ido creciendo en los ltimos aos a tasas muy superiores
a las del promedio mundial. Por ltimo, no puede dejar de mencionarse como un importante actor internacional, especialmente
en los asuntos econmicos y de comercio, a Japn, el segundo
75

U'H'Ikim J U R I D I C A DE L:MIH

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Estado con mayores ingresos despus de los Estados Unidos, aunque sus niveles de crecimiento, como los de la mayora de los
pases industrializados, sean actualmente ms bien modestos.
La situacin de frica, especialmente de la subsahariana,
sigue siendo preocupante. Durante este perodo se han dado
en esa parte del continente africano los mayores genocidios y
actos de violencia ocurridos despus de la Segunda Guerra
Mundial. A ellos es necesario agregar padecimientos como el
hambre, la desnutricin, la corrupcin y la propagacin de enfermedades contagiosas, como el sida, respecto a las cuales la
comunidad internacional ha reaccionado tarda e insuficientemente. Por otra parte, procesos de reconciliacin y afirmacin democrtica, como el llevado a efecto en Sudfrica bajo
el liderazgo de Nelson Mndela, constituyen ejemplos, con algn efecto de demostracin, de cmo a travs de medios pacficos v negociaciones pueden obtenerse soluciones justas que
permitan lograr la estabilidad poltica v el disfrute de los derechos humanos para todos.
Un importante problema regional de larga data, lo constituye el del Medio Oriente y su falta de solucin en cuanto al
retiro de Israel de los territorios que ha venido ocupando y a la
creacin de un Estado Palestino, as como asegurar a Israel fronteras ciertas y su derecho a "existir en paz y seguridad". Esa falta de acuerdo y la continuacin de la violencia en esa regin ha
tenido una gran repercusin en varios otros aspectos de las actuales relaciones internacionales.
La comunidad internacional ha seguido aumentando, aunque esta vez ello no se deba a la descolonizacin, proceso que
prcticamente qued concluido antes del trmino del siglo XX,
sino a la desmembracin de ciertos Estados, particularmente de
la Unin Sovitica y Yugoslavia.
Naciones Unidas contina siendo el principal instrumento
para mantener la paz y la seguridad internacionales e impulsar
la cooperacin entre los Estados. Durante este perodo ha tenido importantes transformaciones, aunque su Carta, hasta ahora, no ha podido ser reformada. A comienzos de 2007 ella estaba
constituida por 192 Estados.
De las organizaciones internacionales surgidas en la postguerra fra, la Organizacin Mundial de Comercio, constituida por
EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

76

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

el Acuerdo de Marrakech de 1994, que entrara en funcionamiento en enero de 1995, y que sustituy al Acuerdo General sobre
Aranceles y Comercio (GATT), es la ms importante. Actualmente est constituida por 150 Estados, incluyendo a China y Rusia,
que han ingresado a ella en los ltimos tiempos.
Las relaciones internacionales contemporneas no pueden
entenderse sin la globalizacin, llamada tambin mundializacin
o intei nacionalizacin de la economa, el comercio, la poltica
y la cultura. Como lo dijeran los Jefes de Estado y Gobierno en
la Cumbre Mundial de 2005, "Creemos que hoy ms que nunca
vivimos en el mundo de la globalizacin y la interdependencia.
Ningn Estado puede permanecer totalmente aislado".-0 Dos factores han contribuido fundamentalmente a la globalizacin: la
revolucin tecnolgica y el abaratamiento y multiplicacin de
los medios de comunicacin y transporte. La globalizacin ha
trado enormes beneficios para los pases que han sabido aprovechar sus ventajas en cuanto a la internacionali/acin de las economas y el comercio para promover sus productos y servicios.
Tambin ella ha tenido positivos efectos en lo que respecta a la
expansin de la democracia como parmetro de legitimidad poltica y en la mayor conciencia que ha aportado sobre el valor
universal de los derechos humanos; pero, a la vez, no puede desconocerse que la globalizacin, con los cambios tecnolgicos,
polticos y sociales que ella ha trado, ha disminuido las herramientas que los gobiernos disponan para controlar el trfico de
personas, bienes y dinero a travs de sus fronteras haciendo ahora ms fcil el terrorismo, el trfico de droga, la corrupcin, el
blanqueo de capitales, el deterioro del medio ambiente, la propagacin de ciertas enfermedades contagiosas y el crimen organizado, que constituyen los grandes desafos de nuestra poca.
A ello es necesario agregar que la globalizacin ha contribuido
a aumentar la brecha existente entre los Estados que han sabido aprovechar sus ventajas con los que no han tenido acceso a
ella, lo que ha contribuido en algunos Estados a aumentar su
pobreza extrema.

Resolucin 6 0 / 1 de la Asamblea tit-ncnil de Naciones Unidas, adoptada


el 16 de septiembre de 2005. Par. 7.

77

E D I T O R I A L

JURIDICA

OI

M i l F

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

38. El derecho internacional actual


Como consecuencia de las transformaciones que se han operado en las relaciones internacionales a partir del trmino de la
guerra fra ha surgido un derecho internacional con caractersticas diferentes en cuanto a la elaboracin de sus normas, a quienes son actualmente sus destinatarios y a las materias que han
pasado a ser reguladas por ste.
En cuanto a las fuentes, debe sealarse que en la actualidad
el derecho internacional es fundamentalmente convencional, en
cuanto a que la mayora de los asuntos que ste comprende se
encuentran hoy da regidos por tratados, lo que lo diferencia
del derecho internacional de otras pocas, cuya fuente principal estaba constituida por la costumbre internacional. Junto a
las otras fuentes que sern estudiadas en el captulo correspondiente, cabe sealar que en el derecho internacional de la postguerra fra algunos asuntos han pasado a ser regulados por
resoluciones del Consejo de Seguridad, que ha comenzado a
desempear funciones legislativas sobre la base del artculo 25
de la Carta de las Naciones Unidas, que dispone que sus resoluciones son obligatorias para todos los Estados, y de una reinterpretacin del Captulo MI de la Carta. Con anterioridad esas
resoluciones se haban entendido como rdenes ejecutivas que
los Estados deban cumplir; pero ahora han sido utilizadas para
ejercer funciones legislativas respecto de materias que antes se
consideraban slo propias de los tratados.
Los Estados continan siendo el principal sujeto del derecho internacional, pero junto a l ha crecido la importancia de
otros sujetos o destinatarios de normas internacionales, como
son las organizaciones internacionales. Tambin dentro de estos sujetos cabe mencionar en el actual derecho internacional
a los individuos cuya subjetividad internacional, discutible en el
pasado, hoy da resulta innegable como se manifiesta, entre otros
aspectos, por la capacidad procesal de las personas nattirales para
hacer valer sus derechos ante tribunales internacionales de derechos humanos y por ser ahora responsables por delitos internacionales que pueden ser juzgados y castigados por tribunales
penales internacionales.
Una caracterstica que tiene el actual derecho internacional
es su humanizacin, en cuanto a la prioridad que le otorga a la
EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

78

E Y O l . l U N ] [ISTRICA DEL DERECHO INTERNAOS )NAL

salvaguardia y garanta de los derechos de todas las personas,


como se estudiar en diversas partes de este texto. Uno de los
aspectos de esa humanizacin es el surgimiento del concepto
de seguridad humana, que vino a complementar el de la seguridad de los Estados, que constitua -y sigue constituyendo- uno
de los objetivos fundamentales del derecho internacional.
Otras caractersticas en ese misino sentido se expresan en los
esfuerzos que realiza el derecho internacional para impedir la
impunidad de los responsables de genocidios y crmenes de guerra y de lesa humanidad, lo que se ha traducido en la creacin
de tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y
Rwanda y especialmente en el establecimiento del Estatuto de
la Corte Penal Internacional.
Una fundamental preocupacin del actual derecho internacional la constituye su lucha contra el terrorismo, especialmente
despus de los ataques terroristas ocurridos el 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos. Aunque, hasta fines de 2006,
no haba sido posible definir y tipificar como delito el terrorismo en una convencin general de carcter universal, ste ha
sido reiteradamente condenado por los principales rganos de
la comunidad internacional y se han celebrado numerosas convenciones regionales as como universales sobre aspectos especficos en las que se han sancionado determinadas conductas
terroristas.
El derecho internacional de esta poca, recogiendo las condiciones creadas por la globalizacin, ha comenzado a preocuparse por asuntos que antes eran considerados nicamente de
la jurisdiccin interna de los Estados, como es el caso del combate a la corrupcin, habindose a nivel regional adoptado en
1996 en Caracas la Convencin Interamericana contra la Corrupcin y a nivel universal en 2003 qued abierta a la firma en Mrida, Mxico, la Convencin de Naciones Unidas contra la
Corrupcin. Tambin esos esfuerzos se manifiestan en la lucha
contra la delincuencia organizada transnacional como qued
expresado en la Convencin de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y tres Protocolos anexos a
ella, adoptados el ao 2000 en Palermo, Italia.
El actual derecho internacional ha continuado sus esfuerzos
para proscribir e impedir la proliferacin de las armas de des79

d o r i a l

JURIDICA o r o i i u

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

truccin masiva. Cada cinco aos una conferencia evala y examina el Tratado de No Proliferacin Nuclear verificando sus
avances y constatando sus retrocesos. Dicho tratado actualmente ha alcanzado su mayor universalidad al ser partes de l todos
los Estados del mundo, con la sola excepcin de la India, Israel,
Pakistn y la Repblica Popular Democrtica de Corea, que lo
denunci. En 1993 se firma en Pars la Convencin sobre la Prohibicin y Empleo de las Armas Qumicas y en 1996 se adopta
el Tratado sobre la Prohibicin de Ensayos Nucleares, el cual si
bien todava no entra en vigor, vincula a un considerable nmero
de Estados. A nivel regional, a la creacin de zonas libres de armas nucleares que haban sido establecidas por los Tratados de
Tlatelolco y Rarotonga para Amrica Latina y el Pacfico, cabe
aadir las nuevas zonas libres de armas nucleares que han sido
creadas por los tratados de Bangkok (1995), Pelindaba (1996)
y el de Semipalatinsk (2006) para el sudeste asitico, frica y el
Asia Central, respectivamente.
Una especial preocupacin del derecho internacional la
constituyen sus esfuerzos para conservar adecuadamente la naturaleza y proteger el medio ambiente. Aunque existan acuerdos anteriores especialmente en lo que atae a la prevencin
de la contaminacin de los ocanos y a la proteccin de la capa
de ozono, es a partir de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el medio ambiente y el desarrollo que se celebra en Ro de
Janeiro en 1992, que este tema comienza a adquirir una gran
importancia en el derecho internacional. En Ro de Janeiro, adems de la Declaracin que se aprob en esa oportunidad y que
constituye una verdadera Carta Magna sobre el medio ambiente, se adopta tambin en esa oportunidad un convenio marco
sobre el cambio climtico y queda abierta a la firma en esa oportunidad la Convencin sobre la Diversidad Biolgica. Pero el
paso ms fundamental en esta tarea se logra con el Protocolo
de Kyoto de 1997, que constituye el acuerdo medioambiental
ms ambicioso hasta ahora logrado. Su objetivo es la reduccin
de los gases de invernadero que causan el cambio climtico.
Otra materia importante regulada por el derecho internacional actual es la relativa al comercio internacional, a su expansin, liberalizacin y solucin de las controversias que ste pueda
suscitar, materia que adquiere un renovado impulso con el esEDIIORIAI

JURIDICA

DECHItl

80

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

tablecimiento a partir de 1995 de la Organizacin Mundial de


Comercio y con la celebracin de numerosos acuerdos regionales y bilaterales entre los Estados.
Como consecuencia de esta impresionante expansin que ha
tenido el derecho internacional, de la multiplicacin de los actores que participan en su gestacin y de la yuxtaposicin que
se ha ido produciendo en el tratamiento de ciertas materias, se
han generado distintas situaciones jurdicas internacionales respecto de un mismo asunto, las que pueden afectar la unidad del
derecho internacional. Es lo que se conoce como la "fragmentacin del derecho internacional", que actualmente por los riesgos que puede revestir est siendo considerada por la Comisin
de Derecho Internacional de Naciones Unidas.
No obstante esos riesgos, el derecho internacional ha continuado enriquecindose por la importancia que cada vez ms le
conceden los Estados en sus relaciones recprocas, la creciente
actividad de las distintas organizaciones internacionales, la jurisprudencia de los tribunales internacionales, especialmente la
Corte Internacional de Justicia, que en este ltimo periodo ha
cumplido una meritoria y abundante labor y por la intensificacin del proceso de codificacin y desarrollo progresivo del derecho internacional, en el cual a la Comisin de Derecho
Internacional le ha correspondido desempear un papel fundamental.

CORTE
SUPREMA
BIBLIOTECA
CHILE

81

IDITOR1AI

IURIDICA

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CAPTULO TERCERO

LAS F U E N T E S DEL D E R E C H O INTERNACIONAL

Sf'iciihi I
ASPECTOS GENERALES DE LAS FUENTES
DEL DERECHO INTERNACIONAL
39. Concepto de fuentes del derecho internacional
A los efectos de precisar lo que son las fuentes del derecho internacional, debe considerarse nicamente su acepcin formal.
En tal sentido, puede definrselas como los modos formales de
verificacin del derecho internacional; o, en otras palabras, las
fuentes son lo que puede ser invocado como "derecho aplicable" en una relacin o situacin jurdica.
Por lo tanto, por la expresin "fuentes del derecho internacional" debe entenderse la manifestacin externa, la constatacin del derecho internacional y no su fundamento o las causas
materiales que lo han originado.
Actualmente 1 el nico texto convencional de carcter general que enumera las fuentes del derecho internacional es el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
disposicin en la que se seala:

El artculo 7 de la Convencin XII de La Haya de l<-><)7 sobre Establecimiento


de una Corte Internacional de Presas - l a que nunca lleg a entrar en vigenciacontemplaba c o m o fuentes aplicables: la convencin, a falta de ella "las normas
de derecho internacional" y "si no hubiese reglas generalmente aceptadas"... "los
principios generales de justicia y de equidad".
83

MIN'IUR

! JRIDICA

DE C H I N

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

1. La Corte, cuya f u n c i n es d e c i d i r c o n f o r m e al d e r e c h o internacional las controversias q u e le s e a n s o m e t i d a s , d e b e r aplicar:


a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b ) L a c o s t u m b r e i n t e r n a c i o n a l c o m o p r u e b a d e u n a prctica generalmente aceptada c o m o derecho;
c ) Los p r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e d e r e c h o r e c o n o c i d o s p o r las naciones
civilizadas;
d) Las d e c i s i o n e s j u d i c i a l e s y las doctrinas de los publicistas de mayor c o m p e t e n c i a d e las distintas n a c i o n e s , c o m o m e d i o auxiliar
para la d e t e r m i n a c i n de las reglas de d e r e c h o , sin p e i j u i c i o de
l o d i s p u e s t o e n e l artculo 59.
2. La p r e s e n t e d i s p o s i c i n no restringe la facultad de la Corle para
d e c i d i r un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo c o n v i n i e r e n .

La disposicin transcrita cita, pues, las siguientes fuentes de


derecho internacional: 1) las convenciones internacionales; 2)
la costumbre internacional; 3) los principios generales de derecho; 4) las decisiones judiciales; 5) la doctrina de los publicistas
de mayor competencia, y 6) la equidad {ex aequo et bono) si las
partes convienen en aplicarla.
A las fiientes mencionadas por el artculo 38 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia, deben aadirse determinados actos
unilaterales de los Estados y ciertas resoluciones de algunas organizaciones internacionales, las que no fueron contempladas al momento de redactarse el Estatuto de la Corte, pero que bajo el actual
derecho internacional han adquirido importancia. Dichas fuentes
sern estudiadas en las secciones finales del presente captulo.
40. Clasificacin
Las fuentes de derecho internacional pueden clasificarse, en primer lugar, en autnomas y en auxiliares. Las primeras tienen
vigencia propia y pueden ser aplicadas por s mismas para resolver un asunto de derecho internacional, como es el caso de
las convenciones internacionales, la costumbre internacional, los
principios generales de derecho, la equidad y los actos unilaterales de los Estados. Las fuentes auxiliares, en cambio, tienen
por objeto ayudar a precisar el sentido y alcance de las fuentes
autnomas, situacin en la que se encuentran la jurisprudencia,
la doctrina y las resoluciones de organizaciones internacionales
declarativas de derecho.
EDITORIAL

IUR1DICA

DF( MUI

84

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

A su vez, las fuentes autnomas mencionadas en el artculo


38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia pueden clasificarse en principales -tratados y costumbres internacionalesy en subsidiarias, que es el caso de los principios generales de
derecho y la equidad, las que slo se aplican a falta de las fuentes principales.
Desde otro p u n t o de vista, las fuentes del derecho internacional pueden ser clasificadas en generales y en particulares, segn si ellas son aplicables a la generalidad de los Estados que componen la comunidad internacional o slo a un
nmero limitado de ellos. Las primeras comprenden las convenciones generales, la costumbre general, los principios generales de derecho, la jurisprudencia en cuanto la decisin
judicial contenga consideraciones que puedan tener una aplicacin general, la doctrina y las resoluciones generales de las
organizaciones internacionales. Por su parte, las fuentes particulares abarcan los tratados particulares, las costumbres regionales o locales, el acto jurisdiccional del tribunal, el cual
pasa a ser obligatorio nicamente para las partes litigantes,
las resoluciones internacionales que se refieren a determinados Estados y los actos unilaterales, los que siempre tendrn
el carcter de f u e n t e de derecho nicamente para los Estados que los han formulado.
4 \. Jerarqua
El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
establece un orden jerrquico de las fuentes de derecho internacional contempladas en dicha disposicin. De acuerdo a ese
orden, la Corte, en primer lugar, deber aplicar las convenciones generales o particulares de las que sean partes los Estados
litigantes. Por lo tanto, la primera fuente est constituida por
los tratados. A falta de stos, se aplica la costumbre internacional, en el caso de que exista una norma consuetudinaria que
permita resolver la controversia. De no mediar un tratado o una
costumbre, se deber recurrir a los principios generales de derecho reconocidos por las diferentes naciones.
Las otras fuentes mencionadas por el citado artculo 38 -las
decisiones judiciales y la doctrina- al asignrseles la funcin de
"medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho"
85

E D I T O R I A L

JURIDICA

[ H C H I U

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

no tienen por s solas un valor propio, ni siquiera subsidiario


con respecto a las fuentes autnomas.
La ordenacin jerrquica empleada por el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia responde a la necesidad de establecer
un criterio lgico que permita preferir la aplicacin de la norma
especial sobre la general. Sin embargo, hay veces en que no resulta posible la aplicacin rgida e inflexible de tal orden jerrquico.
Ello sucede especialmente con aquellas costumbres y aun con ciertos principios generales de derecho que expresan una norma imperativa de derecho internacional general, las que pueden llegar a
primar sobre un tratado e incluso dejarlo sin efecto.2 En todo caso,
por regla general, los tratados priman sobre la costumbre y sta respecto de los principios generales de derecho, los cuales slo poseen un valor de fuente subsidiaria del derecho internacional.
Cabe, por ltimo, determinar cul es el valor jerrquico de
las fuentes que no se encuentran mencionadas por el artculo
38, esto es, los actos unilaterales de los Estados y las resoluciones de las organizaciones internacionales. Puede sealarse a ese
respecto que los actos unilaterales, al ser una expresin formal
del consentimiento del Estado, tienen para ste un valor similar al del tratado en el caso de que el Estado no haya comprometido su voluntad mediante otro tratado.
En lo que concierne a las resoluciones de las organizaciones internacionales, deber distinguirse si ellas son obligatorias
para los Estados en virtud de que as lo ha dispuesto el tratado
constitutivo de la organizacin internacional o si la resolucin
tiene por objeto declarar la existencia o vigencia de un derecho.
En el primer caso, la fuente propiamente tal es el propio tratado, con lo cual el valor de la resolucin ser el de ste, y en el
segundo, en la medida en que la resolucin exprese una norma consuetudinaria o un principio general de derecho, su valor ser el de esas fuentes.
42. Los tratados
La primera fuente que contempla el artculo 38 del Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia son los tratados, bajo la deno- Este problema ser estudiado ms adelante con mayor detencin al tratar
el jus cogens. Vase Captulo Cuarto. Seccin VIII, N" 108 y Seccin IX, N" 117.
!

NIROIIAL

JURIDICA

NRCHIN

86

LAS F U E N T E S DEL DERECHO INTERNACIONAL

mnacin de "las convenciones internacionales, sean generales


o particulares que establecen reglas expresamente reconocidas
por los Estados litigantes".
La importancia de los tratados en el derecho internacional
es evidente dada la falta de un rgano centralizado dotado de
poderes legislativos, con lo cual esa funcin ha debido tener que
ser suplida por el acuerdo de las voluntades de los propios destinatarios de la norma jurdica.
De ese modo, los tratados permiten a los Estados y a los otros
sujetos del derecho internacional establecer las reglas que ellos
consideren oportunas v precisar con mayor exactitud el contenido de sus derechos v obligaciones.
A la vez, la notable multiplicacin de las relaciones internacionales en todos los campos ha trado como consecuencia un
creciente aumento de los tratados, con lo cual el mayor nmero de las normas jurdico-internacionales se encuentran en la
actualidad contenidas precisamente en tratados.
Por su especial importancia, todo un captulo ser destinado ms adelante al estudio de los tratados.
Seccin II
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
43. Nociones generales
La segunda fuente que reconoce el artculo 38 del Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia es la "costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como
derecho".
A pesar de que la tendencia actual es ir cristalizando en convenciones generales las prcticas y normas consuetudinarias, todava importantes materias del derecho internacional pblico
continan rigindose exclusivamente por la costumbre internacional.
Si bien la costumbre ofrece el inconveniente de su imprecisin, ella tiene la ventaja de su mayor flexibilidad que la capacita para evolucionar conjuntamente con la realidad internacional,
adaptndose as a las nuevas situaciones que van surgiendo. De
87

[PITOKIAL JURIDICA DE CHIN

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ah que si una costumbre no respondiera a las exigencias de esas


nuevas situaciones, caera en desuso y dejara de ser jurdicamente obligatoria, al no ser ms una "prctica generalmente aceptada como derecho".
Conviene aclarar que la costumbre en el derecho internacional no es necesariamente sinnima de derecho "no escrito",
ya que una costumbre, como se estudiar ms adelante, tambin
puede constar en una resolucin de la Asamblea General de
Naciones Unidas o en una convencin que no haya entrado en
vigencia o incluso ser invocada, como tal, para un Estado no ratificante de un tratado.
La costumbre para que sea fuente formal del derecho internacional requiere la concurrencia de dos elementos: a) un elemento material, y b) un elemento psicolgico, los que se estudiarn a continuacin.
44. El elemento material
Este elemento est constituido por la repeticin de hechos. La
observancia por parte de los Estados de prcticas en un mismo
sentido, de manera continua y generalizada, es lo que genera,
en primer trmino, una costumbre internacional.
Tales prcticas deben tener una aplicacin continua en el
tiempo o, como lo ha afirmado la Corte Internacional de Justicia, ellas deben basarse en "un uso c o n s t a n t e . 3 ya que la formacin de la costumbre requiere del transcurso de un cierto
lapso de tiempo para que pueda constituirse como tal. Sin embargo, cabe observar que ciertas prcticas pueden dar origen a
una costumbre al cabo de un perodo relativamente corto. As
ha sucedido, por ejemplo, con el surgimiento de la plataforma
continental o la zona econmica exclusiva, como espacios martimos o con las normas relativas a la exploracin y utilizacin
del espacio ultraterrestre, las que se formaron durante un breve perodo de tiempo.
El elemento material supone tambin una generalidad de la
aplicacin de la norma consuetudinaria en el espacio, toda vez
que se trata de prcticas comunes a diversos Estados. El grado
1

ICJ. Caso del asilo entre Colombia v Per. Reports. 1950. Pg. 266.

EDITORIAL

JURIDICA

DECHIU

88

1.AS KL'ENTES DEL DERECHO INTERNA IONAL

de generalidad requerido depender de la amplitud territorial


-universal, regional o local- que se le atribuya a la norma consuetudinaria.
No obstante, debe sealarse que no es necesario que los Estados hayan manifestado expresamente su reconocimiento o
conformidad con la norma consuetudinaria, siendo suficiente,
como lo ha expresado la Corte Internacional de Justicia, "que
los Estados adecen su conducta de una manera general a la
existencia de esa regla consuetudinaria y que los Estados traten
los comportamientos que no se ajusten a la regla en cuestin
como una violacin a sta y no como una expresin de reconocimiento como una regla consuetudinaria". 4 Tampoco en las cost u m b r e s u n i v e r s a l e s se r e q u i e r e u n a u n a n i m i d a d en su
observancia, siendo suficiente al respecto una aceptacin generalizada por la comunidad internacional en su conjunto.
45. El elemento psicolgico
La sola repeticin de hechos no basta para establecer una costumbre internacional. Es necesario, adems, que los Estados estn convencidos de que al realizar un d e t e r m i n a d o acto o
abstencin ejercen un derecho o se conforman a una obligacin,
esto es, que se encuentran ante una norma jurdicamente obligatoria. Este elemento psicolgico, conocido como la opiniojuris sive necessitatis - o simplemente opimo uns- es el que junto con
el elemento material viene a conferirle el carcter de norma de
derecho a la costumbre internacional y el que la distingue de la
mera cortesa internacional.
La necesidad de este elemento psicolgico ha sido ampliamente reconocida por la doctrina y la jurisprudencia internacional. As, la Corte Internacional de Justicia en su sentencia
sobre los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, declar:
No solamente los actos considerados s u p o n e n una prctica constante, sino que a d e m s ellos d e b e n ser tales o realizarse de tal manera
q u e d e m u e s t r e n la c o n v i c c i n de q u e esa prctica es considerada

K;j. Caso de las actividades militares y paramili tares en y contra de Nicaragua. Reports. 1986. Par. 98.
89

11 > ioki-M 11 K I DC.'A . ! ; m i I

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

c o m o obligatoria p o r u n a n o r m a j u r d i c a v i g e n t e q u e as l o establezca. La n e c e s i d a d de tal c o n v i c c i n , e s t o es, la e x i s t e n c i a de un elem e n t o subjetivo, est i m p l c i t a en el c o n c e p t o de opinio juris sive
necessitatis. Los Estados i n t e r e s a d o s , p o r lo tanto, d e b e n t e n e r el conv e n c i m i e n t o d e q u e c u m p l e n c o n l o q u e ellos c o n s i d e r a n q u e e s una
o b l i g a c i n jurdica.''

46. Fundamento de la costumbre


El problema del fundamento de la costumbre internacional no
es, en esencia, diferente al del fundamento del derecho internacional todo.
Ya anteriormente se estudi cmo para los voluntaristas la
costumbre no es sino un acuerdo tcito entre los Estados. Esta
explicacin, cuyo origen se remonta a Grocio, prevaleci durante
mucho tiempo; pero ella hoy da resulta inaceptable al contradecir la naturaleza de la norma consuetudinaria y la realidad internacional misma. En efecto, si la costumbre es "una prctica
generalmente aceptada como derecho", su validez no depende
del consentimiento particular del Estado contra el cual ella se
invoca, sino meramente de que exista una prctica que responda a una general aceptacin por parte de la comunidad internacional, independientemente de la manifestacin, expresa o
tcita, de la voluntad por parte de aquel Estado. Si la costumbre fuese un acuerdo tcito, le bastara a un Estado aducir que
nunca ha consentido en ella para desligarse de toda obligacin
internacional de origen consuetudinario.
Por lo dems, la realidad internacional demuestra que los
Estados que no han participado en la formacin de una costumbre y que, por lo tanto, no han podido otorgar su acuerdo
tcito, como sucede con los nuevos Estados, muchas veces no
tienen inconvenientes en acatarla como derecho vigente cuando esa costumbre se encuentra suficientemente consolidada y
responde efectivamente a las exigencias de la vida internacional.
En la actualidad, la doctrina prevaleciente, sin desconocer
el papel que juega la voluntad de los Estados en la formacin

' ICJ R e p o r t s . 1969. Pg. 44.

IURIDICA

o e c h i i f

90

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL.

de la costumbre, hace radicar su fundamento en las exigencias


de la vida internacional. Los Estados, persuadidos de ese hecho
social, al comprobar su existencia, la recogen y la observan como
derecho vigente.
47. Clases de costumbres
De acuerdo a su amplitud territorial, se suele clasificar a las costumbres en universales y regionales.
Las costumbres universales o generales son aquellas que son
aplicables a todos los Estados. Este tipo de costumbres requiere
de una aceptacin generalizada por parte de la comunidad internacional en su conjunto.
Las costumbres regionales o particulares son aquellas aplicables a un grupo de Estados con caractersticas propias que,
por lo general, pertenecen a una misma regin geogrfica. Ha
sido especialmente en Amrica Latina donde ms se ha desarrollado un derecho consuetudinario regional, mediante la
creacin de normas e instituciones propias de los Estados latinoamericanos. Un caso tpico a ese respecto es el del asilo diplomtico.
Se ha discutido si es posible la existencia de una costumbre
limitada slo a dos Estados. Parecieran no existir inconvenientes en aceptar tales costumbres bilaterales, cuando ellas renan
los elementos constitutivos propios de toda costumbre. As lo ha
reconocido la Corte Internacional de Justicia en el asunto del
derecho de paso por territorio indio. En ese caso se discuti si
Portugal, en aquel entonces titular de la soberana sobre el establecimiento costero de Damao y sobre los enclaves de Dadra
y Nager-Aveil, poda ejercer a su favor un derecho de paso entre sus dos enclaves y entre stos y Damao. Uno de los principales fundamentos invocados por Portugal consista en la existencia
de una costumbre bilateral. La India, en cambio, sostena la imposibilidad jurdica de una costumbre bilateral. En su sentencia, la Corte declar:
S e o b j e t a p o r parte d e l a I n d i a q u e n i n g u n a c o s t u m b r e local p u e d e
e s t a b l e c e r s e e n t r e s l o d o s Estados. E s difcil ver p o r q u e l n m e r o
d e E s t a d o s e n t r e los q u e p u e d a e s t a b l e c e r s e u n a c o s t u m b r e local sobre l a b a s e d e u n a prctica p r o l o n g a d a d e b a n e c e s a r i a m e n t e ser mayor a d o s . La C o r t e no ve r a z n para q u e u n a prctica c o n t i n u a y
91

editorial JURIDICA i> < IINF

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

a c e p t a d a e n t r e d o s Estados c o m o reguladora de sus relaciones no pueda ser la base de d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s e n t r e e s o s d o s Estados. fi

48. Formacin de la norma consuetudinaria


La costumbre se forma por los precedentes sentados por los actos de los rganos estatales e interestatales que tienen injerencia en las relaciones internacionales.
Los actos estatales que pueden contribuir a formar una costumbre pueden provenir tanto de los rganos ejecutivos, legislativos o judiciales de un Estado.
Normalmente, en el establecimiento de precedentes, son ms
frecuentes los actos emanados de los Poderes Ejecutivos, ya que
stos tienen a su cargo la conduccin de las relaciones internacionales. As, la correspondencia diplomtica, las instrucciones
a agentes diplomticos y consulares, las declaraciones formuladas en conferencias u organizaciones diplomticas, las respuestas a cuestionarios enviados para trabajos de codificacin, etc.,
junto con denotar una actitud de los gobiernos frente a determinadas materias de derecho internacional, crean ios precedentes necesarios para que una prctica pueda llegar a establecerse
como norma consuetudinaria.
Tambin una costumbre puede originarse por las leyes concordantes de diversos Estados. As, por ejemplo, la norma, hoy
consagrada en la Convencin sobre el Derecho del Mar, segn
la cual el Estado ribereo tiene derecho a extender su jurisdiccin martima hasta 200 millas marinas, comenz a formarse
como norma consuetudinaria mediante la promulgacin de leyes nacionales similares de varios pases latinoamericanos.
Asimismo, las sentencias de los tribunales nacionales, cuando aplican o interpretan asuntos de derecho internacional en
un mismo sentido, establecen precedentes que pueden llegar a
hacer surgir una norma consuetudinaria.
Adems de la elaboracin del derecho consuetudinario internacional por actos de los rganos estatales, la costumbre puede constituirse por actos emanados de varios Estados o de
rganos interestatales. Especialmente tienen influencia en la for-

fi

ICJ Report. 1960. Pg. 39.

I DITOR1AI

JURIDICA

LH < H I U

92

I-AS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

mulacin del derecho consuetudinario los tratados, las resoluciones de las organizaciones internacionales y las decisiones de
tribunales internacionales.
Nada obsta a que un tratado llegue a ser constitutivo de una
costumbre. De ese modo el tratado regira como derecho convencional para los Estados que son parte de l y como derecho
consuetudinario para quienes no lo son. Esta posibilidad ha sido
prevista por el artculo 38 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, el cual admite que
U n a n o r m a e n u n c i a d a e n u n t r a t a d o l l e g u e a ser o b l i g a t o r i a para u n
tercer E s t a d o c o m o n o r m a c o n s u e t u d i n a r i a d e d e r e c h o i n t e r n a c i o nal r e c o n o c i d a c o m o tal.

Los tratados generales que expresan el derecho existente


pueden, en ciertos casos, ser considerados como derecho consuetudinario respecto de los Estados para los cuales el tratado
no ha entrado en vigor. La Corte Internacional de Justicia, por
ejemplo, ha declarado que algunas de las disposiciones de la propia Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados constituyen una codificacin del derecho consuetudinario existente.7
Sin embargo, debe observarse que las disposiciones del tratado para que sean consideradas una norma consuetudinaria,
deben estar avaladas por otros antecedentes y, en todo caso, no
estar contradichas por prcticas diferentes. La misma Corte Internacional de Justicia, en los asuntos de la plataforma continental del Mar del Norte, si bien reconoci que varios de los
artculos de la Convencin de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental expresaban el derecho consuetudinario existente, neg, en cambio, que la regla para delimitar plataformas
continentales entre pases con costas opuestas que se encuentra en el artculo 6, inciso 2o, de dicha Convencin fuese oponible a Alemania, que no era parte de la Convencin, pues tal regla

As lo ha declarado en su Opinin Consultiva sobre las consecuencias jurdicas para los Estados de la presencia continua de Sudfrica en Namibia, no obstante la Resolucin 276 (1970) del Consejo de Seguridad. Reports. 1971. Pg. 46;
en el caso de la competencia en materia de pesqueras entre Gran Bretaa e Islandia. Reports. 1973. Pg. 21, y en el caso del Proyecto Gabcikovo-Nagymaros
entre Hungra y Eslovaquia, ICJ Reports. 1997. Pg. 19. Par. 36.
93

EDITORIAL

JURIDICA

Df C H I L E

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

no haba adquirido el carcter de una costumbre internacional.*


En cambio, si la norma convencional est conformada por la
prctica y la legislacin de los Estados, ella resulta aplicable como
derecho consuetudinario, como lo reconoci la Corte Internacional de Justicia en el litigio entre El Salvador y Honduras, en
el que sostuvo que las normas consuetudinarias sobre la plataforma continental y la zona econmica exclusiva son "emanaciones de las ltimas y pocas dcadas". 9
Por su parte, ciertos tratados particulares pueden establecer
precedentes que contribuyan a la formacin de una costumbre
internacional, en los casos en que dichos tratados habitualmente contengan estipulaciones similares respecto a una misma materia, reflejando de ese modo una conviccin jurdica comn.
As, casi todos los tratados de extradicin contienen una clusula impidiendo la extradicin de las personas acusadas de delitos polticos. De plantearse, entre Estados que no se encuentran
vinculados por un tratado especfico sobre la materia, la extradicin de una persona acusada de delitos polticos, podra aducirse, sobre la base de otros tratados de extradicin, que existe
una norma consuetudinaria que considera improcedente la extradicin por delitos polticos.
Ciertas resoluciones de organizaciones internacionales, como
aquellas emanadas de la Asamblea General de las Naciones Unidas en las que se declara la vigencia de una norma jurdica, pueden tambin establecer precedentes constitutivos de una costumbre internacional. Incluso a algunas de estas resoluciones se les
podra calificar de formativas de una "costumbre revolucionaria", como ya en 1947 lo observaba Joseph Kunz10 al establecerse mediante ellas una norma consuetudinaria por una decisin
de un rgano representativo de la comunidad internacional. As
ha sucedido, entre muchas otras ms, por ejemplo, con la Resolucin N 1514 (XV) relativa a la concesin de la independencia de los pases y pueblos coloniales, la que otorg al proceso
de descolonizacin, que estaba comenzando a producirse, un
carcter incontrovertible.
s

ICJ Reports. 1969. Pg. 28.


ICJ Reports. 1992. Pg. 106.
J. Kunz. "Revolutionarv creation of norms in International Law ", AJIL. Vol.
XLI - V 1. 1947. Pgs. 119-120.

i n i T O R l A L

JURIDICA

D E C H I L l

94

LAS FUENTES DEL DERE< :HO INTERNACIONAL

Finalmente, es necesario recordar el importantsimo lugar que


ocupan las decisiones de los tribunales internacionales, especialmente las sentencias de la Corte Internacional de Justicia, en la
formacin del derecho consuetudinario. Ms tarde, al analizar la
jurisprudencia internacional como fuente auxiliar del derecho
internacional, se estudiar cmo las decisiones de estos tribunales ordinariamente trascienden sus relativos efectos formales y
pueden llegar a cristalizar una norma consuetudinaria.
49. Prueba de la costumbre
La existencia de una norma consuetudinaria se demuestra por
la efectiva concurrencia de sus elementos constitutivos, el material y el psicolgico.
Con respecto al elemento material ser necesario demostrar
que existen los precedentes suficientes - d e aquellos estudiados
en el proceso de formacin de la costumbre- que evidencian
que la norma consuetudinaria responde a Lina prctica generalmente aceptada como derecho.
El elemento psicolgico, dada su subjetividad, es de ms difcil demostracin. Para su determinacin habr que recurrir a
todas las circunstancias pertinentes en que la "opimo jaris" se haya
podido manifestar. Particularmente, la parte que i moca una norma consuetudinaria deber demostrar que la otra parte, mediante sus actos o abstenciones, ha manifestado su aquiescencia con
respecto a dicha norma; o, por el contrario, si una parte alega
que la norma no le es aplicable, deber probar que se ha opuesto
a ella en el perodo de su formacin.
El onus probandi, cuando se trata de demostrar la existencia
de una norma consuetudinaria, corresponder a la parte que
invoca tal norma. A ese respecto, la Corte Internacional de Justicia ha sealado:
La parte q u e invoca u n a c o s t u m b r e de esta naturaleza deber probar
que se ha constituido de tal m a n e r a que se ha h e c h o obligatoria para
la otra parte. 11

ICJ Reports. 1950. Pg. 276.


95

I K I D R ' A ni < m i !

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

50. La codificacin del derecho consuetudinario


El principal inconveniente que presenta el derecho consuetudinario es su falta de precisin. De ah que los Estados hayan
sentido la preocupacin de consignar por escrito y de una manera sistemtica las normas consuetudinarias.
La conveniencia de codificar el derecho consuetudinario se
ha ido haciendo ms evidente en la medida en que se han intensificado las relaciones internacionales, las que exigen una regulacin ms precisa de las normas jurdicas aplicables a las
mismas.
La idea de una codificacin general del derecho internadonal surgi a fines del siglo XVIII, siendo el filsofo y jurista britnico Jeremas Bentham el primero en plantearla; sin embargo,
los primeros esfuerzos en lo que concierne a una codificacin
del derecho internacional pblico tuvieron un carcter privado
o no oficial y su valor, aunque en algunos casos cientficamente
meritorio, no pas ms all de los puntos de vista personales de
sus autores.12 Junto a esos intentos de codificacin, algunas instituciones cientficas, como el Instituto de Derecho Internacional, la International Law Association o la Escuela de Derecho
de Harvard, tambin han formulado proyectos de codificacin
respecto a diversas materias de derecho internacional.
El primer instrumento objeto de una codificacin oficial,
emprendida por los propios Estados, se encuentra en la reglamentacin del rango de los agentes diplomticos efectuada por
el Congreso de Viena de 1815. A sta siguieron otras convenciones, entre las cuales merece recordarse la Declaracin de Pars
de 1856 sobre la guerra martima. Ms tarde, los Convenios de
La Haya de 1899 y 1907 codificaron, entre otras materias, las reglas sobre el derecho de guerra, la neutralidad y la solucin pacfica a las controversias internacionales. Durante la poca de
12

Entre esas codificaciones privadas es necesario recordar las emprendidas


por el espaol Esteban Ferrater (Cdigo de Derecho Internacional Madrid. 1843); el
austraco Alfons von Domin-Petruschveez (Prs d'un code de droit international
Leipzig. 1861); el suizo Joham C. Blunstchli {Le droit International Codifii. Pars.
1886); el norteamericano David Dudley Field (Draft Quilines of an International Code.
New York. 1872); el italiano Pasquale Fiore (II diritto internazionalee codifcalo e la
sua sancione giuridica. Torino); y el brasileo Epitacio Pessoa (Prvjecto de Cdigo de
Dtreito Internacional Pblico. Ro de Janeiro. 1911).
EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

96

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

la Sociedad de las Naciones, los esfuerzos que se hicieron para


proseguir con la codificacin del derecho de paz no tuvieron
xito. La Conferencia de La Haya de 1930, convocada con ese
propsito y destinada especialmente a codificar las normas relativas al mar territorial, la nacionalidad v la responsabilidad internacional de los Estados, no produjo los resultados esperados.
En cambio, en Amrica las (Conferencias Panamericanas, que
vinieron celebrndose a partir de 1889, lograron adoptar varias
convenciones sobre importantes materias del derecho internacional pblico y privado. Las ms fructferas en ese sentido fueron la 6a y la T Conferencia Panamericana celebradas en La
Habana en 1928 y en Montevideo en 1933, respectivamente. Entre las convenciones adoptadas por dichas conferencias conviene recordar las que se refieren a la condicin de los extranjeros,
al derecho internacional privado (Cdigo de Bustamante), los
agentes diplomticos, los cnsules, los tratados, el asilo, los derechos y deberes de los Estados en caso de guerra civil, la neutralidad martima y la extradicin.
Bajo la Carta de la Organizacin de Estados Americanos de
1948 y sus posteriores modificaciones, el sistema interamericano ha continuado con la labor de codificar el derecho internacional. De acuerdo al artculo 99 de la Carta de la OEA, el
rgano encargado de esa funcin es el Comit Jurdico Interamericano, aunque sus funciones son ms vastas que la sola codificacin y desarrollo progresivo del derecho internacional. El
Comit tiene su sede en Ro de Janeiro y se encuentra integrado por once juristas que representan al conjunto de los Estados
miembros de la OEA. Importantes dictmenes o proyectos de
convenciones, destinados a ser conocidos por la Asamblea General de la OEA o por Conferencias Especializadas, han surgido de dicho Comit.
Por su parte, las Naciones Unidas han impulsado decididamente la codificacin del Derecho Internacional. De acuerdo
al inciso b) del prrafo 2 del artculo 13 de su Carta, la Asamblea General deber promover estudios o hacer recomendaciones para el desarrollo progresivo del derecho internacional y su
codificacin. Esta funcin la ejerce la Asamblea General directamente, o a travs de la Comisin de Derecho Internacional
((:DI), rgano subsidiario de la Asamblea creado en el ao 1948,
97

h)MOu.\[ lURIrilCA i'i t.Hiit:

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

con sede en Ginebra e integrado en la actualidad por treinta y


cuatro juristas que representan los principales sistemas jurdicos
del mundo. Los trabajos realizados por esa Comisin han servido de base a convenciones adoptadas por la propia Asamblea
General o por Conferencias Internacionales reunidas bajo los
auspicios de las Naciones Unidas. Es el caso, entre otras, de la
Convencin de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomticas;
de la Convencin de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares; la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los
Tratados; la Convencin de Nueva York de 1970 sobre Misiones
Especiales; la Convencin de Viena de 1975 sobre Represeatacin de los Estados en sus relaciones con las Organizaciones Internacionales o e n t r e Organizaciones Internacionales; la
Convencin de Viena de 1983 sobre la sucesin de Estados en
materia de Bienes, Archivos y Deudas del Estado; la Convencin
de Viena de 1986 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales; la Convencin de Nueva
York sobre el Derecho de los Usos de los Cursos de Aguas Internacionales para Fines Distintos de la Navegacin de 1997; la Convencin de Roma de 1998, que estableci el Estatuto de la Corte
Penal Internacional; v la Convencin de Naciones Unidas de
2004 sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de
sus Bienes.
Tambin, la Comisin puede aprobar proyectos de Declaracin o de artculos que no necesariamente concluyen en
una Convencin, como es el caso del proyecto de Declaracin
sobre la nacionalidad de las personas naturales en relacin
con la suc esin de Estados de 1999; de los proyectos de artculos adoptados en 2001 sobre responsabilidad internacional de
los Estados por hechos internacionalmente ilcitos y sobre prevencin del dao transfronterizo por actividades peligrosas.
En 2006 la CDI adopta un proyecto sobre el derecho de la
proteccin diplomtica y otro sobre actos unilaterales de los
Estados.
Actualmente, la Comisin de Derecho Internacional se encuentra examinando para su codificacin y desarrollo progresivo, entre otros temas, el de las reservas a los tratados internacionales; la responsabilidad de las organizaciones internacionales; los recursos naturales compartidos; la expulsin de
J U R I D I C A di i MU

98

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

extranjeros; la regla "aut dedere aut judicar"; los efectos de los


conflictos armados en los tratados internacionales; y los riesgos resultantes de la fragmentacin del derecho internacional.
Tambin la Asamblea General de las Naciones Unidas puede
confiar la codificacin y el desarrollo progresivo de determinadas materias del derecho internacional a un rgano ad hoc creado con ese especfico propsito, como ocurri con la Tercera
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
Los rganos encargados de la codificacin del derecho internacional no se limitan slo a recoger las prcticas consuetudinarias que expresan el derecho vigente {ex lata), sino, a la vez,
asumen la tarea de desarrollarlo progresivamente mediante su
reelaboracin o la formulacin de nuevas reglas que permitan,
segn el caso, su adecuacin a las transformaciones que se van
operando en las relaciones internacionales o suplir las lagunas
jurdicas existentes (legeferenda). n

Seccin III
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
51.

Naturaleza jurdica

Adems de las convenciones y la costumbre, el artculo 38 del


Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en su prrafo 1
inciso c), reconoce como f u e n t e de derecho internacional a
"los principios generales de d e r e c h o reconocidos por las na-

13

La distincin entre "desarrollo progresivo" y "codificacin" no resulta, a


veces, fcil. De ah que el artculo 15 del Estatuto de la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas las haya diferenciado slo por "comodidad".
Seala esa disposicin: "en los artculos siguientes la expresin desarrollo progresivo del derecho internacional es utilizada, por comodidad, para designar la elaboracin de proyectos de convencin sobre temas que no hayan sido regulados
por el derecho internacional o respecto a los cuales los Estados no hayan aplicado, en la prctica, normas suficientemente desarrolladas. Del mismo modo, la expresin codificacin del derecho internacional se emplea, por comodidad, para
designar la ms precisa formulacin y la sistematizacin de las normas de derecho internacional en materias en las que ya exista amplia prctica de los Estados
as como precedentes y doctrinas".

99

EDITOFUAL

JURIDICA

NC C H I L E

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ciones civilizadas". Al redactarse el Estatuto de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional, predecesora de la actual Corte Internacional de Justicia, se incluy esta fuente de
derecho al objeto de solucionar aquellos casos en que ni un
tratado o una costumbre proporcionasen los elementos o criterios para resolver una determinada situacin jurdica. De ese
modo, los principios generales de derecho podan llegar a suplir las lagunas existentes en el derecho convencional o consuetudinario.
Aunque estos principios constituyen una fuente subsidiaria,
tienen un indudable carcter autnomo, desde el momento-en
que poseen una vigencia propia y han sido mencionados separada y explcitamente por el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
A la vez, los principios generales de derecho reconocidos
por las distintas naciones forman parte integrante del ordenamiento jurdico positivo internacional, sin que se les pueda confundir con el derecho natural o con la equidad. El hecho de
tratarse de principios "reconocidos" descarta esa posible identificacin.
La exigencia del artculo 38 de que se trate de principios
reconocidos por "las naciones civilizadas", tiene una evidente connotacin colonialista, hoy superada, y constituye, por
lo mismo, una tautologa, ya que a la luz de la igualdad jurdica entre los Estados que reconocen el actual derecho internacional no se concibe que hayan Estados que formando parte de la c o m u n i d a d i n t e r n a c i o n a l no sean "naciones
civilizadas".
Lo que le confiere a esta fuente de derecho internacional
su carcter de tal es el reconocimiento que hacen los Estados,
ya sea en sus respectivos ordenamientos jurdicos internos o en
sus relaciones internacionales, de ciertas normas bsicas o fundamentales, las que pueden llegar a ser aplicables a una determinada relacin jurdica internacional.
El contenido, pues, de los principios generales de derecho
es doble. Estos comprenden tanto los principios jurdicos que
son comunes a las distintas legislaciones nacionales como a aquellos principios propios del derecho internacional.

i ni i'oriai J U R I D I C A ni c m i i

100

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

52.

Los principios generales provenientes del derecho interno

En primer lugar, los principios generales de derecho pueden


constituir una fuente de derecho internacional cuando ellos sean
comunes a los sistemas jurdicos de los diversos Estados. Se trata en este caso de normas bsicas o esenciales que se encuentran incorporadas en todos los ordenamientos jurdicos internos
y que pueden ser adaptables a situaciones propias del derecho
internacional, lo que explica su recepcin por parte de ste.
La gran mayora de estos principios provienen del derecho
civil o del derecho procesal civil de los diferentes Estados. Como
ejemplo de estos principios pueden citarse la obligacin de reparar el dao causado; el principio del abuso del derecho; la
eximente de fuerza mayor; el rechazo al enriquecimiento injusto o sin causa; la autoridad de la cosa juzgada; la excepcin de
litis pendencia, etc.
Mediante el mtodo del estudio del derecho comparado se
comprueba si estos principios poseen la generalidad necesaria
para que puedan convertirse en una fuente de derecho internacional.
La jurisprudencia internacional, en reiteradas ocasiones, ha
sealado qtie estos principios contenidos en los distintos sistemas jurdicos constituyen reglas positivas de derecho internacional, pudiendo su aplicacin ser extensiva a materias propias de
este ordenamiento jurdico.
53. Los principios generales del derecho internacional
Dentro de la fuente constituida por los "principios generales de
derecho" pueden tambin incluirse algunos principios inherentes a la estructura de la comunidad internacional o a las relaciones entre los Estados. Estos principios, propios del derecho
internacional, constituyen, pues, presupuestos bsicos de sus
normas.
Los principios generales de derecho internacional no deben
ser confundidos con las normas consuetudinarias, no obstante
que, a veces, no resulta fcil distinguirlos de una costumbre internacional. Su diferencia con sta radica en el carcter fundamental y necesario que presentan y su reconocimiento surge por
ello de la naturaleza propia del derecho internacional a travs
101

f DITOR.IAL

JURIDICA

DI l

HUI

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

de un proceso de induccin lgica, sin que, como en la costumbre, se requiera demostrar la existencia de previos precedentes.
Entre estos principios de derecho internacional cabe sealar aqul segn el cual los tratados prevalecen sobre las leyes internas en el plano internacional; el que un Estado no pueda
invocar su propia legislacin para dejar de cumplir una obligacin internacional; el principio de que los cambios en un Estado no alteran las obligaciones internacionales de ste; el de la
libertad de las comunicaciones martimas; el de la autodeterminacin de los pueblos; el de la no-intervencin de un Estado en
los asuntos de otro; el de que todo Estado deba respetar Ios-derechos humanos fundamentales, etc.
La jurisprudencia internacional ha reconocido plenamente
la vigencia de estos principios de derecho internacional. As, la
antigua Corte Permanente de Justicia Internacional declar:
E s u n p r i n c i p i o g e n e r a l m e n t e r e c o n o c i d o d e l D e r e c h o d e G e n t e s que
e n las r e l a c i o n e s e n t r e las partes d e u n tratado, las d i s p o s i c i o n e s d e
u n a ley i n t e r n a n o p u e d e n p r e v a l e c e r s o b r e l a d e u n t r a t a d o . H

Y, en otra sentencia, la Corte Permanente afirm:


E s u n p r i n c i p i o g e n e r a l m e n t e a d m i t i d o e l q u e u n Estado n o pueda
i n v o c a r r e s p e c t o a o t r o E s t a d o su p r o p i a C o n s t i t u c i n p a r a desvincularse d e u n a o b l i g a c i n i n t e r n a c i o n a l . 1 5

Igualmente, la jurisprudencia de la actual Corte Internacional de Justicia ha invocado en varias oportunidades la existencia de estos principios de derecho internacional. Es interesante
analizar a este respecto la evolucin seguida por la Corte. En el
asunto del Canal de Corf, seal que las obligaciones que le
correspondan a Albania:
N o t i e n e n s u f u n d a m e n t o e n l a ( i o n v e n c i n VIII d e L a H a y a d e 1907,
l a q u e e s a p l i c a b l e e n t i e m p o s d e g u e r r a , s i n o e n c i e r t o s principios
g e n e r a l e s b i e n r e c o n o c i d o s , tales c o m o las c o n s i d e r a c i o n e s e l e m e n tales d e h u m a n i d a d , m s a b s o l u t a a n e n t i e m p o s d e paz q u e d e guerra, el p r i n c i p i o de la libertad de las c o m u n i c a c i o n e s m a r t i m a s y la
o b l i g a c i n d e t o d o E s t a d o d e n o p e r m i t i r q u e s u territorio sea utiliz a d o p a r a a c t o s c o n t r a r i o s a l o s d e r e c h o s de o t r o s Estados. 1 6
N

Serie B. Niim. 17. Pg. 38.


" Serie A-B. \ m . 44. Pg. 24.
"' ICJ Reports. 1949. Pg. 22.
DITORIAL

JURIDICA

DECHIII

102

LAS FULNTES DEL DERECHO INTERNACION AI

En su opinin consultiva relativa a las reservas a la Convencin sobre Genocidio, convencin esta inspirada en el rechazo
a los horrores causados por el rgimen nacionalsocialista alemn,
la Corte puso de manifiesto la existencia de ciertos principios
de derecho internacional que exigan el respeto a los derechos
humanos fundamentales, declarando en una parte:
Los principios q u e se e n c u e n t r a n en la base de la Convencin son principios r e c o n o c i d o s p o r las n a c i o n e s civilizadas c o m o obligatorios para
los Estados, a u n q u e no exista un vnculo c o n v e n c i o n a l entre ellos. 17

La Corte tambin ha declarado que constituve un principio


de derecho internacional el que un Estado no pueda ser obligado a recurrir a un arbitraje. 18
Asimismo, la Corte pudo haber tenido ocasin de aplicar estos principios de derecho internacional en el asunto sobre Africa Sudoccidental; pero, en una aberrante sentencia, que ha sido
duramente criticada, neg (por siete votos contra siete, habiendo tenido que decidir su Presidente) que Etiopa y Liberia tuviesen un inters jurdico para accionar en contra de Sudfrica.
Sin embargo, la mayora de los siete jueces disidentes hicieron
referencias a principios generales de derecho que impedan, segn ellos, que Sudfrica continuase administrando el mandato
sobre el territorio de frica Sudoccidental. Entre esos votos disidentes merece destacarse el del juez japons Kotaro Tanaka,
para quien la aplicacin del apartheid por parte de Sudfrica
constituye un acto contrario al derecho internacional al violar,
entre otras normas, un principio general propio de este ordenamiento jurdico que prohibe a los Estados efectuar discriminaciones raciales.
La Corte, en decisiones posteriores, ha invocado tambin esta
clase de principios para fundamentar una obligacin internacional. As en el asunto de los Ensayos Nucleares entre Australia y
Nueva Zelanda, por una parte, y Francia, por otra, la Corte expres:
17

ICJ Reports. 1951. Pg. 23.


Caso Ambatielos. ICJ Reports. 1953. Pg.19. Caso del oro acuado. IC|
Reports. 1954. Pg. 32.
El voto del juez Tanaka puede verse en ICJ Reports 1966. Pgs.
y siguientes.

103

H.ITORIAL )UR1I

\ 'HUI

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Uno de los principios bsicos que rigen la creacin y ejecucin de


las obligaciones jurdicas, cualquiera que sea su fuente, es el principio de la buena fe. La confianza es inherente a la cooperacin internacional, particularmente en una poca cuando esta cooperacin en
muchos campos ha llegado a ser esencial.

Cabe, por ltimo, sealar que actualmente la gran mayora


de los principios bsicos de derecho internacional han sido incorporados a tratados tan fundamentales como las Cartas de las
Naciones Unidas o de la OEA, o han sido recogidos por numerosas resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, las que han declarado su vigencia como tales. Entre dichas
resoluciones, por su importancia y generalidad, merece citarse
especialmente la Resolucin N 2625 (XXV), de 24 de octubre
de 1970, intitulada "Declaracin sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la
cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de
las Naciones Unidas", en la que se proclaman como "Principios
bsicos de Derecho Internacional" los siguientes:
a) El principio de que los Estados, en sus relaciones internacionales,
se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra
la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los propsitos de
las Naciones Unidas;
b) El principio de que los Estados arreglarn sus controversias internacionales por medio pacficos de tal manera que no se pongan
en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia;
c) La obligacin de no intervenir en los asuntos que son de la jurisdiccin interna de los Estados, de conformidad con la Carta;
d) La obligacin de los Estados de cooperar entre s, conforme a la Carta;
e) El principio de la igualdad de derecho y la libre determinacin de
los pueblos;
f) El principio de la igualdad soberana de los Estados, y
g) El principio de que los Estados cumplirn de buena fe las obligaciones contradas por ellos en conformidad con la Carta.

Por la importancia que estos principios revisten en el actual


derecho internacional, ellos sern estudiados especialmente en
un captulo posterior.
20

ICJ Reports. 1974. Pg. 268.

EDITORIAL

[URIDICA

DE C H I L E

104

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Seccin IV
LAS FUENTES AUXILIARES
54. La jurisprudencia
Conjuntamente con la doctrina, el inciso d) del prrafo 1 del
artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia indica a las decisiones judiciales como "medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho". Esa misma disposicin
tambin se remite al artculo 59 del Estatuto de la Corte, en el
que se consagra el valor de cosa juzgada relativa de las sentencias de la Corte, al sealarse que
La d e c i s i n de la Corte no es obligatoria s i n o para las partes en litigio y r e s p e c t o al c a s o q u e ha s i d o d e c i d i d o .

De acuerdo a estas dos disposiciones, la jurisprudencia en


el derecho internacional ocupa un lugar intermedio entre el que
les corresponde a las decisiones judiciales en los pases anglosajones que aplican el common law y aquellos como los de Europa continental y Amrica Latina que aplican un derecho escrito.
Por una parte, los tribunales internacionales, contrariamente a
los de los pases del common law, no se encuentran obligados a
seguir las decisiones judiciales anteriores; pero, por otra parte,
la jurisprudencia cumple una importante funcin en la formacin y prueba de la costumbre, que en el derecho internacional es una de sus principales fuentes, no as en los pases de
Europa continental y Amrica Latina, donde la costumbre tiene un valor muy limitado.
La jurisprudencia en el derecho internacional est constituida principalmente por las decisiones judiciales de los tribunales internacionales. De ellos, el ms importante es la Corte
Internacional de Justicia, a la que el artculo 92 de la Carta de
las Naciones Unidas reconoce como el rgano judicial principal de las Naciones Unidas. Tambin deben considerarse como
formando parte de la jurisprudencia internacional las decisiones de su predecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional y las sentencias pronunciadas por tribunales especiales,
como los rganos jurisdiccionales regionales de derechos humanos o de integracin y por los rbitros internacionales. Por su
105

EDI ini-IAL JURIDICA DECHM.J

DERECHO INTERNACIONAI

PBLICO

parte, la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia comprende tanto las sentencias judiciales como las opiniones consultivas que ella emita, a u n q u e estas ltimas no puedan ser
solicitadas por los Estados ni son obligatorias para ellos.
Asimismo, aunque en un plano menor, las decisiones judiciales de los tribunales nacionales pueden tambin ser fuente
auxiliar de la costumbre internacional, en los casos en los que
frente a una misma materia de derecho internacional los tribunales de varios Estados se hayan pronunciado de una misma
manera.
La jurisprudencia, aunque propiamente no constituya una
fuente formal del derecho internacional, cumple una importante funcin en este ordenamiento jurdico. En primer lugar, ella
sirve de medio de prueba de la costumbre internacional y de los
principios generales de derecho. Tambin las decisiones judiciales pueden ser invocadas para interpretar el derecho existente,
no slo el consuetudinario, sino adems el convencional. Pero su
funcin ms importante se encuentra en el proceso de formacin
de una norma consuetudinaria, la que incluso posteriormente
puede ser objeto de una codificacin basada en lo expresado por
una decisin judicial. Por ejemplo, la Comisin de Derecho Internacional y luego la Conferencia de Viena, al codificar el Derecho de los Tratados, consideraron varias sentencias y opiniones
consultivas de la Corte Internacional de Justicia.
55. La doctrina
Tambin el inciso d) del prrafo 1 del citado artculo 38 considera la doctrina como un "medio auxiliar para la determinacin
de las reglas de derecho", aunque esa disposicin especifique
que se trata de "las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones".
La doctrina, de ese modo, tampoco es una fuente formal de
derecho internacional. Su funcin es la de determinar las normas vigentes, comentndolas o sistematizndolas y formular,
cuando corresponda, una crtica a ellas que contribuya posteriormente a su modificacin.
Cabe sealar que por doctrina actualmente no se entiende
slo la que proviene de los tratadistas. Mayor importancia que
la de estos autores particulares, por ilustres que sean, tienen los
miioKiAi

JURIDICA

nti

HU

106

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

acuerdos o resoluciones colectivas de instituciones cientficas,


como el Instituto de Derecho Internacional o la International
Law Association, y aun ms que stos, los trabajos de los rganos intergubernamentales encargados de la codificacin y desarrollo progresivo del derecho internacional, como la Comisin
de Derecho Internacional de las Naciones Unidas.
La razn de la incorporacin al Estatuto de la Corte de las
doctrinas de los publicistas de mayor competencia obedeci especialmente a la enorme influencia que ejercieron los grandes
tratadistas clsicos en la formacin del derecho internacional.
El profesor Edwin Dickinson, por ejemplo, ha recordado que
Grocio, Bynkersheck y Vattel en el solo perodo entre 1789 y
1820 fueron citados once, diecisis y treinta y ocho veces, respectivamente, por los tribunales norteamericanos en decisiones
judiciales relativas a asuntos de derecho internacional. 21
Pero, en la actualidad, la mayor difusin y precisin con que
cuenta el derecho internacional ha reducido la importancia de
la doctrina como medio para determinar las reglas de derecho.
Por ello, los tribunales internacionales, por lo general, no invocan la doctrina en sus decisiones y en los casos en que lo hacen
no se refieren a determinados tratadistas, sino que emplean trminos como la "doctrina generalmente aceptada" o la "doctrina prevaleciente".

Seccin V
LA EQUIDAD
56. Concepto de equidad
En trminos generales, se entiende por equidad la aplicacin de
la justicia a un caso concreto. En un sentido ms estricto se suele
emplear el trmino equidad para contraponerlo al derecho positivo, es decir, para indicar que un determinado asunto deba ser
resuelto con prescindencia de las fuentes formales de derecho y
sobre la base exclusiva de las consideraciones de la justicia.
Citado por Arthur Nussbaum. Entona del Derecho Internacional. Madrid.
1949. Pg. 177.
107

ti'ii iouiM J U R I D I C A n i u i m

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Es en ese segundo sentido que el artculo 38 del Estatuto de


la Corte Internacional de Justicia, en su prrafo 2, menciona a
la equidad, al permitir a la Corte: "decidir un litigio ex aequo et
bono si las partes as lo convienen".
Para el artculo 38 del Estatuto de la Corte, la equidad corresponde a un concepto extrajurdico, toda vez que despus de
sealar en el prrafo primero que la Corte decide "conforme al
derecho internacional", deja confiada en el prrafo siguiente la
aplicacin de la equidad nicamente al consentimiento de las
partes litigantes.
Hasta ahora ni la actual Corte ni su predecesora, la Corte
Permanente de Justicia Internacional, han tenido oportunidad
de decidir un litigio ex aequo et bono en virtud de un pedido de
las partes.
57. Funcin de la equidad en el derecho internacional
A pesar del citado texto del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, resulta evidente que la equidad cumple una funcin
ms amplia que la que le asigna dicha disposicin. Como lo ha
expresado el Instituto de Derecho Internacional:
La e q u i d a d es n o r m a l m e n t e i n h e r e n t e a la c o r r e c t a a p l i c a c i n del
d e r e c h o y el j u e z i n t e r n a c i o n a l , al igual q u e el j u e z i n t e r n o , est llam a d o , p o r s u p r o p i a f u n c i n , a t o m a r l a e n c o n s i d e r a c i n e n l a med i d a q u e sea c o m p a t i b l e c o n e l r e s p e t o a l d e r e c h o . 2 2

Si bien la equidad no puede ser aplicada para derogar el derecho positivo vigente (contra legem), salvo que las partes expresamente lo soliciten, ella puede servir para atenuar el derecho
positivo cuando su estricta aplicacin resulta demasiado rigurosa (infra legem) o ms frecuentemente la equidad puede ser utilizada para suplir la falta de una norma jurdica en el caso que
el derecho aplicable sea insuficiente o existan l a g u n a s jurdicas
respecto del asunto objeto del litigio (proeter legem). En este ltimo sentido la equidad, al igual que los principios generales de
derecho, viene a constituir una fuente subsidiaria del derecho
internacional. Esos criterios, en general, han sido seguidos por
2

" Annuaire de l'Institute de Droit International. Tableau Genual des Resolutions. Sesin de Luxemburgo. 1937. Vol. XL. Pg. 271.
EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E

108

1 - \ S Fl." ENTES DEl, O E R E C H O ] M E R X A C I O N A l

la jurisprudencia internacional, la que se ha negado a fallar contra tegem si no ha mediado una peticin expresa de las partes en
ese sentido.^ 3

Seccin \ Y
LAS RESOLUCIONES DE
OR - AMZACIONES INTERNACIONALES
58. Las resoluciones de organizaciones internacionales como
fuente de derecho
Como fuente de derecho internacional, las resoluciones de las
organizaciones internacionales requieren de una mayor precisin.
Es tal la proliferacin de dichas organizaciones, cada una de ellas
dotada de poderes dismiles, y tan variados como desiguales sus
actos formales de expresin, que resulta prcticamente imposible sealar de una manera unvoca no slo el valor jurdico de
las resoluciones internacionales, sino incluso su concepto mismo.
Sin embargo, prescindiendo de aquellas resoluciones que carecen de efectos vinculatorios y que, por ende, no son fuentes de
derecho, pueden sealarse bsicamente dos tipos de resoluciones.
Las que obligan a los Estados en virtud de un poder conferido a
la organizacin internacional por su tratado constitutivo y aquellas que declaran la vigencia o existencia de una norma jurdica.
Naturalmente este esquema no agota el tratamiento de todas las
resoluciones susceptibles de ser dictadas por una organizacin internacional; pero, al menos, permite una adecuada sistematizacin en este captulo de aquellas resoluciones ms importantes
que pueden ser fuentes de derecho internacional.
59. Las resoluciones dictadas por organizaciones internacionales
en virtud de los poderes conferidos por su tratado constitutivo
Cabe mencionar, en primer trmino, a las resoluciones emanadas de ciertas organizaciones internacionales que se encuentran
S

Vase, por ejemplo, la sentencia de 1986 de una Sala de la Coru- Internacional de Justicia en la controversia fronteriza entre Burkina Faso y Mali. ICJ Reports. 1986. pgs. 567-568.
109

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

dotadas por su tratado constitutivo de un poder reglamentario


para dictar normas dentro del mbito de sus funciones y actividades. No se trata de confundir a estas resoluciones con un tratado, ya que, por de pronto, las primeras carecen de partes, no
as los tratados; pero s se puede sostener que el carcter de fuente de derecho internacional de esta clase de resoluciones surge
precisamente debido a que el tratado constitutivo de la organizacin le ha conferido a sta el poder para dictar resoluciones
vinculantes. Por ello, es el tratado mismo el que viene a ser en
este caso la fuente de derecho.
Las resoluciones adoptadas en virtud de este poder reglamentario que un tratado confiere a una organizacin internacional
pueden referirse tanto al funcionamiento interno de la propia
organizacin como estar dirigidas a los Estados miembros de ella,
y aun, como acontece en las organizaciones supranacionales, los
destinatarios de las resoluciones pueden ser personas naturales
o jurdicas de tales Estados. En todo caso, cuando estas resoluciones son adoptadas por el quorum previsto en el correspondiente tratado, ellas pasan a ser obligatorias sin necesidad de que
sean ratificadas por los Estados miembros de la organizacin.
Entre estas resoluciones cabe sealar, en primer lugar, aquellas que son relativas a la estructura y funcionamiento interno
de la organizacin. A este tipo de resoluciones corresponden,
por ejemplo, las adoptadas por las Naciones Unidas referentes
a la admisin, suspensin y expulsin de sus Estados miembros
(artculos 4, 5 y 6 de la Carta de la ONU); a la aprobacin del
presupuesto y a la determinacin de los gastos que le corresponden sufragar a cada Estado miembro (art. 17); a la adopcin del
Reglamento por parte de la Asamblea General (art. 21); a la creacin de los rganos subsidiarios por parte de algunos rganos
principales (arts. 22, 29 y 68); al nombramiento del Secretario
General (art. 97) y al estatuto del personal de las Naciones Unidas (art. 101).
Tambin un tratado puede establecer perentoriamente que
determinadas resoluciones son obligatorias para todos los miembros de la organizacin. Dentro de estas resoluciones cabe sealar aquellas reglamentaciones generales dictadas por algunos
organismos especializados de las Naciones Unidas, en virtud de
que su tratado constitutivo los autoriza para ello. Por ejemplo,
E DI Ton I AL ) U R I D I C A . c n M U I

110

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL,

los artculos 37 y 38 de la Organizacin de la Aviacin Civil


(OACI) le confieren facultades a su Consejo para dictar reglamentos sobre cuestiones tcnicas que entran en vigor, a no ser
que la mayora de los Estados miembros comunique al Consejo
su disconformidad. Igualmente, de acuerdo a sus artculos 21 y
22, la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) puede promulgar reglamentaciones sanitarias, las que pasan a ser obligatorias
para los Estados miembros, salvo para aquellos que se opongan
dentro de un determinado plazo.
Por ltimo, cabe especialmente recordar aquellas resoluciones adoptadas dentro del marco de la Unin Europea, las que
constituyen los ejemplos ms importantes en cuanto a los poderes de una organizacin internacional para dictar normas obligatorias para los Estados miembros y ciertas resoluciones dictadas
por el MERCOSUR y la Comunidad Andina de Naciones.
60. Las resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas
Una especial situacin revisten las resoluciones del Consejo de
Seguridad, las que de acuerdo al artculo 25 de la Carta de las
Naciones Unidas son obligatorias para todos los miembros de
la organizacin.
Durante las primeras dcadas de funcionamiento de Naciones Unidas esa disposicin se entendi como una de orden ejecutivo en la que los Estados deben acatar y cumplir aquellas
resoluciones del Consejo de Seguridad que disponan, por ejemplo, una sancin en contra de un Estado.
Sin embargo, en los ltimos aos, al amparo del artculo 25
de la Carta, pero tambin sobre la base de los amplios poderes
que el Captulo VII de la Carta le confiere al Consejo de Seguridad, ste en algunas ocasiones ha comenzado a utilizar tales
facultades para adoptar medidas de carcter legislativo, ms propias de un tratado internacional.
No son muchos los ejemplos que pueden citarse de este tipo
de resoluciones del Consejo de Seguridad que contienen materias que hubiesen sido ms propias de un tratado; pero entre
ellas cabe recordar las resoluciones 808 (1993) y 955 (1994) mediante las cuales se establecieron tribunales en la antigua Yugoslavia y Rwanda, respectivamente, para conocer y castigar a los
responsables de genocidio y crmenes de guerra y de lesa hu111

RDI T O N A L

JURIDICA

DE C H I L E

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

manidad. Tambin a ese respecto es necesario citar las resoluciones 1373 (2001) y 1540 (2004) mediante las cuales el Consejo de Seguridad dispuso que los Estados obligatoriamente
deberan adoptar determinadas medidas en relacin al terrorismo y a los agentes no estatales que traten de desarrollar, adquirir, fabricar, poseer, transportar, transferir o emplear armas
nucleares, qumicas, biolgicas y sus sistemas vectores.
61. Las resoluciones declarativas de derecho de organizaciones
internacionales
Otro tipo de resoluciones declarativas de derecho est constituido por aqullas pronunciadas por organizaciones internacionales en las que se contienen declaraciones u otros pronunciamientos generales cuyo objeto principal consiste en confirmar la
existencia de una norma consuetudinaria o de un principio general de derecho.
Tales resoluciones son frecuentemente pronunciadas por la
Asamblea General de las Naciones Unidas,24 aunque tambin se
84

Entre las ms importantes resoluciones de este tipo proclamadas por la


Asamblea General de las Naciones Unidas, pueden citarse, a modo de ejemplo,
las siguientes: N 95 (I), Declaracin relativa a los Principios de Derecho Internacional enunciados en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg; N 217 (III), Declaracin Universal de los Derechos Humanos; N 1514 (XV), Declaracin sobre
ta Concesin de la Independencia a los Pases y Pueblos Coloniales; N 1803
(XVII), Declaracin relativa a la Soberana Permanente sobre los Recursos Naturales; N 1904 (XVIII), Declaracin sobre Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; N 1962 (XVIII), Declaracin sobre los Principios Jurdicos
que rigen las Actividades de los Estados en la Exploracin y Utilizacin del Espaci Ultraterrestre; N 2131 (XX), Declaracin sobre la Inadmisibilidad de la Intervencin en los Asuntos Internos de los Estados, y la Proteccin de su
Independencia y Soberana; N 2160 (XXI) sobre la Estricta Observancia de la
Prohibicin de Recurrir a la Amenaza o al Uso de la Fuerza en las Relaciones Internacionales y del Derecho de los Pueblos a la Autodeterminacin; N 2625
(XXV), Declaracin sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a
las Relaciones de Amistad y a la Cooperacin entre los Estados de conformidad
con la Carta de las Naciones Unidas; N 2749 (XXV), Declaracin de Principios
que regulan los Fondos Marinos y Ocenicos y su Subsuelo fuera de los Lmites
de la Jurisdiccin Nacional; N 3074 (XXVIII) Principios de Cooperacin Internacional en la Identificacin, Detencin, Extradicin y Castigo de los Culpables
de Crmenes de Guerra o de Crmenes de Lesa Humanidad; N 3281 (XXIX),
Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados; N 3314 (XXIX) sobre
Definicin de la Agresin; N 3384 (XXX) Declaracin sobre la Utilizacin del
Progreso Cientfico y Tecnolgico en Inters de la Paz y en Beneficio de la Hu-

EDITOR1AL

JURIDICA

DE C H I L E

112

I-AS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

encuentran ejemplos de ellas en las antiguas Conferencias Panamericanas y en las actuales Asambleas de la OEA.
Estas resoluciones no son creadoras de derecho, toda vez que
ellas han sido dictadas por un rgano que carece de poderes legislativos. Por lo general, el texto de la resolucin indica que
mediante ella se "declara", "reconoce", "proclama" o se "confirma" una norma jurdica, es decir, su valor es meramente declarativo o confirmatorio de un derecho, consistente en que a travs
de ella se precisan y determinan los trminos de una norma consuetudinaria o un principio general de derecho.
Pero si bien estas resoluciones declarativas no son fuente formal de derecho, ellas contribuyen notablemente a la formacin
de una costumbre o al reconocimiento de un principio general
de derecho internacional, desde el momento en que un rgano tan representativo como lo es el que las pronuncia manifiesta su autoridad para declarar la vigencia de una norma jurdica.
Por otra parte, estas resoluciones constituyen un importante medio de prueba para verificar la existencia de una norma
consuetudinaria o un principio general de derecho. Como lo ha
afirmado el jurista mexicano Jorge Castaeda:
U n a f u n c i n p r i m o r d i a l d e estas r e s o l u c i o n e s e s constituir u n m e d i o
de valor i n a p r e c i a b l e , a v e c e s i r r e e m p l a z a b l e , para d e t e r m i n a r en caso
d e d u d a , para verificar c o n a u t o r i d a d , s i s e est o n o e n p r e s e n c i a d e
una n o r m a jurdica.25

manidad; N 3 7 / 9 2 Principios que han de Regir la Utilizacin por los Estados


de Satlites Artificiales de la Tierra para Transmisiones Internacionales Directas de Televisin; N 3 9 / 1 1 Declaracin sobre el Derecho de los Pueblos a la
Paz; N 40/111 Principios Bsicos sobre el Tratamiento de los Reclusos; N 4 0 / 1 4 4
Declaracin de los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales
del Pas en que Viven; N 4 / 1 2 8 Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo; N
4 6 / 1 8 2 sobre Asistencia Humanitaria, N 4 7 / 1 3 5 Declaracin sobre las Personas
pertenecientes a Minoras Nacionales, tnicas, Religiosas o Lingsticas; N 4 8 /
104 Declaracin sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer; N 5 3 / 2 4 3
Declaracin y Programa de Accin sobre una Cultura de Paz; N 5 5 / 2 Declaracin sobre el Milenio; N 5 5 / 1 5 3 Declaracin sobre la Nacionalidad de las Personas Naturales en relacin c o n la S u c e s i n de Estados, y N 6 0 / 1 sobre el
Documento Final de la Cumbre Mundial de 2005.

25

J. Castaeda. Valor Jurdico de las resoluciones de Naciones Unidas. Mxico. 1967. Pg. 174.
113

EDITORIAL

JURIDICA

Df C H I L E

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

La Corte Internacional de Justicia ha utilizado esta clase de


resoluciones para confirmar la vigencia de una norma jurdica.
Por ejemplo, en sus Opiniones Consultivas sobre Namibia26 y el
Sahara Occidental,- 7 la Corte invoc las Resoluciones N 1514
(XV) y 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones
Unidas para sealar el carcter jurdico que tiene el principio
de la autodeterminacin de los pueblos que se reconoce en dichas resoluciones. Tambin la Corte en el caso sobre Actividades Militares y Paramilitares en y en contra de Nicaragua invoc
el principio de no intervencin contenido en las resoluciones
2131 (XX) y 2625 (XXV).-*
Seccin VIII
LOS ACTOS JURDICOS UNILATERALES
62. Concepto y fundamento
Ciertos actos jurdicos realizados por un solo Estado dentro del
mbito de sus relaciones internacionales pueden llegar a producir consecuencias jurdicas para el Estado que los ha formulado
y, en determinadas circunstancias, para terceros Estados. Pueden
por ello ser considerados fuente de derecho internacional.
La importancia que han comenzado a adquirir los actos unilaterales de los Estados como fuente de derecho internacional
motiv a la Comisin de Derecho Internacional a incluir este
tema como objeto de su codificacin y desarrollo progresivo. En
su Noveno Informe sobre los actos unilaterales de los Estados,
su relator, el jurista venezolano Vctor Rodrguez Cedeo, propuso la siguiente definicin:
S e e n t i e n d e p o r a c t o u n i l a t e r a l d e l E s t a d o u n a d e c l a r a c i n unilateral f o r m u l a d a c o n l a i n t e n c i n d e p r o d u c i r d e t e r m i n a d o s e f e c t o s jur d i c o s e n virtud d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l . 2 "

ICJ Reports. 1971. Pgs. 31-32.


ICJ Reports. 1975. Pgs. 32-33.
,JK
ICJ Reports. 1986. Pg. 204. Par. 103.
Comisin de D e r e c h o Internacional. 58" p e r i o d o de sesiones. Docto.
A CN4-569. 6 de abril de 2006. Principio 1.
editorial J U R I D I C A d e c h i k

114

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

En el mismo informe, la CDI fundamenta la obligatoriedad


de los actos unilaterales de los Estados en el principio de la buena fe y en la intencin de obligarse por parte del Estado que
formul dicho acto. w Por su parte, la Corte Internacional de Justicia igualmente ha expresado que:
...el carcter obligatorio del c o m p r o m i s o a s u m i d o a travs de una declaracin unilateral descansa en la b u e n a fe. Los Estados interesados
p u e d e n t o m a r e n c o n s i d e r a c i n d e c l a r a c i o n e s unilaterales, confiando en ellas, y t e n e r d e r e c h o a exigir q u e la o b l i g a c i n creada p o r esa
declaracin sea r e s p e t a d a . 3 1

El principio general de derecho de la buena fe y la necesidad de salvaguardar la estabilidad de las relaciones internacionales aparecen, pues, como fundamento de la validez como
fuente de derecho internacional de los actos unilaterales de los
Estados.
63. Elementos
Un acto unilateral para que pueda, en s, ser considerado una
fuente de derecho internacional supone la concurrencia de varios elementos, los que se explicarn a continuacin.
En primer lugar, el acto unilateral requiere una expresin de
voluntad de parte del Estado que lo pronuncia, manifestando su
intencin de obligarse a travs de dicho acto. La forma en que se
expresa esa manifestacin de voluntad depender de la naturaleza o del tipo de acto de que se trate; pero, en general, puede sealarse que ella, en todo caso, deber ser lo suficientemente
inequvoca como para que efectivamente sea expresiva de la voluntad estatal. La forma en que se manifiesta el acto unilateral
no es relevante. Puede ser verbal o por escrito. Lo importante es
que sea clara y precisa y no deje dudas de que por el contexto y
circunstancia en que se ha manifestado el acto unilateral, se est
efectivamente comprometiendo la voluntad del Estado.
En segundo trmino, la manifestacin de voluntad debe corresponder a la de un solo Estado, de tal suerte que si un acto

,w

Comisin de Derecho Internacional. 58" periodo de sesiones. Docto. AC\ 1-569. 6 de abril de 2006. Principio 10.
11
ICJ Reports. 1974. Pg. 268.
115

DI I OR AL JURIDICA ni mu

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

unilateral, como una promesa, es posteriormente aceptado por


otro Estado, se origina en ese caso un acuerdo internacional,
dejando de haber un acto unilateral. Lo dicho no obsta a que
tambin se consideren actos unilaterales las declaraciones de
voluntad de varios Estados de idntico contenido, cuando ellas
han sido formuladas independientemente.
En tercer lugar, la validez del acto unilateral no debe encontrarse subordinada a la de otro acto jurdico, por lo que como
fuente de derecho internacional no pueden considerarse actos
unilaterales, no obstante su unilateralidad, actos como la adhesin, la reserva o la denuncia a un tratado, los que precisamente dependen de la existencia de otro acto jurdico.
Asimismo, los actos unilaterales tienden a producir para
el Estado que los ha formulado determinados efectos jurdicos, consistentes principalmente en que ese Estado queda vinculado con su propia manifestacin de voluntad, pudiendo
un tercer Estado invocar en su favor esa declaracin unilateral de voluntad. A este respecto, la Corte Internacional de Justicia declar en el asunto de los Ensayos Nucleares entre
Australia y Nueva Zelanda, por una parte, y Francia, por otra,
que
Es b i e n a c e p t a d o q u e las d e c l a r a c i o n e s h e c h a s p o r la va de actos unilaterales, r e s p e c t o a s i t u a c i o n e s de h e c h o s o d e r e c h o , p u e d e n tener
el e f e c t o de crear o b l i g a c i o n e s jurdicas. D e c l a r a c i o n e s de esta clase
p u e d e n ser y, f r e c u e n t e m e n t e s o n , m u y e s p e c f i c a s . C u a n d o es la int e n c i n d e l Estado q u e h a c e esa d e c l a r a c i n q u e ella d e b a ser obligatoria de a c u e r d o a sus t r m i n o s , d i c h a i n t e n c i n le c o n f i e r e a la
d e c l a r a c i n e l carcter d e u n a o b l i g a c i n j u r d i c a , d e b i e n d o , entonces, el Estado o b l i g a t o r i a m e n t e adoptar u n a c o n d u c t a compatible con
la declaracin. 3 2

64. Capacidad para formular actos unilaterales en nombre del


Estado
Siendo el acto unilateral una expresin de la voluntad del Estado mediante la cual se contrae una obligacin internacional, tal
voluntad debe ser otorgada por el rgano competente del Estado para poder comprometerlo.
M

ICJ R e p o r t s . 1974. Pg. 267.

1 > I H ' R I \ L

JURIDICA

D E c h i n

116

I-AS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

La jurisprudencia internacional y la doctrina prevaleciente


han limitado esa capacidad a los ms altos funcionarios del Estado, como son los Jefes de Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Relaciones Exteriores. En el asunto del Estatuto
Jurdico de Groenlandia Oriental, la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional, refirindose a la declaracin formulada por el Ministro de Relaciones Exteriores de Noruega, seor
Ihien, de que su gobierno no se opondra al arreglo de ese asunto con Dinamarca, manifest que
. . . e s t f u e r a d e t o d a d u d a q u e u n a r e s p u e s t a e x p e d i d a p o r e l Ministro d e R e l a c i o n e s E x t e r i o r e s e n n o m b r e d e u n g o b i e r n o a p e t i c i n
del r e p r e s e n t a n t e d i p l o m t i c o d e u n E s t a d o e x t r a n j e r o , e n r e l a c i n
a un a s u n t o de su c o m p e t e n c i a , es o b l i g a t o r i a para el E s t a d o al cual
p e r t e n e c e el Ministro. 3 3

Del mismo modo, la Corte Internacional de Justicia en el citado asunto de los Ensayos Nucleares, consider que las declaraciones pblicas formuladas por el Presidente de la Repblica
Francesa en la que expresaba erga omncs que su pas se abstendra de continuar realizando ensayos nucleares en la atmsfera
implicaban una obligacin jurdica que Francia haba asumido
hacia la comunidad internacional. 34
La Comisin de Derecho Internacional en su Noveno Informe de 2006 sobre los actos unilaterales de los Estados ha sealado que en virtud de sus funciones se considera que el Jefe de
Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Relaciones Exteriores representan a un Estado y tienen capacidad para formular
actos unilaterales en su nombre. En cambio, en dicho proyecto
se sostiene que un acto unilateral formulado por una persona
no autorizada o habilitada para ello puede ser declarado nulo,
aunque tambin se deja a salvo la posibilidad de que el Estado
del que emana dicho acto lo pueda confirmar en forma expresa o mediante actos concluyentes de los que se deduzca claramente dicha confirmacin. 3 "

33
1,4
,:>

CPJI. Serie A-B - N 53. Pg. 7.


ICJ Reports. 1974. Pg. 268.
CDI. Docto, citado. Principios 4, 5 y 6.

117

EDITORIAL

JURIDICA

Df CHILE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

65. Principales actos jurdicos unilaterales


Los principales actos jurdicos unilaterales son: a) el reconocimiento; b) la protesta; c) la notificacin; d) la promesa, y e) la
renuncia.
a) El reconocimiento es el acto mediante el cual un Estado
constata y acepta la existencia de un hecho, una situacin o una
pretensin de relevancia internacional. El reconocimiento, por
lo tanto, puede referirse a la existencia de hechos, como el nacimiento de un nuevo Estado o el cambio de gobierno; o a situaciones como la beligerancia o una guerra civil al interior de
un Estado; o a las pretensiones de un Estado, como pueden ser
sus derechos respecto a un determinado espacio geogrfico o a
su participacin en una organizacin internacional.
b) La protesta es el acto mediante el cual un Estado manifiesta su voluntad de no admitir o reconocer la legitimidad de un
hecho, una situacin o una pretensin. La protesta, pues, constituye la contrapartida del reconocimiento. Su importancia reside
en que si ella no se formula, podra, en ese caso, el silencio de
un Estado interpretarse como aceptacin o reconocimiento de un
hecho, situacin o pretensin. De ah que los Estados frecuentemente utilicen la protesta para salvaguardar sus derechos.
c) La notificacin es el acto mediante el cual un Estado comunica oficialmente a otro u otros Estados un hecho, una situacin o
una pretensin de la que puedan derivarse efectos jurdicos. La notificacin, en principio, es facultativa; sin embargo, hay casos en que
ella se exige con carcter obligatorio, como sucede con el artculo
7o del Tratado Antrtico, que impone la obligacin de notificar las
expediciones que se envan al Continente Antrtico.
d) La promesa es el acto mediante el cual un Estado queda
vinculado con los trminos con que ha formulado un determinado ofrecimiento. Su carcter de acto unilateral puede, a veces, ser difcil de precisar, ya que, por lo general, la promesa est
destinada a que sea aceptada por otro Estado y de ese modo se
comierta en un acto convencional; por eso, para que la promesa conserve su unilateralidad, se requiere que ella sea formulada en trminos generales y no sea seguida de la aceptacin de
su beneficiario.
c) La renuncia es el acto mediante el cual un Estado abandona voluntariamente un derecho o una expectativa de dereimii.n-.i J U R I D I C A n t u t n i

118

I-AS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

cho, produciendo su extincin. Por la gravedad que ella reviste, la renuncia nunca se presume.
66. La regla del estoppel
Vinculado a los efectos que produce el acto unilateral se encuentra la regla, extrada del derecho anglosajn, del estoppel o preclusin, conocida tambin como la doctrina de los actos propios.
En trminos generales, la regla del estoppel consiste en que
un Estado no puede retractarse de un acto unilateral suyo cuando otro Estado ha adoptado una determinada medida basada en
dicho acto. Aplicada a un litigio internacional, la regla del estoppel involucra la prohibicin de "venir? contra factum propium; o,
como lo ha expresado el juez panameo Ricardo J. Alfaro:
Un Estado parte de un litigio i n t e r n a c i o n a l est o b l i g a d o p o r sus anteriores actos o actividades c u a n d o stos c o n t r a d i c e n sus pretensiones en el litigio. 3 6

La jurisprudencia internacional, especialmente en disputas


sobre asuntos territoriales, ha admitido plenamente la regla del
estoppel. En el asunto relativo a la sentencia arbitral del Rey de
Espaa, la Corte Internacional de Justicia adujo que Nicaragua
-que impugnaba dicha sentencia respecto a Honduras- se encontraba obligada por una serie de actos posteriores a la sentencia de 1906, de los que caba inferir una aceptacin de ella.37
Igualmente, en el caso del Templo de Prah Vihar que disputaban Camboya y Tailandia, la Corte sostuvo que la conducta de
Tailandia y de las anteriores autoridades de Siam con respecto
a un mapa confeccionado en el ao 1908 por las autoridades
francesas a pedido de las siamesas y que atribua el templo a la
Indochina francesa, as como la falta de objeciones durante un
largo perodo de tiempo, significaban reconocer de parte de
Tailandia la titularidad de Francia y de su Estado sucesor, Camboya, sobre el templo. 38

1fi

Voto del juez R. Alfaro en el asunto del Templo de Prah Vihar. ICJ Reports. 1962. Pg. 39.
37
ICJ Reports. 1960. Pgs. 207 y 213.
ICJ Reporte. 1962. Pgs. 22 y 23.

119

EDITORIAL JURIDICA Df CHILE

CAPTULO CUARTO

D E R E C H O DE LOS TRATADOS

Seccin I
ASPECTOS GENERALES
DE LOS TRATADOS
67. Fuentes del derecho de los tratados
En la actualidad, el rgimen de los tratados o acuerdos internacionales se rige principalmente por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita en la capital de Austria
el 23 de mayo de 1969.
Con anterioridad a la Convencin de Viena, la reglamentacin internacional de los tratados estaba entregada fundamentalmente al d e r e c h o consuetudinario. El nico instrumento
internacional de carcter convencional respecto de esta materia era la Convencin de La Habana sobre Tratados de 1928, la
que lleg a vincular tan slo a un nmero limitado de Estados
americanos.
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 1969, aun antes de haber entrado internacionalmente en
vigencia, cuando no se haba completado el n m e r o de depsito de instrumentos de ratificacin o adhesin por ella exigidos, al haber codificado las prcticas existentes, se la poda
considerar como expresin del derecho consuetudinario vigente, tal como lo reconoci la Corte Internacional de Justicia, la
que seal:

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados puede ser


considerada, en muchos aspectos, como una codificacin del derecho consuetudinario existente. 1

Despus de su entrada en vigor, el 27 de enero de 1980, la


Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados es exigible como derecho convencional aplicable entre los Estados que
la han ratificado.
La Convencin de Viena fue adoptada sobre la base de un
anteproyecto elaborado por la Comisin de Derecho Internacional, tras dieciocho aos de pacientes deliberaciones y negociaciones. 2 Concluida la labor de la Comisin de Derecho Internacional, la Asamblea General de las Naciones Unidas convoc a
una Conferencia de Plenipotenciarios, la que tuvo lugar los aos
1968 y 1969 en la capital austraca, en dos sucesivos periodos de
sesiones.
La Convencin de Viena consta de un prembulo, ochenta y
cinco artculos, divididos en ocho partes y un anexo relativo al
procedimiento en caso de controversia por la terminacin, suspensin o nulidad de un tratado. Las principales materias a que
se refiere la Convencin son: la introduccin, en la que se precisa el alcance de la Convencin y se definen los trminos por ella
empleados (parte I); la celebracin y entrada en vigor de los tratados (parte II), en la que tambin se trata de las reservas y de la
aplicacin provisional de los tratados; la observancia, aplicacin
e interpretacin de los tratados (parte III); la enmienda y modificacin de los tratados (parte IV); la nulidad, terminacin y suspensin de la aplicacin de los tratados (parte V); disposiciones
diversas (parte VI), en las que se trata de los casos de sucesin de
Estados, responsabilidad de un Estado o ruptura de hostilidades
1

Caso de la Competencia en materia de pesqueras entre el Reino Unido e


Islandia, Reports. 1973, Pg. 21. Con anterioridad, la misma Corte, en su opinin
consultiva sobre Namibia, haba reconocido igual valor a la Convencin de Viena
de 1969. ICJ Reports. 1971. Pg. 46; y posteriormente, en otras sentencias, como
la relativa al caso del Proyecto Gabcikovo-Nagymaros entre Hungra y Eslovaquia,
la Corte reiter la aplicacin de la Convencin de Viena de 1969 c o m o derecho
consuetudinario. ICJ Reports. 1997, pars. 46 y 104.
2
Fueron relatores especiales sucesivamente los juristas britnicos James L.
Brierly (1949-1952), Hersh L. Lauterpacht (1952-1954), Gerald Fitzmaurice (19551960) y Humphrey Waldock (1961-1966). Este ltimo present la versin definitiva del anteproyecto y actu c o m o consultor especial ante la Conferencia de Viena.
EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

122

DERECHO DE I < >S TRATADOS

o relaciones diplomticas, y el caso de un Estado agresor; los depositarios, notificaciones, correcciones y registro (parte Vil); y, por
ltimo, las disposiciones finales (parte VIII).
La Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los
Tratados constituye un texto bastante completo que recoge las
prcticas de los Estados respecto de casi todos los asuntos relativos a los tratados; asimismo, cuando estas prcticas no son suficientes, desarrolla progresivamente las correspondientes normas.
Por otra parte, debe sealarse que la Convencin de Viena
de 1969 se refiere nicamente a los tratados celebrados entre
Estados, por lo que ella no es aplicable a aquellos acuerdos internacionales en que sean partes otros sujetos de derecho internacional, diferentes a los Estados, como es el caso de los tratados
celebrados por un Estado con una organizacin internacional
o entre dos organizaciones internacionales. Ese vaco se llen
posteriormente, en 1986, con la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales. 1
En general, la Convencin de Viena de 1986 sigue la misma
estructura de la de 1969 e incluso la gran mayora de los textos
de los artculos son idnticos, pues ambas convenciones tratan
de los mismos asuntos v slo los sujetos son distintos. De acuerdo al artculo 6 de la Convencin de 1986, la capacidad de una
organizacin internacional para celebrar tratados se rige por las
reglas de esa organizacin.
En lo sucesivo, salvo indicacin expresa en un sentido contrario, las referencias a la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados debern entenderse hechas a la Convencin de
Viena de 1969 relativa a los tratados celebrados entre Estados.

' En su 22" perodo de sesiones (1970) la Comisin de Derecho Internacional incluy la "cuestin de los tratados concertados entre los Estados con las organizaciones internacionales o entre dos o ms organizaciones internacionales".
En 1971 design como Relator Especial del tema al jurista francs Paul Reuter,
quien entre 1962 v 1982 present once informes. Con posterioridad, la Asamblea
General de Naciones Unidas convoc a una conferencia, la que tuvo lugar en Viena
entre el 18 de febrero v el 20 de marzo de 1986, fecha esta ltima en la que la
Convencin sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales fue adoptada.

123

EDi n

rii

| U R I D I C A m i. mu

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

68. Concepto
La Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, en su artculo 2 letra a), define al tratado como:
Un a c u e r d o i n t e r n a c i o n a l c e l e b r a d o p o r escrito e n t r e Estados y regid o p o r e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l , y a c o n s t e e n u n i n s t r u m e n t o nico
o en d o s o m s i n s t r u m e n t o s c o n e x o s y c u a l q u i e r a q u e sea su denom i n a c i n particular.

A su vez, la Convencin de Viena de 1986 sobre el Derecho


de los Tratados entre Estados y organizaciones internacionales
o entre organizaciones internacionales define a un tratado como:
Un a c u e r d o i n t e r n a c i o n a l r e g i d o p o r el d e r e c h o internacional y cel e b r a d o p o r escrito: i) e n t r e u n o o varios Estados y u n a o varias organizaciones internacionales: o ii) e n t r e o r g a n i z a c i o n e s internacionales,
ya c o n s t e e s e a c u e r d o en un i n s t r u m e n t o n i c o o en d o s o ms inst r u m e n t o s c o n e x o s y cualquiera q u e sea su d e n o m i n a c i n particular.

Sobre la base de los textos de ambas convenciones sobre el


Derecho de los Tratados, puede definirse al tratado expresando que es un acuerdo de voluntades celebrado por escrito entre sujetos de derecho internacional y regido por el derecho
internacional.
Del concepto que hemos formulado, puede desprenderse
que los elementos esenciales de todo tratado son: a) que sea un
acuerdo de voluntades; b) que todas las partes que intervienen
en l sean sujetos de derecho internacional; c) que se celebre
por escrito, y d) que sea regido por el derecho internacional.
El tratado supone primeramente un acuerdo o coincidencia
de las voluntades de quienes lo celebran. De ah que el consentimiento en obligarse por un tratado deba expresarse en forma
libre.
En segundo trmino, para que se est ante la presencia de
un tratado y no de otro acto jurdico, todas las partes que intervienen en l debern ser sujetos de derecho internacional, como
Estados u organizaciones internacionales. De ese modo, por importantes que puedan ser en la prctica internacional contempornea los acuerdos, por ejemplo, entre Estados y empresas
transnacionales, tcnicamente stos no pueden ser considerados
como tratados. As, adems, lo ha resuelto la Corte Internacional de Justicia, la que desestim como tratado internacional un
t DI 11 >h.J AI JURIDICA nt c. II tu

124

DERECHO DE LOS TRATADOS

convenio celebrado entre una empresa, la Anglo Iranian Oil Co.,


y el Gobierno de Irn. 4
En tercer lugar, el tratado deber constar por escrito. Es evidente que en el estado actual de las relaciones internacionales
es prcticamente imposible que los tratados no se celebren por
escrito, lo que explica que este elemento haya sido incorporado a la definicin de tratado por la Comisin de Derecho Internacional por razones de "claridad y sencillez"/' No obstante,
tanto la Convencin de 1969 como la de 1986 salvaguardan el
valor jurdico de los "acuerdos internacionales no celebrados por
escrito" en el sentido que si bien no se encuentran regulados
por dichas convenciones, bien pueden estar sometidos a otras
normas del derecho internacional, independientemente de esas
normas convencionales.
Por ltimo, un elemento esencial es que el tratado est regido por el derecho internacional. Esta exigencia tiene un doble
significado. En primer lugar, el tratado debe contener disposiciones que sean propias del derecho internacional y no del derecho interno de un Estado. De ah que no sea un tratado, por
ejemplo, la compra que un Estado pueda hacer a otro de un
inmueble para instalar su Embajada, acto jurdico este que se
rige por las leyes internas del Estado en que se encuentra ubicado el inmueble. Pero tambin la exigencia de que el tratado
se encuentre regido por el derecho internacional tiene un significado que surge de la historia de su establecimiento en la Conferencia de Viena de 1969. En esa ocasin, la delegacin de Chile
propuso en el primer perodo de sesiones, en 1968, no como
una enmienda para ser sometida a votacin, sino como un elemento para ser considerado por el Comit de Redaccin, que
el tratado deba estar destinado "a producir efectos jurdicos"; 6
igualmente, Suiza en el segundo perodo de sesiones propuso
que el tratado "crea derechos y obligaciones".' El Comit de ReJ

ICJ Reports. 1952. Pg. 112.


Anuario de la Comisin de Derecho Internacional. Vol. II. 1966. Pg. 208.
6
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados. ls Sesin, 1968. 4a Reunin de la Comisin Pknaria. Par. 3. Docto. A/CONF.39/C.1/
L.22. 1968.
7
Ibd. 2' Sesin. 8T Reunin de la Comisin Plenaria. Par. 13. Docto. A/
CONF.39/CIC 384. Corr.l.
125

iDiTori.u J U K I P I C A ni -

:
?

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

daccin, sin embargo, no consider estas proposiciones, toda vez


que, a su juicio "la expresin acuerdo... regido por el derecho
internacional"... "ya abarca el elemento de la intencin de crear
derechos y obligaciones en d e r e c h o internacional"/ De ah,
pues, que el tratado al ser un acuerdo regido por el derecho internacional se distingue de las meras declaraciones de Jefes de
Estado o de Ministros de Relaciones tan frecuentes en la prctica internacional, pero que si no estn destinadas a producir efectos jurdicos vinculantes entre las partes, no pueden ser consideradas formalmente tratados. 9
En ambas convenciones, la expresin tratado tiene una acepcin genrica y designa a todo acuerdo internacional que rena
los elementos sealados anteriormente, cualquiera que sea su
denominacin. En la prctica internacional, sin embargo, se suelen atribuir ciertas expresiones para referirse a determinadas situaciones, tales como acuerdo, convencin, convenio, arreglo,
protocolo, carta, pacto, declaracin, estatuto, modus vivendi, acta,
compromiso, etc. Si una de las partes que intervienen en el tratado es la Santa Sede, el tratado se denomina concordato.
Igualmente, como sealan las dos convenciones de Viena, el
tratado puede constar de dos o ms instrumentos, en cuyo caso
se le designa bajo el nombre de notas verbales o cambio de notas o canje de notas.
69. Clasificacin
Existen diversas clasificaciones de los tratados. A pesar de que
ninguna de ellas es enteramente precisa, se suelen mencionar
las siguientes:
a) De acuerdo al nmero de partes que intervienen, los tratados pueden ser bilaterales o multilaterales, segn si participan
dos o varios Estados en su celebracin. Debe observarse que esta

" Expresiones del Presidente del Comit de Redaccin M. Yasseen. Ibd.


I05"1 Reunin de la Comisin Plenaria. Par. 22.
En realidad, el elemento de la intencionalidad de producir efectos jurdicos es una cuestin de hecho que tendra que ser resuelta en cada caso en que se
presente una controversia al respecto, tal como lo resolvi la Corte Internacional
de Justicia en el asunto de la plataforma continental del Mar Egeo entre Grecia y
Turqua. ICJ Reports. 1978. Ver especialmente pars. 95 y 96. Pg. 39.
i n u o H u

JURDICA

D E c m i i

126

DERECHO DE l.< >S TRATADOS

clasificacin no corresponde necesariamente a la que formula


el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
el cual se refiere a "las convenciones generales o particulares".
Si bien es efectivo que los tratados bilaterales sern siempre particulares, no existe, en cambio, una coincidencia entre la multilateralidad y la generalidad, puesto que esta ltima ms bien est
referida tanto a la materia regulada por el tratado, la que debeser de un inters general para la comunidad internacional, como
en cuanto a la posibilidad de que pueden llegar a ser partes del
tratado el mavor n m e r o posible de Estados. De ah que e x i s ten tratados multilaterales, como los que establecieron la O I AN
o la ALADI, que no son generales, sino particulares.
b) Segn si permiten o no la incorporacin de otros Estados,
los tratados pueden ser abiertos o cerrados. Los tratados abiertos
son aquellos que admiten la adhesin de otros Estados, va sea en
una forma amplia, abierta a todo Estado, o en forma restringida a
determinados Estados, generalmente pertenecientes a una misma
regin geogrfica. Tratados cerrados, en cambio, son aquellos que
se celebran exclusivamente entre los contratantes originarios y que
no admiten la adhesin de otros Estados.
c) Atendiendo a la funcin jurdica que desempean los tratados, stos pueden clasificarse en tratados contratos y en tratados leves. Los primeros son aquellos que establecen prestaciones
recprocas a cargo de las partes contratantes, como es el ( aso
de los tratados de complementacin econmica o de cesin territorial. Los tratados leyes, en cambio, son los que establecen
una norma objetiva de derecho vlida para todas las partes del
tratado. La Carta de las Naciones Unidas constituye un tpico
ejemplo de estos tratados.
d) Por ltimo, en cuanto al procedimiento para su conclusin, puede haber tratados propiamente tales o formales y acuerdos en forma simplificada, que son aquellos que se concluyen
mediante un procedimiento abreviado, generalmente consistente en la falta de ratificacin.
70.

Capacidad para celebrar tratados

El jus tractatum, esto es, la capacidad para celebrar tratados, es


inherente a todo Estado independiente. Igualmente tienen esa
127

| [ - . l . l U R I D K . A l>l <l:ll

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

capacidad las otras personas de derecho internacional, toda vez


que uno de los elementos propios de la subjetividad internacional consiste precisamente en la capacidad para celebrar acuerdos internacionales. De ah que las organizaciones intergubern a m e n t a l e s , la Santa Sede, y, en ciertos casos, los grupos
insurgentes reconocidos como beligerantes, posean tambin dicha capacidad.
Se ha suscitado el problema de si las provincias, cantones o
Estados que forman parte de un Estado compuesto o Federal pueden tener jus tractatum. La Convencin de Viena nada seala al
respecto, ya que una norma que figuraba en el anteproyecto presentado por la Comisin de Derecho Internacional, segn la cual
los miembros de una Unin Federal tienen capacidad para celebrar tratados si sta es admitida por la Constitucin Federal, fue
suprimida a raz de una indicacin presentada por Canad. Sin
embargo, la norma que haba propuesto la Comisin de Derecho Internacional parece tener validez internacional, ya que no
se divisan inconvenientes para que un miembro de una Unin
Federal pueda celebrar un tratado si es autorizado para ello por
la Constitucin Federal, dentro, por cierto, de los lmites que esa
Constitucin seala. De hecho, as lo establecen para ciertos casos algunas Constituciones de Estados federales. 10

Seccin II
CELEBRACIN Y ENTRADA EN VIGOR
DE LOS TRATADOS
71. Procedimientos de conclusin de los tratados
Si bien el procedimiento para celebrar un tratado se encuentra revestido de algn grado de formalidad, el derecho inter'" As lo contemplan la Constitucin de la Repblica Federal de Alemania
(Aii. 32, prrafo 3) y la Constitucin de Suiza (Art. 9), la que confiere a cada
Cantn el derecho de concluir tratados con otros Estados en materias relativas a
"economa poltica, relaciones de vecindad y polica". Por su parte, el artculo 124
de la Constitucin de la Repblica de Argentina de 1994 expresa que las provincias "podrn tambin celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin".
imioRiM I U R 1 D I C A ni c

128

DERECHO DE I < >S TRATADOS

nacional no ha previsto un procedimiento nico al cual los Estados rgidamente deben someterse para celebrar un tratado.
De ah que la Convencin de Viena, en su artculo 11, admita
que un Estado pueda manifestar su consentimiento para obligarse por un tratado en cualquier forma convenida en la que
conste ese consentimiento, como puede ser mediante la firma,
el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o la adhesin.
Con todo, en la actual prctica internacional, sobre todo la
seguida por los pases latinoamericanos, los procedimientos para
la conclusin de un tratado pueden fundamentalmente reducirse a dos. El primero, al que suele denominrsele tradicional o
clsico, est constituido por el cumplimiento de una serie de etapas, las que incluyen, en todo caso, la ratificacin y el canje o
depsito de los instrumentos de ratificacin. Un segundo procedimiento, consistente bsicamente en la supresin de algunas
de esas etapas, es el llamado procedimiento simplificado o abreviado.
Cabe tambin sealar que ciertos tratados multilaterales pueden presentar algunas modalidades o particularidades que tienden a disminuir su carcter contractual, acentuando su naturaleza legislativa. Es lo que sucede, por ejemplo, con respecto a la
institucin de la adhesin, la que permite la incorporacin al
tratado de Estados que no han participado en su negociacin;
o cuando la elaboracin del texto del tratado se lleva a cabo en
ciertas conferencias o se adopta por una organizacin internacional.
Por ltimo, debe observarse que esta materia relativa a la conclusin de los datados se encuentra regida tanto por el derecho internacional como por el d e r e c h o constitucional del
correspondiente Estado.
72. El procedimiento tradicional o clsico
Este procedimiento est constituido por el cumplimiento de las
siguientes etapas, necesarias para que el tratado quede perfeccionado; a) negociacin y adopcin del texto del tratado; b) firma; c) ratificacin, y d) canje o depsito de los instrumentos de
ratificacin.

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

a) La negociacin y adopcin del texto del tratado


Mediante la negociacin se realizan los trmites previos necesarios para convenir el texto del tratado.
Si se trata de un tratado bilateral ordinariamente la negociacin se lleva a cabo en el Ministerio de Relaciones Exteriores
de un pas mediante conversaciones entre el Ministro y sus asesores o los funcionarios designados por aqul, p o r una parte, y
el agente diplomtico del pas acreditado ante ese gobierno o
una misin enviada especialmente a negociarlo, por la otra parte. Si el tratado es multilateral, las negociaciones generalmente
se realizan en una conferencia internacional convocada especialmente con ese propsito.
Para negociar un tratado en representacin de un Estado se
requiere ser plenipotenciario, esto es, estar investido de plenos
poderes, a los que p u e d e n definrseles, de acuerdo al artculo 2 o
letra c) de la Convencin de Viena, como:
Un d o c u m e n t o q u e e m a n a de la autoridad c o m p e t e n t e de un Estado y
por el q u e se designa a u n a o varias personas para representar al Estado
en la negociacin, la a d o p c i n o la autenticacin del texto de un tratad o , para expresar el c o n s e n t i m i e n t o d e l Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro acto c o n respecto a un tratado.

Los plenos poderes, pues, son emitidos por la autoridad interna competente, la que suele ser el Jefe del Estado. Sin embargo, la Convencin de Viena, en su artculo 7, recogiendo una
prctica generalizada, ha sealado que en virtud de sus funciones y sin necesidad de plenos poderes, pueden representar a un
Estado en la celebracin de tratados, los Jefes de Estado, Jefes
de Gobierno y los Ministros de Relaciones Exteriores. Los jefes
de una misin diplomtica tampoco requieren de plenos poderes para la adopcin del texto de un tratado con el Estado ante
el cual se encuentran acreditados. Tampoco requieren de plenos poderes los representantes acreditados por los Estados ante
una organizacin internacional para la adopcin de un tratado
en el marco de esa organizacin.
Una vez finalizadas las negociaciones, los negociadores proceden a adoptar o establecer el texto del tratado.
Ordinariamente, el tratado consta de un prembulo, en el
que se consignan los motivos que llevaron a los Estados a celeEDITORIAL

JURIDICA

DE

CHILE

130

DERECHO DE I < >S TRATADOS

brar el tratado; una parte dispositiva, redactada en artculos, en


la que se contiene la materia propia sobre la que versa el tratado; y clusulas finales relativas a la posibilidad de adhesin o de
reservas, a la ratificacin y entrada en vigor del tratado, etc.
b) La firma del tratado
Adoptado el texto del tratado, se procede por parte de los
negociadores a su firma, con lo cual se le confiere un carcter
autntico al texto del tratado, aunque tambin la autenticacin
puede convenirse mediante otro procedimiento, como por ejemplo la firma ad referendum o la rbrica puestas por los negociadores en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia
en que figure dicho texto.
Por regla general, la firma de un tratado no engendra ni derechos ni obligaciones a las partes, pues se requiere el cumplimiento de las otras etapas previstas para que el tratado adquiera
fuerza obligatoria.
Sin embargo, existen algunos casos en los que la sola firma es
suficiente para producir efectos jurdicos. Desde luego, si el propio tratado seala que ste entrar en vigencia a contar de su firma y ello es admitido por los ordenamientos jurdicos internos
de los Estados contratantes, no se requiere el cumplimiento de
las otras etapas para que el tratado tenga fuerza obligatoria. Tambin ciertas clusulas del tratado, como las relativas a las funciones de los depositarios, producen efectos inmediatos, a contar de
la sola firma. Por ltimo, aun cuando el tratado no haya entrado
en vigencia por faltar el cumplimiento de las otras etapas previstas, el Estado que ha firmado el tratado tiene la obligacin de no
fnistrar el objeto y el fin del tratado antes de que ste entre en
vigencia, como sera si desarrollase una conducta incompatible
con lo firmado (Ai t. 18 de la Convencin de Mena).
c) La ratificacin
Mediante la ratificacin, el Estado hace constar en el mbito internacional su voluntad de obligarse por el tratado.
Es el respectivo derecho constitucional el que determina cul
es el rgano interno llamado a efectuar la ratificacin. Generalmente, es a los Jefes de Estado a quienes el correspondiente derecho interno les confa la funcin de ratificar el tratado. En los
regmenes democrticos representativos el Jefe de Estado ordi131

EDI'M >':. ;-\l U R f D I C A ni ; > i r I I

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

nanamente requiere la previa aprobacin del Parlamento para


que pueda proceder a la ratificacin de ciertos tratados.
En la poca de las monarquas absolutas, la exigencia de la
ratificacin obedeca a que el monarca poda verificar si sus representantes en la negociacin y firma del tratado se haban ajustado a los poderes que se les haban otorgado. Si ellos no se
haban excedido, el monarca, entonces proceda a ratificar el
tratado firmado.
Actualmente el trmite de la ratificacin obedece ms bien
a razones prcticas derivadas fundamentalmente de la conveniencia de que los Jefes de Estados y los Parlamentos tengan una
oportunidad para pronunciarse respecto a un asunto que puede ser de gran importancia para el Estado.
La ratificacin ene un carcter discrecional. En consecuencia, un Estado que ha firmado un tratado no est obligado a ratificarlo.
d) Canje o depsito de los instrumentos de ratificacin
El tratado no queda perfeccionado con su ratificacin. Es
necesario que la otra u otras partes conozcan que se ha procedido a efectuarla. De ah que sea necesario que el instrumento
de ratificacin sea puesto en conocimiento de las dems partes
contratantes.
En los tratados bilaterales tal propsito se logra mediante un
intercambio o canje de los instrumentos en que consta la ratificacin. A partir de este canje el tratado adquiere vigencia internacional.
En los tratados multilaterales, donde el canje de los instrumentos de ratificacin sera excesivamente engorroso, se procede a depositar cada uno de los instrumentos de ratificacin ante
un depositario que se designa en el propio tratado. Este depositario generalmente es el Gobierno de una de las partes contratantes o la Secretara General de una organizacin internacional
bajo cuyos auspicios se ha negociado el tratado.
Salvo que el tratado multilateral exija un nmero determinado de depsitos de instrumentos de ratificacin para que pueda internacionalmente entrar en vigencia, el tratado adquiere
fuerza obligatoria para cada una de las partes a medida que stas vayan depositando su respectivo instrumento de ratificacin.
inih-iihi IUR1D1CA n> o n u

132

DERECHO DE I < >S TRATADOS

73. Los procedimientos simplificados o abreviados


La prctica internacional contempornea tiende a abreviar los
trmites de conclusin de un tratado. As, el procedimiento de
ratificacin, precedido de una aprobacin parlamentaria, no es
ya exigido por las Constituciones ms modernas, sino para determinado tipo de tratados. De ese modo, en la actualidad se
han hecho ms frecuentes aquellos tratados que se concluyen
en forma simplificada, omitindose etapas del procedimiento
clsico, como la ratificacin y el canje de los instrumentos de
ratificacin.
Los procedimientos simplificados ms usuales son dos, segn
si el tratado consta de un instrumento o de dos.
El primero de ellos consiste en limitar el procedimiento clsico a sus dos primeras etapas, es decir, a la negociacin y a la
firma, con lo cual el tratado pasa a tener fuerza obligatoria a
contar de su sola firma.
Un segundo procedimiento simplificado consiste en el intercambio de los textos que constituyen el tratado, quedando el tratado perfeccionado con un mero cambio de notas. En este caso,
el tratado consta de dos instrumentos diferentes, conservando
cada Estado el instrumento que ha firmado el otro.
La posibilidad de emplear estos procedimientos abreviados
depende ms que del contenido o de la naturaleza del tratado,
de las exigencias constitucionales internas de los Estados que los
celebran.
74. La adhesin
La adhesin o accesin es el acto jurdico por el cual un Estado
que no es parte de un tratado se incorpora a l mediante una
declaracin formulada de conformidad con una clusula del
mencionado tratado que lo autoriza para hacerlo. De ese modo,
el Estado adherente se coloca bajo el imperio de las disposiciones del tratado con iguales ttulos que las partes originarias.
La adhesin se efecta mediante un instrumento formal en
el que el Estado adherente manifiesta al depositario del tratado
su voluntad de llegar a ser parte del tratado. En este caso, el depositario deber notificar la adhesin a los otros contratantes.
Tambin la adhesin puede llevarse a cabo mediante un trata133

[DMUIUAI JURIDICA Di CHILE.

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

do concertado entre el Estado adherente y los contratantes originarios. Este ltimo procedimiento es, sin embargo, muy excepcional en la prctica internacional contempornea.
Para que pueda ser procedente la adhesin, ella debe estar
autorizada por el propio tratado o, al menos, las partes originarias en otro acuerdo posterior debern autorizar la posibilidad
de que Estados que no son partes del tratado puedan adherirse
a l.
75. La adopcin de tratados en conferencias internacionales
La adopcin del texto de un tratado multilateral se realiza normalmente dentro del seno de una conferencia internacional que
ha sido convocada con ese preciso propsito. En tal caso, no se
exige la unanimidad de los participantes para que pueda adoptarse el texto del tratado, sino un quorum determinado por el
reglamento de la conferencia. Usualmente ese quorum es el de
los dos tercios de los Estados presentes y votantes, que es la norma que contempla el Reglamento de la Asamblea General de
las Naciones Unidas y que recogi la Convencin de Viena en
su artculo 9, prrafo 2.
Una vez que la conferencia haya adoptado el texto del tratado, ste puede quedar abierto, hasta cierta fecha, a la firma o a
la adhesin de los Estados que el propio tratado designe.
La autenticacin del texto del tratado se efecta de acuerdo al procedimiento que la propia conferencia seale. Generalm e n t e , se establece que el texto del t r a t a d o se considera
autntico y definitivo mediante la firma ad referendum o la rbrica puesta por los representantes al texto del tratado, o bien mediante su incorporacin al Acta Final de la Conferencia (artculo
10 de la Convencin de Viena).
76. La adopcin de tratados por organizaciones internacionales
Algunas organizaciones -u rganos de stas- como la Asamblea
General de las Naciones Unidas o de la Organizacin de Estados Americanos, estn facultadas para elaborar y adoptar el texto de ciertos tratados. As, por ejemplo, la Asamblea General de
las Naciones Unidas adopt en 1989 la "Convencin sobre los
Derechos del Nio", y la Asamblea General de la OEA, reunida
FniiDKiM

JURIDICA

n i . i- u

134

DERECHO DE I < >S TRATADOS

en Barbados en 2002, adopt la "Convencin Interamericana


contra el terrorismo".
Una vez que el texto del tratado es aprobado por la organizacin o el rgano correspondiente, el tratado queda adoptado
sin necesidad de que los representantes lo firmen inmediatamente, ya que, en estos casos, el tratado queda abierto a la posterior
firma o adhesin de aquellos Estados que el texto del tratado
establece.
Una modalidad muy especial de la adopcin de tratados dentro del seno de una organizacin internacional la constituyen
los tratados que son adoptados en la Conferencia Internacional
del Trabajo, que es el rgano plenario de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) y que tiene competencia para elaborar y adoptar convenios en materias laborales.
La adopcin de estos "Convenios Internacionales del Trabajo" se efecta por la aprobacin de los dos tercios de los delegados a la Conferencia, en la que cada Estado se encuentra
representado por cuatro delegados, de los cuales dos representan al Gobierno, uno a los trabajadores y otro a los empleadores. Aprobado el Convenio, ste no requiere la firma de los delegados a la Conferencia, su autenticacin se acredita por las
firmas del Presidente de la Conferencia y del Director General de la OIT.
Adoptado un convenio en la forma sealada, los Estados
miembros de la OIT tienen la obligacin de someter dicho convenio a la aprobacin de la correspondiente autoridad estatal
dentro del plazo de un ao. Una vez aprobado el (Convenio, ste
debe ser posteriormente ratificado.
77. Registro y publicidad del tratado
El artculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas establece
que los tratados deben ser registrados en la Secretara General de dicha organizacin y publicados por sta. Seala dicha
disposicin:
1. T o d o tratado y t o d o a c u e r d o i n t e r n a c i o n a l c o n c e r t a d o s p o r cualesquiera m i e m b r o s de las N a c i o n e s U n i d a s d e s p u s de entrar en vigor esta carta sern registrados en la Secretara y p u b l i c a d o s p o r sta
a la mayor brevedad posible.

135

F P H O K U

IUK1DICA

IV.

M i l

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

2. Ninguna de las partes de un tratado o acuerdo internacional que


no haya sido registrado conforme a las disposiciones del prrafo 1 de
este artculo podr invocar dicho tratado o acuerdo ante rgano alguno de las Naciones Unidas.

La disposicin transcrita, al igual que una similar que exista bajo el Pacto de la Sociedad de las Naciones, obedece a la
conveniencia de conferirle publicidad a los tratados y evitar as
que ellos puedan ser secretos. Para tal propsito, la Secretara
General de las Naciones Unidas publica en una coleccin todos
los tratados que los Estados celebran (Recueil des Traits - Treaty
Series).
La sancin por la falta de registro es la inoponibilidad relativa del tratado, lo que significa que el Estado que no ha registrado el tratado no puede invocarlo ante rgano alguno de las
Naciones Unidas. Sin embargo, la Carta no ha establecido un
plazo para efectuar el registro, con lo cual un Estado podra hacerlo slo al momento en que tuviese inters en invocarlo ante
algn rgano de Naciones Unidas. En todo caso, la falta de registro del tratado no afecta a su validez, ya que el tratado ha quedado perfeccionado con el cumplimiento de los requisitos
estudiados anteriormente.
78. Entrada en vigor de los tratados
Como seala el artculo 24 de la Convencin de Viena, el tratado entra en vigor de la manera y en la fecha que en l se disponga o que acuerden los Estados negociadores.
Ordinariamente, el tratado bilateral entra en vigor una vez
que se ha procedido al canje de los instrumentos de ratificacin. Si se ha empleado un procedimiento abreviado, el tratado puede entrar en vigencia a partir de su firma o del intercambio de los instrumentos en que consta el tratado (cambio
de notas).
Por su parte, el tratado multilateral generalmente entra en
vigor para cada parte a medida que se van depositando los instrumentos de ratificacin o adhesin, a menos que el tratado
establezca que ste surtir sus efectos a contar de su firma. Sin
embargo, en los tratados multilaterales es frecuente tambin que
se condicione su entrada en vigencia a que un cierto nmero
de Estados hayan manifestado su consentimiento en obligarse
i ni un;i m |URIDICA nt i mi t

136

DERECHO DE I < >S TRATADOS

por el tratado mediante el depsito de sus respectivos instrumentos de ratificacin o adhesin. Por ejemplo, la propia Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispuso que ella
entrara en vigor a partir del trigsimo da de la fecha en que
se haya depositado el trigsimo quinto instrumento de ratificacin o adhesin y que, para cada Estado que ratificara o adhiriera con posterioridad a tal fecha, la Convencin entrara en
vigencia treinta das despus de que tal Estado haya depositado
su instrumento de ratificacin o adhesin (art. 84 de la Convencin de Viena).
79. Aplicacin provisional de los tratados
Antes de que un tratado definitivamente entre en vigor, los Estados pueden acordar su aplicacin provisional, ya sea respecto
de la totalidad del tratado o de una o ms de sus partes. Generalmente dicha aplicacin provisional se utiliza en caso de urgencia en espera de la posterior ratificacin y mientras sta se
otorgue.
El artculo 25 de la Convencin de Viena ha previsto esta
posibilidad al sealar que
1. Un tratado o u n a parte de l se aplicar p r o v i s i o n a l m e n t e antes de
s u entrada e n r i g o r
a) si el propio tratado as lo dispone; o
b) si los Estados negociadores han convenido en ello de otro m o d o .
2. La a p l i c a c i n provisional de un tratado o de u n a parte de l resp e c t o de un Estado terminar si ste notifica a los Estados entre los
cuales el tratado se aplica p r o v i s i o n a l m e n t e su i n t e n c i n de no llegar a ser parte en el m i s m o , a m e n o s q u e el tratado d i s p o n g a o los
Estados n e g o c i a d o r e s hayan c o n v e n i d o otra cosa al respecto.

Si bien, pues, el derecho internacional contemporneo acepta plenamente que un tratado pueda tener una aplicacin provisional y obligar a los contratantes en los mismos trminos que
cualquier otro tratado durante esa vigencia provisional, la posibilidad de aplicar este procedimiento depender fundamentalmente de que las exigencias constitucionales internas de los
Estados partes del tratado lo permitan.

137

tniu.f iM [l IRID1CA

nrcuiLi

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Seccin III
LA CONCLUSIN DE LOS TRATADOS EN EL
DERECHO CONSTITUCIONAL DE CHILE
80. Aspectos generales relativos a la conclusin de los tratados en
Chile
La Constitucin Poltica de 1980 seala en su artculo 32 que
Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:
15) Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y
organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir,
firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 54 N I o . Las discusiones
y deliberaciones sobre estos objetivos sern secretos si el Presidente
de la Repblica as lo exigiere.

Por su parte, el artculo 54, tal como fuera modificado por


la Ley N 20.050, de 26 de agosto de 2005, incorporada al texto
refundido, coordinado y sistematizado de la Constitucin Poltica de Chile, publicada en el Diario Oficial del 22 de septiembre de 2005, dispone:
Son atribuciones del Congreso:
1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare
el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin
de un tratado requerir, en cada Cmara, de los quorum que corresponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley.
El Presidente de la Repblica informar al Congreso sobre el contenido y el alcance del tratado, as como de las reservas que pretenda
confirmar o formularle.
El Congreso podr sugerir la formulacin de reservas y declaraciones interpretativas a un tratado internacional, en el curso del trmite de su aprobacin, siempre que ellas procedan de conformidad
a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho internacional.
Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirn de nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate de
materias propias de ley. No requerirn de aprobacin del Congreso
EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

138

DERECHO DE LOS TRATADOS

los tratados c e l e b r a d o s p o r el P r e s i d e n t e de la R e p b l i c a en el ejercicio d e s u p o t e s t a d reglamentaria.


Las d i s p o s i c i o n e s d e u n tratado s l o p o d r n ser derogadas, m o dificadas o s u s p e n d i d a s en la f o r m a prevista en los p r o p i o s tratados o
de a c u e r d o a las n o r m a s g e n e r a l e s de d e r e c h o internacional.
Corresponde al Presidente de la Repblica la facultad exclusiva para
denunciar un tratado o retirarse de l, para lo cual pedir la o p i n i n
de ambas Cmaras del C o n g r e s o , en el caso de tratados q u e hayan sido
aprobados p o r ste. U n a vez q u e la d e n u n c i a o el retiro produzca sus
efectos en c o n f o r m i d a d a lo establecido en el tratado internacional, ste
dejar d e t e n e r e f e c t o e n e l o r d e n j u r d i c o c h i l e n o .
En el c a s o de la d e n u n c i a o el retiro de un tratado q u e f u e aprob a d o p o r e l C o n g r e s o , e l P r e s i d e n t e d e l a Repblica d e b e r i n f o r m a r
de e l l o a ste d e n t r o de los q u i n c e das de e f e c t u a d a la d e n u n c i a o el
retiro.
El retiro de u n a reserva q u e haya f o r m u l a d o el Presidente de la
Repblica y q u e tuvo en c o n s i d e r a c i n el C o n g r e s o N a c i o n a l al m o m e n t o d e a p r o b a r u n tratado, requerir previo a c u e r d o d e ste, d e
c o n f o r m i d a d a lo e s t a b l e c i d o en la ley orgnica constitucional respectiva. El C o n g r e s o N a c i o n a l d e b e r p r o n u n c i a r s e d e n t r o del plazo de
treinta das c o n t a d o s d e s d e la r e c e p c i n d e l o f i c i o en q u e se solicita
el a c u e r d o p e r t i n e n t e . Si no se p r o n u n c i a r e d e n t r o de este t r m i n o ,
se tendr p o r a p r o b a d o el retiro de la reserva.
De c o n f o r m i d a d a lo e s t a b l e c i d o en la ley, d e b e r darse d e b i d a
publicidad a h e c h o s q u e d i g a n r e l a c i n c o n el tratado internacional,
tales c o m o su e n t r a d a en vigor, la f o r m u l a c i n y retiro de reservas,
las d e c l a r a c i o n e s interpretativas, las o b j e c i o n e s a u n a reserva y su retiro, la d e n u n c i a d e l tratado, el retiro, la s u s p e n s i n , la t e r m i n a c i n
y la n u l i d a d del m i s m o .
E n e l m i s m o a c u e r d o a p r o b a t o r i o d e u n tratado p o d r e l Congreso autorizar al P r e s i d e n t e de la R e p b l i c a a fin de q u e , d u r a n t e la
vigencia d e a q u l , d i c t e las d i s p o s i c i o n e s c o n fuerza d e ley q u e estime necesarias para su cabal c u m p l i m i e n t o , s i e n d o en tal caso aplicable lo d i s p u e s t o en los incisos s e g u n d o y siguientes d e l artculo 64.

Las normas transcritas, concordantes con las propias del derecho internacional, establecen, al igual como lo haba dispuesto la Constitucin Poltica de 1925, que corresponde al Presidente de la Repblica participar en las etapas de la negociacin, conclusin, firma y ratificacin del tratado, funciones que,
por lo general, realiza a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores.

139

A DE C H I L E

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

81. La aprobacin legislativa


Antes de que el Presidente de la Repblica proceda a la ratificacin de un tratado, por regla general, debe requerir la aprobacin del Congreso Nacional, la cual se somete en lo pertinente
a los trmites de una ley. El Congreso carece de facultades para
introducir modificaciones al tratado. Debe, pues, aprobarlo o
rechazarlo.
La reforma constitucional de 2005 ha exigido para la aprobacin de los tratados los quorum que correspondan a la aprobacin de las leyes, los que pueden ser, segn corresponda, los
de simple mayora, mayora absoluta, las tres quintas partes"de
los diputados y senadores en ejercicio respecto de aquellos tratados que interpreten normas constitucionales, o de las cuatro
sptimas partes de stos si el tratado incide en materias a las que
la Constitucin confiere carcter de ley orgnica constitucional.
No todos los tratados internacionales requieren ser aprobados por el Congreso Nacional. La Constitucin, despus de su
reforma de 2005, establece dos excepciones, que permiten que
el tratado pueda entrar en vigor sin necesidad de que sea aprobado por el Congreso. Estas excepciones se refieren a:
a) Los acuerdos que se celebren para el cumplimiento de
un tratado en vigor, a menos de que se trate de materias propias de ley, y
b)Los tratados celebrados por el Presidente de la Repblica
en ejercicio de su potestad reglamentaria.
La primera de esas excepciones ya estaba contemplada en
la Constitucin de 1980, pero tambin la excepcin relativa a
los tratados que inciden en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica era comnmente admitida
en la prctica incluso bajo la vigencia de la Constitucin de 1925,
la cual no contemplaba ninguna excepcin a la norma de que
los tratados requeran aprobacin legislativa."
En lo que concierne a los tratados que se celebren para dar
cumplimiento a un tratado debe existir un tratado marco en vi11

Ver, por ejemplo, sobre este asunto el informe nm. 13 de 1966 del entonces asesor jurdico de la Cancillera, Edmundo Vargas Carreo. Dicho informe se encuentra parcialmente reproducido en la obra de H. Llanos Teora y prctica
del derecho internacional. Tomo I. Santiago. 2005, Pgs. 179-181.
miToitiAL

J U R I D I C A nr c.hili

140

DERECHO DE I < >S TRATADOS

gor previamente aprobado por el Congreso Nacional; adems,


el nuevo tratado debe tener el carcter de ejecucin del primero; y no versar sobre materias propias de una ley.
Una buena parte de estos acuerdos se refieren a tratados de
complementacin econmica concluidos sobre la base de un tratado general previo. As, Chile, al amparo del Tratado de Montevideo de 1980, que estableci la AIADI y tuvo artculo 11
contiene una autorizacin para suscribir ese tipo de acuerdos
en el contexto del proceso de integracin que establece, ha suscrito, sin necesidad de una aprobacin legislativa, acuerdos de
complementacin econmica con los siguientes Estados miembros de la ALADI: Mxico en 1992, Argentina en 1992, Bolivia
en 1993, Venezuela en 1993, Colombia en 1994 v Ecuador en
1995.
Tambin este tipo de acuerdos adoptados sin necesidad de
una aprobacin del Congreso Nacional han versado sobre otras
materias, como la solucin pacfica de controversias sobre la base
de un previo acuerdo general sobre la materia que haya contado con la aprobacin del Congreso Nacional. Ello permiti en
1970 utilizar el Tratado General de Arbitraje de 1902 con Argentina para, sin recurrir a una nueva autorizacin del Parlamento, someter a una instancia arbitral determinada de conformidad
con ese tratado de 1902, el asunto del Beagle. Tambin el litigio sobre la Laguna del Desierto, entre Argentina y Chile, fue
sometido, de acuerdo con el Tratado de Paz y Amistad de 1984
de esos dos Estados, a un arbitraje, cuyos rbitros fueron designados por ambas partes.
En cuanto a los tratados cuya materia est comprendida dentro de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, la falta de necesidad de que stos sean aprobados por el
Congreso Nacional obedece a que stos son expresin de las funciones de gobernar y administrar el Estado y de conducir las relaciones internacionales q u e la Constitucin reconoce al
Presidente de la Repblica (artculos 24 y 32). Si el Presidente
de la Repblica, en uso de esas prerrogativas constitucionales,
puede en materias que no son propias de una ley, poner en ejecucin determinados actos internos, sin recabar una autorizacin legislativa, no se entendera que este tipo de actos no los
pudiera realizar tambin a travs de un tratado, sobre todo que
141

I h l l o l l I X I [ U R I D I . ' A l-'t 1 m i l

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

la Constitucin le ha conferido a l las facultades de conducir


las relaciones internacionales.
Son muchos los tratados internacionales que en la prctica
chilena se han perfeccionado mediante acuerdos simplificados,
sin necesidad de una aprobacin del Congreso Nacional, Entre
otros cabe recordar los acuerdos de supresin de visa para ingresar al territorio nacional, los relativos a valijas diplomticas, supresin de la legalizacin en la tramitacin de exhortos, cooperacin
cultural y artstica, intercambio de profesores universitarios, acuerdos fitosanitarios, de polica fronteriza, autorizacin para que los
cnyuges de diplomticos puedan trabajar en el pas, aceptacin
recproca de licencias para conducir vehculos, etc.
La Constitucin tambin, en el ltimo prrafo del artculo
54 nmero 1, ha dispuesto que en el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, el Congreso puede autorizar al Presidente de
la Repblica a fin de que durante la vigencia de aqul dicte las
disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su
cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en
los incisos segundo y siguientes del artculo 64 de la Constitucin; os decir, esa autorizacin no puede extenderse a ciertas
materias como la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones o
el plebiscito, las materias comprendidas en las garantas constitucionales o que deben ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de quorum calificado.
82. Otras facultades del Congreso Nacional en materia de
tratados
La reforma constitucional de 2005, aprobada por consenso, confiri al Congreso Nacional otras funciones en lo que respecta a
los tratados que no se encontraban en la Constitucin de 1925 ni
en el texto constitucional de 1980. Esas nuevas funciones no obedecen necesariamente a disminuir la participacin del Poder Ejecutivo en la celebracin y vigencia de los tratados, sino, ms bien,
tienden a destacar el carcter de poltica de Estado que tienen
las relaciones internacionales al hacer participar al Congreso Nacional en importantes asuntos relativos a los tratados.
De acuerdo a diversos prrafos que quedaron incorporados
al artculo 54, el Congreso tiene la posibilidad de sugerir la formulacin de reservas y declaraciones interpretativas (inciso tert D i i o K i . u .

JURIDICA

D I

. mil

142

DERECHO DF. M >N l RATVDOS

cero); manifestar su opinin respecto a la denuncia o el retiro


de un tratado que el Presidente de la Repblica efecte en el
caso que los tratados hayan sido aprobados por el Congreso (inciso sexto); v manifestar su acuerdo respecto del retiro de una
reserva que haya formulado el Presidente de la Repblica cuando el Congreso Nacional tuvo en consideracin esa reforma al
momento de aprobar el tratado (inciso octavo).
83. Vigencia interna de los tratados
La vigencia interna de los tratados no se encuentra establecida
en la Constitucin Poltica, sino ella surge de una prctica, no
siempre uniforme, y de una interpretacin legal efectuada por
el Poder Ejecutivo a cuyo cargo se encuentra la promulgacin y
publicacin del tratado, la cual ha sido aceptada por los tribunales de justicia y la Contralora General de la Repblica.
Una vez aprobado el tratado por el Congreso Nacional y ratificado por el Presidente de la Repblica, se procede al canje o
depsito de los correspondientes instrumentos de ratificacin.
Luego, el tratado debe ser promulgado por decreto supremo del
Ministerio de Relaciones Exteriores y tanto el texto de ese decreto supremo como el texto del tratado, publicados en el Diario Oficial.
Tambin, de acuerdo a una prctica seguida desde hace algunos aos, los acuerdos en forma simplificada, que no han requerido
aprobacin legislativa, deben tambin ser promulgados por decreto
supremo y publicados en el Diario Oficial, una vez firmados por la
correspondiente autoridad del Poder Ejecutivo (Ministro de Relaciones Exteriores, agente diplomtico o plenipotenciario).
La promulgacin y publicacin de los tratados se ha fundamentado en la asimilacin que se ha venido haciendo del tratado a la ley, no obstante que en la Constitucin esa asimilacin
lo ha sido tan slo para los efectos de la tramitacin.
De acuerdo a esa asimilacin, a los efectos de la vigencia interna de los tratados, resultan aplicables los artculos 6 o y 7 o del
Cdigo Civil en cuanto a que esas normas disponen la obligatoriedad de la ley una vez que se ha efectuado su promulgacin y
publicacin en el Diario Oficial.
El tratado, pues, rige en Chile como parte del ordenamiento jurdico interno desde la fecha en que el tratado ha sido pu14H

t!.": )!'i \i JURIDICA Dt i mu.

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

blicado en el Diario Oficial. Esa interpretacin legal, que es la


prevaleciente y la que han seguido los tribunales, no deja de
tener graves inconvenientes cuando el tratado ha entrado en
vigencia internacionalmente, pero no ha sido promulgado internamente ni publicado en el Diario Oficial, lo cual importa
dejar de cumplir una obligacin internacional, afectando de
ese modo la seguridad jurdica y hasta el h o n o r nacional. El
caso ms grave a ese respecto lo constituy la falta de publicacin en el Diario Oficial del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de 1966, no obstante que ste despus de haber sido aprobado por el Congreso Nacional y ratificado por
el Presidente de la Repblica y de haberse depositado su instrumento de ratificacin en la Secretara General de Naciones
Unidas el 10 de febrero de 1972 y de haberse promulgado por
decreto supremo el 30 de noviembre de 1976, solamente fue
publicado en el Diario Oficial el 29 de abril de 1989.
Es posible que la falta inicial de promulgacin y publicacin en el Diario Oficial, despus de haberse depositado el instrumento de ratificacin, se haya debido a la prctica existente en aquel entonces, errnea en mi juicio, de que para que
el tratado pudiese ser publicado en el Diario Oficial era necesario esperar que ste hubiese entrado primero internacionalmente en vigor al haberse completado el nmero de instrumentos de ratificacin o de adhesin requeridos, lo que no
haba acontecido entonces con respecto a dicho pacto internacional.
La prctica {no hay una norma constitucional o legal expresa) de que sea necesario esperar que el tratado haya entrado internacionalmente en vigor para que pueda entrar en vigencia
interna, puede, en algunos casos, resultar conveniente respecto
de aquellos tratados que establecen obligaciones recprocas entre las partes; pero no se advierten ventajas de esa postergacin
en lo que concierne a tratados que establecen regmenes objetivos de derecho o, como sucede con los tratados de derechos
humanos, cuando establecen principalmente obligaciones del
Estado que no estn dirigidas a otros Estados, sino a las personas sometidas a su jurisdiccin.

EDITORIM

JURIDICA

DKZHIlt

144

1)1- KE< : H 0 DE LOS TRATADOS

Seccin IV
LAS RESERVAS A LOS TRATADOS
84. Concepto y junciones de las reservas
Se entiende por reserva, segn el artculo 2 d) de la Convencin de Viena de 1969:
U n a declaracin unilateral, cualquiera q u e sea sti e n u n c i a d o o d e n o minacin, h e c h a p o r un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar
un tratado o al adherirse a l, c o n objeto de excluir o modificar los
efectos j u r d i c o s de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a
ese Estado.

De acuerdo al concepto sealado, mediante la reserva un


Estado excluye a su respecto ciertas disposiciones del tratado o
precisa el sentido con que entiende le debern ser aplicadas algunas de sus clusulas.
La reserva puede hacerse valer en cualquier momento en
que el Estado manifieste su consentimiento de llegar a ser parte del tratado, esto es, al firmar, ratificar o adherir al tratado.
En el primer caso, existe la ventaja de que el resto de las partes
contratantes pueden conocer las condiciones bajo las cuales un
Estado suscribe el tratado.
Tambin, una vez formulada la reserva, sta puede ser retirada en cualquier momento, sin que se requiera el consentimiento de las otras partes contratantes.
La finalidad prctica de las reservas es lograr una mayor
difusin de los tratados multilaterales, haciendo posible que
puedan llegar a ser parte de stos el mayor n m e r o posible
de Estados. En efecto, p u e d e suceder que un Estado est de
acuerdo con lo sustancial del tratado, pero que discrepe respecto de algunos aspectos secundarios, o bien p u e d e suceder
que en virtud de su d e r e c h o interno no pueda aceptar ciertas clusulas no esenciales del tratado. Si no existiese la institucin de la reserva, el Estado no p o d r a participar en el
tratado. De ese m o d o la institucin de la reserva contribuye
a lograr u n a mayor participacin de los Estados en los tratados multilaterales.

145

LLU ni:

JURIDICA ni t un;

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

85. Procedencia de las reservas


Aunque la Convencin de Viena no lo indique, parece evidente que las reservas slo proceden en los tratados multilaterales,
va que la que pueda formulrsele a un tratado bilateral alterara la necesaria unidad de su texto y equivaldra a una nueva oferta de tratado.
En cambio, por regla general, las reservas son procedentes
en los tratados multilaterales. Sin embargo, el artculo 19 de la
Convencin de Viena seala ciertos casos en los cuales no procede la formulacin de reservas. Estos son: a) cuando la reserva est prohibida por el tratado. As, por ejemplo, el artculo 809
de la Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
de 1982 dispone que "no se podrn formular reservas ni excepciones a esta Convencin, salvo las expresamente autorizadas";
b) cuando el tratado dispone que nicamente pueden hacerse
determinadas reservas, entre las cuales no figura la reserva de
que se trate, y c) cuando la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado, ya que la reserva debe versar sobre aspectos que no son esenciales al tratado.
86. Aceptacin de las reserz>as
Bajo la Sociedad de las Naciones y durante los primeros aos
de las Naciones Unidas se consideraba que la reserva para que
fuese vlida deba ser aceptada por todos los Estados partes del
tratado. Si slo uno de los contratantes no aceptaba la reserva,
el reservante no poda llegar a ser parte del tratado, a menos
que retirase su reserva.
Este sistema excesivamente rgido de la unanimidad en la
aceptacin de las reservas comenz a ser modificado en la prctica internacional a raz de la opinin consultiva emitida el ao 1951
por la Corte Internacional de Justicia sobre las Reservas a la Convencin de Genocidio. Sostuvo en esa oportunidad la Corte que
Si un Estado ha f o r m u l a d o y m a n t e n i d o u n a reserva la cual ha sido
objetada p o r una o m s de las partes en la C o n v e n c i n , p e r o no por
otras, p u e d e ser c o n s i d e r a d o c o m o p a r l e e n l a C o n v e n c i n siempre
q u e la reserva sea c o m p a t i b l e c o n el o b j e t o y fin de la Convencin. 1 *

11

ICJ Reports. 1951. Pg. 29.

miioRiAi

IURID1CA

ntCHio

146

DERECHO DE I < >S TRATADOS

La Convencin de Viena, inspirada en la opinin consultiva


de la Corte, ha suprimido la regla de la aceptacin unnime,
salvo "cuando el nmero reducido de Estados negociadores y
del objeto y fin del tratado se desprende que la aplicacin del
tratado en su integridad entre todas las partes es condicin esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el
tratado". En ese caso, segn el artculo 20.2, la reserva exigir
la aceptacin de todas las partes.
87. Efectos de las reservas
Si un Estado formula una reserva, las otras partes del tratado
pueden asumir alguna de estas tres actitudes: a) aceptarla; b)
objetarla, y c) no expresar nada.
Si un Estado acepta la reserva formulada por otro Estado
constituye al Estado autor de la reserva en parte del tratado con
respecto al Estado que ha aceptado la reserva. En este caso, se
excluyen o modifican las disposiciones del tratado objeto de la
reserva. En otras palabras, la relacin jurdica entre el reservante
y el aceptante versar nicamente respecto de aquellas disposiciones del tratado que no han sido reservadas.
Con respecto a la objecin a una reserva, el solo rechazo no
basta. Es necesario adems que el Estado que formula la objecin manifieste inequvocamente su intencin de no querer llegar a ser parte del tratado con respecto al Estado autor de la
reserva. En tal caso, no existir ninguna vinculacin respecto a
la totalidad del tratado entre el reservante y el Estado que, en
esos trminos, ha objetado la reserva.13

13

Respecto a la objecin a una reserva, el proyecto de la Comisin de Derecho Internacional, sealaba: "la objecin hecha por otro Estado contratante a una
reserva impedir la entrada en vigor del tratado entre el Estado que ha hecho la
objecin y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la objecin manifieste la intencin contraria". Sin embargo, el Plenario de la Conferencia
aprob una enmienda presentada por la Unin Sovitica, invirtiendo esa regla, con
lo cual el texto adoptado por la Convencin en su artculo 20, N 4 b), qued redactado de la siguiente manera: "la objecin hecha por otro Estado contratante a
una reserva no impedir la entrada en vigor entre el Estado que haya hecho la objecin y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la objecin
manifieste inequvocamente la intencin contraria". De ese modo, la simple objecin, en el hecho, produce el mismo efecto que la aceptacin a la reserva.

147

EDITORIAL

JURIDICA

DfClllll

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

Finalmente, la Convencin de Viena en su artculo 20,5 ha


sealado que si un Estado nada seala dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que haya recibido la notificacin de
la reserva, se entiende que la acepta, producindose, por lo tanto, los mismos efectos que con relacin a la aceptacin,

Seccin V
APLICACIN Y EFECTOS DE LOS TRATADOS
88. Aplicacin de los tratados en el tiempo y el espacio
Por regla general, los tratados se aplican respecto a actos o hechos posteriores a la fecha de su entrada en vigor y su validez
espacial se encuentra limitada al territorio de cada una de las
partes del tratado.
El principio de la irretroactividad de los tratados se encuentra consagrado en el artculo 28 de la Convencin de Viena, en
el que se seala:
Las d i s p o s i c i o n e s d e u n t r a t a d o n o o b l i g a r n a u n a parte respecto
d e n i n g n a c t o o h e c h o q u e haya t e n i d o lugar c o n anterioridad a
la f e c h a de e n t r a d a en vigor d e l t r a t a d o para esa parte ni de ningun a s i t u a c i n q u e e n esa f e c h a haya d e j a d o d e existir, salvo q u e una
i n t e n c i n d i f e r e n t e se d e s p r e n d a d e l tratado o c o n s t e de otro modo.

Por su parte, el artculo 29 de la Convencin ha dispuesto


en relacin al mbito territorial del tratado que
Un tratado ser o b l i g a t o r i o para cada u n a de las partes p o r lo que
respecta a la totalidad de su territorio, salvo q u e u n a i n t e n c i n diferente se d e s p r e n d a de l o c o n s t e de o t r o m o d o .

El tratado, pues, se aplica a la totalidad del territorio estatal, existiendo, por lo tanto, una exacta coincidencia entre la
extensin territorial del Estado y el mbito de aplicacin del tratado. Sin embargo, en ciertos tratados se suelen introducir algunas clusulas limitando la aplicacin del tratado a slo una
parte del territorio del Estado, como ocurra con las llamadas
"clusulas coloniales", segn las cuales el tratado concluido por
un Estado no se extenda de pleno derecho a sus colonias o territorios dependientes de ultramar.
C H I T O tu AL

JURIDICA

DR.

148

DERECHO DE I < >S TRATADOS

89. Efectos de tos tratados para las partes


Una vez regularmente celebrado el tratado, ste pasa a ser obligatorio para los Estados contratantes, quienes deben cumplirlo
de buena fe. Esta fundamental norma del derecho internacional, denominada pacta sunt servanda, ha sido recogida por el artculo 26 de la Convencin de Viena en los siguientes trminos:
Todo tratado en vigor obliga a las partes y d e b e ser c u m p l i d o p o r ellas
de b u e n a fe.

90. Efectos de los tratados para terceros Estados


En principio, el tratado confiere derechos o impone obligaciones solamente a los Estados que son partes de l y no a terceros
Estados. Esta regla del pacta tertus -res nter alios acta nec nocent
nec prosut, corolario, a su vez de los principios de la soberana e
independencia de los Estados, ha sido recogida por el artculo
34 de la Convencin de Viena, segn el cual:
Un tratado no crea o b l i g a c i o n e s ni d e r e c h o s para un tercer Estado
sin su c o n s e n t i m i e n t o .

Precisamente, en aplicacin de esa norma general, el artculo 35 de la Convencin exige que si las partes de un tratado tienen la intencin de establecer una obligacin que deber asumir
un tercer Estado, ste debe aceptar "expresamente por escrito
esa obligacin".
Estos principios anteriormente haban sido sealados por la
jurisprudencia internacional. La antigua Corte Permanente, por
ejemplo, en el asunto de las Zonas Francas de la Alta Saboya y
de la regin de Gex, declar que el artculo 435 del Tratado de
Versalles no obligaba a Suiza, que no era parte de dicho tratado, a menos que Suiza lo hubiese aceptado. 14
En cambio, si mediante una disposicin de un tratado se confiere un derecho a un tercer Estado, a un grupo de Estados o a
todos los Estados, ser suficiente que el tercer Estado "asienta a
ello", sin que se requiera una expresin formal del consentimiento, ya que el "asentimiento se presumir mientras no haya indicacin en contrario".
14

Serie A. N 22. Pg. 17.

149

ff-llORIAL

JURIDICA

DECHI1E

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

En general, mediante un tratado puede concederse un derecho a un determinado Estado, o bien, en forma indeterminada, a todos los Estados, como es el caso de los tratados que se
refieren a las comunicaciones martimas internacionales de estrechos y canales, en los que se suele reconocer la libre navegacin "para todas las banderas del mundo".
91. La clusula de la nacin ms favorecida
Una situacin muy especial dentro de los tratados que conceden derechos a favor de terceros Estados es la llamada clusula
de la nacin ms favorecida. Por su importancia y complejidad,
la Comisin de Derecho Internacional y la Conferencia de Viena decidieron que ella debera ser objeto de una codificacin
aparte, por lo cual su reglamentacin no se encuentra contenida en la Convencin sobre el Derecho de los Tratados.
En virtud de la clusula de la nacin ms favorecida, dos o
ms Estados se comprometen a beneficiarse recprocamente del
trato ms favorable que hubieran acordado o que en el futuro
acuerden a terceros Estados.
La particularidad de esta institucin radica en el hecho de
que el tercer Estado que es parte de otro tratado anterior pasa
a obtener un beneficio desde el momento en que ese mismo beneficio le sea acordado a otro Estado por el Estado con quien
ese tercer Estado haba estipulado la clusula de la nacin ms
favorecida. As, supongamos que los Estados A y B sean partes
de un tratado en que se haya pactado dicha clusula y que, a la
vez, el Estado A acuerde conceder una rebaja de un 20% en sus
aranceles aduaneros a las mercaderas que provengan del Estado B. Si el Estado A le otorgase al Estado C una rebaja arancelaria de un 30%, debe entenderse en virtud de la clusula de la
nacin ms favorecida pactada entre los Estados A y B que esa
misma rebaja debe operar automticamente, sin necesidad de
un nuevo tratado, a favor del Estado B, con lo cual sus merca-

As, por ejemplo, se contempla en el tratado argentino-chileno de 1881


respecto del Estrecho de Magallanes; en el Tratado Hay-Buneau Varilla de 1903
entre Estados Unidos y Panam relativo al Canal de Panam; y en la Convencin
de Montreaux de 1936 sobre los Estrechos Turcos.
EDHOKIAL J U R I D I C A L>[ n n i f

150

DERECHO Dt I OS TRATADOS

deras gozarn en el Estado A de un 30% de rebaja en vez del


20% originariamente acordado.
La clusula de la nacin ms favorecida es de aplicacin general en el campo de las relaciones internacionales, aunque ella
ms frecuentemente es utilizada en los acuerdos comerciales,
aduaneros y de integracin econmica; pero nada obsta a que
la clusula pueda tambin ser introducida a otro tipo de tratados, como, por ejemplo, los relativos a comunicaciones y medios
de transporte; reconocimiento y ejecucin de sentencias v laudos arbitrales extranjeros; proteccini de las propiedades industrial e intelectual; reconocimiento de ttulos y grados universitarios; autorizacin a pescadores extranjeros para pescar en
aguas nacionales; privilegios e inmunidades de misiones diplomticas, consulares o comerciales extranjeras, etc.

Seccin VI
INTERPRETACION DE LOS TRATADOS
92. Concepto y mtodos de interpretacin de los tratados
La interpretacin de un tratado consiste en precisar el sentido
y alcance de sus trminos.
En la interpretacin de un tratado, como en toda interpretacin jurdica, lo que se trata de determinar es cul de las posibles alternativas de aplicacin que ofrece su texto expresa
mejor su verdadero significado.
La interpretacin de un tratado es efectuada por los rganos estatales o interestatales llamados a aplicarlo. En el primer
caso, esa interpretacin la realizan los Poderes Ejecutivo (generalmente el Ministerio de Relaciones Exteriores a travs de su
Direccin o Asesora Jurdica), Legislativo (en el caso que mediante una ley se precise el sentido y alcance jurdicos del tratado) y Judicial (cuando los tribunales interpretan un tratado
como parte del orden jurdico del Estado). Por importante que
esa interpretacin pueda ser dentro del derecho interno de un
Estado, ella es inoponible a los otros Estados contratantes.
La nica interpretacin jurdico-internacional es la que emana de un rgano interestatal, como puede ser la formulada por
151

EPinn-iAi

JURIDICA

DI u n f

D E R E C H O INTERNACIONAL P B L I C O

los propios Estados actuando en comn (interpretacin autntica) o por un rgano jurisdiccional internacional llamado por
las partes para decidir una controversia, en cuyo caso la interpretacin del tratado slo tiene fuerza obligatoria para las partes litigantes y respecto del caso decidido.
Para la interpretacin de un tratado se han propuesto principalmente dos mtodos: el objetivo y el subjetivo, segn si la
interpretacin del tratado se basa en las expresiones empleadas
en su texto o en la averiguacin de la intencin de las partes.
Mediante el mtodo objetivo se intenta desentraar las expresiones contenidas en el texto del tratado, utilizando para ello
los elementos gramaticales y lgicos, como son el anlisis del vocabulario empleado, la determinacin de su contexto, el sentido til de sus trminos, etc.
El mtodo subjetivo procura, ante todo, averiguar la intencin de las partes, para lo cual recurre a la investigacin de los
antecedentes histricos relativos a su celebracin, as como a la
conducta posterior de las partes en relacin al tratado.
En general, puede afirmarse que el derecho internacional
contemporneo se inclina de una manera inequvoca por el mtodo objetivo, sin petjuicio de que tambin reconozca la posibilidad de utilizar complementaria o subsidiariamente el mtodo
subjetivo cuando el mtodo objetivo no resulta suficiente para
precisar el sentido y alcance del tratado.
93. Principales reglas de interpretacin
La Convencin de Viena, en sus artculos 31 y 32, ha formulado diversas reglas relativas a la interpretacin de un tratado. Dentro de tales reglas existe una evidente preferencia por aquellas
que constituyen una aplicacin del mtodo objetivo, ya que las
inspiradas en el mtodo subjetivo han sido recogidas slo en forma complementaria por la Convencin de Viena de 1969.
Las principales reglas de interpretacin de los tratados contenidas en la Convencin de Viena, las cuales en su mayora se
encuentran avaladas por precedentes de decisiones judiciales,
son las siguientes:
a) La del sentido corriente de los trminos del tratado;
b) La utilizacin del contexto;
c) La de la compatibilidad con el objeto y fin del tratado;
E D I T O RIA

JURIDICA

M . M U

152

DERECHO DE LOS TRATADOS

d) La de la conducta ulterior de las partes;


e) La de la aplicacin de las normas pertinentes de derecho
internacional; y
f) La de la utilizacin de los trabajos preparatorios del tratado y las circunstancias de su celebracin.
A continuacin se examinar cada una de ellas.
a) Regla del sentido corriente de los trminos del tratado
La primera regla en materia de interpretacin de un tratado se encuentra contenida en el artculo 31.1 de la Convencin
de Viena, segn el cual:
Un tratado d e b e r interpretarse de b u e n a fe c o n f o r m e al sentido corriente q u e haya de atribuirse a los t r m i n o s del tratado...

De acuerdo, pues, a esta regla para interpretar un tratado


debe recurrrse primeramente al sentido natural y obvio que tienen las expresiones utilizadas en su texto. A ese respecto ha sealado la Corte Internacional de Justicia:
C u a n d o la Corte p u e d e darle e f e c t o a la disposicin de un tratado
atribuvendo a las e x p r e s i o n e s q u e se h a n e m p l e a d o en su s e n t i d o natural y corriente, no p u e d e interpretar tales e x p r e s i o n e s p r o c u r a n d o
darles otro significado. 1 6

El nico caso en que podra prescindirse del sentido corriente de un trmino es si consta que la intencin de las partes fue
conferirle un sentido especial a ese trmino (artculo 31.4).
b) Regla de la utilizacin del contexto
Vinculada a la regla anterior y tal como lo afirma el mismo artculo 30, se encuentra la regla de que los tnninos del tratado deben, adems, interpretarse en su contexto, es decir, no en forma
aislada, sino considerando cada una de sus partes interrelacionadamente. Tal como lo ha afirmado la antigua Corte Permanente:
Es un principio f u n d a m e n t a l de interpretacin q u e las palabras deben ser interpretadas s e g n el s e n t i d o q u e t e n g a n n o r m a l m e n t e en
su c o n t e x t o , a m e n o s q u e d i c h a interpretacin c o n d u z c a a resultados
no razonables o absurdos. 1 7
Opinin consultiva sobre la competencia de la Asamblea General para la
admisin de un Estado a las Naciones Unidas. ICJ Reports. 1950. IYIJ- H.
" Opinin consultiva sobre los Servicios Postales de Polonia en Danzig. Serie B V 11. Pg. 39.
153

mmtRiAi M 'Iv ( D K . A >e r u i n

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Para el artculo 31.2 de la Convencin de Viena, el contexto


del tratado no slo comprende su texto, incluido su prembulo
y anexos, los que forman parte del tratado a los efectos de su
interpretacin, sino adems:
a) Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebracin del tratado, y
b) Todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de
la celebracin del tratado y aceptado por las dems como instrumento referente al tratado.
De ese modo el contexto del tratado puede tambin desprenderse de otros instrumentos diferentes al tratado mismo, cdtno
podran ser las resoluciones dictadas por la misma Conferencia
en la que se negoci y adopt el tratado o las declaraciones formuladas por los representantes de un Estado al momento de la
firma del tratado y que los otros contratantes aceptan como un
instrumento conexo al tratado.
c) Regla de la compatibilidad con el objeto y fin del tratado
Igualmente el citado artculo 31.1 seala que el tratado debe
interpretarse "teniendo en cuenta su objeto y fin", o sea, conforme al propsito fundamental perseguido por el tratado y en
cuya virtud ste ha sido celebrado.
d) Regla de la ulterior conducta de las partes
Esta regla, conocida tambin como la interpretacin autntica, ha sido recogida p o el artculo 31.3, el cual dispone que
en la interpretacin habr de tenerse en cuenta:
a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin
del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones;
b) Toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado
por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado.
En estos casos la conducta ulterior de las partes, expresada
en acuerdos relativos a la interpretacin del tratado o en prcticas que se refieren a su aplicacin, proporciona un importante
elemento para interpretar el tratado, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia internacional. As, en el asunto de la sentencia arbitral del Rey de Espaa, entre Honduras y Nicaragua,
en el que este ltimo, entre otros asuntos, objetaba la designacin del rbitro, la Corte Internacional de Justicia expres:
EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

154

DERECI lO DE LOS TRATADOS

Las m e d i d a s a d o p t a d a s de c o m n a c u e r d o p o r las dos partes para designar al Rey de E s p a a c o m o arbitro d e m u e s t r a n sin la m e n o r d u d a


cul era su i n t e n c i n . . . 1 "

e) Regla de la aplicacin de las normas pertinentes de derecho internacional


En la interpretacin del tratado debe considerarse tambin,
tal como lo seala el artculo 31.3 letra c) de la Convencin:
Toda n o r m a p e r t i n e n t e de D e r e c h o Internacional aplicable a las relaciones e n t r e las partes.

Esta regla de interpretacin persigue destacar que el tratado no es un elemento aislado, sino que se encuentra integrado
a un sistema normativo del cual forma parte. De ah la procedencia de la utilizacin de otras fuentes de derecho internacional en la interpretacin de un tratado, como pueden serlo otro
tratado, una norma consuetudinaria o un principio general de
derecho adoptados por las partes del tratado.
f) Regla de la utilizacin de los trabajos preparatorios del tratado y de las circunstancias de su celebracin
Como un medio complementario de interpretacin, el artculo 32 acepta que pueda recurrirse a averiguar la intencin de
las partes mediante una investigacin de los trabajos preparatorios del tratado y de las circunstancias de su celebracin.
Esta regla, como se expres, tiene un carcter complementario, es decir, se la utiliza para confirmar el sentido de las
otras reglas de interpretacin o bien, con un carcter supletorio, su aplicacin es procedente slo cuando las otras reglas de interpretacin dejen ambiguo el sentido del tratado
o conduzcan a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
Ha sido con ese carcter subsidiario que la jurisprudencia
internacional ha utilizado los trabajos preparatorios como medio de interpretacin de un tratado. En el asunto franco-griego
de los Faros, por ejemplo, la Corte Permanente expres:
Si el c o n t e x t o no es lo s u f i c i e n t e m e n t e claro para establecer el sen ti
d o e x a c t o e n q u e las partes h a n e m p l e a d o dichas e x p r e s i o n e s e n e l

ICJ Reports. 1960. Pg. 208.


15

>mi JURIDICA ni > mu

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

c o m p r o m i s o , la Corte, de a c u e r d o a su j u r i s p r u d e n c i a , d e b e recurrir
a los trabajos p r e p a r a t o r i o s de e s t e acto para i n f o r m a r s e sobre cul
f u e la v e r d a d e r a i n t e n c i n de las partes. 1 9

Y la Corte Internacional de Justicia, en la ya citada opinin


consultiva sobre la competencia de la Asamblea General para la
admisin de un Estado a las Naciones Unidas, declar:
La Corte estima q u e el t e x t o es s u f i c i e n t e m e n t e claro, p o r lo que, cons i g u i e n t e m e n t e , no c o n s i d e r a q u e d e b a apartarse de la prctica invariable de la C o r t e P e r m a n e n t e s e g n la cual no p u e d e recurrirse a
los trabajos preparatorios si el t e x t o de u n a C o n v e n c i n es suficient e m e n t e claro p o r s m i s m o . 2 0

94. Interpretacin de un tratado redactado en dos o ms idiomas


Bajo el actual derecho internacional la prctica ms difundida
consiste en redactar un tratado en tantos idiomas como sean los
que emplean los Estados contratantes. As, un tratado celebrado entre Chile y los Estados Unidos de Amrica tendr un texto en espaol y otro en ingls, teniendo ambas versiones el
mismo valor.
Este sistema, naturalmente, no puede ser aplicado a aquellos tratados multilaterales en los que participan muchos Estados de diversas lenguas, por los que en ellos se suele limitar las
versiones autnticas a un nmero reducido de idiomas, como
sucede con la Carta de las Naciones Unidas, en la que slo los
textos en chino, espaol, francs, ingls y ruso tienen un valor
oficial, de conformidad con el artculo 111 de la Carta.
La Convencin de Viena, en su artculo 33, ha confirmado
la norma de que los textos autenticados en dos o ms idiomas
hacen igualmente fe en cada idioma y tienen, por lo tanto, igual
valor, "a menos que el tratado disponga o las partes convengan
que en caso de discrepancia prevalecer uno de los textos", lo
que es muy poco frecuente en la prctica internacional contempornea. En el caso que la comparacin de los textos autnticos rebele una diferencia de sentido, sta deber resolverse
aplicando las reglas de interpretacin estudiadas anteriormen-

111

Serie A-B, 62. Pg. 3.


ICJ Reports, 1950. Pg. 8.

miiokiAL

JURIDICA

D t u i m

156

DERECHO DE I < >S TRATADOS

te y, en caso de que ello no sea posible, la Convencin de Viena


seala que
Se adoptar el s e n t i d o q u e m e j o r c o n c i l i e estos textos, habida c u e n t a
del o b j e t o y fin del tratado.

95. La interpretacin de los tratados de derechos humanos


Las reglas sobre la interpretacin de los tratados contenidas en la
Convencin de Viena de 1969 son aplicables a todos los tratados,
incluyendo, desde luego, a los tratados sobre derechos humanos.
Sin embargo, estos ltimos revisten una n a m raleza especial que
no poseen los dems tratados, los cuales normalmente estn destinados a regular las relaciones entre los Estados u otros sujetos de
derecho internacional. En los tratados de derechos humanos, en
cambio, la relacin se presenta entre el Estado y las personas sometidas a su jurisdiccin a las cuales el tratado les reconoce determinados derechos que el Estado se compromete a garantizar.
Esta especial naturaleza de los tratados internacionales ha
sido reconocida por la jurisprudencia internacional; por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia en su opinin consultiva
sobre Reservas a la Convencin para la Prevencin y la Sancin
del Delito de Genocidio de 1948, refirindose a este tipo de tratados sostuvo que en ellos:
Los Estados contratantes no t i e n e n intereses propios. En cambio, por
e n c i m a de t o d o , t i e n e n un inters c o m n : la c o n s e c u c i n de los propsitos q u e s o n la razn de ser de la Convencin.'" 1

Un criterio similar han manifestado la antigua Comisin y


la Corte Europea de Derechos Humanos. As, la Comisin en
un caso entre Austria e Italia declar en 1961 que las obligaciones que han asumido los Estados partes de la Convencin Europea de Derechos Humanos:
Son e s e n c i a l m e n t e de carcter objetivo, diseadas para p r o t e g e r los
d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s d e los seres h u m a n o s d e violaciones d e los
Estados partes, en vez de crear d e r e c h o s subjetivos y recprocos entre las altas partes contra tan tes. ""

21

ICJ Reports. 1951. Pg. 15.


European Commisson of Human Rights. Yearbook of the European Conven tion on Human Rights. The Hague Martinus NijhofF. 1961. Vol. 4. Pg. 140.
w

157

1CIM
. JURIDICA |.| ( HILE

DERECHO INTERNACIONAL P B U C O

Por su parte, la Corte Europea de Derechos Humanos declar en el caso Soering versus el Reino Unido que la Convencin Europea:
Debe ser interpretada en funcin de su carcter especfico de tratado colectivo de garanta a los derechos humanos y libertades fundamentales y que el objeto y fin de ese instrumento exige comprender
y aplicar sus disposiciones de tal modo que haga efectivas y concretas
tales exigencias.23
Pero ha sido f u n d a m e n t a l m e n t e en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos donde ha quedado ms de manifiesto esa naturaleza especial de los tratados de derechos humanos. As, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en su opinin consultiva relativa al efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, observaba que dicha Convencin:
Fue diseada para proteger los derechos fundamentales del hombre
independientemente de su nacionalidad frente a su propio Estado o
a cualquier otro. La Convencin no puede ser vista sino como lo que
ella es en realidad: un instrumento o marco jurdico multilateral que
capacita a los Estados para comprometerse, unilateralmente, a no violar los derechos humanos de los individuos bajo su jurisdiccin.24
A su vez, el ex Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el jurista brasileo Antonio Augusto Cangado Trindade, en un fundamentado voto razonado en el Caso
Blake sealaba que con respecto al Derecho de los Tratados, las
soluciones de las Convenciones de Viena de 1969 y 1986:
Fueron erigidas en gran parte sobre la premisa del equilibrio del
acuerdo de voluntades entre los propios Estados soberanos, con algunas significativas concesiones a los intereses de la llamada comunidad internacional (identificadas sobre todo con la consignacin del
jus cogens en los artculos 53 y 64 de ambas Convenciones de Viena).
Las soluciones (provenientes de los tratados de derechos humanos)...
se erigen sobre premisas distintas, contraponiendo a dichos Estados
23

European Court of H u m a n Rights. Soering Case. 1989. Serie A. N 161.


Par. 87.
24
Corte Interamericana de Derechos Humanos. O.C.2/1982. Serie A N 2.
Par. 33.
EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

158

D K R K C H O DF. I . O S T R A T A D O S

los seres h u m a n o s victimarlos bajo su jurisdiccin, titulares ltimos de


los d e r e c h o s de p r o t e c c i n . 2 5

Los criterios expuestos no significan desconocer el valor qtie


tienen las normas sobre interpretacin de los tratados contenidas en la Convencin de Viena respecto a situaciones de derechos humanos. La propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en reiteradas ocasiones, ha reconocido en casos sometidos a ella la plena aplicabilidad que
tienen tales normas, particularmente los artculos 31 y 32 de dicha Convencin.-'1'
Con todo, la interpretacin de los tratados de derechos humanos, dada su especial naturaleza, requiere la existencia de normas adicionales a las de la Convencin de Viena. El artculo
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos recogiendo bajo el ttulo "Normas de Interpretacin" una norma similar
de la Convencin Europea de Derechos Humanos, incluve un conjunto de disposiciones dirigidas a impedir que cualquier norma
de la Convencin pueda ser interpretada en el sentido de: a) permitir suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin Americana o limitarlos en mayor
medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocida de acuerdo con las leyes de los Estados partes o de otra Convencin; c)
excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democrtica representativa
de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
23

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Blake. Sentencia del


24 de enero de 1998. Serie C. N" 2. Voto razonado del juez Caneado Trindade.
Pars. 16 y 55.
a
" Adems de las referencias a la (ionu'iK ion de Viena contenidas en muchas
de sus opiniones consultivas, la Corte Interamericana ha invocado las normas sobre
interpretacin de los tratados en casos contenciosos, como por ejemplo, Velase juez
Rodrguez. Excepciones Preliminares. Sentencia del 26 de junio de 1987. Pas. 1-1- 15.
Caso Favin Garbi y Sol* Corrales. Exc epciones Preliminares. Sentencia del 2(> de
junio de 1987. Pars. 49-50. Caso Cindine/ Cruz. Excepciones Preliminares. Sentencia
del 26 de junio de 1987. Pars. 47-48. Caso Caballero Delgado y Santana. Excepciones
Preliminares. Sentencia del 21 de enero de 1994. Pars. 26-30; Caso Pan i agua Morales
y otros. Excepciones Preliminares. Senlencia del 25 de enero de 1996. Par. 40.

159

muOKI-u

JURIDICA

i.)K.im

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

Como puede apreciarse, la interpretacin de los tratados de


derechos humanos, de acuerdo a esa disposicin, est determinada por el hecho de que se trata de interpretar un tratado cuyo
objeto y fin es la proteccin de un conjunto de derechos inherentes al ser humano a los que los Estados partes se han comprometido a garantizar y que suponen el ejercicio de la forma
democrtica representativa de gobierno.
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Interamercana
de Derechos Humanos ha ido estableciendo ciertos criterios adicionales o complementarios en lo que respecta a la interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Particularmente dicha Corte en forma reiterada ha insistido en
que en la interpretacin de dicha Convencin, se tenga presente que el objeto y fin de la referida Convencin Americana "es
la proteccin de los derechos, por lo que la Corte siempre que
requiera interpretarla debe hacerlo en el sentido de que el rgimen de proteccin de derechos humanos adquiera todo su
efecto til".27
Los derechos reconocidos en los tratados de derechos humanos deben, pues, ser interpretados buscando siempre su efecto til con el objeto de proteger efectivamente al individuo
frente al Estado.
Por ltimo, los rganos llamados a efectuar la interpretacin
de los tratados de derechos humanos debern procurar, tal como
lo observ la Corte Interamercana en el caso Cayena, un equilibrio entre la efectiva proteccin de los derechos humanos con
"la seguridad jurdica y equilibrio procesal que asegure la estabilidad y la confiabilidad de la tutela internacional".28
27

Corte I.D.H, ver, por ejemplo, "Otros tratados" objeto de la funcin consultiva de la Corte. O . C . 1 / 8 2 del 24 de septiembre de 1982. Serie A. N 1 Pare. 43
y 55; El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. OPC 2 / 8 2 del 24 de septiembre de 1982. Serie A N 2.
Pars. 19 y ss. Restricciones a la pena de muerte 0 . 3 / 8 3 del 8 de septiembre de 1983
Serie A N" 3. Pars. 47 y ss.; caso Velsquez Rodrguez. Excepciones preliminares.
Sentencia del 26 de junio de 1987. Serie C N 1. Par. 30; Caso Godnez Cruz. Excepciones preliminares. Sentencia del 26 de j u n i o de 1987. Serie C N 1. Par. 33;
Caso Paniagua Morales y otros. Excepciones Preliminares. Sentencia del 25 de enero de 1996. Serie C N 23. Par. 40.
28
Corte I.D.H. Caso Cayena. Excepciones preliminares. Sentencia del 3 de
febrero de 1993. Serie C N 14. Par. 63.
mnoRiAL J U R I D I C A NR CHILE

160

DERECHO DE I < >S TRATADOS

Seccin VII
ENMIENDA Y MODIFICACIN
DE LOS TRATADOS
96. Concepto de enmienda, modificacin, reforma y revisin de los
tratados
Ni en la doctrina ni en la prctica internacional contempornea
existe una total claridad respecto del empleo de los trminos "enmienda", "modificacin", "reforma" o "revisin" de un tratado, los
cuales muchas veces se utilizan indistintamente. La Carta de las
Naciones Unidas, por ejemplo, en su artculo 108 alude a las "reformas" en el sentido de una enmienda parcial y en el artculo
109 utiliza el verbo "revisar" para indicar una modificacin general a toda la Carta; pero en el prrafo 2 del mismo artculo 109
se le confiere tambin a la expresin "modificacin" una acepcin general y todo el Captulo XVIII, que incluye a ambos artculos, se denomina "Reformas."
Sin embargo, sobre la base del Informe de la Comisin de
Derecho Internacional y tal como las dos primeras de estas expresiones fueron incorporadas a la Convencin de Viena, puede decirse que el trmino "enmienda" denota el cambio formal
de una o varias de las disposiciones de un tratado respecto a la
totalidad de las partes y que la expresin "modificacin", si bien
frecuentemente se utiliza como sinnimo de la anterior, en el
artculo 41 de la Convencin de Viena se la utiliza en relacin a
un acuerdo concertado nicamente entre algunas de las partes
de un tratado a fin de cambiar entre esas partes ciertas disposiciones del tratado.
Las palabras "reformas" y "revisin" no figuran en la Convencin de Viena, pero la primera de- ellas bien puede ser considerada como sinnima de "enmienda"; en cambio, la expresin
"revisin", aunque tambin se la ha empleado con aquel mismo sentido, con una relacin a la totalidad del tratado, tiene
en la prctica una connotacin poltica, dada la utilizacin que
de ella han hecho los Estados disconformes con un tratado para
solicitar su cambio. De ah que el problema de la revisin de
los tratados, tal como ste se ha planteado con mayor frecuen161

f i ! o r

J U R I D I C A nt i h u

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

cia en la prctica internacional, no sea estrictamente un asunto


jurdico, sino ms bien de orden poltico. 29
97. Enmienda de un tratado
La enmienda de todo tratado est sujeta, como lo precepta el
artculo 39 de la Convencin de Viena, al acuerdo de todas sus
partes, lo que no es sino un corolario de la norma paca sunt
servanda.
Esta regla, que en los tratados bilaterales tiene un carcter
absoluto, es tambin vlida, en principio, respecto de los tratados multilaterales, pero en stos es posible que una enmienda
no sea acordada por todas las partes del Estado y que, sin embargo, produzca efectos para la totalidad de ellas, si el mismo
tratado objeto de la enmienda ha previsto ese mecanismo. As,
el artculo 108 de la Carta de las Naciones Unidas seala que
las reformas a la Carta entrarn en vigor para todos los miembros de las Naciones Unidas cuando hayan sido adoptadas por
el voto de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea General y ratificadas por las dos terceras partes de los miembros de las Naciones Unidas, incluyendo dentro de stos a todos
los miembros permanentes del Consejo de Seguridad. Un procedimiento semejante ha sido previsto tambin para otros tratados constituidos de una organizacin internacional.
El artculo 40 de la Convencin de Viena ha confirmado que
la enmienda a un tratado multilateral se rige por lo que el propio tratado disponga al respecto, sin peijuicio de que en varios
de sus prrafos haya sealado normas supletorias destinadas a
aplicarse en el silencio del tratado. Entre esas normas, el prrafo 2 del artculo 40 procura darles mayores garantas a los contratantes, exigiendo que ellos sean notificados de las propuestas
de enmienda a fin de que tengan derecho a participar en las
decisiones que se tomen sobre el particular, as como en las negociaciones y en la celebracin de cualquier acuerdo que tenga
por objeto e n m e n d a r el tratado.
Tambin, con un carcter supletorio, el prrafo 4 del citado
artculo 40 indica que el acuerdo de enmienda no obliga a los
Vase al respecto Lord Me Nair, The Law of Tira tus. Oxford. 1961, Pgs.
534-5^5.
M M . I . ,L J U R I D I C A DECMIII

162

DERECHO DE I < >S TRATADOS

Estados partes del tratado enmendado que no acepten la enmienda.


Una situacin que suele plantearse en la prctica es la de un
Estado que ratifique o se adhiera a un tratado que haya sido enmendado, sin manifestar cul es su voluntad respecto al anterior tratado objeto de la enmienda. El prrafo 5 del mencionado
artculo 40 ha intentado solucionar esta situacin sealando:
Todo Estado que llegue a ser parte en el tratado despus de la entrada
en vigor del a c u e r d o en virtud de cual se e n m i e n d e el tratado ser considerado, de no haber manifestado ese Estado una intencin diferente:
a) Parte en el tratado en su f o r m a e n m e n d a d a .
b) Parte en el tratado no e n m e n d a d o c o n respecto a toda parte en el
tratado q u e n o e s t o b l i g a d a p o r e l a c u e r d o e n virtud del cual s e
e n m i e n d e el tratado.

En otras palabras, si el Estado ratificante o adherente al tratado enmendado no manifiesta una voluntad en contrario, al
hacerse parte del tratado enmendado, se hace parte tambin del
tratado que se enmienda respecto de los Estados partes de ese
acuerdo.
98. Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre
algunas de las partes nicamente
El artculo 41 de la Convencin de Viena se refiere a la posibilidad de que algunas de las partes de un tratado multilateral
celebren un nuevo tratado entre ellas con el fin de modificar
el primer tratado exclusivamente en sus relaciones mutuas.
La posibilidad de celebrar tales acuerdos se encuentra subordinada a que la modificacin est prevista por el tratado o, al
menos, que ella no est prohibida, y a condicin, tal como lo
establece el prrafo 1 letra b) del artculo 41, de que
i) No afecte el disfrute de los d e r e c h o s q u e a las d e m s partes cor r e s p o n d e n en virtud d e l tratado ni al c u m p l i m i e n t o de sus obligaciones, y
ii) No se refiere a n i n g u n a d i s p o s i c i n cuya m o d i f i c a c i n sea i n c o m patible c o n la c o n s e c u c i n efectiva del o b j e t o y del fin del tratado
en su conjunto.

Salvo que el tratado disponga otra cosa, el prrafo segundo


del artculo 41 exige a las partes interesadas que notifiquen a
163

EDITOKIAL ( U R I D 1 C A ME CHILE

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

las dems partes su intencin de celebrar el acuerdo y la modificacin del tratado que en ese acuerdo se disponga.
99. Puede un tratado modificarse por la prctica ulterior de las
partes?
Al estudiarse la interpretacin de los tratados se seal que una
de sus reglas consista en el anlisis de la conducta ulterior demostrada por las partes del tratado en relacin a l, lo que se denominaba interpretacin autntica. Pero, adems de ello, puede
la prctica ulterior de las partes llegar a modificar el tratado?
El proyecto de la Comisin de Derecho Internacional admita tal posibilidad y en u n a de sus partes dispona:
T o d o tratado p o d r ser m o d i f i c a d o p o r la prctica ulterior en la aplic a c i n del tratado c u a n d o tal prctica d e n o t e el a c u e r d o de las partes en m o d i f i c a r las d i s p o s i c i o n e s del tratado.

La Comisin de Derecho Internacional haba considerado


para su proposicin, entre otros antecedentes, un fallo arbitral
de 1963 recado en un litigio entre Francia y los Estados Unidos de Amrica relativo a un Convenio de servicios de transporte
areo, en el cual el tribunal arbitral haba establecido que el convenio deba considerarse modificado en determinados aspectos
por la prctica ulterior, 30
Sin embargo, la Conferencia de Viena no acept ese criterio
y por una amplia mayora decidi la eliminacin de tal proposicin." Entre los argumentos aducidos para rechazar la proposicin de la Comisin de Derecho Internacional, se seal que la
modificacin por la prctica ulterior escapara al control constitucional, que se trataba de una materia no suficientemente consolidada y que afectara a la estabilidad de los tratados y a la norma
pacta sunt servanda.
Bajo el actual derecho internacional, pues, las prcticas ulteriores de los Estados partes de un tratado, aunque constituyan un elemento importante para su interpretacin, no pueden
ser consideradas como suficientes para llegar a modificarlo, aun
si tales prcticas son contrarias al tratado.
30

Informe CDI 1966. Pg. 69.

Sl

53 votos a favor de la eliminacin; 15 en contra y 26 abstenciones.

EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I O

164

DERECHO DE LOS TRATADOS

Seccin VIII
VALIDEZ V NULIDAD DE LOS TRATADOS
100. Validez de los tratados
En los sistemas jurdicos del derecho interno por lo general se
hace depender la validez de un acto jurdico del cumplimiento
de los siguientes requisitos: a) capacidad de las partes; b) consentimiento exento de vicios, y c) objeto lcito.
Aunque el derecho internacional tambin exige esos requisitos, en lo que respecta a los tratados la Convencin de Viena
no se ha valido de ese esquema para sistematizar esta materia.
En la Parte V de la Convencin, que sin dudas es la ms importante de toda ella, bajo la denominacin de "Nulidad, Terminacin y Suspensin de la Aplicacin de los Tratados" se incluyen
diversas disposiciones referentes a la validez de los tratados, pero
ellas no responden enteramente a la conceptualizacin de los
requisitos del acto jurdico del derecho interno que se han sealado, lo que se explica dada las diferencias existentes entre el
tratado y el contrato y la influencia de la tcnica anglosajona
empleada en la redaccin del anteproyecto que sirvi de base a
la Convencin sobre el Derecho de los Tratados.
En cuanto a la capacidad, la Convencin de Viena de 1969
alude brevemente a ella en el artculo 5 al afirmar solamente que
T o d o Estado t i e n e c a p a c i d a d para celebrar tratados.

Igualmente, la Convencin de Viena de 1986 reconoce en


su artculo 6 capacidad a las organizaciones internacionales para
celebrar tratados.
Los vicios de consentimiento han sido incluidos por la Convencin de Viena junto a otras causales de nulidad de un tratado.
En cambio, no existe en la Convencin ninguna disposicin
especfica que trate del objeto ilcito, como tal, lo que no significa su rechazo como elemento integrante de la validez de
un tratado, ya que la licitud del objeto se desprende de otras
disposiciones de la Convencin, particularmente de las normas
relativas al jus cogens (artculos 53 y 64) y a la aplicacin de tratados sucesivos incompatibles concernientes a la misma materia (artculos 30 y 59).
165

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

101. Restricciones para impugnar la validez de un tratado


La Convencin de Viena ha procurado garantizar la estabilidad
de los tratados y con ese fin en la Seccin I de la Parte V, destinada a las disposiciones generales sobre la nulidad, terminacin
y suspensin de la aplicacin de los tratados -artculos 42 a 45ha incluido diversas normas que tienden a restringir la posibilidad de impugnar la validez de un tratado. En sntesis esas normas disponen:
a) q u e la v a l i d e z de un tratado o d e l c o n s e n t i m i e n t o en obligarse por
u n t r a t a d o n o p u e d e ser i m p u g n a d a s i n o m e d i a n t e l a aplicacin
d e l a C o n v e n c i n d e V i e n a ( a r t c u l o 4 2 - p r r a f o 1);
b) q u e la t e r m i n a c i n de un tratado, su s u s p e n s i n o el retiro de una
p a r t e n o p u e d e n t e n e r l u g a r s i n o c o m o r e s u l t a d o d e l a aplicacin
de las d i s p o s i c i o n e s d e l tratado o de la C o n v e n c i n (artculo 42,
prrafo 2);
c) q u e la nulidad, terminacin, retiro o s u s p e n s i n de un tratado no pued e n m e n o s c a b a r e l d e b e r d e u n Estado d e c u m p l i r toda obligacin
e n u n c i a d a en el tratado a la q u e e s t s o m e t i d o en virtud del derecho
internacional, i n d e p e n d i e n t e m e n t e d e l tratado (artculo 43);
d) q u e el d e r e c h o a d e n u n c i a r , retirarse o s u s p e n d e r la aplicacin de
u n t r a t a d o n o p u e d e e j e r c e r s e s i n o s o b r e l a totalidad del tratado,
a m e n o s q u e el tratado d i s p o n g a o las partes c o n v e n g a n otra cosa
( a r t c u l o 4 4 , prrafo 1);
e ) q u e i g u a l m e n t e , l a i n v o c a c i n d e u n a c a u s a d e n u l i d a d o terminac i n d e u n tratado, d e r e t i r o d e u n a d e las p a r t e s o suspensin d e
s u a p l i c a c i n , n o p u e d e a l e g a r s e s i n o c o n r e s p e c t o a l a totalidad
d e l tratado, salvo q u e se trate de u n a v i o l a c i n grave a l o que el
p r o p i o t r a t a d o p e r m i t a q u e l a causal s e a d u z c a s l o c o n respecto
a d e t e r m i n a d a s c l u s u l a s ( a r t c u l o 4 4 , prrafos 2 y 3 ) ;
f) q u e si b i e n en c a s o de d o l o o c o r r u p c i n , la causal de nulidad puede a l e g a r s e r e s p e c t o de la t o t a l i d a d d e l t r a t a d o o de u n a parte de
l, c u a n d o la c a u s a l i n v o c a d a es la c o a c c i n , ya s e a s o b r e el repres e n t a n t e de un E s t a d o o el E s t a d o m i s m o , o la o p o s i c i n de una
n o r m a de jus cogens, no se a d m i t e la d i v i s i n de las disposiciones
del tratado (artculo 44, prrafos 4 y 5 ) , y
g ) q u e s e p i e r d e e l d e r e c h o a a l e g a r ciertas c a u s a l e s d e n u l i d a d (las
l l a m a d a s de n u l i d a d relativa), t e r m i n a c i n , retiro o s u s p e n s i n de
l a a p l i c a c i n d e u n tratado, s i u n E s t a d o , d e s p u s d e h a b e r tenido
c o n o c i m i e n t o d e los h e c h o s , h a c o n v e n i d o e x p r e s a m e n t e que e l
tratado e s vlido, p e r m a n e c e e n v i g o r o c o n t i n a e n aplicacin, seg n el caso; o si se ha c o m p o r t a d o de tal m a n e r a q u e d e b a consid e r a r s e q u e ha d a d o su a q u i e s c e n c i a a la v a l i d e z d e l tratado, su

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

166

DERECHO DE I < >S TRATADOS

c o n t i n u a c i n en vigor o su aplicacin (artculo 45). Tal restriccin


constituye u n a a p l i c a c i n precisa de la regla d e l e s t o p p e l .

102. La nulidad de los tratados. Concepto y tipo de causales


La nulidad de un tratado es la sancin mediante la cual se le
priva de sus efectos jurdicos. En el derecho interno, la mavora
de las legislaciones nacionales distinguen entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa de un acto jurdico. En la primera, el
juez constata, aun de oficio, la nulidad del acto, mientras la nulidad relativa slo puede ser declarada a peticin de la parte interesada, por lo que el acto jurdico se considera vlido hasta
tanto no sea declarada su nulidad.
Esta distincin entre ambas nulidades, aunque sin esas denominaciones, se encuentra implcita en la Convencin de Viena. En algunas causales -a las que podra denominrselas de
nulidad relativa o de anulabilidad- slo se autoriza a que la parte
interesada las pueda alegar, por lo que si ello no ocurre, el tratado contina produciendo todos sus efectos. Es el caso de las
siguientes causales de nulidad contempladas por la Convencin:
a) la violacin del derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados; b) la inobservancia de una restriccin
especfica de los poderes para manifestar el consentimiento de
un Estado; c) el error; d) el dolo, y e) la corrupcin del representante de un Estado.
En cambio, se presentan como causales de nulidad absoluta, en razn de que la Convencin de Viena ha sealado que se
trata de actos que carecen de efectos jurdicos o son nulos: a)
la coaccin sobre el representante de un Estado; b) la coaccin
sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza, y c) la
oposicin a normas de jus cogens.
Esta distincin, adems, tiene importancia respecto al saneamiento de la nulidad. Como se seal en el prrafo anterior, el
artculo 45 de la Convencin contempla la prdida del derecho
a alegar una causa de nulidad, por aplicacin de la regla de estoppel, slo respecto de las causales de nulidad relativa, ya que
en las consideradas como causales de nulidad absoluta no se autoriza a que el vicio que ha motivado la nulidad del tratado pueda posteriormente ser saneado p o r el consentimiento o el
comportamiento del Estado afectado.
167

n H U UiMI fURlDICA DU HUI

D E R E C H O INTERNACIONAL P B L I C O

103. La violacin del derecho interno concerniente a la


competencia para celebrar tratados
Un problema que con anterioridad a la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados fue arduamente discutido era
el de las consecuencias de la celebracin de un tratado en violacin al derecho interno. Tal problema se planteaba especialmente en las llamadas "ratificaciones imperfectas", esto es,
cuando el Ejecutivo de un Estado ratificaba un tratado sin cumplir los requisitos prescritos por el derecho constitucional de ese
Estado, como, por ejemplo, cuando se prescinda de la autorizacin del Parlamento exigida por la Constitucin para qtle el
Presidente de la Repblica pudiese ratificar el tratado. Tales tratados podan considerarse, desde el punto de vista del derecho
internacional, como vlidos? La doctrina al respecto se encontraba dividida. En concepto de algunos autores, 32 el tratado deba considerarse nulo, ya que, de acuerdo a este criterio, los
representantes de un Estado no pueden actuar ni aun en el campo de las relaciones internacionales sino en virtud de los poderes y dentro de los lmites de su competencia. En cambio, para
otros autores, 33 la seguridad de las relaciones internacionales y
el hecho de que un Estado no pueda entrar a considerar la constitucionalidad de los actos jurdicos de otro Estado, exigan que
el tratado celebrado en violacin al derecho interno deba permanecer plenamente vlido. La jurisprudencia internacional
tampoco proporcionaba un criterio claro al respecto. 34
3i

Por ejemplo, C. Rousseau. Principes Gnraux du Droit International Publique.


Pars. 1944. Pgs. 235-236; E. Jimnez de Archaga. Curso de Derecho Internacional
Pblico. T o m o I. Montevideo. 1959.
33
Por ejemplo, D. Anzilotti. Cours de Droit Internatvmal Pars. 1929. Pgs. 259261; G. Fitzmaurice. BY1L N 15. 1934. Pgs. 113-137; G. Scelle. Prcis de Droit de
Gens. Tomo II. Pars. 1934. Pg. 445.
34
As, mientras la sentencia arbitral de 1886 del Presidente Cleveland de los
Estados Unidos declar nulo un tratado celebrado entre Costa Rica y Nicaragua
por haber sido ratificado por Nicaragua en violacin a su derecho constitucional
(J. B. Moore. History and digest of international arbitrntion. Vol. II. Pg. 1946), la jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional, en los casos de
"Groenlandia Oriental" (Serie A-B N 53. Pgs. 56 a 71 y 91) y de las "Zonas Francas" (serie A-B N 46. Pg. 170), a pesar de no tratar directamente este problema,
consider que las actuaciones internacionales de los representantes oficiales de
un Estado eran vlidas, independientemente de lo que pudieran indicar las correspondientes normas del derecho interno.
EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

168

DERECHO DE I < >S TRATADOS

La Convencin de Viena, en su artculo 46, opt por una solucin intermedia entre los criterios que sustentaban la nulidad
o la validez del tratado, posicin sta que haba sido anticipada
por una parte de la doctrina 35 y la Comisin de Derecho Internacional. En concepto de la Convencin, el tratado es, en principio, vlido y un Estado no puede, por lo tanto, alegar como
vicio de su consentimiento el hecho de que el tratado haya sido
concluido en violacin a una disposicin de su derecho interno
concerniente a la capacidad para celebrar tratados, a menos que,
como agrega la Convencin:
Esa violacin sea manifiesta y a f e c t e a u n a n o r m a de importancia fundamental de su d e r e c h o interno.

La misma Convencin de Viena, en el prrafo 2 del artculo


46, se encarga de precisar lo que es una violacin manifiesta al
sealar que
Una violacin es manifiesta si resulta evidente para cualquier Estado
que p r o c e d e en la materia c o n f o r m e a la prctica usual y de b u e n a fe.

Por lo tanto, slo cuando se incurra en una violacin manifiesta a una norma fundamental del derecho interno el tratado
es susceptible de ser anulado. Sera, por ejemplo, el caso de que
un Presidente de la Repblica ratificase un tratado sin la autorizacin del Parlamento, exigida claramente por la Constitucin
Poltica de ese Estado.
104. Inobservancia de una restriccin especfica de los poderes
para manifestar el consentimiento de un Estado
El artculo 47 de la Convencin de Viena ha agregado una segunda causal de nulidad relativa, la que, como la anterior, obedece a un vicio formal del consentimiento. Segn esa disposicin:
Si los p o d e r e s de un r e p r e s e n t a n t e para manifestar el c o n s e n t i m i e n t o d e u n Estado e n obligarse p o r u n tratado d e t e r m i n a d o h a n sido
Por ejemplo, C. De Visscher. "Coursc General de Principes de Droit International Publique." RCADI, 1954 Pgs. 449-450 y Teoras y Realidades en Derecho Internacional Barcelona. 1962. Pg. 275; P. Guggenheim. Traite de Droit International
Publique. Tomo I. Genve. 1967. Pg. 141; A. Verdross. Derecho Internacional Pblico. Madrid. 1967. Pg. 110.

169

fP! IORIAL JURIDICA DE CHILt

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

o b j e t o de u n a restriccin e s p e c f i c a , la i n o b s e r v a n c i a de esa restricc i n p o r tal r e p r e s e n t a n t e no p o d r alegarse c o m o vicio del consent i m i e n t o m a n i f e s t a d o p o r l, a m e n o s q u e la restriccin haya sido
notificada c o n anterioridad a las m a n i f e s t a c i o n e s de ese consentimiento, a los d e m s Estados n e g o c i a d o r e s .

De acuerdo al texto transcrito, un Estado slo podr alegar


la nulidad de un tratado en los casos en que un representante
cuvos poderes se encuentran sometidos a determinadas condiciones o limitaciones para manifestar el consentimiento de su
Estado en obligarse por un tratado, se exceda en sus atribuciones y no observe las restricciones que le han impuesto y que,
adems, tales condiciones o limitaciones hayan sido notificadas
con anterioridad a la manifestacin del consentimiento a los
dems Estados negociadores.
105. El error
El error es la ignorancia o la equivocacin que se tiene sobre
una situacin de hecho o una materia de derecho. El error de
derecho, que muy excepcionalmente puede invocarse en algunos sistemas jurdicos de derecho interno, no puede jams aducirse en el derecho internacional, ya que sera impensable suponer que los Estados pueden hacer valer su ignorancia o equivocacin respecto de las consecuencias jurdicas de sus propios
actos.
Tampoco todo error de hecho procede como causal de nulidad de un tratado. El artculo 48 de la Convencin de Viena
ha facultado a un Estado para alegar un error en un tratado
como vicio de su consentimiento, nicamente en el caso de que
El error se refiere a un h e c h o o a u n a situacin cuya existencia diera
p o r supuesta e s e Estado en el m o m e n t o de la c e l e b r a c i n del tratado
y constituyera u n a base esencial de su c o n s e n t i m i e n t o en obligarse
p o r el tratado.

Pero aun as, slo cabe invocar el error como causal de nulidad del tratado cuando el Estado ha contribuido con su conducta al error o cuando las circunstancias fueron tales que el
Estado debera de haber advertido la posibilidad de tal error.
Tal restriccin, contenida en el prrafo 2 del artculo 48, fue
adoptada sobre la base de una parte de la sentencia de la Corte
FmroRiAi (UR1DICA DECHiit

170

DERECHO DE LOS TRATADOS

Internacional de Justicia en el asunto del Templo de Prah Vihar, donde se sostuvo igual criterio. 36
El prrafo 3 del artculo 48 ha excluido tambin como causal de nulidad el error que se refiera slo a la redaccin del texto del tratado. En ese caso, debe aplicarse el procedimiento
indicado en el artculo 79 de la Convencin el que precisamente trata de la correccin de los errores en textos o en copias certificadas de los tratados.
106. El dolo y la corrupcin del representante
La Convencin de Viena, en dos artculos distintos, ha considerado al dolo y a la corrupcin del representante como causales
de nulidad relativa de un tratado.
En el artculo 49 se contempla que
Si un Estado ha sido i n d u c i d o a celebrar un tratado p o r la c o n d u c t a
fraudulenta de otro Estado negociador, p o d r alegar el d o l o c o m o
vicio de su c o n s e n t i m i e n t o en obligarse por el tratado.

Y en el artculo 50 se incluye la corrupcin del representante. Dice ese artculo:


Si la manifestacin del c o n s e n t i m i e n t o de un Estado en obligarse por
un tratado ha sido o b t e n i d a m e d i a n t e la corrupcin de su representante, efectuada directa o i n d i r e c t a m e n t e por otro Estado negocia
dor, aquel Estado p o d r a l e g a r esa c o r r u p c i n c o m o vicio de su
c o n s e n t i m i e n t o en obligarse p o r el tratado.

Ambas disposiciones fueron adoptadas por una amplia mayora por la Conferencia de Viena, lo que no excluye que ellas
estn exentas de dificultades en su aplicacin. Desde luego, ninguna de dichas causales de nulidad est avalada por previos precedentes jurisprudenciales e incluso es difcil encontrar en la
prctica internacional casos de dolo o corrupcin de un representante a propsito de la celebracin de un tratado." La falta
ICJ Reports. 1962. Pg. 26.
Es dudoso que los dos casos citados en los debates de la Comisin de Derecho Internacional y de la Conferencia de Viena -los tratados estadounidensecanadiense de 1842 e talo-etope de 1899- sean real y especficamente constitutivos
de dolo. En cuanto a la corrupcin, los nicos ejemplos que se citaron se referan a laudos arbitrales, donde la situacin del arbitro es muy distinta a la del representante de un Estado.
17

171

hoiumiAi

JURDICA

ni o r n e

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

de una caracterizacin ms precisa de lo que debe entenderse


por dolo y por corrupcin podra constituir un inconveniente a
la tipificacin de estas causales, de las que, eventualmente, un
Estado podra valerse para pretender desligarse de un tratado.
Con todo, el hecho de que hayan sido recogidas por amplia
mayora por la Convencin de Viena denota que para el actual
derecho internacional tanto el dolo como la corrupcin del representante de un Estado constituyen evidentemente causales,
aunque relativas, de nulidad de un tratado.
107. La coaccin
La Convencin de Viena, en sus artculos 51 y 52, ha considerado dos causales de nulidad, ambas absolutas, de un tratado concluido por la fuerza, segn si la coaccin se ejerce sobre el
representante de un Estado o respecto del Estado mismo mediante la amenaza o el uso de la fuerza.
Respecto del primer caso, el artculo 51 dispone:
La m a n i f e s t a c i n del c o n s e n t i m i e n t o de un Estado en obligarse por
un tratado q u e haya sido o b t e n i d o p o r c o a c c i n sobre su representante m e d i a n t e actos o a m e n a z a s dirigidos c o n t r a l, carecer de todo
efecto jurdico.

Uno de los casos ms conocidos de aplicacin de coaccin


en contra de la persona de un representante es el tratado checo-germano de 1939 concertado mediante las amenazas dirigidas por el Tercer Reich en contra del Presidente de Checoslovaquia, Emil Hcha. Tal tratado es evidentemente nulo y as
fue declarado por el Tribunal Militar de Nuremberg. Para el
actual derecho internacional, tal como lo ha recogido la Convencin de Viena, los actos de coaccin ejercitados en contra
de los representantes de un Estado en la celebracin de un tratado, va sea en la calidad de tales o sobre sus personas, independientemente de la calidad que invisten, causan la nulidad
del tratado.
Una segunda situacin es la derivada de los tratados concluidos mediante el uso o la amenaza de la fuerza en contra del Estado mismo. Esos tratados frecuentemente han sido celebrados
como tratados de paz, impuestos por el vencedor al vencido, al
cabo de una guerra.
EDI

roniM

IURIDICA

ni

CHIII

172

DERECHO DE LOS TRATADOS

Bajo el derecho internacional clsico - q u e no prohiba la


guerra en las relaciones internacionales-, dichos tratados de paz
eran considerados como plenamente vlidos, ya que propiciar
su nulidad, en concepto de los tratadistas de esa poca, originara dificultades mayores que las de mantener su validez/ 8
Sin embargo, a medida que la comunidad internacional fue
proscribiendo el empleo de la fuer/a en las relaciones internacionales - p r i m e r o en el Pacto de la Sociedad de las Naciones el ao 1919; luego en el Tratado de Renuncia a la Guerra
de 1928 (ms conocido como el Pacto Briand-Kellog); y de una
manera categrica en la Carta de las Naciones Unidas en 1945-,
el corolario evidente ha sido la invalidez de los tratados concluidos por la fuerza, en aplicacin del principio ex injuria jus
non oritur.
El artculo 52 de la Convencin de Viena ha confirmado que
la coaccin sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza causa la nulidad absoluta de un tratado, al disponer:
Es n u l o t o d o tratado cuya c e l e b r a c i n se haya o b t e n i d o por la amenaza o el u s o de la fuerza en violacin de los principios de d e r e c h o
internacional i n c o r p o r a d o s en la Carta de las N a c i o n e s Unidas.

A pesar del consenso general existente hoy da en torno a


la nulidad de un tratado celebrado mediante la fuerza, el citado texto del artculo 52 suscita algunos problemas en cuanto a
su interpretacin y aplicacin, los que fueron arduamente discutidos en Viena. Particularmente dicha disposicin plantea estas dos interrogantes:
1) Qu debe entenderse por fuerza?;
2) ;Cul es su aplicacin en el tiempo?
En cuanto al alcance del concepto fuerza, el relator especial
del tema en la Comisin de Derecho Internacional, Sir Humprey Waldock. haba indicado que por ella deba entenderse nicamente las coacciones fsicas o militares. Segn dicho jurista
britnico:
1H

Una abundante cita de autores del siglo pasado y de las primeras dcadas
del presente que afirman la validez de los tratados concluidos por la fuerza, puede consultarse en L. Oppenheim-Lauterpatch. International Law. Y o l I. 8J ed. 1967
(reimp.). Pg. 892; y en E. de la Guardia y M Delpech. El Derecha fie los Tratados y
la Convencin de Viena. Buenos .Aires. 1970. Pgs. 405-406.
173

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Si se considera que el trmino coaccin abarca otras formas de presin sobre el Estado -presiones polticas o presiones econmicas- la
puerta que permitir eludir las obligaciones convencionales quedara demasiado abierta, ya que esas formas de coaccin escapan a toda
definicin precisa y se prestan mucho ms a apreciaciones subjetivas.89

Esta interpretacin restringida ha sido resistida sobre todo


por los pases del llamado Tercer Mundo, para quienes las presiones polticas y econmicas, que en el pasado dieron origen a
no pocos tratados desiguales, deben causar tambin la nulidad
de un tratado. Concordantemente con ese criterio, varios de esos
Estados presentaron en la Conferencia de Viena un proyectp de
enmienda al texto del anteproyecto de la Comisin de Derecho
Internacional, incluyendo dentro del concepto de coaccin "las
presiones polticas y econmicas", 40 el cual, sin embargo, no lleg nunca a votarse.
En definitiva, la Conferencia de Viena no incluy en el texto de la Convencin ninguna referencia a las presiones polticas o econmicas, pero en otra declaracin aparte dispuso que
Condena solemnemente la amenaza o el uso de la presin en cualquier
forma, militar, poltica o econmica, por parte de un Estado con el fin
de coaccionar a otro Estado para que realice un acto relativo a la celebracin de un tratado con violacin del principio de la igualdad soberana de los Estados y de la libertad de consentimiento. 41

Las presiones polticas y econmicas, pues, no han sido incluidas explcitamente por la Convencin dentro del concepto
de coaccin y, por ende, como causales de nulidad de un trata39

Anuario CDI. 1963. Pg. 60.


Docto. A-Conf.39-C.L. 69 presentado por 19 Estados africanos, asiticos, latinoamericanos y Yugoslavia.
41
Tal declaracin fue adoptada por consenso, tras laboriosas negociaciones
que en un m o m e n t o hicieron temer por el fracaso de la Conferencia. Resultaba
evidente que el proyecto de los 19 Estados en orden a incluir dentro de la coaccin las presiones polticas y econmicas habra obtenido, de haberse sometido a
votacin, los dos tercios de los votos requeridos para su aprobacin, pero la fuerte resistencia a dicho proyecto manifestada por los representantes de algunos Estados, particularmente de Europa Occidental, los que expresaron que no podran
llegar a suscribir la Convencin si ella contena una norma c o m o la propuesta,
hizo que, finalmente, y a fin de garantizar el xito de la Conferencia, se llegase a
una solucin transaccional consistente en el retiro del proyecto de los 19 Estados
y en la aprobacin de la referida declaracin, c o m o instrumento independiente
del texto de la Convencin.
40

EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E

174

DERECHO DE I < >S TRATADOS

do; pero, por otra parte, la declaracin adoptada por la propia


Conferencia de Viena aporta un importante elemento para su
interpretacin de conformidad con las reglas de interpretacin
va
estudiadas.4"
i
Tampoco la Convencin de Viena seal una fecha exacta a
partir de la cual deban considerarse nulos los tratados celebrados mediante el uso o la amenaza de la fuerza.
La Comisin de Derecho Internacional haba propuesto declarar nulos los tratados cuya celebracin se hubiese obtenido
por la amenaza o el uso de la fuerza "en violacin de los principios de la Carta de las Naciones Unidas", queriendo con ello
destacar, tal como lo seala en su Informe, "la validez de los tratados concertados con anterioridad al moderno derecho internacional", 4S el cual slo datara a partir de la Carta de las
Naciones Unidas, es decir, desde 1945.
Sin embargo, ajuicio de varios Estados, la prohibicin de recurrir al uso o a la amenaza de la fuerza, histricamente, ha sido
formulada con anterioridad a la Carta de las Naciones Unidas,
la cual slo habra incorporado entre sus principios dicha prohibicin. Tal criterio fue aceptado por la Conferencia de Viena
al adoptarse una enmienda presentada por 14 Estados,44 lo que
explica la referencia a "los principios de derecho internacional
incorporados a la Carta de las Naciones Unidas" que se contiene en la parte final del artculo 52.
Con todo, el artculo 52, tal como en definitiva fue adoptado, no permite resolver en forma precisa el problema de su aplicacin en el tiempo, por lo que su interpretacin en relacin a
este punto habr que buscarla dentro del derecho internacional general.
En tal sentido, puede sealarse que si se invoca la Convencin de Viena, en cuanto tal, para aducir la nulidad de un tratado concluido por la fuerza, sta, de acuerdo con la norma de la
irretroactividad de sus disposiciones contenidas en el artculo 4
de la Convencin, slo se aplicar respecto de los tratados celeVea se dentro de este Captulo IV la Seccin VI, N" 93, especialmente la
regla relativa a la utilizacin del contexto del tratado contenida en el artculo 31,
prrafo 2, letra a) de la Convencin.
43
Informe CDI. 1966. Pg. 80.
14
Docto. A-Conf.39-C.L-2W.
175

rnnoRiAt

JURIDICA nr

u m

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

brados despus de su entrada en vigor; pero si lo que se aduce


es una norma de lex lata que la Convencin se limit a codificar, habr que distinguir tres periodos histricos, segn cual sea
la fecha de la celebracin del tratado: a) tratados celebrados con
anterioridad a 1919; b) tratados celebrados con posterioridad a
1945, y c) tratados celebrados entre 1919 y 1945.
Respecto de la primera situacin, tal como se expres anteriormente, la unanimidad de la doctrina considera como plenamente vlidos aquellos tratados celebrados antes del Pacto de
la Sociedad de las Naciones, o sea bajo el llamado derecho internacional clsico, que no proscriba el uso de la fuerza en las
relaciones internacionales.
Tampoco caben dudas de que a partir de la vigencia de la
Carta de las Naciones Unidas, los tratados celebrados bajo el uso
o la amenaza de la fuerza son nulos. As lo ha confirmado la Corte Internacional de Justicia al sealar:
Tal c o m o est i m p l c i t o en la Carta de las N a c i o n e s U n i d a s y c o m o lo
r e c o n o c e el artculo 52 de la C o n v e n c i n de V i e n a sobre el Derecho
de los Tratados, casi no hay d u d a s de q u e un tratado celebrado bajo
la a m e n a z a o el uso de la fuerza es n u l o de a c u e r d o al d e r e c h o internacional contemporneo.4^

La mayor dificultad al respecto la ofrecen los tratados celebrados entre 1919 y 1945, es decir, cuando surgen los primeros
instrumentos que condenan la guerra, pero los cuales no llegan
a hacerlo en los trminos amplios, categricos e incondicionales de la Carta de las Naciones Unidas. Para determinar la validez o nulidad de un tratado celebrado en este periodo mediante
la coaccin ser preciso entrar a analizar en qu medida su celebracin infringi las normas del derecho internacional de esa
poca, las que principalmente estn contenidos en los Pactos de
la Sociedad de las Naciones y en el Briand-Kellog.
108. La oposicin a normas rfcjus cogens existente
Una ltima causal de nulidad absoluta ha sido consagrada por
el artculo 53 de la Convencin de Viena, norma que dispone
que
4n

Caso de la competencia de las pesqueras anglo-islandesas. ICJ Reports.


1973. Pg. 14. Par, 24.

TNITORIAL

HJRIptCA

DECHILE

176

DERECHO DE LOS TRATADOS

E s n u l o t o d o tratado q u e , e n e l m o m e n t o d e s u c e l e b r a c i n , est e n
o p o s i c i n c o n u n a n o r m a imperativa d e d e r e c h o internacional g e n e ral. Para los e f e c t o s de la p r e s e n t e C o n v e n c i n , u n a n o r m a imperativa de d e r e c h o internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la c o m u n i d a d internacional de Estados en su c o n j u n t o
c o m o n o r m a q u e n o a d m i t e a c u e r d o e n contrario y q u e s l o p u e d e
ser m o d i f i c a d a p o r u n a n o r m a ulterior de d e r e c h o internacional general q u e t e n g a el m i s m o carcter.

Tal disposicin, que fue intensamente discutida en la Conferencia de Viena, plantea u n o de los mayores problemas del
actual derecho internacional, como lo es el saber si los Estados
que celebran un acuerdo internacional son enteramente libres
para determinar su contenido o si, por el contrario, su libertad
se encuentra limitada por la existencia de normas imperativas a
las cuales los Estados voluntariamente no pueden sustraerse.
Para los tratadistas clsicos del derecho internacional, imbuidos casi todos ellos por las concepciones del derecho natural,
existan ciertas normas necesarias del derecho de gentes que los
Estados no podan desconocer en los acuerdos que celebrasen. 1 '
En cambio, para los positivistas, al propiciar que el derecho internacional est constituido nicamente por aquellas normas
que los tratados voluntariamente han contribuido a crear, tales
normas necesarias o imperativas no deban tener cabida dentro
del ordenamiento jurdico internacional. 47
En el seno de la Comisin de Derecho Internacional la mayora de sus miembros sostuvieron que efectivamente existan
ciertas normas imperativas de derecho internacional, las que no
admitan acuerdo en contrario, por lo que el tratado que fuese
celebrado en oposicin a tales normas deba considerrselo nulo.
A estas normas imperativas, limitativas de la libertad contractual, se las conoce como jus cogens para diferenciarlas de
las jus disposiivum, en las que los Estados no tienen ninguna
restriccin para pactar lo que deseen. Como ejemplos de nor-

Vase, por ejemplo, E. de Vattel. Le Droit des Gem 011 principes de la loi naturelle applique la conduite el aux affaires des nalitms et des souveraines. Libro I. Pars,
7, 8 y 9 y Libro II. Par. 161.
J7
Tal criterio, implcitamente, fue recogido por la antigua Corte Permanente en su sentencia del Lotus al afirmarse que las "normas jurdicas obligatorias
para los Estados emanan de su libre voluntad propia...". Serie A. N 10. Pg. 18.

177

DERECHO INTERNA! :iONAL PBLICO

mas de jus cogens se han sealado las que prohiben la agresin,


practicar la piratera o el trfico de esclavos. Tambin pueden
considerarse como de este tipo de normas los principios contenidos en el artculo 2 de la Carta de las Naciones Unidas y
los contenidos en los tratados que garantizan los derechos humanos fundamentales.
Para que proceda esta causal de nulidad de un tratado, la oposicin a la norma de jus cogens deber serlo al momento de la celebracin del tratado. De ah que se le denomine como oposicin
al jus cogens existente. Al estudiar posteriormente las causales de terminacin de un tratado se ver que tambin puede haber UQ jus
cogens emergente, de acuerdo al cual un tratado cuya celebracin
ha sido plenamente vlida puede convertirse en nulo y terminar
en el caso que suija una norma imperativa de derecho internacional general que est en oposicin a dicho tratado.
La Convencin de Viena quiso precisar el carcter de jus cogens de una norma de derecho internacional, para lo cual estableci las siguientes exigencias: a) que la norma sea aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto; b) que dicha norma no admita acuerdo en contrario,
y e ) que ella slo pueda ser modificada por una norma ulterior
de derecho internacional general que tenga el mismo carcter
imperativo.
La jurisprudencia internacional ha confirmado que ciertas
normas de derecho internacional tienen el carcter de jus cogens.
La Corte Internacional de Justicia, en el asunto de la Barcelona
Traction Light and Power, mencion como normas imperativas
de derecho internacional las derivadas de la prohibicin de actos de agresin y genocidio, as como la obligacin de todo Estado de respetar los derechos fundamentales de la persona humana. 48
109. Consecuencias de la nulidad de un tratado
En sus artculos 69 y 71 la Convencin de Viena ha previsto las
consecuencias de la nulidad de un tratado. El primero de dichos
artculos se refiere a las consecuencias respecto a todas las causa-

ICJ Reports. 1970. Pg. 33.


iniiPRiAt IURIDICA I U U I I L E

178

DERECHO DE I < >S TRATADOS

les de nulidad, salvo la de la oposicin a una norma d e j u s cogens,


la cual se encuentra especialmente regulada por el artculo 71.
En general, de conformidad con el prrafo 1 del artculo 69,
las disposiciones de todo tratado cuya nulidad ha sido determinada por la Convencin carecen de fuerza jurdica.
Si, no obstante, se han ejecutado actos basndose en el tratado nulo, todo Estado parte de l puede exigir que en la medida de lo posible se establezca la situacin que habra existido si
no se hubieran ejecutado esos actos (artculo 69, prrafo 2).
Tambin la Convencin ha precisado que los actos ejecutados de buena fe antes de que se haya declarado la nulidad no
resultan ilcitos por el solo hecho de la nulidad del tratado, a
menos que la causal sea el dolo, la corrupcin del representante o la coaccin, en cuyo caso la presuncin de buena fe no se
aplica a la parte a la que le sea imputable el dolo, la corrupcin
o la coaccin (artculo 69, prrafos 2 b) y 3).
El prrafo 4 del artculo 69 extiende estas mismas normas a
los tratados multilaterales en lo que respecta a las relaciones del
Estado cuyo consentimiento est viciado y a las otras partes del
tratado.
En el caso que la nulidad del tratado se deba a una oposicin a una norma imperativa de derecho internacional general,
el prrafo 1 del artculo 71 indica que las partes de dicho tratado debern:
a) eliminar en lo p o s i b l e las c o n s e c u e n c i a s de t o d o acto q u e se
haya e j e c u t a d o b a s n d o s e e n u n a d i s p o s i c i n q u e est e n o p o s i c i n
c o n la n o r m a imperativa de d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l general;
b) ajustar sus r e l a c i o n e s mutuas a la n o r m a imperativa de derec h o internacional general.

Seccin IX
LA TERMINACIN Y SUSPENSIN DE LOS TRATADOS
110. Concepto y diferentes causales de terminacin de un tratado
La terminacin de un tratado es la cesacin de sus efectos. En
otras palabras, al terminar un tratado dejan de ser exigibles los
derechos, obligaciones y situaciones jurdicas que de l emanan.
179

mil OKI AL JURIDICA DLCHILf

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Las causales de terminacin de un tratado pueden clasificarse


en intrnsecas y en extrnsecas, segn si la causal consta en el
mismo tratado o ella surge del derecho internacional general.
Las causales intrnsecas no han sido reglamentadas mayormente por la Convencin de Viena. Tan slo el artculo 54 letra a) ha aludido a ellas en trminos generales, al disponer que
la terminacin de un tratado p u e d e tener lugar "conforme a las
disposiciones del tratado"; sin embargo, pueden sealarse, independientemente de lo dispuesto por la Convencin, las siguientes causales intrnsecas: a) el cumplimiento del plazo; b)
el cumplimiento de la condicin resolutoria, y c) la denuncia.
En cambio, la Convencin de Viena se ha preocupado preferentemente por reglamentar las causales extrnsecas, es decir,
aquellas que surgen del derecho internacional general, lo que
es explicable debido a que las intrnsecas estn determinadas por
los propios trminos del tratado. Las causales extrnsecas son:
a) el mutuo consentimiento (abrogacin expresa); b) la celebracin de un tratado posterior sobre la misma materia {abrogacin tcita); c) la violacin del tratado; d) la imposibilidad
subsiguiente de cumplimiento; e) el cambio fundamental en las
circunstancias (rebus sic standibus), y f) la aparicin de una nueva norma imperativa de derecho internacional general (Jus cogens emergente).
111. El cumplimiento del plazo y de la condicin resolutoria
Un tratado puede disponer que su vigencia se encuentre sujeta
al cumplimiento de un plazo o una condicin, por lo que al verificarse una de esas modalidades el tratado se extinguir.
La ms frecuente de esas causales es el plazo extintivo. Ordinariamente los tratados sealan una fecha precisa en la cual
cesar la vigencia del tratado, o bien establecen un periodo durante el cual el tratado se encontrar vigente. Cumplida esa fecha o transcurrido el tiempo estipulado y si no existe una
clusula de prrroga automtica, el tratado termina.
Ms excepcional como causal de terminacin de un tratado
es el cumplimiento de una condicin resolutoria, es decir, de la
ocurrencia de un hecho futuro pero incierto al cual se encuentra subordinada la vigencia del tratado. U n o de los pocos casos
que pueden citarse de tratados que han incluido una condicin
mi

al JURIDICA ni (lint

180

DERECHO DE I < >S TRATADOS

resolutoria como causal de extincin fue el Pacto de Varsovia


de 1955, concluido entre los Estados socialistas de Europa Oriental y cuyo artculo 11 dispona:
En caso de creacin en Europa de un sistema de seguridad colectiva
y de la c o n c l u s i n c o n ese objeto de un tratado general e u r o p e o de
seguridad colectiva, a lo que tendern invariablemente los esfuerzos
de las partes contratantes, el p r e s e n t e tratado perder su fuerza desde el da de la entrada en vigor del tratado general e u r o p e o .

Como se sabe, los cambios polticos que se produjeron en


Europa a partir de 1989 significaron la prdida de la vigencia
del Pacto de Varsovia y, por ende, su terminacin.
112. La denuncia
La denuncia es la manifestacin unilateral de voluntad de una
de las partes de un tratado, en la que expresa su intencin de
no seguir obligada por ste.
En los tratados bilaterales la denuncia pone fin al tratado.
En los tratados multilaterales, la denuncia equivale a un retiro
del tratado por parte nicamente del denunciante, ya que para
el resto de los contratantes el tratado permanece vigente.
La posibilidad de la denuncia debe convenirse expresamente en el tratado. Si sta no se contiene en l, como regla general, no autoriza a las partes para denunciar el tratado, a menos
que, tal como lo indica el artculo 56, prrafo 1, conste que fue
intencin de las partes admitir la posibilidad de la denuncia o
que ella se pueda inferir de la naturaleza del tratado.
113. La abrogacin
La abrogacin o voluntad comn de las partes para dar por terminado un tratado puede manifestarse en forma expresa o tcita.
La abrogacin expresa o mutuo consentimiento se produce
cuando todas las partes del tratado, despus de consultarse entre ellas, deciden darlo por terminado, celebrando a tal objeto
otro tratado con esa especfica finalidad.
La abrogacin tcita resulta cuando todas las partes celebran
posteriormente otro tratado sobre la misma materia y se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intencin de las partes que la materia se rija por el nuevo pacto o
181

L 1)11 ORIA!.

JURIDICA

I| CHILE

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

bien, cuando las disposiciones del tratado posterior son hasta


tal punto incompatibles con las del tratado anterior, que los instrumentos no pueden aplicarse simultneamente. En estos casos, de acuerdo al artculo 59 de la Convencin de Viena,
termina el tratado anterior.
Debe, sin embargo, sealarse que la celebracin de tratados
sucesivos sobre la misma materia no siempre pone fin al tratado anterior. Para que efectivamente se produzca la abrogacin
de dicho tratado debe haber una incompatibilidad absoluta entre sus disposiciones y las del tratado posterior. En el caso de
que la incompatibilidad de ambos tratados sea relativa, por referirse nicamente a ciertas disposiciones, el tratado anterior
subsiste, aunque - d e conformidad con el artculo 30 de la Convencin, el cual se refiere a la aplicacin de tratados sucesivos
sobre la misma materia- se aplica nicamente en la medida que
sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.
114. La violacin del tratado
La violacin grave a un tratado, bilateral o multilateral, puede
llegar a constituir una causal de terminacin de ste.
En el caso de un tratado bilateral, su violacin grave por una
de sus partes autoriza a la otra parte para alegar su terminacin
o suspensin.
En el caso de un tratado multilateral, su violacin grave por
una de sus partes faculta a las otras partes, procediendo por
acuerdo unnime, para darlo por terminado o suspenderlo en
su aplicacin ya sea nicamente en las relaciones entre ellas y
el Estado autor de la violacin; o incluso, entre todas las partes,
extinguindose as el tratado. En cambio, si slo una o algunas
de las partes de un tratado multilateral han sido especialmente
perjudicadas por la violacin, stas no gozan del derecho de solicitar la terminacin del tratado entre todas las partes, sino slo
de alegar la violacin como causa para suspender la aplicacin
del tratado total o parcialmente en las relaciones nicamente
entre esa parte perjudicada y el Estado autor de la violacin.
En todo caso, para que la violacin de un tratado constituya
una causal de terminacin de ste, ella debe ser grave. De acuerdo con el artculo 60.3 de la Convencin, constituye una violacin grave a un Estado:
miiMHi.u I U R I D I C A n

HILF

182

DF.RECHO DE LOS TRATADOS

a) Un r e c h a z o del tratado no a d m i t i d o p o r la p r e s e n t e Convencin; o


b) La violacin de u n a d i s p o s i c i n esencial para la c o n s e c u c i n
del o b j e t o y fin d e l tratado.

Estas normas tuvieron ocasin de ser aplicadas por la Corte


Internacional de Justicia en SLI opinin consultiva sobre "las consecuencias jurdicas para los Estados de la presencia continua
de Sudfrica en Namibia (Africa Sudoccidental) no obstante la
Resolucin 276 (1070) del Consejo de Seguridad". Adujo en dicha oportunidad la Corte:
Las normas de la C o n v e n c i n de Viena sobre el D e r e c h o de los Tratados relativas a la terminacin de un tratado q u e ha sido violado (las cuales fueron adoptadas sin oposicin) p u e d e n considerarse en gran medida
c o m o una codificacin del d e r e c h o consuetudinario existente sobre la
materia. De acuerdo a esas normas, la ten ni nacin de un tratado slo se
justifica en el caso que se haya producido una violacin grave. 45

115. La imposibilidad subsiguiente de cumplimiento


Un tratado puede terminar si resulta imposible ejecutarlo en razn
de la desaparicin o destruccin definitiva de un objeto indispensable para su cumplimiento. El ejemplo ms citado por los autores
y por la propia Comisin de Derecho Internacional de esa causal
de terminacin es la de la desaparicin de una isla o la desecacin
de un ro que constituan el objeto regulado por el tratado.
En cambio, no puede considerarse una imposibilidad subsiguiente de cumplimiento la imposibilidad de efectuar ciertos
pagos debido a serias dificultades financieras, como se dej constancia en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados en 1968.
La Corte Internacional de Justicia ha sealado tambin que
esta causal de terminacin de un tratado no procede si la imposibilidad de cumplimiento es consecuencia de la conducta del
Estado que invoca esa causal.51
* ICJ Reports. 1971. Pg. 47.
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados. V
Sesin. 1968. 62a Reunin de la Comisin Plenaria. Pgs. 361-3) K> Doc. A (Conf.
39) C.I./L. 11.1968.
'' Caso del Provecto Gabcikovo-Nagymaros entre Hungra y Eslovaquia. ICJ
Reports. 1997. Par. 103.

183

EDITOPI-VI

|URID1CA

DLUIHI

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

En el caso de que la imposibilidad de cumplimiento sea slo


temporal, esta causal nicamente puede ser alegada para solicitar la suspensin de la aplicacin del tratado (artculo 61).
116. El cambio fundamental de circunstancias (rebus sic
standibus)
Uno de los asuntos ms complejos y controvertidos que ofrece
el actual derecho internacional es el de la llamada doctrina rebus sic standibus, en virtud de la cual la variacin de las circunstancias en consideracin a las cuales se celebr el tratado puede
conducir a su terminacin.
Tradicionalmente a esta causal de terminacin de un tratado se la conceba como una clusula tcita subentendida en los
tratados de duracin ilimitada y que autorizaba a los Estados a
desligarse de las obligaciones impuestas por el tratado si llegaba a producirse un cambio esencial en las circunstancias existentes al m o m e n t o de su celebracin. Actualmente, el criterio
predominante no recurre a la ficcin de una clusula tcita, sino,
al igual que con lo que acontece con la teora de la imprevisin
del derecho privado interno, explica el cambio de circunstancias como un suceso imprevisto que puede permitir a las partes
modificar un rgimen jurdico que ya no se conforma con la finalidad que se tuvo al celebrar el tratado.
En todo caso, como quiera que se la fundamente, la doctrina
rebus sic standibus al constituir una excepcin a la norma pacta sunt
servanda no tiene una aplicacin absoluta e incondicional y su procedencia como causal de terminacin de un tratado est sujeta,
por lo tanto, a una serie de limitaciones y restricciones. Ha sido
con ese carcter restringido que la Convencin de Viena en su
artculo 62 ha aceptado el cambio fundamental de circunstancias
como causal de terminacin de un tratado, al disponer:
1. Un c a m b i o f u n d a m e n t a l en las circunstancias o c u r r i d o c o n respecto
a las e x i s t e n t e s en el m o m e n t o de la c e l e b r a c i n de un tratado y que
n o f u e p r e v i s t o p o r las p a r t e s n o p o d r a l e g a r s e c o m o causa para dar
p o r t e r m i n a d o u n t r a t a d o o retirarse d e l, a m e n o s q u e
a) la e x i s t e n c i a de e s a s c i r c u n s t a n c i a s c o n s t i t u y e r a u n a base esencial d e l c o n s e n t i m i e n t o e n o b l i g a r s e p o r e l tratado, y
b ) e s e c a m b i o t e n g a p o r e f e c t o m o d i f i c a r r a d i c a l m e n t e e l alcance
d e las o b l i g a c i o n e s q u e todava d e b a n c u m p l i r s e e n virtud del tratado.
mirowAL IURID1CA

DECHILE

184

DERECHO DE I < >S TRATADOS

Del texto transcrito se desprende que la procedencia de la


clusula rebus sic standibus se encuentra sujeta al cumplimiento
de las siguientes condiciones:
a) el cambio debe referirse a las circunstancias existentes al momento de la celebracin del tratado;
b) el cambio debe ser fundamental;
c) el cambio no debe haberse previsto por las partes;
d) las circunstancias deben haber sido la base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y
e) el cambio debe modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todava deban cumplirse en virtud del tratado.

Con el objeto de salvaguardar la estabilidad de ciertos tratados, la Convencin de Viena, en su prrafo 2 del artculo 62,
ha agregado que un cambio fundamental de circunstancias no
puede alegarse:
a) si el tratado establece una frontera, o
b) si el cambio fundamental resulta de una violacin, por la parte que lo alega, de una obligacin nacida del tratado o de otra obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte del tratado.

La jurisprudencia internacional, en general, ha aceptado slo


en forma excepcional considerar el cambio fundamental de circunstancia como causal de terminacin de un tratado. En el ya
citado caso de las pesqueras anglo-islandesas, reconoci expresamente que un cambio fundamental en las circunstancias, bajo
ciertas condiciones, autorizaba a alegar la terminacin de un tratado. Seal en dicha oportunidad la Corte:
El derecho internacional admite que si un cambio fundamental de las
circunstancias que determinaron a las partes a celebrar un tratado transforma radicalmente el alcance de las obligaciones impuestas por el tratado, la parte afectada por dicho cambio puede, bajo ciertas condiciones,
alegar la terminacin o la suspensin del tratado. Este principio, as como
las condiciones y excepciones a que se encuentra sujeto, han sido sealados por el artculo 62 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, la cual puede ser considerada en muchos aspectos como
una codificacin del derecho consuetudinario existente.52

En el caso del proyecto Gabcikovo-Nagymaros en el Danubio, entre Hungra y Eslovaquia, Hungra sostuvo que el trata52

ICJ Reports. 1973. Pg. 19. Par. 36.


185

tOITORIAL.

JURIDICA

DECHILE

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

do que haba concluido en 1977 con Checoslovaquia -Estado


predecesor de Eslovaquia- para la construccin y operacin conjunta en el sector del Danubio comprendido entre Bratislava y
Budapest para explotar y desarrollar por ambos Estados las aguas
del ro, la energa hidroelctrica, el transporte, la agricultura y
otros recursos, deba terminar, entre otras causales, porque se
haba producido un cambio fundamental en las circunstancias
debido al cambio poltico, toda vez que el proyecto haba sido
concebido como un "vehculo de la integracin socialista", adems que haban surgido consideraciones medioambientalistas
que no se haban previsto en el tratado de 1977.
La Corte Internacional de Justicia rechaz esas argumentaciones de Hungra y respecto a este punto sostuvo:
U n c a m b i o f u n d a m e n t a l d e las c i r c u n s t a n c i a s d e b e h a b e r sido imprevisto. La e x i s t e n c i a de las c i r c u n s t a n c i a s al m o m e n t o de la celebrac i n d e l tratado d e b e n h a b e r c o n s t i t u i d o la b a s e e s e n c i a l de las partes
p a r a o b l i g a r s e p o r el t r a t a d o . L o s t r m i n o s n e g a t i v o y condicional
e m p l e a d o s p o r e l a r t c u l o 6 2 d e l a C o n v e n c i n d e V i e n a sobre e l Der e c h o d e los T r a t a d o s s o n u n a clara i n d i c a c i n , a d e m s , d e que l a estabilidad del tratado r e q u i e r e q u e la p r o c e d e n c i a del cambio
f u n d a m e n t a l e n las c i r c u n s t a n c i a s s l o p u e d a ser aplicada e n casos
excepcionales/'3

117. El jus cogens emergente


Al estudiarse la nulidad de los tratados se seal que la oposicin a una norma de fus cogens existente constitua una de las
causales de nulidad absoluta de los tratados. Tambin la infraccin a una norma de jus cogens p u e d e ser causal de terminacin de un tratado en el caso que surja u n a nueva norma
imperativa de d e r e c h o internacional general y el tratado se
encuentre en oposicin con dicha norma. As lo dispone el artculo 64 de la Convencin sobre el Derecho de los Tratados
al sealar:
S i s u r g e u n a n u e v a n o r m a i m p e r a t i v a d e d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l general, t o d o t r a t a d o e x i s t e n t e q u e e s t e n o p o s i c i n c o n e s a n o r m a s e
convertir en n u l o y terminar.

ss

ICJ Reports. 1997. Par. 95.

M.IU.RIAL

JURIDICA

I H CHILE

186

DERECHO DE LOS TRATADOS

118. Consecuencias de la terminacin de un tratado


La consecuencia principal de la terminacin de un tratado, segn lo dispone el artculo 70 de la Convencin, consiste en que
las partes quedan eximidas de la obligacin de seguir cumpliendo el tratado.
.Asimismo y contrariamente a lo que sucede con un tratado
declarado nulo, la terminacin de un tratado no afecta a ningn derecho, obligacin o situacin jurdica de las partes creadas por la ejecucin del tratado antes de su terminacin. Estas
normas son aplicables a todas las causales de terminacin; sin
embargo, si la que invoca es el jus cogen s emergente, debe considerarse, segn lo dispone el artculo 72.2 letra b) de la Convencin, que si bien el surgimiento de una nueva norma imperativa
de derecho internacional no afecta ningn derecho, obligacin
o situacin jurdica creados por la ejecucin del tratado antes
de su terminacin, en adelante, tales derechos, obligaciones y
situaciones jurdicas nicamente podrn mantenerse en la medida que no estn por s mismas en oposicin con la nueva norma imperativa de derecho internacional general.
119. La suspensin de los tratados
La suspensin de un tratado significa que ste durante un cierto lapso de tiempo deja de producir sus efectos jurdicos. Lo que
diferencia la suspensin de la terminacin es el carcter temporal que reviste la primera. En ella el tratado permanece en
vigor aunque los derechos, obligaciones y situaciones jurdicas
no puedan ser exigibles durante el periodo de la suspensin.
Dentro del esquema seguido por la Convencin de Viena,
la suspensin de un tratado puede operar ya sea como una alternativa de la terminacin; o bien, por s sola, como una causal especfica.
Los casos en que la suspensin se presenta como una alternativa de la terminacin de un tratado son los siguientes: a) cuando la causal invocada es la violacin grave del tratado por una de
sus partes. En tal caso, segn el artculo 60, se puede alegar tanto
la terminacin del tratado como la suspensin total o parcial del
tratado; y b) cuando lo que se aduzca es el cambio fundamental
de circunstancias, el cual, de acuerdo al artculo 62.3, faculta a
187

PJTORiAL JURIDICA Dt CHILE

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

un Estado parte del tratado para alegar la terminacin del tratado, su retiro de l o la suspensin de su aplicacin.
La suspensin puede operar por s sola en los siguientes casos: a) cuando as lo disponga el propio tratado (artculo 57, letra a); b) c u a n d o todas las partes lo acuerden despus de
consultarse entre ellas (artculo 57, letra b); c) cuando algunas
de las partes de un tratado multilateral lo decidan entre ellas,
siempre que est previsto en el tratado o no est prohibido por
l y a condicin, adems, de que la suspensin no afecte el disfrute de los derechos de las dems partes y no sea incompatible
con el objeto y el fin del tratado (artculo 58); d) cuando como
consecuencia de la celebracin de otro acuerdo posterior sobre
la misma materia se desprenda la suspensin del tratado anterior o consta de otro modo que tal ha sido la intencin de las
partes (artculo 59, prrafo 2); y e) cuando se trata de una imposibilidad temporal del cumplimiento del tratado.
120. Procedimiento respecto de la nulidad, terminacin y
suspensin de los tratados
Posiblemente, el problema ms controvertido que se suscit durante la Conferencia de Viena de 1969 fue el del procedimiento aplicable en caso de que una de las partes de un tratado
adujese su nulidad, terminacin o suspensin de su aplicacin.
Mientras los Estados Unidos de Amrica, casi todos los Estados
de Europa Occidental, algunos de Amrica Latina y unos pocos
de frica y Asia sostuvieron la absoluta necesidad de establecer
un procedimiento obligatorio que permitiera a un rgano judicial solucionar las controversias acerca de la nulidad, terminacin o suspensin de un tratado que se planteara a raz de la
peticin de una de sus partes, los Estados socialistas de Europa
Oriental, la mayora de los afroasiticos y varios latinoamericanos se mostraron partidarios de que la Convencin se limitase
a incluir slo normas generales relativas a la solucin pacfica
de las controversias, sin indicar ningn procedimiento compulsivo. Finalmente, tras arduas negociaciones, se lleg a una solucin transaccional aceptada casi por la unanimidad de los
participantes.
El procedimiento que en definitiva se acord -el cual, obvio es decirlo, slo se aplicar respecto de los Estados que sean
EDITOKIA

JURIDICA

DETHN

188

DERECHO DE I < >S TRATADOS

parte de la Convencin- se contiene en los artculos 65, 66, 67


y 68, adems de un anexo a la Convencin.
Bsicamente esas normas disponen que la parte que alegue
la nulidad, terminacin o suspensin de un tratado deber notificar por escrito a las dems de su pretensin, sealando la
medida que se proponga adoptar respecto del tratado y las razones en que sta se funda. Si dentro de tres meses ninguna parte formula objeciones, la parte que haya hecho la notificacin
puede adoptar la medida por ella propuesta.
Si, por el contrario, cualquiera de las dems partes ha formulado una objecin, las partes deben convenir en buscar un
arreglo pacfico. En el caso de que hayan transcurrido doce meses desde la fecha de la objecin y no se haya llegado a una solucin pacfica, la controversia deber someterse a un procedimiento de conciliacin, organizado en el anexo de la Convencin sobre la base de u n a lista de amigables componedores
integrada por juristas calificados.
Para el caso de que la controversia verse sobre la aplicacin
o interpretacin de una norma de jus cogens, la Convencin ha
previsto que cualquiera de las partes del tratado puede someter
la controversia ante la Corte Internacional de Justicia, a menos
que las partes convengan de comn acuerdo someterla a un arbitraje.

189

tOITORIAL.

JURIDICA D E C H I L E

CAPTULO Q U I N T O

RELACIONES ENTRE EL D E R E C H O
INTERNACIONAL Y EL D E R E C H O I N T E R N O

Seccin I
ASPECTOS GENERALES
121. Problemas que plantean las relaciones entre el derecho
internacional y el derecho interno
A fines del siglo XIX y en las primeras dcadas del siglo XX el
debate en torno al problema de las relaciones entre el derecho
internacional y el derecho interno constituy u n o de los principales asuntos de la teora general del derecho internacional, originando una ardua polmica doctrinaria entre aquellos que
sostenan la total independencia y separacin entre ambos ordenamientos jurdicos -los llamados dualistas- y quienes, como
los llamados monistas, afirmaban la unidad entre el derecho internacional y el derecho interno, a los que consideraban como
slo dos ramas de un mismo sistema jurdico.
En la actualidad, sin embargo, los abundantes precedentes
judiciales y soluciones legislativas que los diversos Estados han
dado a este problema han significado que ste ya no pueda ser
encarado desde una perspectiva exclusivamente doctrinaria y
que en su tratamiento deba recurrirse preferentemente a las
prcticas y normas existentes, tanto internacionales como internas.
Por otra parte, si bien dualistas y monistas pretendieron con
sus doctrinas dar una respuesta global a todo el problema de la
relacin entre los dos ordenamientos jurdicos, resulta evidente
191

Hiu.mi

JURIDICA

DEumt

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

que la complejidad que ha adquirido este asunto ha hecho que


esas doctrinas por s mismas no sean idneas para lograr una
explicacin de todas las materias y asuntos que ofrecen las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno.
En realidad, este tema presenta diversos aspectos que por
razones de claridad conviene separarlos. El primero de ellos radica en precisar cul es el campo que le corresponde a cada uno
de esos dos ordenamientos jurdicos o, en otras palabras, cmo
se puede determinar cundo un asunto se encuentra reservado
a la jurisdiccin interna o domstica de los Estados cundo, consecuencialmente, no le cabe al derecho internacional adoptar
un pronunciamiento.
Un segundo problema consiste en estudiar si es posible la
incorporacin del derecho internacional, como tal, al orden jurdico interno de un Estado. Es especficamente en relacin a
este problema donde las doctrinas dualistas y monistas pueden
ser ms apropiadamente utilizadas. Mientras la primera niega
esa posibilidad si no se produce una previa transformacin del
derecho internacional en derecho interno, el monismo, al proclamar la unidad entre ambos ordenamientos jurdicos, acepta
que dentro de un Estado pueda producirse una recepcin automtica del derecho internacional.
Por ltimo, como tercer problema, vinculado al anterior pero
de diversa entidad, est el determinar cul de los ordenamientos jurdicos prima en caso de conflicto entre los dos. Tal problema, a su vez, debe ser resuelto segn si el conflicto se produce
en el mbito internacional o dentro de la esfera interna de un
Estado.
A continuacin se estudiarn separadamente en este captulo cada uno de estos tres asuntos, dejando para una seccin final el anlisis de las relaciones entre el derecho internacional y
el derecho interno dentro del sistema jurdico chileno.
122. Los asuntos reservados a la jurisdiccin domstica de los
Estados
En todo sistema de derecho interno, cualquiera que sea su grado de socializacin, los particulares poseen una esfera de accin
en la que no puede intervenir el Estado. Del mismo modo, en
el derecho internacional hav asuntos en los que un Estado pueFniM.HIAl

[URIDICA

L1M.HIIF

192

REI .ACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECIH ) INTERNO

de actuar de acuerdo a su propia voluntad porque aqul, sea convencional o consuetudinario, no ha establecido reglas o normas
de ninguna especie: son los asuntos reservados a la jurisdiccin
interna o domstica de los Estados, los que se rigen nicamente por el correspondiente derecho interno.
De conformidad con el artculo 2.7 de la Carta de las Naciones Unidas, ninguna disposicin de la Carta podr autorizar a
las Naciones Unidas para intervenir en "los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados". Esta disposicin, al igual que aquella que se contena en el prrafo 8 del
artculo 15 del Pacto de la Sociedad de las Naciones y en la que
se sealaba que el Consejo de la Sociedad no poda recomendar a las partes de una controversia ninguna solucin cuando
el desacuerdo versare sobre alguna cuestin "que el derecho internacional deja a la competencia exclusiva" de las partes, ha
planteado numerosos problemas derivados principalmente de las
dificultades existentes para precisar cundo un asunto debe ser
considerado como perteneciente a la jurisdiccin interna de los
Estados.
Ha sido especialmente en la prctica de los rganos de Naciones Unidas donde con ms frecuencia se han presentado algunas dificultades en relacin a la determinacin de lo que debe
entenderse por un asunto reservado a la jurisdiccin interna de
los Estados. Tales dificultades se han originado por la resistencia que han opuesto algunos Estados para cumplir ciertas obligaciones internacionales aduciendo para ello la excepcin de
la jurisdiccin interna que consagra la Carta. Los asuntos respecto de los cuales ms se lleg en el pasado a plantear esta situacin han sido los que se han referido a los derechos humanos
y las libertades fundamentales, a la erradicacin del colonialismo y a la autodeterminacin de los pueblos. Hoy da existe un
amplio consenso que tales asuntos han dejado de pertenecer
exclusivamente a la jurisdiccin interna de los Estados, desde que
se encuentran regulados por el derecho internacional.
El asunto, pues, consiste en dar respuesta a la siguicnie interrogante, cul es el mbito de la jurisdiccin exclusiva de los
Estados en el que la comunidad internacional organizada no
puede intervenir y en el que no le es dable al derecho internacional adoptar un pronunciamiento?
193

in;m,:u llinic

f-\

D E R E C H O INTERNACIONAL P B L I C O

Para responder de manera adecuada a esta interrogante, es


necesario hacer una distincin fundamental, consistente primeramente en averiguar si un asunto en un determinado momento se encuentra regido o no por el derecho internacional; y, en
segundo trmino, precisar si ese asunto, por su propia naturaleza, es susceptible o no de llegar a ser regulado por el derecho
internacional.
En el primer caso, para determinar si un asunto pertenece
a la jurisdiccin domstica de los Estados, basta con saber que
l no se encuentra regido por el derecho internacional. As, hoy
da, pertenece ntegramente al campo del dominio reservado al
Estado todo aquello que se refiera al ingreso de los extranjeros,
ya que no existen normas de derecho internacional que le impidan a un Estado actuar en esta materia como lo estime ms
conveniente.
En cambio, existen asuntos que p o r su propia naturaleza estn siempre reservados a la jurisdiccin interna de los
Estados? Pareciera que no. En realidad no puede sostenerse
que existan asuntos que sean esencialmente de la jurisdiccin
interna de los Estados y que, por lo tanto, no sean susceptibles de llegar a ser regulados por el derecho internacional.
As, p o r ejemplo, antes la d e t e r m i n a c i n de los aranceles
aduaneros quedaba entregada p o r e n t e r o a la legislacin interna de los Estados, pero, en la actualidad, con la expansin
del comercio internacional y de los procesos de integracin
econmica, es de los asuntos ms tpicamente regulados por
normas internacionales; lo mismo sucede con los derechos humanos, los que en la actualidad se encuentran regulados por
importantes instrumentos internacionales. Por ello ha observado Kelsen que;
N o h a y a s u n t o c u y a r e g u l a c i n e s t r e s e r v a d a , p o r s u p r o p i a natur a l e z a , a l d e r e c h o n a c i o n a l y q u e n o s e a s u s c e p t i b l e d e ser reglad o p o r e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l . N o e x i s t e a s u n t o q u e por s u
n a t u r a l e z a s e a n i c a m e n t e ( e x c l u s i v a m e n t e ) d e l a j u r i s d i c c i n int e r n a d e l E s t a d o , o q u e p o r s u p r o p i a n a t u r a l e z a n o p u e d a reglars e p o r u n a n o r m a g e n e r a l o i n d i v i d u a l c o n d e r e c h o internacional.
E s d e c i r , a s u n t o s e n l o s q u e n o p u e d a d i s p o n e r s e o b l i g a c i n algun a m e d i a n t e u n a n o r m a g e n e r a l o i n d i v i d u a l d e d e r e c h o internac i o n a l . E l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l p u e d e r e g l a r t o d o a s u n t o , aun

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

194

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO

a q u e l l o s q u e n o r m a l m e n t e s l o s o n r e g l a d o s p o r e l d e r e c h o nacional y que, p o r ello, se c o n s i d e r a n asuntos internos, por ejemp l o , las c u e s t i o n e s c o n s t i t u c i o n a l e s , t a l e s c o m o l a f o r m a d e


gobierno, la a d q u i s i c i n o p r d i d a de la n a c i o n a l i d a d , los problemas r e l i g i o s o s , las c u e s t i o n e s d e i n m i g r a c i n y l o s a r a n c e l e s , l o s
p r o b l e m a s d e d e r e c h o civil y d e p r o c e d i m i e n t o civil. T o d a s estas
materias p u e d e n ser regladas p o r u n a n o r m a d e d e r e c h o Internacional, y lo estn e f e c t i v a m e n t e c u a n d o son, p o r e j e m p l o , el objeto de una convencin internacional.1

Por lo tanto, un determinado asunto se considerar reservado a la jurisdiccin domstica de un Estado en el caso de que
ste no se encuentre regulado por una de las fuentes formales
del derecho internacional; pero nada obsta a que posteriormente ese mismo asunto llegue a ser regulado por una norma de
derecho internacional, substrayndoselo as a la jurisdiccin interna del Estado.
El carcter, pues, de reservado a la jurisdiccin interna de
los Estados que pueda ofrecer un determinado asunto es una
cuestin esencialmente relativa que depende del desarrollo de
las relaciones internacionales, tal como lo observara la Corte
Permanente de Justicia Internacional en su opinin consultiva
sobre ciertos decretos de nacionalidad dictados en la zona francesa de Tnez y Marruecos. Interpretando el artculo 15 prrafo 8 del Pacto de la Sociedad de Naciones, la Corte Permanente
sostuvo el siguiente criterio:
La c u e s t i n de si un a s u n t o d e t e r m i n a d o c o r r e s p o n d e o no a la jurisd i c c i n exclusiva d e u n E s t a d o e s u n a c u e s t i n e s e n c i a l m e n t e relativa, l a q u e d e p e n d e d e l d e s a r r o l l o d e las r e l a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s .
E n e l Estado actual d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l , l a C o r t e e s d e o p i n i n
q u e los a s u n t o s relativos a la n a c i o n a l i d a d p e r t e n e c e n , en p r i n c i p i o ,
a e s e d o m i n i o reservado. 2

' Hans Kelsen. Principios de Derecha Internacional Pblico (trad,). Buenos Aires.
1965. Pg. 164.
2
Serie B. N 4. Pg. 24.
195

EDITOR!Al. J U R I D I C A DE CHILE

DERECHO INTERNACIONAL Pt BLICO

Seccin II
LA INCORPORACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL
AL ORDENAMIENTO JURDICO INTERNO DE LOS
ESTADOS
123. La explicacin dualista
El llamado dualismo tiene en el alemn Heinrich Triepel3 y en
el italiano Dionisio Anzilotti 4 a sus ms caracterizados exponentes. De acuerdo a esta teora, el derecho internacional y el derecho interno constituyen dos sistemas jurdicos independientes
y separados, los que nunca llegan a confundirse, por lo cual no
puede plantearse un conflicto entre ellos.
Para los dualistas, dentro de un Estado slo puede regir el
derecho interno, ya que el derecho internacional regula nicamente las relaciones entre los Estados. En la concepcin dualista, ambos o r d e n a m i e n t o s poseen f u e n t e s diferentes, pues
mientras uno se origina por la voluntad unilateral del Estado,
el otro emana de la voluntad comn de varios Estados. Asimismo, los destinatarios de las normas son distintos. Estas en el derecho interno estn dirigidas a los individuos, ya sea en sus
relaciones recprocas o en sus relaciones con el Estado; en cambio, los nicos sujetos del derecho internacional son los Estados. Por ltimo, sealan los dualistas, ambos tienen una
estructura muy desigual, ya que slo el derecho interno cuenta
con instituciones apropiadas para el cumplimiento coactivo de
las normas. En otras palabras, para los dualistas son tan fundamentales las diferencias existentes entre ambos derechos que ello
se traduce en la independencia, separacin e incomunicacin
del derecho internacional con respecto al derecho interno.
Tan tajante separacin plantea un problema. Qu sucede
cuando el derecho internacional exige que una determinada
conducta sea llevada a cabo por los particulares dentro de un
1

Vase especialmente: H. Triepel. Wolherrecht Und Lander Srecht. Liepzig. 1899


{traducido al italiano c o m o Dirito internazionale e diritto interno). Torino, 1913; y al
francs c o m o Droit International et Droit Interne. Pars, 1920, y "Les rappoixs entre
le droit interne et le droit imernational". ROADI. Vol. I. 1923.
4
Vase especialmente, D. Anzilotti. II diritto internazionale net giudiri intmu.
Bologna, 1905. y Corzo di diritto internazionale. Padova. 1955.
i

NNONIAI.

JURIDICA

DECHILI

196

REI .ACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECIH ) INTERNO

Estado? Por ejemplo, supngase que dos Estados fronterizos celebran un tratado para combatir una epidemia como la fiebre
aftosa y el tratado exige a los ganaderos de ambos pases adoptar ciertas medidas en relacin a los animales, como vacunarlos
o aislarlos de los enfermos. Para los dualistas, el tratado no podra alcanzar a los particulares y ni siquiera a los rganos administrativos de los Estados encargados de la observancia de las
clusulas del tratado, si ste no ha sido previamente transformado en derecho interno, por lo que, en el ejemplo sealado, habra que dictar las correspondientes normas legislativas internas,
que permitan el cumplimiento del tratado por parte de los correspondientes rganos internos encargados de su aplicacin.
De acuerdo, pues, a esta explicacin, dentro de un Estado
slo puede regir el derecho interno debiendo el derecho internacional ser transformado en derecho interno para que tenga
eficacia dentro de un Estado.
De esa manera, las obligaciones impuestas por una norma
de derecho internacional a los particulares o a los rganos administrativos de un Estado no emanan de aqulla, sino de la ley
o el decreto interno que se dicta para darle cumplimiento a la
norma de derecho internacional. Como seala Triepel, el derecho internacional equivale a un mariscal de campo que da rdenes a los generales, pero no a los soldados; por lo tanto, las
obligaciones, que suijan del derecho internacional lo sern nicamente para los rganos legislativo (dictar las leyes) o ejecutivo (dictar los decretos) que permitan su cumplimiento sin que
stas sean directamente exigibles a los particulares o a los rganos administrativos o judiciales de un Estado.
124. La explicacin monista
El monismo encuentra en Hans Kelsen a su ms importante
expositor.5 Tambin deben incluirse entre los principales partidarios de esta explicacin a los otros integrantes de la llamaVase especialmente H. Kelsen. "Les rapporLs de svstme entre le droit interne et le droit international". RCADI. Vol. 14. 1926; "La transfoi mation du droit
international en droit interne". RGDIP. Vol. 34. 1936; Teora General del Derecho y el
Estado (trad.). Mxico. 1949; Principios del Derecho Internacional Pblico (trad.). Buenos Aires. 1965.
197

i n m )i'i\L

JURIDICA

nttiiin

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

da Escuela de Viena, Joseph Kunz 6 y Alfred Verdross 7 y asimismo, a u n q u e bajo una f u n d a m e n t a c i n diferente, al francs
George Scelle. 8
El monismo -tal como ha sido expuesto por Kelsen- toma
como punto de partida la unidad del conjunto de las normas
jurdicas, todas las cuales dependen de un orden rigurosamente jerrquico y en el cual las normas de derecho interno se encuentran subordinadas a las del derecho internacional.
De acuerdo a esta explicacin, el derecho internacional y el
derecho interno no constituyen sino dos ramas de un mismo
ordenamiento jurdico, entre las cuales es posible una comunicacin. Tal como seala Kelsen:
El d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y el d e r e c h o n a c i o n a l no p u e d e n ser sistem a s distintos e i n d e p e n d i e n t e s e n t r e s, si las n o r m a s de ambos sistem a s s o n c o n s i d e r a d a s vlidas p a r a el m i s m o e s p a c i o y el mismo
t i e m p o . No es p o s i b l e , d e s d e el p u n t o de vista l g i c o , sostener que
n o r m a s vlidas s i m u l t n e a m e n t e p e r t e n e z c a n a sistemas distintos e
i n d e p e n d i e n t e s e n t r e s. y

En la concepcin monista, el derecho internacional no slo


rige las relaciones entre los Estados, sino tambin es parte integrante del ordenamiento jurdico de los Estados, sin que sea necesario transformarlo en derecho interno. De ah que las normas
del derecho internacional puedan ser aplicables automcamente dentro de un Estado y llegar incluso a obligar directamente a
los particulares o a los rganos del Estado, si dichas normas internacionales se bastan a s mismas.
Tal incorporacin directa del derecho internacional al ordenamiento jurdico de los Estados no significa que no sea necesario, a veces, un acto interno de complementacin o implementacin, como acontece con la publicacin de los tratados; pero
tal acto no equivale a transformar el derecho internacional en
interno. Tampoco implica una transformacin el hecho de que
" Vase especialmente J. Kunz. "La primaut du droit intcrnationel". RDILC.
1925 y "Teora del Derecho Internacional". CADDI. Vol. II. 19M.
7
Vase especialmente A. Verdoss. Derecho Internacional Pblico (trad.) Madrid. 1974.
* Vase especialmente G. Scelle. Prch de Droit de (ens. Volumen I. Pans.
1932.
" H. Kelsen. Principios de Derecho Internacional Pblico. Buenos Aires. 1965.
Pg. 346.

i n n o R i A i

IUR.1DICA

198

REI .ACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECIH ) INTERNO

un tratado para que sea vlido requiera de una aprobacin legislativa. Como seala el mismo Kelsen:
Muchas C o n s t i t u c i o n e s e s t a b l e c e n q u e todos, o c i e n o s tratados deben ser a p r o b a d o s p o r el r g a n o legislativo a fin de ser vlidos. Tal
aprobacin no es u n a t r a n s f o r m a c i n , es la participacin del r g a n o
legislativo en la c o n c l u s i n del tratado, es decir, participacin cu la
creacin del d e r e c h o internacional." 1

De este modo, para los monistas, la transformacin de una


norma internacional en interna slo operara en aquellos casos
en que el derecho interno expresamente exija a los rganos administrativos yjudiciales aplicar nicamente las normas internas.
De no mediar esa limitacin, el derecho internacional puede incorporarse directamente al ordenamiento jurdico de los Estados.
125. La incorporacin del derecho internacional en la prctica de
los Estados
Aunque en la prctica internacional ninguna de los dos doctrinas expuestas se encuentra completa y plenamente aceptada y,
en la actualidad, la polmica entre dualistas y monistas tiende a
desvanecerse, puede afirmarse que, tanto en la doctrina como
en la actitud de las legislaciones de los Estados, la tendencia preponderante es la de una mayor aceptacin del monismo.
En efecto, ya en la Constitucin de 1776 de los Estados Unidos de Amrica se expresa que los tratados forman parte integrante de la legislacin estadounidense, toda vez que en virtud
del prrafo II del artculo 6, se declara que
Esta Constitucin, las leyes de los Estados U n i d o s q u e en virtud de ella
se promulguen y todos los tratados celebrados o q u e se c e l e b r e n bajo
la autoridad de los Estados U n i d o s , sern la ley s u p r e m a de la Nacin.

Igualmente, en Gran Bretaa, donde no existe una Constitucin escrita, desde el siglo XIX la jurisprudencia ha venido
considerando como una norma del rommon law el aforismo segn el cual intentational law is a mri of the land, o sea que el derecho internacional forma parte del derecho interno.
Por su parte, varias de las modernas Constituciones europeas
proclaman la incorporacin automtica de todas las normas de
H. Kelsen. Ibd. Pg. 302.
199

NORIAL

JURIDICA

L>HHII[

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

derecho internacional, aun de las no convencionales, al ordenamiento jurdico interno del Estado. As, en el artculo 25 de la
Constitucin de la Repblica Federal de Alemania se expresa:
Las reglas del derecho internacional forman parte integrante del derecho federal. Tendrn prioridad sobre las leyes y crearn derechos y
obligaciones directamente para los habitantes del territorio federal.

Tambin el artculo 8 de la Constitucin de Portugal dispone:


Las normas y los principios de derecho internacional general o comn forman parte del derecho portugus.

La Constitucin italiana adopta un similar criterio aUprescribir en su artculo 10 que


El ordenamiento jurdico italiano se adapta a las normas del derecho
internacional generalmente reconocidas.

A su vez, la Constitucin de Austria en su artculo 9 seala:


Las reglas generalmente reconocidas del derecho internacional tendrn validez como parte integrante del ordenamiento federal.

Por su parte, otras Constituciones europeas, como la de Espaa (artculo 96) o Francia (artculo 55), en cuanto a la incorporacin del derecho internacional al derecho interno se refieren
nicamente a los tratados internacionales, los cules, una vez vlidamente celebrados, formarn parte del ordenamiento jurdico interno, sin perjuicio de que otras leyes o la jurisprudencia de
los tribunales tambin reconozcan la validez como derecho aplicable dentro del territorio nacional de las normas no convencionales del derecho internacional.
En Amrica Latina algunas constituciones se han referido a
este problema. Es el caso, por ejemplo, de la Constitucin de la
Repblica Dominicana, cuyo artculo 3 prrafo 2 seala:
La Repblica Dominicana reconoce y aplica las normas del derecho
internacional general y americano en la medida en que sus poderes
pblicos las hayan adoptado...

La Constitucin de Guatemala en su artculo 144, por su parte, dispone:


El imperio de la ley se extiende a todas las personas que se encuentran en el territorio de la Repblica, salvo las limitaciones que establezcan la Constitucin, los tratados internacionales y las normas del
derecho internacional general aceptadas por Guatemala.
EDITORIAL

JURIDICA

DE CHILE

200

REI ACION ES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO

En el artculo 133 de la Constitucin de Mxico se expresa


que
Esta C o n s t i t u c i n , his leyes d e l C o n g r e s o de la U n i n que e m a n e n
de ella y t o d o s los tratados q u e e s t n de a c u e r d o c o n la misma, celebrados y q u e se c e l e b r e n p o r el Presidente c o n a p r o b a c i n del Senado, sern la ley s u p r e m a de t o d a la U n i n .

La Constitucin de Panam en su artculo 4 seala que


La Repblica de P a n a m acata las n o r m a s d e l d e r e c h o internacional.

La mayora de las Constituciones actuales latinoamericanas


limitan la incorporacin del derecho internacional al ordenamiento jurdico interno tan slo a los tratados internacionales.
Es el caso, por ejemplo, de la Constitucin de la Argentina (artculo 75); Costa Rica (artculo 7); Ecuador (artculo 162); El
Salvador (artculo 144); Honduras (artculo 16); Paraguay (artculo 141); Per (artculo 55) y Venezuela (artculo 29). En general, todos esos textos reconocen en forma explcita que los
tratados internacionales vlidamente celebrados forman parte
del ordenamiento jurdico interno. Su jerarqua, empero, no es
la misma en las distintas Constituciones, como ser estudiado en
la seccin siguiente.
Como puede apreciarse, las soluciones de los diferentes
Estados que se han expuesto no siguen en forma estricta ninguna de las concepciones doctrinarias estudiadas, si bien, en
general, stas se encuentran ms cercanas al monismo que al
dualismo. Lo importante de destacar es que hoy da prcticamente todos los sistemas jurdicos reconocen la plena validez
y aplicabiliclad del derecho internacional como parte integrante de los ordenamientos jurdicos internos, aunque, en
general, la recepcin del derecho internacional no se produce
en forma automtica, y se requiere en el caso de los tratados,
para que adquieran vigencia interna, seguir los procedimientos prescritos por la Constitucin y, en el caso de las normas
no convencionales -costumbres y principios generales de derecho- demostrar que stas efectivamente hayan sido reconocidas como tales.

201

IDJTORIAI

JURIDICA

DECHILI

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

Seccin III
LA JERARQUA ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL
Y EL DERECHO INTERNO
126. Consideraciones doctrinarias
Un tercer problema que ofrecen las relaciones entre el derecho
internacional y el derecho interno es el de la jerarqua entre
ambos ordenamientos jurdicos o, lo que es lo mismo, determinar cul de los dos prima en caso de conflicto entre ellos. Este
problema slo puede ser encarado desde el punto de vista de la
concepcin monista, lo que explica que existan monistas partidarios de la supremaca del derecho internacional y monistas
que sustentan la primaca del derecho interno. Los dualistas,
como se seal anteriormente, al proclamar la separacin e incomunicacin entre los dos ordenamientos jurdicos, en el hecho no dan cabida a la posibilidad de un conflicto. Desde un
punto de vista doctrinario, la primaca del derecho internacional respecto del derecho interno se presenta como algo evidente. En realidad, el respeto mutuo y la igualdad jurdica entre los
Estados, as como su coexistencia pacfica, no podran aplicarse
si no se reconociera un ordenamiento jurdico superior al de
los propios Estados que dispusiese, como precisamente lo dispone el derecho internacional, la rbita que le corresponde a
cada uno de los Estados en sus relaciones recprocas.
Como acertadamente ha escrito George Scelle:
El derecho positivo interno puede omitir recoger ese imperativo jurdico (el de la primaca del derecho internacional) e incluso puede negarlo. Pero una de dos: o bien la solidaridad internacional es lo
suficientemente profunda para imponerse, a pesar de las contradicciones de las formulaciones, y, en ese caso, el derecho interno caer en
desuso; o bien la solidaridad es superficial y pasajera, y ser el fenmeno internacional lo que se desvanecer. La persistencia de la contradiccin entre ambos sistemas jurdicos es, en todo caso, inconcebible.
Este principio de la necesaria subordinacin del derecho interno al
derecho internacional resulta fundamental. Ha sido por causa de su
desconocimiento que la evolucin de las sociedades internacionales ha
sido tan lenta y penosa.11
11

G. Scelle. Prcis deDmit des Gens. Volumen I. Pars. 1932. Pg. 32.

EDITORIAL

JURIDICA

D t CHILE

202

REI .ACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECIH ) INTERNO

Pero si bien, doctrinariamente, el problema de la jerarqua


entre ambos ordenamientos jurdicos no parece ofrecer mayores dificultades, en la prctica, cuando se presenta un conflicto
entre el derecho internacional y el derecho interno, y un rgano judicial o administrativo es llamado a resolver el conflicto,
este problema adquiere una mayor complejidad.
Para determinar, concretamente, cul de los dos ordenamientos jurdicos prima en caso de conflicto entre ellos, debe
distinguirse si el asunto debe ser resuelto dentro del mbito internacional o del interno de un Estado.
127. Solucin del conflicto dentro del mbito internacional
En el caso de que el conflicto entre una norma de derecho internacional y de otra de derecho interno se produzca dentro del
mbito internacional como, por ejemplo, ante un tribunal internacional, la preeminencia de la norma de derecho internacional es admitida sin discusin alguna. Por ello mismo es que
ningn Estado pueda invocar en sus relaciones internacionales
las disposiciones de su derecho interno, ni aun las de su derecho constitucional, para dejar de cumplir las obligaciones impuestas por el derecho internacional.
Este criterio ha sido reiteradamente sostenido por la jurisprudencia internacional. As, la Corte Permanente de Justicia
Internacional en su opinin consultiva en el asunto del canje
de poblaciones greco-turcas expres:
U n Estado q u e h a c o n t r a d o v l i d a m e n t e o b l i g a c i o n e s internacionales est o b l i g a d o a introducir a su legislacin i n t e r n a las modificaciones necesarias para asegurar la e j e c u c i n de los c o m p r o m i s o s
adquiridos. 1 "

Y en su opinin consultiva en el caso relativo a las comunidades greco-blgaras, la Corte Permanente sostuvo que
Ks un principio g e n e r a l m e n t e r e c o n o c i d o del d e r e c h o de g e n t e s q u e
en las relaciones entre las partes de un tratado, las d i s p o s i c i o n e s de
una ley interna no p u e d e n prevalecer s o b r e las de un tratado."

Serie B. Nu 10. Pg. 20.


Serie B. N" 17. Pg. 38

203

H 1 R I D I C A ni . mu

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

Estos principios han sido en la actualidad incorporados al


derecho convencional por la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, cuyo artculo 27 prescribe:
U n a parte n o p o d r invocar las d i s p o s i c i o n e s d e s u d e r e c h o interno
c o m o j u s t i f i c a c i n del i n c u m p l i m i e n t o d e u n tratado...

128. Solucin del conflicto dentro del mbito interno


Si el conflicto entre una norma de derecho internacional y otra
de derecho interno se presenta dentro del mbito interno de
un Estado y es una autoridad judicial o administrativa nacional
la llamada a resolverlo, sta deber aplicar lo que su correspondiente derecho interno disponga al respecto.
Ahora bien, un examen comparado de las Constituciones,
legislaciones y jurisprudencias nacionales, efectuado sobre la
base del valor que stas le atribuyen al derecho internacional
con respecto al derecho interno, denota que existen bsicamente
cuatro sistemas diferentes para solucionar el problema de la jerarqua entre ambos ordenamientos jurdicos. Estos sistemas son
los que al derecho internacional o, ms especficamente a los
tratados, le otorgan un valor: a) supraconstitucional, b) constitucional, c) supralegal, y d) legal.
a) Valor supraconstitucional del derecho internacional
De acuerdo a este sistema, los tratados internacionales pueden prevalecer aun respecto de la Constitucin Poltica del Estado. Este sistema no es muy frecuente. En Europa la Constitucin
de los Pases Bajos dispone en su artculo 91, inciso 3):
C u a n d o un tratado c o n t u v i e r e e s t i p u l a c i o n e s q u e d e r o g u e n la Constitucin o q u e i m p o n g a n la n e c e s i d a d de tal d e r o g a c i n , se requerir para su a d o p c i n p o r las C m a r a s u n a mayora de al m e n o s dos
tercios del n m e r o d e v o t o s e m i t i d o s .

En .Amrica Latina, Honduras y el Per han adoptado una


solucin similar. As, el artculo 57, prrafo segundo de la Constitucin del Per, prcticamente idntico al artculo 17 de la
Constitucin de Honduras, dispone:
C u a n d o el tratado a f e c t e d i s p o s i c i o n e s constitucionales d e b e ser aprob a d o por el m i s m o p r o c e d i m i e n t o q u e rige para la reforma de la Constitucin, a n t e s de ser ratificado p o r el P r e s i d e n t e de la Repblica.

F DI TI 1KI Al J U R I D I C A D E L

204

REI .ACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECIH ) INTERNO

En estos casos, el tratado prevalece sobre la Constitucin,


aunque se exige que el tratado sea aprobado previamente a travs del mismo procedimiento que se estipula para la reforma
de la Constitucin. La diferencia est en que en el caso de los
Pases Bajos se produce una derogacin de los correspondientes artculos de la Constitucin. En cambio en el sistema adoptado por Honduras v el Per, los correspondientes artculos de
la Constitucin quedan en suspenso mientras que el Estado contina siendo parte en el tratado. 14
b) Valor constitucional del derecho internacional
Tambin es poco frecuente que los Estados otorguen a los
tratados generales ti ordinarios un rango constitucional. En cambio, existe una creciente tendencia para asignar a las normas que
se contienen en los tratados sobre derechos humanos un valor
igual al de la Constitucin, especialmente en cuanto equiparan
los derechos y libertades establecidos en los tratados con las garantas personales consagradas en la Constitucin.
Las modalidades de esta equiparacin son diversas. En algunos casos, como en las Constituciones de Colombia (artculo 93) o Espaa (artculo 10.02), los derechos establecidos en
los tratados de derechos humanos constituyen un elemento
para la interpretacin de las normas relativas a los derechos
humanos y libertades fundamentales de orden constitucional.
En otras Constituciones hay un reconocimiento explcito, de
carcter declarativo, a los derechos humanos que se contienen
en los tratados de los que es parte el correspondiente Estado.
Algunas constituciones enumeran explcitamente los tratados
o instrumentos internacionales a los que atribuyen rango constitucional; otros, los ms, hacen referencia genrica a los tratados vigentes.
La Constitucin de Argentina de 1994 hace una triple distincin de los tratados yv declaraciones internacionales en cuanto a su jerarqua: i) los tratados y concordatos, los que, en
general, de acuerdo al artculo 75.2, "tienen jerarqua superior
a las leyes"; ii) las declaraciones y tratados sobre derechos huN

Vase al respecto J, Alvarez Vita, Tratados internacionales 7 ley interna. Lima.


2001. Pg. 83.
205

i n n o m i [ U R I D I C A n CHIN

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

manos que explcitamente se citan en la Constitucin, 15 los que


tienen jerarqua constitucional; y iii) los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, los que "para gozar de jerarqua constitucional" requerirn luego de ser aprobados por
el Congreso, del voto de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada Cmara.
Por su parte, el artculo 5 nm. 2 de la Constitucin de la
Repblica Federativa de Brasil establece que:
Los derechos y garantas que se contienen en esta Constitucin no
excluyen otros que resultan del rgimen y de los principios por ella
adoptados, o de los tratados internacionales en que la Repblica Federativa del Brasil sea parte.

En el caso de Colombia, adems de las normas sobre interpretacin a las que se ha hecho referencia anteriormente, el artculo 94 de la Constitucin contiene un reconocimiento a los
derechos y garantas contenidos... "en la Constitucin y en los
convenios internacionales vigentes", no debiendo entenderse
"como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente en ellos".
El artculo 44 de la Constitucin del Ecuador, por su parte,
establece:
El Estado garantiza a todos los individuos, hombres o mujeres que se
hallen sujetos a su jurisdiccin, el libre y eficaz ejercicio y goce de los
derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, enunciados en las declaraciones, pactos, convenios y dems instrumentos internacionales vigentes.

La Constitucin de Nicaragua incorpora a ella en su artculo 46 "la plena vigencia de los derechos humanos" consagrados
en varias declaraciones y tratados al expresar:
15

La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos H u m a n o s ; el Pacto Internacional de D e r e c h o s E c o n m i c o s , Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio,
la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas tas formas de discriminacin racial; la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio.
EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

206

RELACIONES ENTRE El. DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECIIO [NTF.RM

En el territorio n a c i o n a l t o d a p e r s o n a goza de la p r o t e c c i n estatal y


del r e c o n o c i m i e n t o de los d e r e c h o s i n h e r e n t e s a la p e r s o n a h u m a na, del irrestricto r e s p e t o , p r o m o c i n y p r o t e c c i n de los d e r e c h o s
h u m a n o s , y de la p l e n a vigencia de los d e r e c h o s c o n s a g r a d o s en la
Declaracin Universal d e los D e r e c h o s H u m a n o s ; e n l a D e c l a r a c i n
Americana de los D e r e c h o s y D e b e r e s del H o m b r e ; en el Pacto Internacional de D e r e c h o s E c o n m i c o s , Sociales y Culturales y en el Pacto Internacional de D e r e c h o s Civiles y Polticos de la O r g a n i z a c i n
de las N a c i o n e s U n i d a s y en la C o n v e n c i n A m e r i c a n a de D e r e c h o s
H u m a n o s de la O r g a n i z a c i n de los Estados A m e r i c a n o s .

La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela del


ao 2000, despus de expresar en su artculo 19 que los derechos humanos deben ser respetados y garantizados, de conformidad con la Constitucin, los tratados sobre derechos humanos
suscritos y ratificados por la Repblica y las leyes que los desarrollen...", dispone en su artculo 23:
Los tratados, pactos y c o n v e n c i o n e s relativos a d e r e c h o s h u m a n o s , suscritos y ratificados p o r V e n e z u e l a , t i e n e n j e r a r q u a constitucional y
prevalecen e n e l o r d e n i n t e r n o , e n l a m e d i d a e n q u e c o n t e n g a n normas sobre su g o c e y ejercicio ms favorable a las establecidas por esta
Constitucin y la ley de la Repblica, y s o n de a p l i c a c i n inmediata y
directa p o r los tribunales y d e m s r g a n o s del P o d e r Pblico.

c) Valor supralegal del derecho internacional


En algunas modernas Constituciones se prescribe que las
normas de derecho internacional tienen un valor superior a las
leyes internas, por lo que las primeras siempre primarn sobre
stas. Ya se seal a ese respecto cmo el artculo 25 de la Constitucin de la Repblica Federal de Alemania les confera a las
reglas del derecho internacional una prioridad respecto de las
leyes internas.
Tambin el artculo 55 de la Constitucin francesa de 1958
les confiere a los tratados un valor superior a las leyes, al disponer que:
Los tratados o a c u e r d o s r e g u l a r m e n t e ratificados o a p r o b a d o s , d e s d e
su publicacin, t i e n e n u n a a u t o r i d a d superior a las leyes, bajo reserva, para cada tratado o a c u e r d o s , de su aplicacin p o r la otra parte.

En Francia la mayor jerarqua de los tratados internacionales est limitada nicamente a las leyes, ya que respecto a las normas constitucionales, segn lo dispone el artculo 54 de la
207

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

Constitucin, en el caso de que un acuerdo internacional conlleve una clusula contraria a la Constitucin, la autorizacin
para ratificarlo o aprobarlo no puede ser hecha sino despus de
una enmienda a sta.
Una solucin similar se encuentra en la Constitucin de Espaa, cuyo artculo 95 (1) dispone:
L a c e l e b r a c i n d e u n tratado i n t e r n a c i o n a l q u e c o n t e n g a estipulac i o n e s contrarias a la C o n s t i t u c i n e x i g i r la previa revisin constitucional.

En Amrica Latina las Constituciones de Argentina (artculo 75); Costa Rica (artculo 7); Ecuador (artculo 183); El Salvad o r ( a r t c u l o 144) y P a r a g u a y ( a r t c u l o 137) establecen
expresamente la supremaca de los tratados sobre las leyes internas, sin peijuicio de que, como ya se estudi, algunas de ellas
conceden una jerarqua constitucional a los tratados de derechos
humanos.
c) Valor legal del derecho internacional
El sistema de conferirle al tratado internacional el mismo
valor que a la ley interna es seguido por los Estados Unidos de
Amrica y ciertos pases europeos v latinoamericanos. En algunos casos, tal jerarqua se encuentra establecida en la Constitucin, como es el caso de Mxico (artculo 133).
Sin embargo, la mayora de las veces, ante la ausencia de una
norma constitucional, el rango legal de los tratados ha sido establecido por la jurisprudencia de los respectivos tribunales nacionales, no existiendo al respecto una solucin coincidente.
Algunas jurisprudencias nacionales han atribuido a los tratados
un valor superior a las leyes, otras en cambio, asignan al tratado
un igual valor que la ley, por lo que en caso de conflicto, debe
primar el acto posterior: lex posteriori derogarpriori.
La adopcin de este criterio ha sido explicada en una sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en la que se
seal:
Por la Constitucin, el tratado ha sido c o l o c a d o en el m i s m o plano, y
crea la m i s m a obligacin q u e el acto legislativo. A m b o s son calificados
p o r aquel i n s t r u m e n t o c o m o la lev s u p r e m a del pas, y no se da superior eficacia a u n o respecto del otro, c u a n d o los dos tratan en forma
de dar e f e c t o a ambos, si se p u e d e lograr tal cosa sin hacer violencia al
MMMIAL

JURIDICA

IHUIII

208

RELACIONES ENTRE I I. lEKH !H() INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO

texto de n i n g u n o ; p e r o si s o n incompatibles, el de f e c h a posterior predominar sobre el otro, s i e m p r e q u e la estipulacin del tratado en el


tema sea susceptible de ejecutarse p o r s sola. Si el pas c o n el cual se
concluy el tratado no est satisfecho c o n la accin del c u e r p o legislativo, p u e d e presentar sus quejas al J e f e del P o d e r Ejecutivo y tomar las
dems medidas q u e c o n s i d e r e esenciales para la proteccin de sus intereses. Los tribunales no p u e d e n remediar esa situacin. 1 6

Debe, sin embargo, observarse que en el caso de que se aplique preferentemente el derecho interno con respecto al derecho internacional, ello no exchive la eventual responsabilidad
internacional del Estado. Un problema es el acatamiento que
las autoridades judiciales o administrativas deben a su propia legislacin y otro es el de la responsabilidad internacional en que
el Estado puede incurrir el dejar de cumplir una obligacin internacional. Tal responsabilidad, en el mbito internacional, se
configura cualquiera que sea lo que dispongan las correspondientes normas internas.

Seccin TV
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL
Y EL DERECHO INTERNO EN EL SISTEMA JURIDICO
CHILENO
129. Aspectos generales
Cabe, en primer lugar, destacar -y lamentar- que no exista en
la Constitucin chilena ninguna disposicin general que se refiera a la incorporacin del derecho internacional al orden jurdico chileno y al valor jerrquico que se le atribuye a las normas
y principios del derecho internacional, lo que contrasta con las
modernas Constituciones europeas y latinoamericanas que se
han ocupado de este importante asunto. 17 La nica referencia
contenida en la Constitucin de 1980 y que surgi de una reforma constitucional de 1989, es una contenida en el artculo

16

Caso Whitney con Robertson. Cit. por E. Jimnez de Arcchaga. Cmwn de


Derecho Internacional Pblico. Tomo I. Montevideo. 1959. Pgs. 216-217.
17
Ver en este mismo Captulo V. Secciones II y III.
209

oiuiRiAL

JURIDICA

nr c m u

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

5 inciso 2o, en la que se contempla el deber de los rganos de


los Estados de respetar y promover los derechos humanos, garantizados por la Constitucin, "as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
A falta de una norma constitucional, han sido la jurisprudencia de los tribunales y la doctrina de los autores las que se han
encargado de precisar y sistematizar las relaciones entre el derecho internacional y el derecho chileno, no obstante que, como
lo advierte Santiago Benadava en una publicacin de 1992, no
se "puede afirmar que nuestros tribunales hayan elaborado una
jurisprudencia constante sobre todos estos problemas. En^fecto, los pronunciamientos judiciales son escasos y, a veces, ambiguos o contradictorios. Por otra parte, las situaciones planteadas
han sido resueltas sin grandes recursos doctrinales ni demasiada claridad conceptual". 18 An as, cabe sealar que con posterioridad a esa publicacin han surgido importantes fallos de
nuestros tribunales y un valioso aporte de la doctrina, especialmente en lo que respecta a la vigencia en Chile del derecho internacional de los derechos humanos. 19
1S

S. Benadava. "Las relaciones entre derecho internacional y derecho interno ante los tribunales chilenos". En Nuevos enfoques del derecho internacional Santiago. 1992. Pgs. 9 y 10.
19
Adems del citado artculo de Benadava y de otro escrito por l treinta aos
antes y con el mismo ttulo, que inicia en Chile el estudio de esta materia, publicado en la Revista de Derecho, Jurisprudencias y Ciencias Sociales (Tomo IJX, enero-abril 1962), cabe tambin recordar las publicaciones de Adolfo Veloso, "Algunos
problemas acerca de las relaciones del derecho internacional con el derecho chileno". Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin. Nm. 165. 1977; Jeannette Irigoyen y Andrea Muoz, "El derecho internacional en la Constitucin
Chilena de 1980". Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso. Vol.
VI. 1982; Crislogo Bustos, "La recepcin del derecho internacional en el derecho
constitucional chileno", en Revista Chilena de Derecho. Nm. 523. 1984; John A
Detzer, Tribunales chilenos y derecho internacional de los derechos humanos, Santiago. 1988.
Con posterioridad a 1992 cabe citar la valiosa contribucin que en lo que concierne a la incorporacin del derecho internacional de los derechos humanos han efectuado Cecilia Medina, "El derecho internacional de los derechos humanos y el
ordenamiento jurdico chileno", en Constitucin, tratados y derechos humanos. Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin. Santiago. 1994; Humberto Nogueira, "Los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico chileno", en Revista
Chilena de Derecho. Vol. 23. Nm. 2 y 3.1996; Lautaro Ros, en "Jerarqua normaUva de los tratados internacionales sobre derechos humanos", en Gaceta Jurdica
Nm. 215. 1998. De fundamental importancia en esta materia, por los importantes
documentos y antecedentes que incluye, es la tercera edicin del libro de Hugo
Llanos. Teora y prctica del derecho internacional Tomo I. Santiago. 2005.
EDITORIAL

JURIDICA

DE CHILE

210

REI ACIONES ENTRE El. DERECHO INTERNACIONAL V EL DERECHO INTERNO

El problema de la incorporacin del derecho internacional


al ordenamiento jurdico chileno no ha ofrecido en la prctica
mayores dificultades. Ya se estudi en el captulo anterior que,
por lo general, los tratados internacionales pasan a tener vigencia interna una vez que han sido promulgados y publicados en
el Diario Oficial.
Respecto a las fuentes no convencionales -la costumbre y los
principios generales de derecho-, la jurisprudencia y la doctrina prevaleciente han considerado, en general, que stas se incorporan automticamente al derecho chileno y forman parte
de l.

En cuanto a las resoluciones de las organizaciones internacionales, las que sern objeto de estudio en sucesivos captulos
posteriores, stas, por lo general, requieren de un acto especial
de transformacin, sin peijuicio de destacar anticipadamente
que, en general, ha sido voluntad del Estado de Chile dar cumplimiento a las resoluciones y a las sentencias de los rganos internacionales de los que Chile es parte.
130. a incorporacin y jerarqua del derecho internacional no
convencional
Existe una larga tradicin jurdica en Chile, desde los comienzos
de la Repblica, en cuanto reconocer que el derecho internacional general, tal como ste se encuentra contenido en la costumbre internacional y en los principios generales de derecho,-0 forma
parte integrante del ordenamiento jurdico de Chile.
Ya en 1833, el Ministro de Relaciones Exteriores de Chile expresaba en una nota dirigida al Encargado de Negocios de Francia que "el derecho comn de las naciones es una ley de la
Repblica en todo aquello en que sus leves particulares o sus
convenciones con las potencias extranjeras no lo hayan derogado". Ese mismo ao el Presidente de la Repblica y su Ministro
de Relaciones Exteriores expresaban al Congreso Nacional que:
"El derecho comn de gentes es en realidad una parte integrante
de la legislacin del Estado".21
La costumbre y los principios generales de derecho como fuentes del derecho internacional han sido estudiados en las Secciones II y III del Captulo III.
Cit. por S. Benadava. Op. cit. Pgs. 1K v 19.
211

11

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

A falta de un texto constitucional o legal de carcter general sobre la materia, ha sido en especial la jurisprudencia de los
tribunales la que ha venido reconociendo que el derecho internacional no convencional se incorpora automtica y globalmente
al derecho chileno y que incluso puede llegar a prevalecer sobre la legislacin interna.
Posiblemente el caso ms emblemtico al respecto y que ha
tenido una considerable influencia posterior ha sido el de Lauritzen con Fisco (1955), ms conocido como el de "los barcos daneses". En este caso se discuti la legalidad de la requisicin
hecha por Chile durante la Segunda Guerra Mundial de cinco
naves de propiedad de la empresa danesa de navegacin Lauritzen y como debera determinarse la correspondiente indemnizacin por tal requisicin.
Los demandantes, que cobraban al Fisco chileno una elevada indemnizacin por esas requisiciones, sustentaron su demanda en el derecho internacional consuetudinario, que estableca
la obligacin de indemnizar conforme a ese ordenamiento cuando se ejerca el derecho de angaria, como haba ocurrido con
esos barcos; el Fisco, por el contrario, invoc dos leyes chilenas
promulgadas en 1939 y 1942 argumentando que la materia debatida deba regirse nicamente por el derecho interno de Chile
y no por el derecho internacional, dada la "carencia de capacidad" de los individuos para invocar el derecho internacional, el
cual slo rige las relaciones entre los Estados y "slo ellos son
verdaderos sujetos en el derecho internacional".
La Corte Suprema, en una extensa y documentada sentencia de 1 de diciembre de 1955, sostuvo, en lo que atae al asunto materia de este estudio, entre otras consideraciones, que los
demandantes pueden basar su d e m a n d a "de acuerdo con los
principios de derecho internacional y no segn las disposiciones de nuestro derecho nacional"; y que "an en el supuesto de
que pudieran tener aplicacin las leyes internas, los principios
de derecho internacional tienen prevalencia en estos casos"."

La sentencia de la Corte Suprema se encuentra publicada en la "Revista


de Derecho y Jurisprudencia*'. T o m o LVII. 1955, segunda parte, seccin primera.
Vase tambin J. A. Detzner. Op. cit. Pgs. 25-30 y 108-109; y S. Benadava. Op. cit.
Pgs. 13-15 y 29-31.
nuiimf JURIDICA dlohili

212

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO

La incorporacin automtica del derecho internacional no


convencional al ordenamiento jurdico de Chile ha sido tambin
aceptado por los tribunales en numerosas otras ocasiones, especialmente en asuntos referentes a extradicin, tanto activa como
pasiva; cumplimiento de exhortos y cartas rogatorias; inmunidad
de jurisdiccin del Estado extranjero; e inviolabilidad e inmunidad de agentes diplomticos extranjeros, en los casos anteriores a la entrada en vigor de la Convencin de Viena de 1961
sobre Relaciones Diplomticas o en los que uno de los Estados
no hubiese sido parte de la mencionada Convencin. En una
resolucin de la Corte Suprema de 3 de septiembre de 1969,
por ejemplo, dicha Corte dej sin efecto una sentencia pronunciada por el Sexto Juzgado del Trabajo de Santiago en la que se
condenaba al Gobierno de China Nacionalista (que era reconocido por Chile en aquel entonces) aduciendo que:
L a c i r c u n s t a n c i a d e q u e l a R e p b l i c a d e C h i n a n o haya a n ratificad o l a C o n v e n c i n d e V i e n a , n o i m p i d e aplicar e n n u e s t r o pas s u artculo 31, p o r q u e s e trata d e u n p r i n c i p i o d e d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l
c o m n y consuetudinario...23

Un caso ilustrativo de la voluntad de la Corte Suprema de


hacer prevalecer en Chile el derecho internacional tuvo lugar
en 1975 cuando el Gobierno haba interrumpido sus relaciones
diplomticas con Cuba, lo que no obst para que el mximo tribunal chileno hiciera prevalecer el derecho internacional respecto a una situacin que afectaba a aquel Estado. En 1972 el
seor Abraham Senerman vendi al Gobierno de la Repblica
de Cuba, representado por su Embajador, Mario Garca Inchustegui, un inmueble ubicado en la comuna de las Condes, destinado a servir de residencia del embajador. Posteriormente, el
seor Senerman solicit la nulidad del contrato de compraventa aduciendo lesin enorme en el precio que se haba convenido y pagado. El Quinto Juzgado Civil de Mayor Cuanta de
Santiago, despus de un juicio seguido en rebelda del demandado, Mario Garca Inchustegui, accedi a lo solicitado por el
demandante y por sentencia del 16 de enero de 1975 declar la

23

Prrafo considerativo cuarto. La sentencia se encuentra publicada en el


Anuario Chileno de Relaciones Internacionales. Nm. 1. 1969. Pgs. 197-198.
213

muoiAL U R 1 D I C A n i cun-

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

nulidad de la compraventa, la cancelacin de la inscripcin de


la propiedad a nombre de la Repblica de Cuba y la restitucin
del inmueble a su antiguo propietario. En tales circunstancias,
el Presidente del Consejo de Defensa del Estado se dirigi a la
Corte Suprema para que sta, "en uso de sus atribuciones constitucionales y legales" dejara sin efecto la sentencia del juez del
Quinto Juzgado Civil, el cual careca de jurisdiccin y competencia de acuerdo a los principios del derecho internacional para
conocer de la demanda aducida en contra de un Estado independiente. La Corte Suprema, procediendo de oficio e invocando los principios de derecho internacional que de terminan ."que
un Estado soberano no debe ser sometido a la potestad jurisdiccional de los tribunales de otro", no slo dej sin efecto la sentencia dictada por el Quinto Juzgado Civil de Mayor Cuanta de
Santiago y orden que se restableciera la vigencia de la inscripcin de dominio a nombre de la Repblica de Cuba, sino tambin, en razn de las "inexcusables deficiencias del juez titular
del Quinto Juzgado", le impuso una sancin de dos meses de
suspensin de sus funciones. 24
Las sentencias a las que se ha hecho referencia confirman
que, salvo casos aislados, la posicin de nuestros tribunales ha
sido considerar que el derecho internacional general, expresado en la costumbre internacional y en los principios de derecho internacional, forman parte integrante del derecho chileno
y que, por lo general, prevalece sobre las leyes nacionales en caso
de conflicto entre uno y otro ordenamiento.
Sin embargo, en la medida que muchas normas y principios
que se contenan en el derecho internacional consuetudinario
se han transformado en normas convencionales, como ha sucedido con la multiplicacin de los tratados de extradicin o con
las normas que regulan las inmunidades diplomticas, los tribunales han procedido a aplicar preferentemente los correspondientes tratados, con lo cual, en la prctica, la incorporacin del
derecho internacional no convencional ha perdido en la actualidad parte de la importancia que anteriormente tuvo.
Los antecedentes del caso y la resolucin de la Corte Suprema se encuentran en H. Llanos. Teora y prctica del derecho internacional pblico. Tomo II. Santiago. 1980. Pgs. 385-388.
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2 1 4

RELACIONES ENTRE El, D E R E C H O INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO

131. La incorporacin de los tratados internacionales


Como se ha expresado con anterioridad, comnmente se ha considerado que los tratados se incorporan al ordenamiento jurdico
chileno con los mismos caracteres que las leyes, una vez que han
sido promulgados por decreto supremo y publicados en el Diario
Oficial. Tal criterio se funda en la asimilacin que se ha hecho del
tratado a la ley, cuya promulgacin y publicacin se encuentran regidas por los artculos 6o y 7o del Cdigo Civil. Ese criterio ha sido
sostenido invariablemente por los tribunales. As, la Corte Suprema en una sentencia pronunciada en 1921 sostuvo:
que los tratados internacionales, si b i e n s o n c o n c l u i d o s y firmados por
el Presidente de la Repblica, en ejercicio de sus atribuciones especiales, revisten, sin e m b a r g o , los caracteres jurdicos de verdaderas leyes,
porque para q u e t e n g a n fuerza obligatoria d e b e n ser sometidos a la
aprobacin del C o n g r e s o y promulgados en la misma forma q u e la ley.25

La jurisprudencia de nuestros tribunales tambin ha dispuesto que un tratado internacional, aunque haya sido ratificado y
depositado su instrumento de ratificacin, no produce efectos
jurdicos en Chile si no ha sido promulgado y publicado en el
Diario Oficial. Cuando el 6 de agosto de 1976 fueran expulsados del pas mediante un mero acto administrativo los abogados defensores de derechos humanos Jaime Castillo Velasco y
Eugenio Velasco Letelier, se present a favor de ellos un recurso de amparo en el que se sostena que tal accin era contraria
al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que haba sido ratificado por Chile y que incluso haba depositado el
correspondiente instrumento de ratificacin en la Secretara
General de Naciones Unidas. 26 La Corte Suprema, sin embargo,
en sentencia de 25 de agosto de 1976, resolvi que el Pacto no
se encontraba vigente en Chile al no haber sido promulgado
como ley de la Repblica y, por lo tanto, no poda derogar el
decreto ley de 1973 que sirvi de fundamento para expulsar a
Castillo Velasco y Velasco Letelier.27 Fallos posteriores de la Cor25

Sucesin Juan Gardaix con Fisco. Gaceta de los Tribunales. 1921. Primer
trimestre. Pg. 28. Cit. Por S. Benadava. Op. cit. Pg. 36.
Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Chile. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Docto. OEA/SER.L.VIII.66. Doc.17. 1985. Pg. 147.
-7 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXVI. Segunda parte. Pgs. 311
y siguientes.
215

EDITORIAL

JURIDICA

D I CH1LI

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

te Suprema dispusieron que, a u n q u e ya haba sido promulgado


el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, pero an
no se publicaba en el Diario Oficial, ste no poda tener aplicacin en Chile. 28
Tal criterio de los tribunales respecto de tratados internacionales que se encuentran internacionalmente en vigor, pero
que no han sido publicados en el Diario Oficial, ofrece serios
inconvenientes y p u e d e llegar a socavar u n o de los principios
permanentes de la poltica exterior de Chile, cual es el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados internacionales.
132.

La jerarqua de los tratados internacionales

El criterio preponderante, tal como ha sido expresado por la jurisprudencia y la doctrina, es que en Chile los tratados internacionales prevalecen sobre las leyes, tanto si aqullos han sido
concluidos antes o despus de la promulgacin de una ley. La
excepcin seran los acuerdos en forma simplificada, en los que
no ha mediado una aprobacin legislativa.29
Con respecto a las leyes ordinarias, aun aceptando que el tratado en Chile tuviese el mismo valor que la ley, resulta evidente
que si el tratado es posterior a la ley, aqul debe prevalecer sobre la ley en virtud de la aplicacin del principio lexposteriori derogatpriori. Ese ha sido el criterio constante de la jurisprudencia,
tanto de aquella que ha aceptado que los tratados tienen el mismo valor que las leyes, como la que ha afirmado que los tratados tienen una superioridad jerrquica respecto de las leyes.
Aun respecto de los conflictos suscitados entre un tratado
y una ley posterior, despus de la reforma constitucional de
2005, cualquier duda que pudiese haber existido con respecto
a la primaca de u n o u otro, sta q u e d disipada con el aadi-

Sentencias de la Corte Suprema de 22 de octubre de 1984 y de 11 de noviembre de 1986 de la Corte de Apelaciones de Santiago. Cit. por S. Benadava.
Op. cit. Pgs. 39 y 40.
at
* S. Be nadara da dos ejemplos de acuerdos simplificados - u n o de 1894 y otro
de 1901-, los que en concepto de la Corte Suprema, al no haber sido aprobados
por el Congreso Nacional, no pueden prevalecer sobre las disposiciones legales.
Op. cit. Pgs. 43 y 54.

miinniAi JURIDICA

DFCHILE

216

REI .ACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECIH ) INTERNO

do de un nuevo prrafo al artculo 54 de la Constitucin, segn el cual las disposiciones de un tratado "slo podrn ser
derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en
los propios tratados o de acuerdo a las normas generales del
derecho internacional". Si el tratado pudiese ser derogado o
modificado por una ley posterior, ello sera contrario a las normas generales del derecho internacional, las que, de acuerdo
al artculo 27 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, establecen que no es posible a un Estado invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.
La primaca del tratado sobre la ley, que qued consagrada
con la reforma constitucional de 2005, es hoy da comnmente
aceptada por la doctrina. 30
Con anterioridad a la citada reforma constitucional, el criterio prevaleciente de la jurisprudencia, aunque no unnime,
era que prevaleca el tratado respecto a la ley, aunque sta haya
sido posterior. As, en un fallo de la Corte de Apelaciones de
Santiago de 1988, recado en el caso de Ca. Molinera San Cristbal con Servicio de Impuestos Internos, en el que se debata
la vigencia de un impuesto establecido con posterioridad a la
adopcin del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros
(GATT), la Corte sostuvo, entre otras consideraciones:
...que el A c u e r d o General s o b r e A r a n c e l e s A d u a n e r o s y C o m e r c i o , en
virtud de lo d i s p u e s t o en el artculo 27 de la C o n v e n c i n de V i e n a
sobre el D e r e c h o de los Tratados, tambin vigente en este pas, se aplica c o n p r e f e r e n c i a al d e r e c h o i n t e r n o . Por otra parte, s i e n d o un tratado u n acto bilateral, e s i n a c e p t a b l e q u e p u e d a ser m o d i f i c a d o por
una ley interna dictada en u n o de los pases contratantes.. .S1

Resulta tambin importante destacar en esta materia la actitud asumida por la Corte Suprema cuando ha reaccionado opor311

Ver A. M. Garca Barzelatto, "Tratados Internacionales segn la Reforma


Constitucional de 2005". Revista de Derecho Pblico. Vol. 68. Pgs. 82-83. Santiago. 2006. Con anterioridad a la reforma constitucional de 2005, ese era tambin
el criterio preponderante de la doctrina. As, Ernesto Barros Jarpa seala que:
"una ley no puede derogar un tratado vigente, pero un tratado puede derogar
una ley". Manual de Derecho Internacional Pblico. Santiago. 1964. Pg. 17.
31
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXXV. Segunda parte, seccin segunda. Pg. 12.

217

KPiTORIAI

JURIDICA

D E C H I U

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

tuna y eficazmente frente a resoluciones adoptadas por jueces


que al desconocer el derecho internacional hubiesen podido
comprometer la responsabilidad internacional del Estado. Ya se
estudi con anterioridad el caso relativo a la sentencia dictada
por un juez respecto a la nulidad de la compraventa del inmueble de la Embajada de Cuba. Otro ejemplo ilustrativo al respecto tuvo lugar en 1969 cuando el gobierno del Presidente Ovando
de Bolivia nacionaliz en su pas el petrleo y un agente oficioso de la Gulf Oil Co., una de las empresas afectadas, solicit del
Segundo Juzgado de Letras de Mayor Cuanta de Antofagasta
las medidas precautorias de retencin y prohibicin de celebrar
actos y contratos respecto de ciertas maquinarias enviadas a Bolivia a travs del territorio chileno. El Ministro de Relaciones
Exteriores de Chile, mediante oficio de 4 de diciembre de 1969,
puso en conocimiento de la Corte Suprema esos hechos, solicitndole que adoptase las medidas necesarias para que se aplicaran los tratados vigentes entre Chile y Bolivia, en particular el
Tratado de Paz, Amistad y Comercio de 1904, la Convencin de
Trnsito de 1937 y la Declaracin de Arica de 1953, interpretativa de los tratados anteriores, suscrita por los Ministros de Relaciones Exteriores de ambos pases. La Corte Suprema se reuni
de inmediato y por la unanimidad de sus jueces, despus de declarar la plena vigencia de los instrumentos mencionados, dispuso que "Los tribunales chilenos carecen de jurisdiccin y
competencia para decretar medidas precautorias de retencin
y de prohibicin de celebrar actos y contratos, o de otra ndole,
respecto a las mercaderas, maquinarias y cualquiera otra clase
de carga enviadas a Bolivia, desde el exterior, desde el territorio chileno", por lo que orden dejar sin efecto las medidas precautorias solicitadas.32
133. Conflicto entre la Constitucin y los tratados
La Constitucin de 1980 cre como nuevo rgano un Tribunal
Constitucional, confirindole, entre otras atribuciones, tal como
qued establecido en la Reforma Constitucional de 2005, la de
32

Los antecedentes de este caso, incluyendo la resolucin de la Corte Suprema, se encuentran en el Anuario Chileno de Relaciones Internacionales, Nm.
1 correspondiente a 1969.
MIIORIAI I U R I D I C A pm r

218

REI . A C I O N E S ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECIH ) INTERNO

"Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn precepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado, que versen
sobre materias propias de estas ltimas, antes de su promulgacin" y la de "Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad
que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o
de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso" (artculos 93, nms. 1 y 3 de la Constitucin). Las citadas disposiciones dejaron establecido en el
ordenamiento constitucional chileno la subordinacin de los tratados a la Constitucin.
El control de la constitucionalidad de los tratados por el Tribunal Constitucional tiene fundamentalmente un carcter preventivo. Como lo seala Ana Mara Garca Barzelatto, dicho
control "es una manera no slo de dejar a salvo el principio de
la supremaca constitucional, sino tambin de evitar que una vez
celebrado el tratado pueda ste ser impugnado por falta de inconstitucionalidad. 33
Sin embargo, tal superioridad no lo es respecto de todos los
tratados, toda vez que la Constitucin de 1980, despus de su
reforma de 1989, confiri a los tratados sobre derechos humanos un valor igual al de la Constitucin.
134. La situacin de los tratados sobre derechos humanos
La Constitucin de 1980 fue modificada por la Ley 18.825, de 7
de agosto de 1989, mediante una negociacin entre representantes del Gobierno del General Pinochet y de la Concertacin
de Partidos por la Democracia. Como resultado de esa negociacin, se dispuso en su artculo 5o inciso 2o:
El ejercicio de la soberana r e c o n o c e c o m o limitacin el respeto a los
d e r e c h o s esenciales q u e e m a n a n de la naturaleza h u m a n a . Es d e b e r
de los rganos del Estados respetar y p r o m o v e r tales d e r e c h o s , garantizados p o r esta Constitucin, as c o m o p o r los tratados internacionales ratificados p o r Chile y q u e se e n c u e n t r e n vigentes.

Aunque no existe unanimidad en la jurisprudencia y la doctrina sobre el alcance de esa disposicin, el criterio prepondeM

A. M. Garca Barzelatto. Ob. cit. Pgs. 81-82.

219

[. n 11 n [: i A i. JURIDICA DLCHILI

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

rante hoy da es que el artculo 5o inciso 2o de la Constitucin


confiere a los tratados internacionales sobre derechos humanos
que han sido ratificados por Chile y que se encuentren vigentes
un valor igual al de la Constitucin.
Si bien el Tribunal Constitucional, bajo su antigua integracin y antes de la reforma constitucional de 2005, ha sostenido
que "no estaba en la mente del constituyente que los tratados
(de derechos humanos) no quedaran sujetos a la supremaca de
la Constitucin"34 y que ese criterio ha sido tambin compartido por una parte de la doctrina,35 lo cierto es que en la actualidad el criterio mayoritario es concederles a los tratados de
derechos humanos rango constitucional y una jerarqua mayor
que a los dems tratados internacionales.36 Aun antes de la reforma constitucional de 1989, en virtud de la primera parte del
inciso segundo del artculo 5o, la limitacin a la soberana en
razn al "respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana", significaba para algunos autores que ni siquiera la Constitucin poda eliminar o coartar los derechos
humanos fundamentales.37

Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 2002 relativa a la constitucionalidad del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Dicho fallo de la mayora del tribunal fue objeto de arduas criticas por parte de u n o de sus miembros, el
Ministro Libedinsky, quien en su voto de minora sostuvo que "la interpretacin del
voto mayoritario del Tribunal Constitucional hace caso omiso del sentido que tuvo
la reforma constitucional de 1989, con lo que se desnaturaliza el artculo 5 inciso
2 o y la Reforma Constitucional de 1989 cuyo objeto y fin fue incorporar con rango
constitucional los derechos asegurados por los tratados internacionales, producindose una verdadera mutacin constitucional por va interpretativa".
Ver, por ejemplo, R. Bertelson, "Rango jurdico de los tratados internacionales en el derecho chileno", en Revista Chilena de Derecho. Vol. 23 Nms. 2 y
3. Tomo 1.
36
As lo sealan, entre otros autores, F. Cumplido, "Historia de una negociacin para la proteccin y garanta de los derechos humanos", en Nuevas dimensiones
de la proteccin del individuo. Santiago 1991. Pgs. 191-197. R. Daz A., "La reforma al
artculo 5o de la Constitucin", en Nuevas dimensiones de la proteccin del individuo.
Santiago 1991. Pgs. 199-208. C. Medina, "El derecho internacional de los derechos
humanos". Ob. c i t pgs. 39 y siguientes. H. Nogueira, "Los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico chileno", en Nuevas dimensiones de la proteccin dd
individuo. Vol. 23. 1996. Pgs. 351 y siguientes. H. Llanos, "Teora y practica del derecho internacional pblico". Tomo I, Santiago 2005. Pgs. 191 y siguientes.
" E. Evans de la Cuadra, Los derechos constitucionales. T o m o I. Santiago 1986.
Pgs. 21-22.
EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E

220

RELACIONES ENTRE El, DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO

Tambin la jurisprudencia de los tribunales chilenos ha otorgado a los tratados de derechos humanos un valor igual a la
Constitucin y superior, por ende, a los tratados ordinarios. En
una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 4 de
enero de 2004, confirmada por unanimidad por la 2 a Sala de la
Corte Suprema el 17 de noviembre de 2004, se seala, entre
otras consideraciones, que:
El artculo 5 o les otorga, as, r a n g o constitucional a los tratados q u e
garantizan el r e s p e t o a los d e r e c h o s h u m a n o s , c o n c e d i n d o l e s u n a
jerarqua mayor q u e a los d e m s tratados internacionales, en c u a n t o
regulan los d e r e c h o s e s e n c i a l e s q u e e m a n a n d e l a naturaleza humana. (Prrafo 45.)
... S i los tratados d e d e r e c h o s h u m a n o s f u e r o n i n c l u i d o s e n l a m o d i f i c a c i n c o n s t i t u c i o n a l citada, s e i n f i e r e q u e e s t o s l t i m o s n e c e sariamente h a n de tener una mayor jerarqua en el o r d e n a m i e n t o
j u r d i c o n a c i o n a l q u e e l r e s t o d e los tratados i n t e r n a c i o n a l e s . (Prrafo 47.)
De a c u e r d o al artculo 5 o inciso 2 o de la Constitucin, los d e r e c h o s
h u m a n o s a s e g u r a d o s en el tratado se i n c o r p o r a n al o r d e n a m i e n t o jurdico interno, f o r m a n d o parte de la C o n s t i t u c i n material y adquiriendo plena vigencia, validez y eficiencia jurdica, no p u d i e n d o
n i n g n r g a n o d e l Estado d e s c o n o c e r l o y d e b i e n d o t o d o s ellos respetarlos y promoverlos, c o m o as m i s m o p r o t e g e r l o s a travs del conj u n t o de garantas c o n s t i t u c i o n a l e s d e s t i n a d a s a asegurar el p l e n o
respeto de los d e r e c h o s . . . (Prrafo 48.) 3 8

La jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos surge asimismo de la historia del establecimiento de la segunda parte del inciso 2o del artculo 5 o . Entre los representantes de la
Concertacin de Partidos por la Democracia que participaron en
la negociacin para incorporar esa disposicin a la Constitucin,
se encontraba el profesor Francisco Cumplido, quien ha manifestado que la incorporacin de esa disposicin obedeci a que con
ella "se lograba que los derechos garantizados por la Constitucin
y por los tratados ratificados y vigentes tuvieran la misma jerarqua

98

Dicho fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago fue redactado por su


abogado integrante y profesor de Derecho Internacional, Hugo Llanos. La sentencia se reproduce en H. Llanos. Ob. cit. Pgs. 209-223.
221

EDITORIAL

JURIDICA

DI CH1LI

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

en el ordenamiento jurdico. En ese sentido incorporamos los derechos asegurados por los tratados a la Constitucin".39
Para que un tratado internacional tenga jerarqua constitucional debera, de acuerdo a la citada disposicin constitucional, referirse a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana; haber sido ratificado el tratado por Chile y
encontrarse ste vigente.
En cuanto al primer requisito, esto es, que se trate de tratados cuyo objeto sea la proteccin o promocin de los derechos
que emanan de la naturaleza humana, podra surgir ms de una
interpretacin al respecto. Hubiese sido conveniente por.ello
haber incorporado al texto constitucional un esbozo de definicin de lo que son esos tratados o, al menos, haberse hecho una
referencia, como la que se contiene en la Constitucin de la Argentina y de otros Estados40 a los tratados a los que se les confiere ese rango constitucional.
En nuestro concepto, la Constitucin al referirse genricamente a los tratados cuyo objeto es procurar el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, est
incluyendo a todos los tratados que contengan disposiciones que
se refieran a alguno de esos derechos. Esta interpretacin amplia est en consonancia tanto con la historia del establecimiento
de esta disposicin en la Constitucin, en la que se pretendi,
sin hacer distinciones especficas, reforzar los derechos humanos en el orden constitucional chileno, como con la tendencia
en el plano internacional de considerar "que todos los derechos
humanos son universales e indivisibles, estn relacionados entre s, son interdependientes y se refuerzan mutuamente y que
deben tratarse de manera justa y equitativa y en pie de igualdad
y con la misma atencin", tal como lo reafirmaron los Jefes de
Estado y Gobierno en la Cumbre Mundial de 2005.41 Sostener
que slo un determinado tipo de tratados sobre derechos huActas de la Comisin de la Nueva Constitucin. Sesin 203. Ver tambin
F. Cumplido. "Historia de una Negociacin para la Proteccin y Garanta de los
Derechos Humanos, en Nuevas Dimensiones de la Proteccin del Individuo. Santiago
1991. Pgs. 191-197.
Ver en este Captulo, la Seccin 111. N" 128.
" Resolucin 60/1 de 16 de septiembre de 2005. Documento final de la Cumbre Mundial 2005. Prrafo 121.

mi m i JURIDICA

DECHILE

222

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL V EL DERECHO INTERNO

manos, y no otros, estaran comprendidos en esa proteccin adicional que confiere a esos tratados la Constitucin chilena sera
apartarse de las motivaciones que se tuvieron en cuenta para incorporar esa disposicin y de la interpretacin amplia que prevalece hoy da en cuanto a lo que son los derechos humanos.
Los tratados, pues, que en Chile tienen rango constitucional
son todos aquellos que contienen disposiciones relativas a los derechos humanos, cualquiera que sta sea. Estos tratados comprenden, a modo de ejemplo, no slo los instrumentos convencionales
de carcter general, como los Pactos Internacionales de Derechos
Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales v Culturales de 1966 o la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, sino tambin los convenios laborales, adoptados en
las Conferencias de la OIT, las convenciones relativas a refugiados y al asilo, los convenios del derecho internacional humanitario aplicables en caso de conflictos armados, los tratados que
procuran prevenir o eliminar la discriminacin racial, religiosa o
de gnero, los que establecen una proteccin especial respecto a
determinadas personas o grupos, los que castigan determinados
crmenes contra la humanidad, etc.
En cambio careceran de rango constitucional los instrumentos que no son tratados, por ejemplo las resoluciones adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas como la
Declaracin Universal de Derechos Humanos. El asunto, sin
embargo, carece de importancia prctica toda vez que, por lo
general, el contenido de esas resoluciones se ha ido incorporando despus a tratados internacionales.
El tratado requiere, adems, para que tenga rango constitucional, que haya sido ratificado por Chile y que se encuentre en
vigencia. Respecto de este ltimo requisito, creemos que la vigencia comprende tanto la internacional, la que se produce cuando
el tratado ha entrado en vigor al haberse completado el nmero
de depsito de instrumentos de ratificacin o adhesin requeridos, como la interna chilena, la que se cumple con la promulgacin del tratado y su publicacin en el Diario Oficial.

223

N i! I Q R . J A L

JURIDICA

OECHMt

CAPTULO S E X T O

EL ESTADO C O M O SUJETO DE D E R E C H O
INTERNACIONAL

Seccin I
LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL
135. Los sujetos de derecho internacional
Sujetos de derecho internacional son las entidades o personas
que pueden ejercer derechos o a quienes se les pueden imponer obligaciones establecidas por el derecho internacional y que
tienen capacidad para entablar relaciones con otros sujetos de
ese ordenamiento.
El atributo de sujeto de derecho internacional implica, pues:
1) que el sujeto tiene capacidad para ejercer derechos propios del
derecho internacional, como celebrar un tratado o efectuar una
reclamacin ante un rgano jurisdiccional internacional, o 2) que
al sujeto se le puedan imponer deberes u obligaciones cuya infraccin le acarrea una responsabilidad establecida por el derecho internacional, o 3) que el sujeto tiene capacidad para adoptar
acciones o entablar relaciones respecto a otros sujetos de derecho internacional, como podra ser el acreditar a un representante
oficial ante un Estado.
Para el derecho internacional clsico, que prevaleci hasta
la adopcin de la ( .arta de las Naciones Unidas, los nicos sujetos de derecho internacional eran los Estados, 1 aunque tambin
Asi lo sostenan la mayora de los textos de derecho internacional de esa
poca (vase, por ejemplo, las primeras ediciones del Tratada dr Derecho /nternnnonal Pblico de L. Oppenheim). Tambin as lo reconoci el ao 1927 la Antigua
Corte Permanente de Justicia Internacional en el ya citado caso del Lotus.

225

iniTORiAt

JURIDICA

HK HIU

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

excepcionalmente se admiti esa condicin a la Santa Sede, la


que entre los aos 1870 y 1929 careci de territorio y, por lo tanto, en esa poca no poda ser considerada un Estado.
Con posterioridad al establecimiento de las Naciones Unidas se reconoci la condicin de sujeto de derecho internacional a las organizaciones internacionales. As lo ha confirmado
la Corte Internacional de Justicia en algunas de sus opiniones
consultivas a las que se har referencia al estudiar las organizaciones internacionales. 2
Por otra parte, los conflictos internos que se suscitaron en
algunos Estados; las luchas de pueblos sometidos a una dominacin colonial para alcanzar su independencia; las controversias que se han producido entre la poblacin de un territorio
que aspira a constituirse en Estado y los Estados vecinos que reclaman para s ese territorio, ha llevado, en esas situaciones, al
reconocimiento de ciertas subjetividades internacionales, como
ha ocurrido, por ejemplo, con el reconocimiento de beligerantes e insurrectos y de los movimientos de liberacin nacional.
Contrariamente a los Estados, cuya existencia y subjetividad internacional es independiente a su reconocimiento, la condicin
de sujeto internacional en todos estos casos requiere de un reconocimiento internacional.
Por ltimo, como resultado del desarrollo que ha adquirido
el Derecho Internacional de los derechos humanos y el derecho
internacional penal, actualmente el individuo posee derechos y
es suceptble de adquirir responsabilidades emanadas directamente del derecho internacional que hacen que su condicin de sujeto de derecho internacional resulte hoy da incuestionable.
En todo caso, el tema de la subjetividad internacional en la
actualidad est regido por criterios ms pragmticos que tericos, en el sentido que para determinar si una entidad o persona posee la condicin de sujeto de derecho internacional deber
examinarse si, en los hechos, stos poseen los atributos de tales,
es decir, si pueden ejercer derechos o asumir obligaciones emanadas del derecho internacional, as como si poseen cierta capacidad para entablar relaciones en el plano internacional.
" Ver, por ejemplo, ICJ Reports. 1949. Pgs. 174 y 186, y ICJ Reports. 19S0.
Pg. 89.
F.DITOBIAL

JURIDICA

DECHILI

226

EL ESTADO COMO Si; JETO DK DERECHO INTERNACION Al

Tambin resulta evidente que no todos los sujetos de derecho internacional poseen iguales caractersticas en lo que se refiere a la naturaleza y extensin de sus derechos y deberes. Como
lo dijera la Corte Internacional de Justicia:
Los sujetos d e d e r e c h o e n c u a l q u i e r s i s t e m a j u r d i c o n o s o n i d n t i cos en c u a n t o a su n a t u r a l e z a o a la e x t e n s i n de sus d e r e c h o s . :

Seccin II
CONCEPTUALIZACIN DEL ESTADO COMO SUJETO DE
DERECHO INTERNACIONAL
136. Concepto y elementos del Estado
Aunque el Estado no sea en la actualidad el nico sujeto de derecho internacional, contina siendo el ms importante.
Desde el punto de vista del derecho internacional puede definirse al Estado como una entidad dotada de poblacin, territorio y gobierno que goza de independencia.
La Convencin de Montevideo de 1933 sobre Derechos y
Deberes de los Estados dispone en su artculo 1 que:
E l Estado c o m o p e r s o n a d e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l d e b e r e u n i r los
siguientes requisitos:
I. P o b l a c i n p e r m a n e n t e .
II. Territorio d e t e r m i n a d o .
III. G o b i e r n o .
IV. C a p a c i d a d para e n t r a r e n r e l a c i n c o n los d e m s Estados.

Existe un amplio consenso entre todos los autores de derecho internacional en que los tres primeros elementos mencionados -poblacin, territorio y gobierno- constituyen elementos
esenciales para caracterizar a un Estado. Sin embargo, a la vez,
esos elementos no seran suficientes para conceptualizar a un
Estado. La Convencin de Montevideo de 1933 aadi como
cuarto elemento el de la capacidad para entrar en relaciones con
los dems Estados, lo que implicara que un Estado podra ser

Opinin consultiva en el caso sobre Reparacin de Daos Sufridos al Servicio de las Naciones Unidas. ICJ Reports. 1949. Pg. 178.

227

L D I T O R J A l

URIDCA

D E (.

H I L L

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

tal, aun si no fuese independiente, ya que segn ese texto para


que un Estado fuese tal, adems de los tres elementos sealados, sera suficiente que pudiera entrar en relacin con otros
Estados, criterio este sostenido tambin por la Corte Internacional de Justicia, la que expres que:
Francia n o n i e g a q u e Marruecos, a u n bajo protectorado, mantiene
s u p e r s o n a l i d a d c o m o Estado e n D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l . 4

Para el derecho internacional contemporneo, que ha incorporado principios como el de la autodeterminacin de los pueblos, no resulta concebible que un Estado sea tal y pueda ejercer
las competencias propias del sujeto de derecho internacional si
su representacin externa le ha sido impuesta o se la ha conferido a otro Estado, como acontece con los protectorados. El elemento de la independencia es, pues, hoy da esencial para
configurar a un Estado.
A continuacin se analizarn cada uno de los elementos del
Estado, esto es: a) la poblacin; b) el territorio; c) el gobierno,
y d) la independencia.
137. La poblacin
El primer elemento del Estado es su poblacin. No hay Estado
sin poblacin. El derecho internacional, sin embargo, no exige
un mnimo de poblacin para que una entidad pueda ser considerada como Estado. El asunto fue discutido en el pasado, especialmente en 1964, cuando se reform la Carta de la OEA para
establecer normas respecto a la admisin de nuevos Estados, y
en 1969 dentro de un Comit de Expertos nombrado por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas para estudiar el problema de la admisin de los mini-estados; pero en ambos casos no
se lleg a un acuerdo, prevaleciendo el criterio, fundado en el
principio de la igualdad soberana de los Estados, de que no es
necesaria una cantidad determinada de habitantes para constituir un Estado. Hoy da, pues, encontramos Estados con una poblacin muy reducida, como es el caso de algunas islas en la
Oceana, como Nauru, Palau y Tuval, con cerca de 10.000 ha-

ICJ Reports. 1952. Pg. 188.

EDITORIAL

JURIDICA

D E C H I H

228

EL ESTADO COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL

hitantes cada una de ellas; o de Licchtenstein y San Marino en


Europa, con aproximadamente 30.000 y 26.000 habitantes respectivamente. En el Caribe Oriental en el continente americano encontramos tambin Estados como Antigua y Barbuda,
Dominica, Grenada y San Cristbal y Nieves, cuyas correspondientes poblaciones no alcanzan los 100.000 habitantes.
La poblacin de un Estado la constituyen sus nacionales v
los extranjeros que residen permanentemente en su territorio.
Respecto de los primeros, el Estado ejerce sus poderes en razn
del vnculo que origina la nacionalidad, el cual le permite al Estado ejercer su jurisdiccin respecto de ellos aun si no se encuentran en su territorio.
La poblacin de un Estado tambin est constituida por los
extranjeros que residen en forma permanente en su territorio.
Los poderes del Estado en ese caso emanan de la jurisdiccin
que el derecho internacional le reconoce sobre su territorio y
las personas que se encuentran dentro de l. Por ello tambin,
excepcionalmente y para ciertos efectos limitados, la poblacin
de un Estado podra incluir a los extranjeros que se encuentran
transitoriamente dentro del territorio del Estado.
138. El territorio
El territorio, esto es, el espacio fsico sobre el cual el Estado ejerce su jurisdiccin, constituye tambin un elemento esencial del
Estado. El territorio comprende la superficie terrestre, incluyendo dentro de ella el subsuelo, los ros y lagos; los espacios martimos de las aguas interiores y el mar territorial; y el espacio
areo.
Al igual que acontece con la poblacin, el derecho internacional no exige una determinada extensin de territorio para
que un Estado pueda ser considerado tal. De hecho, ocho Estados -Rusia, Canad, China, Estados Unidos de Amrica, Brasil,
Australia, India y la Argentina- poseen ms de la mitad de las
tierras del planeta, mientras los cien Estados ms pequeos no
alcanzan al 1 % de la superficie del globo terrqueo.
Si bien, en principio, el territorio de un Estado debe ser cierto y estable, no es estrictamente necesario que ste se encuentre e n t e r a m e n t e delimitado. De h e c h o , varias repblicas
latinoamericanas fueron delimitando sus fronteras muchos aos
229

tnnnniu

JURDICA

duiil

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

despus de haber obtenido su independencia y de haber sido


reconocidas como Estados. Por ello carece de validez jurdica
el argumento que en el pasado fue invocado por algunos Estados para no reconocer a Israel porque sus fronteras an no se
encontraban delimitadas.
139. El gobierno
Para que la poblacin establecida en un territorio pueda ser considerada Estado es necesaria la existencia de una cierta organizacin poltica, es decir, de un gobierno.
La existencia, pues, de un gobierno con capacidad para mantener el orden interno y conducir las relaciones exteriores constituye tambin un elemento esencial del Estado.
La forma de gobierno es, en principio, irrelevante a los efectos de la subjetividad internacional. Tan sujetos de derecho internacional son los Estados unitarios como los federales, los
republicanos como los monrquicos.
140. La independencia
No basta que una poblacin habite en un territorio y que disponga de un gobierno para que exista un Estado. Es necesario
un elemento adicional.
Para una buena parte de la doctrina, hasta bien avanzado el
siglo XX ese cuarto elemento estaba constituido por la soberana; sin embargo, lo equvoco de ese trmino y el hecho que los
Estados gradualmente hayan ido cediendo una parte de su soberana a instituciones internacionales creadas por los mismos
Estados, hace aconsejable caracterizar este cuarto elemento con
la independencia, es decir, la ausencia de control o subordinacin respecto a otro Estado.
El Estado independiente es aquel que en forma efectiva y
sin la injerencia de otro Estado ejerce su jurisdiccin sobre todo
su territorio y que se encuentra en condiciones por s solo de
entablar relaciones con otros Estados y sujetos de derecho internacional. El profesor Charles Rousseau, quien fue uno de los
primeros autores en caracterizar a la independencia como uno
de los elementos esenciales para calificar jurdicamente al Estado, seala que la independencia del Estado implica que ste disEDITORIM

J U R I D I C A n i i MU

2 3 0

EL ESTADO COMO Si; JETO DK DERECHO INTERNACION Al

pone de la exclusividad, la autonoma y la plenitud de las competencias/'


La exclusividad se manifiesta en que el Estado dispone del
monopolio de las competencias coercitivas, jurisdiccional y de
la organizacin de los servicios pblicos.
La autonoma de las competencias significa que un Estado
puede obrar segn su voluntad, sin tener que seguir las directrices que otro Estado quisiera imponerle.
La plenitud de las competencias se expresa en que la competencia estatal es indeterminada ra done materia, aunque esa extensin de la competencia debe entenderse, por cierto, dentro
del respeto a los derechos de los otros Estados y de las personas
que se encuentran bajo su jurisdiccin.
Seccin III
TIPOS DE ESTADOS
141. Confederacin y federacin de Estados
La estructura del Estado independiente es tambin irrelevante
para el derecho internacional. La forma ms generalizada de
Estado est constituida por el Estado unitario. Sin embargo, tanto en la experiencia histrica como en la prctica actual se encuentran algunas formas complejas de Estado que resulta de
inters estudiar a los efectos de determinar su personalidad jurdica. Desde ese punto de vista cabe examinar en primer lugar
la situacin de las confederaciones de Estados que existan en
el pasado y del Estado federal.
La confederacin de Estados es una asociacin poltica de
Estados, en la que cada uno de los Estados conserva su personalidad jurdica. La confederacin posee un rgano comn encargado de las relaciones externas y de otros asuntos de inters
colectivo. Generalmente la Confederacin de Estados ha tenido un carcter transitorio y, si no se ha desintegrado, ha desembocado en la formacin de un Estado Federal.
3

C. Rousseau. "L'indpendance de l'tat dans l'ordre internationar. RCADI.


1948, pgs. 171-253, y Derecho Internacional Pblico Profundizado (trad.). Buenos Aires. 1966. Pgs. 118-121.
231

RNILORIAL

J U R I D I C A DE O N U

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

El primer ejemplo de confederacin de Estados se dio entre


1778 y 1789 con las colonias britnicas que posteriormente formaron los Estados Unidos de Amrica como un Estado federal,
En Europa, entre los aos 1815 y 1848 se form la Confederacin Helvtica, la Germnica entre 1815 y 1866 y la de Alemania
del Norte de 1867 a 1871. En Amrica Latina, como ejemplo de
confederacin de Estados, deben mencionarse las que existieron
entre Bolivia y Per entre 1836 a 1839 y la que formaron Honduras, Nicaragua y El Salvador entre 1895 y 1898.
El Estado federal constituye una sola persona jurdica a los
efectos de su subjetividad internacional. La conduccin dlas relaciones exteriores del Estado se encuentra a cargo de un gobierno central. En el plano interno se produce un desdoblamiento
en el ejercicio del poder; algunos asuntos de importancia general para el Estado son confiados al gobierno central, mientras que
cada uno de los estados, provincias o cantones que forman el Estado federal ejercen su autoridad localmente en materias ejecutivas, legislativas y judiciales. Incluso esos estados, provincias o
cantones, si estn autorizados por sus correspondientes Constituciones, pueden llegar a tener ciertas atribuciones de carcter internacional, como celebrar acuerdos o convenios en materia de
importancia restringida; pero tales atribuciones no le confieren
una subjetividad internacional.
El primer Estado federal fue el de los Estados Unidos de
Amrica, cuya Constitucin de 1787 sirvi de modelo para la formacin de otros Estados federales. En Europa, Suiza (1848) y
Alemania (1949) constituyen los ejemplos ms caractersticos de
federalismo. En Amrica Latina, Argentina (1853), Mxico
(1857), Brasil (1889) y Venezuela (1893) se han organizado
como Estados federales.
142. Uniones personales y reales
La unin personal existe cuando dos Estados independientes y
separados se encuentran unidos por el hecho de tener en comn a un mismo Jefe de Estado, generalmente un monarca.
Como ejemplos histricos de uniones personales pueden recordarse las que existieron entre Inglaterra y Hannover (17141837), los Pases Bajos y Luxemburgo (1815-1890), Blgica y el
Congo (1885-1908). En la actualidad puede considerarse como
mil O R I U I U R I D I C A

DCHIU

232

EL ESTADO C O M O SUJETO DE D E R E C H O INTERNACIONAL

unin personal la que existe entre el Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte y aquellos Estados que forman parte de
la Comunidad Britnica de Naciones (Commonwealth) y que tienen como Jefe de Estado al Rey o Reina de la Corona Britnica,
que es el caso de Antigua y Barbuda, Australia, Bahamas, Barbados, Belice, Canad, Grenada, Islas Salomn, Jamaica, Mauricio,
Nueva Zelanda, Papua-Nueva-Guinea, San Cristbal-Nieves, Santa Luca, San Vicente y las Granadinas y Tuval.6
En la unin real, dos Estados mediante un tratado o un
acuerdo entre ellos se unen para constituir una sola entidad internacional, aunque cada uno de sus Estados, a los efectos internos, puede mantener una personalidad propia. Al igual que
como ha sucedido con las uniones personales, esta forma de Estado se ha dado histricamente de preferencia con las monarquas. Se diferencian las uniones reales de las personales, en que
en las primeras la unin no ha sido accidental, sino pactada con
la intencin de hacerla permanente y de formar un solo Estado. En la unin personal, en cambio, cada uno de los Estados
es independiente y conserva su propia personalidad internacional. Como ejemplos de uniones reales pueden citarse las que
existieron entre Suecia y Noruega (1815-1905), Austria y Hungra (1867-1918) y Dinamarca e Islandia (1918-1944).

Es difcil caracterizar a la Comunidad Britnica de Naciones, dada su flexibilidad y constante evolucin. Ciertamente no es una unin personal o real ni ninguna otra forma compleja de unin de Estados; tampoco, estrictamente, es una
organizacin internacional, aunque se acerca ms a ella que a una forma de unin
de Estados. Lauterpacht seala que l "Commonwealth es una comunidad de Estados en la cual la falta de una base jurdica rgida de asociacin est ampliamente
compensada con los vnculos de origen comn, historia, tradicin jurdica y solidaridad e intereses". L. Oppenheim. Tratado de Derecho Internacional Pblico (trad. de
la VIII edicin inglesa). Tomo I. Vol. I. Barcelona 1961. Pg. 224. A la vez, la Declaracin de Principios del Commonwealth suscrita por los Jefes de Gobierno de los
Estados Miembros en 1971, en Singapur, autodefine a la Comunidad como "una
asociacin voluntaria de Estados independientes y soberanos, cada cual es responsable de sus propias polticas, que se consultan y cooperan en los asuntos de inters comn para sus pueblos y para la promocin internacional de la paz mundial".
Actualmente de los 49 miembros del Commonwealth slo 17 de ellos tienen como
Jefe de Estado a la titular de la Corona Britnica. En ocho casos el Jefe de Estado
es el propio monarca del correspondiente Estado, y el resto, 24 Estados, incluyendo a la India, Pakistn e importantes Estados africanos, son repblicas sin ninguna
vinculacin formal con la Corona Britnica.
233

EDITORIAL

JURIDICA

DE CHILE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

En tiempos ms modernos y recientes pueden citarse dos


ejemplos de uniones reales: la de la Repblica rabe Unida, que
se dio entre 1958 y 1961 al fusionarse Egipto con Siria, pero manteniendo cada Estado una relativa autonoma interna, y SerbiaMontenegro, experiencia que dur, al igual que la anterior, tres
aos, entre 2003 y 2006.
Al producirse la disolucin de la antigua Yugoslavia, Serbia
y Montenegro quedaron formando parte de la Repblica Federativa de Yugoslavia, la que con ese nombre sigui actuando en
Naciones Unidas y, en general, en el plano internacional. Las
reclamaciones que ello origin de parte de la Unin Europea y
de algunas de las ex repblicas yugoslavas, llev a que Serbia y
Montenegro acordaran entre ellas una "unin de Estados", conservando cada uno de ellos una autonoma interna, pero form a n d o una sola entidad con personalidad internacional. Al
aprobarse en febrero de 2003 la Constitucin por las Asambleas
Generales de Serbia y de Montenegro y por la Asamblea Federal, qued constituido el Estado de Serbia y Montenegro y oficialmente extinguida la Repblica Federativa de Yugoslavia. La
Constitucin en su artculo 2 dispuso que "Serbia y Montenegro se basa en la igualdad de sus dos Estados miembros" y en el
artculo 14 se agrega que "Serbia y Montenegro sern un solo
sujeto de derecho internacional...".
El Estado de Serbia y Montenegro fue organizado en forma
provisional. Al cabo de tres aos - e l ao 200&- cada uno de esos
dos Estados, en un plebiscito, deba decidir si continuaba como
un solo Estado o se separaban para formar cada uno un Estado
independiente. En el plebiscito efectuado el 21 de mayo de 2006,
los habitantes de Montenegro decidieron separarse de Serbia.
Pocas semanas despus Montenegro fue admitido como nuevo
Estado en Naciones Unidas.
Una particular situacin de un Estado compuesto es la que
se refiere a Bosnia-Herzegovina, Estado que se independiz en
1992 y pas a constituir una repiblica autnoma. Al poco tiempo de haber logrado su independencia estall una cruenta guerra civil de carcter tnico, en la que los serbios, liderados por
Radoven Karadzik, proclamaron la Repblica Serbia de Bosnia,
ocuparon gran parte del territorio de Bosnia-Herzegovina y emprendieron una "limpieza tnica", dejando a los bosnios de oriILMORIAI

JURIDICA

HE C H I L E

234

EL ESTADO COMO Si; JETO DK DERECHO INTERNACION Al

gen musulmn slo unos enclaves en Sarajevo, Tuzla, Zepa, Gorazde, Srebrenica y Bihac bajo la proteccin de las Naciones
Unidas. Despus de intensos combates, de frustrados intentos
de negociaciones diplomticas y de intervenciones de Serbia y
Croacia, as como de la OTAN, convocados por el Presidente de
Estados Unidos, William Clinton, se reunieron en 1995 en Dayton, Ohio, los Presidentes de Bosnia, Croacia y Serbia y, entre
otros acuerdos, decidieron que Bosnia-Herzegovina siguiese siendo un solo Estado dividido en dos entidades polticas distintas:
la federacin croata-musulmana (Federacin de Bosnia-Herzegovina), con aproximadamente el 51% del territorio, y la Repblica Serbia de Bosnia (Repblica Sparska) con el 49% restante.
Los acuerdos de Dayton fueron posteriormente refrendados por
un tratado de todas las partes involucradas, el cual fue firmado
en Pars el 14 de diciembre de 1995.
La situacin de Bosnia-Herzegovina como Estado compuesto por dos federaciones es nica en el derecho internacional
contemporneo, al haberse formado un Estado artificial constituido por una federacin de musulmanes y croatas y una repblica de serbios. Si bien este sistema de divisin tnico-religioso
permiti poner fin a una cruenta guerra, ella ha originado un
sistema que en la prctica no funciona o genera graves dificultades y ha alentado una vocacin secesionista de los bosnios serbios que aspiran a que la Repblica Sparska se independice o
se integre a Serbia.
143. Los Estados sometidos a neutralidad perpetua
Una modalidad de Estados que en el pasado adquiri una especial importancia es la de los Estados sometidos a neutralidad perpetua. En esta situacin el Estado contina siendo independiente
y mantiene ntegramente su personalidad internacional. El Estado que voluntariamente o como resultado de una imposicin
se somete o es sometido a una neutralidad perpetua, no puede
declarar la guerra ni formar parte de alianzas militares que lo
puedan conducir a la guerra. Generalmente la neutralidad se
establece en un tratado internacional en el cual participan los
Estados ms interesados en garantizar esa neutralidad.
La institucin de la neutralidad perpetua surgi en el siglo
XI\. El primer Estado que tuvo esa condicin fue Suiza, como
235

EIlMOttlAI

lURIDICA

DECHIL!.

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

una forma de garantizar su unidad en razn de su diversidad


lingstica. La neutralidad de Suiza arranca del Congreso de Viena de 1815. Suiza en los siglos XIX y XX mantuvo una estricta
neutralidad que la llev incluso a no participar en organizaciones internacionales de carcter poltico; pero esa actitud gradualmente fue cambiando y en 2002 Suiza ingres como miembro
de las Naciones Unidas.
En 1831 Blgica fue neutralizada, situacin que perdur hasta 1919.
En 1867 se celebr un tratado en el que qued establecida
la neutralidad de Luxemburgo, por Austria, Francia, GrarLBretaa, Italia, Pases Bajos, Prusia y Rusia. En ese instrumento se
estableci que Luxemburgo no podra tener fuerza armada, salvo una polica para mantener el orden pblico interno. En 1914
Alemania, para invadir Francia, viol tanto la neutralidad de Blgica como la de Luxemburgo, lo que motiv que el Tratado de
Versalles de 1919 diera por terminado el rgimen de neutralidad de esos dos Estados.
Con el Tratado de Letrn de 1929 entre Italia y la Santa Sede
se dispuso que la Ciudad del Vaticano es "neutral e inviolable".
Al trmino de la Segunda Guerra Mundial, Finlandia firm
dos tratados, uno con los aliados y otro con la Unin Sovitica,
estableciendo la neutralidad finlandesa. Sin embargo, progresivamente Finlandia ha ido desarrollando una poltica exterior
afn con los pases de la Unin Europea, que lo llev finalmente en 1995 a ingresar como miembro de ella.
En 1955, al ponerse trmino a la ocupacin de Austria, ese
Estado v las potencias ocupantes, Estados Unidos de Amrica,
Francia y Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte y
la Unin Sovitica, convinieron en un tratado que Austria quedara sometida perpetuamente a neutralidad adems de otras limitaciones que se le impusieron en ese tratado, lo que no ha
obstado para que ese mismo ao ingresara a las Naciones Unidas
y a que desde 1994 Austria forme parte de la Unin Europea.
En 1962 fue declarada la neutralidad permanente de Laos
mediante un tratado firmado en Ginebra por Birmania, Camboya, Canad, la Repblica Popular de China, Estados Unidos,
Francia, India, Polonia, Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte, la Repblica de Vietnam, la Repblica Demo PL 11 HMAI

JURIDICA

DECHJLF

236

EL ESTADO COMO Si; JETO DK DERECHO INTERNACION Al

crtica de Yietnam, la Unin Sovitica y Tailandia, en la que se


dispuso que Laos "no tomar parte en ninguna alianza militar
o de otra clase que sea incompatible con su neutralidad"; el Tratado de Ginebra asimismo dispuso que "no se permitir el establecimiento de ninguna base militar extranjera en territorio
laosiano".
En 1984, Costa Rica, mediante una declaracin unilateral,
proclam su neutralidad a perpetuidad.
En el siglo XXI la institucin de la neutralidad perpetua ha
perdido gran parte de su relevancia. En primer lugar, porque
varias de las obligaciones o compromisos establecidos en el correspondiente tratado para el Estado neutral, tambin han sido
recogidos por el actual derecho internacional general; y enseguida porque el proceso de globalizacin e interdependencia
que caracteriza en la actualidad a las relaciones internacionales,
ha llevado inexorablemente a todos los Estados a participar en
instancias y organismos internacionales de carcter poltico, tcnico o econmico que antes era discutible que estuviesen abiertos a los Estados neutrales, lo que explica, por ejemplo, que
Suiza, modelo de Estado neutral y que todava conserva su estatuto de tal, haya abandonado su poltica de marginacin de las
organizaciones internacionales.
Por ltimo, no debe confundirse la situacin de neutralidad
perpetua de un Estado con la neutralizacin de una parte de su
territorio o de una va de navegacin. En esos casos, los Estados
contratantes asumen la obligacin de abstenerse de realizar actos de beligerancia en el lugar neutralizado, y el tratado, por lo
general, prohibe que se construyan fortificaciones o defensas
militares. Por ejemplo, el Estrecho de Magallanes fue neutralizado a perpetuidad por el Tratado de 1881 entre Argentina y
Chile, el cual adems estableci la libre navegacin para las banderas de todas las naciones, disponiendo en su artculo 4 que
"en el inters de asegurar esta libertad y neutralidad, no se construirn en la costa fortificaciones ni defensas militares...". Igualmente la Convencin de Constantinopla de 1888 dispuso la
neutralizacin del Canal de Suez. En el Tratado de Paz de Italia
con los Aliados de 1946 qued consagrado el estatuto de neutralidad de la Ciudad Libre de Trieste, la que fue desmilitarizada con la prohibicin de estacionar en ella fuerzas armadas. Esta
237

M.MOKIAI

JURIDICA

DE CHILL

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

situacin perdur hasta el ao 1954, en que Trieste volvi a ser


parte de Italia.
144. Los Estados dependientes
Los Estados dependientes son los que al estar subordinados
a otro Estado a los efectos de la conduccin de sus relaciones exteriores, carecen de personalidad internacional. No
pueden, por lo tanto, ser considerados sujetos de derecho internacional, a u n q u e en la mayora de los casos disponen de
ciertas capacidades para realizar actos internacionales de importancia restringida.
Histricamente las formas ms usuales de Estados dependientes han sido las de los Estados vasallos y las de los Estados protegidos o protectorados. En la actualidad, los Estados asociados
constituyen la expresin ms importante de Estados dependientes. La caracterstica de estos Estados es que la conduccin de
sus relaciones exteriores es ejercida por otro Estado.
Los Estados vasallos, adems, pagaban un tributo o una
prestacin al Estado al cual se encontraban sometidos, aunque podan realizar determinados actos internacionales, como
celebrar tratados en materias administrativas o ejercer el derecho de legacin, activo y pasivo, a travs de cnsules. El vasallaje f u e el rgimen que el Imperio O t o m a n o impuso a
algunos Estados especialmente del Norte de Africa y de los
Balcanes. Tnez, hasta 1881, Serbia (1829-1878), Bulgaria
(1878-1908), Creta (1878-1913) y Egipto (1840-1914) fueron
Estados vasallos de Turqua.
En los protectorados, si bien no hay una caracterizacin general y cada uno de ellos debe ser analizado a la luz del correspondiente tratado que lo ha constituido, el Estado protegido
conserva cierta autonoma interna, aunque limitada por los poderes que le corresponde desempear al gobernador, jefe militar o comisionado del Estado protector. Si bien su representacin
exterior, por lo general, estaba a cargo del Estado protector, el
Estado protegido, en algunos casos, poda ejercer ciertos actos
internacionales, como celebrar tratados con otros Estados respecto de determinadas materias. Esa situacin llev en 1952 a
la Corte Internacional de Justicia a sostener que Marruecos, aun
siendo un protectorado de Francia, haba conservado su persotDiionM IUR1DICA ni ( m u

238

EL ESTADO C O M O SUJETO DE DERECHO INTERN ACIC>NA1

nalidad de Estado en el derecho internacional, 7 criterio difcil


de sostener actualmente a la luz del moderno derecho internacional.
Tnez, desde 1883 hasta su independencia en 1956, fue protectorado de Francia. Igualmente Marruecos, desde 1912 hasta
su independencia en 1956, fue tambin protectorado de Francia, aunque a la ve/ una parte menor de su territorio estuvo sometida al protectorado de Espaa en esa misma poca.
Por su parte, Gran Bretaa tuvo como protectorado a Egipto
desde 1914 hasta 1922; asimismo con posterioridad a la Segunda
Guerra Mundial y hasta su independencia en la dcada de los aos
60, fueron protectorados britnicos la Costa de Oro (hoy Ghana),
Gambia, Kenia, Nigeria, Rhodesia del Norte (hoy Zambia), Rhodesia del Sur (hoy Zimbabwe), Sierra Leona, Somalia, Swazilandia, Uganda y Zanzbar (que actualmente es parte de Tanzania).
Igualmente fueron Estados protegidos del Reino Unido de la Gran
Bretaa e Irlanda del Norte en Asia, Adn (que hov forma parte
de la Repblica del Yemen), la mayora de los actuales Estados
de la Federacin de Malasia, Bahrein, Brunei, Kuwait, Qatar, las
Islas Maldivas, los Califatos de Omn y Qatar, algunos de los cuales mantuvieron esa condicin hasta la dcada de los aos 70 del
siglo XX. Actualmente no existen protectorados. Posiblemente el
ldmo protectorado, con las caractersticas de tal, fue el Principado de Andorra, el cual hasta su independencia en 1993, fue
un coprotectorado de Francia y de Espaa, que lo ejercitaba a travs del obispo espaol de Urgel.
Subsisten, sin embargo, en la actualidad Estados dependientes que carecen de personalidad internacional. Es el caso de los
Estados asociados autnomos que tienen dicha condicin por
un acto de libre determinacin o por un acuerdo con el Estado
con el cual se han asociado. Tal es la situacin, por ejemplo, de
las Islas Cook y de Nieue, que se encuentran asociados a Nueva
Zelanda. Antes lo fueron, hasta 1991, los Estados Federados de
Micronesia, que en 1983 haban acordado asociarse a los Estados Unidos de Amrica.
Esos Estados, en general, no gozan de personalidad propia
internacional, la cual corresponde al Estado al que se han aso7

ICJ Reports. Hl.VJ. pg. 188.

239

["DI M M I

JURII MCA

DD LH1LC

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

ciado. Con todo, pueden tener cierta capacidad internacional.


El artculo 305 de la Convencin de Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar, por ejemplo, permite a los Estados asociados
autnomos ser partes de la referida Convencin cuando "hayan
optado por esa condicin en un acto de libre determinacin supervisado y aprobado por las Naciones Unidas... 11 o que "de conformidad con sus respectivos instrumentos de asociacin, tengan
competencia sobre las materias regidas por la Convencin",
En la actualidad el caso ms importante de Estado asociado
autnomo est constituido por el Estado Libre Asociado de Puerto Rico.
Puerto Rico, tras haber sido colonia espaola hasta 1898,
pas a ser colonia estadounidense como consecuencia de la guerra hispano-norteamericana. En 1950 se proclam el estatuto de
Estado Libre Asociado, y en 1952 se aprob en un plebiscito una
nueva Constitucin que le confiri a Puerto Rico plena autonoma interna; pero en materias monetarias, de defensa y de relaciones exteriores se e n c u e n t r a bajo la dependencia de los
Estados Unidos de Amrica. Sucesivos plebiscitos y referendos
han ido confirmado ese estatuto y rechazando su poblacin tanto
la posibilidad de constituirse como un Estado independiente o
de integrarse plenamente a la Unin como nuevo Estado de los
Estados Unidos de Amrica.
Seccin IV
NACIMIENTO, CONTINUIDAD Y EXTINCIN DE LOS
ESTADOS
145. Nacimiento de bs Estados
En principio, el nacimiento de un Estado es un asunto ajeno al
derecho internacional. Basta que se den los elementos constitutivos del Estado -poblacin, territorio, gobierno e independencia- para que exista un Estado. De ah que el artculo 13 de
la Carta de la OEA disponga:
La existencia poltica del Estado es i n d e p e n d i e n t e de su reconocimiento p o r los d e m s Estados. A u n antes de ser r e c o n o c i d o , el Estado tiene el d e r e c h o de d e f e n d e r su i n t e g r i d a d e i n d e p e n d e n c i a , proveer a
FCDIIOKIAL J U R I D I C A DE EMIR

240

EL ESTADO C O M O Si; JETO DK DERECHO INTERNACION Al

su c o n s e r v a c i n y p r o s p e r i d a d y, p o r c o n s i g u i e n t e , organizarse c o m o
mejor lo e n t e n d i e r e , legislar sobre sus intereses, administrar sus servicios y d e t e r m i n a r la j u r i s d i c c i n y c o m p e t e n c i a de sus tribunales.

El reconocimiento, que ser estudiado ms adelante, es el que


viene a regular la situacin jurdica del Estado que ha nacido.
Conviene recordar, sin embargo, sucintamente los modos
ms frecuentes que han dado origen al nacimiento de un Estado. Ellos han sido:
a) la independencia de la antigua metrpoli. Ha sido la causa
principal del nacimiento de los Estados que forman la actual
comunidad internacional. As nacieron los Estados Unidos de
Amrica, que se separaron de Gran Bretaa en el siglo XVIII;
las repblicas latinoamericanas que formaban parte de Espaa
y Portugal y se separaron en el siglo XIX; y en el siglo XX, como
consecuencia del proceso de descolonizacin, numerosos Estados lograron su independencia en frica, Asia, el Caribe americano y Oceana;
b) la ocupacin de un territorio res nullius, como aconteci con
Liberia, cuyo territorio en frica Occidental fue ocupado en 1822
por esclavos libertos de Estados Unidos; o con Transvaal, territorio que fue ocupado en 1848 por colonos holandeses (los llamados bers). El Transvaal, tras la guerra de los ingleses con los bers,
se incorpor en 1910 a la Unin Sudafricana, hoy Repblica Sudafricana;
c) la unificacin, que tiene lugar cuando v arios Estados se fusionan para formar uno solo, como sucedi en el siglo XIX con
Alemania e Italia. En el siglo XX pueden citarse los casos de Tanzania, resultado de la fusin en 1954 de Tangaica y Zanzbar, y
de la Repblica del Yemen, que result de la fusin en 1990 de
la Repblica rabe del Yemen (Yemen del Norte) con la Repblica Popular Democrtica del Yemen (Yemen del Sur);
d) la disolucin, la que ocurre cuando dos o ms Estados se
separan de un antiguo Estado para constituir u n o independiente. As aconteci a comienzos de la dcada de los 90 con las disoluciones de la Unin Sovitica y de la Repblica Federativa
de Yugoslavia, las que dieron lugar a la formacin de varios Estados independientes. En 1993 la Repblica Checa y Eslovaquia
241

HMTORJAL

JURIDICA

NU

mu

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

convinieron en disolver Checoslovaquia y formar dos Estados


independientes;
e) la sucesin o separacin, que tiene lugar cuando una parte
de un Estado se separa para constituirse en un nuevo Estado independiente. Panam, por ejemplo, en 1903 se separ de Colombia; Bangladesh se form en el ao 1971 al separarse de
Pakistn; Singapur en 1965 se separ de la Federacin de Malasia; y Eritrea en 1993 se separ de Etiopa.
Debe observarse que en los medios de nacimiento de Estados sealados, el nacimiento ha constituido un hecho que no
necesariamente ha ido acompaado de un acto jurdico formal.
Con posterioridad a su nacimiento o al momento de ste, la creacin de un Estado puede constar de un acto jurdico, como un
tratado, una ley interna de un Estado o una resolucin de la
Asamblea General de Naciones Unidas. As, por ejemplo, sucedi en el Tratado de Versalles de 1919, en el que, entre otros
aspectos, se proclam la independencia de Polonia; o con una
ley, como la promulgada por Estados Unidos en 1924, en la que
se estableci un proceso para la independencia de Filipinas; o
con la resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptada en 1948, en la que junto con disponerse la particin de la Palestina, se estableci el Estado de Israel.
146.

Identidad y continuidad del Estado

Los Estados a travs del curso del tiempo pueden experimentar


cambios en cada uno de sus elementos constitutivos, esto es, en
su poblacin, su territorio o su gobierno, sin que ello afecte a
su continuidad e identidad.
En Francia, por ejemplo, desde 1789 hasta el presente, una
parte importante de su poblacin ha emigrado a otros continentes y, a la vez, ha recibido una considerable cantidad de inmigrantes; en esos aos, en varias guerras ha perdido y ha adquirido partes de su territorio y tambin durante ese lapso Francia
ha tenido los ms variados tipos de gobierno y de organizacin
poltica. Ha sido imperio, monarqua con distintas dinastas y ha
experimentado cinco repblicas, cada una de ellas con una organizacin poltica diferente, sin que su personalidad internacional haya sido afectada. Incluso durante la Segunda Guerra
inirowAL

JURIDICA

DECHIIH

242

EL ESTADO C O M O Si; JETO DK DERECHO INTERNACION Al

Mundial una parte de su territorio fue ocupada por Alemania y


la identidad de Francia como tal subsisti.
El cambio de nombre de un Estado tampoco afecta a su continuidad. De hecho algunos Estados de frica y Asia han cambiado su nombre sin que ello importe un cambio en su identidad.8
Ms difcil a los efectos de determinar la identidad y continuidad del Estado es la situacin que se produce cuando se disuelve un Estado y nacen varios otros Estados nuevos como
resultado de ello. Al disolverse a fines de 1991 la Unin Sovitica y dar origen a varias repblicas europeas y asiticas, hubo
acuerdo entre ellas -y con posterioridad del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en reconocer a Rusia como sucesora de la Unin Sovitica en especial a los efectos de asumir
ciertos derechos y responsabilidades asignados a la Unin Sovitica en su condicin de potencia nuclear reconocida como
tal y de su condicin de miembro permanente del Consejo de
Seguridad. En cambio, no hubo el mismo consenso cuando Eslovenia, Croacia, Bosnia- lerzegovina y ms tarde Macedonia se
separaron de Yugoslavia. Serbia y Montenegro pretendieron
mantener la continuidad e identidad de la antigua Repblica
Federativa de Yugoslavia con el mismo nombre, lo que no fue
aceptado por los otros Estados. Finalmente, en febrero del ao
2003, se convino en que Serbia y Montenegro formaran un solo
Estado con ese nombre, pero en 2006 constituyeron dos Estados diferentes.
El problema que con ms frecuencia se ha presentado en la
prctica es el de cambio de gobierno o rgimen poltico. En algunos de esos casos, el nuevo gobierno ha pretendido desconocer las obligaciones internacionales contradas por el gobierno
anterior del Estado aduciendo la nueva naturaleza del rgimen
o la inconstitucional!dad del anterior gobierno. As. el gobierno sovitico, despus de la revolucin bolchevique pretendi
desligarse de varios tratados o emprstitos contrados por los
gobiernos zaristas de Rusia. Esa actitud sovitica no fue aceptaN

Es el caso, por ejemplo, de Alto Volta, que pas a denominarse Burkina


Fasso; de Ceiln, cuyo nombre fue cambiado por Sri Lanka; y de Birmania, que
pas a denominarse Myanmar; y tambin la ex Repblica Sovitica de Bielorrusia
pas a llamarse Belars.
243

f.DnOKJAl.

JURIDICA

DE C H I N

DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

da por la mayora de los Estados afectados, los que se negaron


a reconocer durante varios aos al rgimen sovitico.
La regla general, pues, bajo el actual derecho internacional,
es que los cambios polticos al interior de un stado, por profundos que sean, no afectan la identidad y continuidad del Estado y que, por lo tanto, los Estados se encuentran obligados a
continuar cumpliendo las obligaciones contradas por los gobiernos anteriores.
Un precedente interesante de recordar al respecto es el llamado caso Tinoco. En enero de 1917, Federico Tinoco, Ministro
de Guerra del Presidente Gonzlez Flores de Costa Rica, dio un
golpe de Estado y ocup el poder hasta agosto de 1919, en que
abandon el pas. Durante el perodo en que gobern Tinoco,
ste otorg ciertas concesiones y celebr algunos contratos con
empresas britnicas. El Congreso de Costa Rica, mediante una ley
promulgada en agosto de 1922, declar nulos los actos realizados
bajo el gobierno de Tinoco, lo que inclua las concesiones y contratos celebrados con las empresas britnicas. Gran Bretaa asumi la proteccin de las empresas y de los subditos britnicos
afectados y la cuestin fue sometida de comn acuerdo al arbitraje del presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos,
William Taft, quien adems haba sido antes Presidente de los Esr
tados Unidos. Uno de los puntos principales discutidos fue si Costa
Rica se encontraba obligada por los actos realizados por un gobierno inconstitucional y que, adems, no haba sido reconocido
por Gran Bretaa. El rbitro sostuvo que s.
Entre otros conceptos, el rbitro William Taft expres:
No se han presentado pruebas claras de que el general Federico Tinoco
no gobernara en forma real y pacfica, sin resistencia, conflictos o discusiones hasta pocos meses antes de su dimisin y abandono del poder.
La cuestin que se plantea es: Tiene que considerarse al gobierno del general Tinoco como un eslabn en la continuidad del gobierno de Costa Rica? D e b o expresar, en vista de las pruebas
presentadas, que el gobierno del general Tinoco era verdaderamente un gobierno soberano. 9

Lo expresado no significa que para el actual derecho internacional sean absolutamente indiferentes los cambios polticos
9

UNRIAA. 1923. Vol. I. Pgs. 369 y siguientes.

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

244

EL ESTADO C O M O Si; JETO DK DERECHO INTERNACION Al

que se producen en un Estado. Si bien la continuidad del Estado con el consiguiente compromiso de cumplir con las obligaciones previamente contradas siempre subsiste, es posible que
ciertos tratados, como consecuencia del cambio poltico producido, puedan terminar.
El derecho internacional general, tal como est expresado
en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
permite la terminacin de un tratado al producirse un cambio
fundamental en las circunstancias como podra ser en esta situacin la existencia de un determinado tipo de gobierno que
constitua la base esencial del consentimiento para obligarse por
el tratado o que el cambio de gobierno haya producido como
efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que
deban cumplirse en funcin del tratado.
En Amrica Latina, como corolario de ese principio, se ha
ido introduciendo la prctica de incorporar a ciertos tratados,
especialmente de integracin o cooperacin econmica, la llamada "clusula democrtica", la que supedita la participacin
de los Estados en el tratado a que stos mantengan un rgimen
democrtico de gobierno, por lo que un golpe de Estado en alguno de ellos tendra como efecto excluir a ese Estado del tratado. La clusula democrtica, por ejemplo, ha sido introducida
al Mercado Comn del Sur (MERCOSE R) entre Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay, y Venezuela, del que forman tambin
como Estados asociados Bolivia. Chile, Ecuador y Per que tambin han aceptado dicha clusula.
147. Extincin
En la prctica, por lo general, la extincin de un Estado va acompaada del nacimiento de otro. De ah que algunos de los medios de nacimiento de un Estado ya estudiados, como la
unificacin o la disolucin, a la vez importan la extincin de los
Estados que se han unificado o que se han disuelto.
Sin embargo, en otras situaciones, el nacimiento de un Estado no produce una extincin, como acontece con la separacin o secesin; a la vez, hav un caso en que la extincin del
Ver artculo 62 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de
los Tratados.
2 4 5

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DERECHO INTERNACIONAL ri'BI.ICO

Estado no afecta la identidad del Estado al cual se incorpora el


extinto. Es el caso de la absorcin, en la que un Estado al incorporarse a otro y al formar parte de l se extingue. Fue el caso
de la Repblica Democrtica Alemana (Alemania Oriental), que
en 1990, tras un proceso de desintegracin que comenz con
la cada del Muro de Berln en noviembre de 1989, pas a incorporarse a la Repblica Federal de Alemania.
Seccin \'
SUCESIN DE ESTADOS
148. Concepto y fuentes
La sucesin de Estados tiene lugar cuando se produce una modificacin territorial en un Estado, es decir, cuando un Estado
pierde total o parcialmente su territorio y otro Estado adquiere
ese territorio. De ese m o d o en la sucesin de Estados, un Estado -el Estado sucesor- sustituye a otro - e l Estado predecesoren un determinado territorio al efecto del ejercicio de derechos
y obligaciones.
Las dos convenciones existentes en materia de sucesin de
Estados - l a de 1978 sobre Sucesin de Estados en materia de
Tratados, y la de 1983 sobre Sucesin de Estados en materia de
Bienes, Archivos y Deudas del Estado- contienen la siguiente
definicin:
Se e n t i e n d e p o r s u c e s i n de E s t a d o s la s u s t i t u c i n de un Estado por
o t r o en la r e s p o n s a b i l i d a d de las r e l a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s de un territorio.

En el estado actual del derecho internacional, la sucesin de


Estados es una materia compleja en la que no existen soluciones
unvocas que reflejen normas y prcticas que puedan ser consideradas enteramente expresivas del derecho internacional en vigor.
Las escasas ratificaciones alcanzadas por las dos convenciones exisr
ten tes confirman tambin la incertidumbre que an persiste respecto de algunos de los temas abordados en esas convenciones.
La primera de ellas es la Convencin de Viena de 1978 sobre Sucesin de Estados en materia de Tratados, en la que si
bien se encuentra en vigor desde 1996 al haberse depositado los
IMTORIAL J U R I D I C A m : c u n

246

EL ESTADO COMO Si; JETO DK DERECHO INTERNACION Al

15 instrumentos de ratificacin requeridos por la Convencin,


no cuenta todava con un nmero significativo de ratificantes.
La otra convencin, la de 1983 sobre Sucesin de Estados en
materia de Bienes, Archivos y Deudas del Estado, ni siquiera ha
podido juntar el nmero de depsitos de instrumentos de ratificacin necesarios para que entre en vigor.
Ambas convenciones fueron motivadas, en importante medida, por la preocupacin de regular la situacin de los Estados
que, como consecuencia del proceso de descolonizacin que se
haba producido poco antes de esa poca, haban adquirido recientemente su independencia, aunque esas dos convenciones
tratan tambin de la sucesin de Estados que no se derivan de
la independencia de un Estado, como ocurre con la sucesin,
la unificacin o la disolucin de Estados.
Los cambios territoriales que se produjeron a partir de la
ltima dcada del siglo XX en Europa Central y del Este hicieron que el tema de la sucesin de Estados recobrara importancia. La Comisin de Derecho Internacional en 1993 decidi incluir en su programa el tema de la "Sucesin de Estados
y sus efectos sobre la nacionalidad de las personas fsicas y jurdicas", para lo cual nombr Relator Oficial al jurista checo
V. Mikulca. El ao 1997 la CD1 aprob en primera altura una
serie de proyectos de artculos sobre la nacionalidad de las personas naturales en relacin con la sucesin de Estados. Dentro de la Comisin de Derecho Internacional el criterio preponderante fue que dichos artculos no necesariamente se
fueran a incorporar a un tratado, sino que pudiesen servir de
gua o directriz a los Estados. Con ese carcter, el proyecto de
artculo sobre la nacionalidad de las personas naturales en relacin a la sucesin de las Naciones Unidas fue aprobado en
enero de 2001 por la Asamblea General.
El criterio extremo en materia de sucesin de Estados est
constituido por la "regla de la tabla rasa", segn la cual el Estado sucesor no se encuentra vinculado ni obligado por los actos
realizados por el Estado predecesor. El criterio diametralmente
opuesto es el de la "regla de la continuidad o sucesin automtica", segn la cual el Estado sucesor al ser el continuador o heredero del Estado predecesor se e n c u e n t r a efectivamente
vinculado por los actos realizados por l.
247

LDJTOR1AL

JURIDICA ni

CHIU

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

A su vez, ambas convenciones hacen una distincin fundamental, segn si la sucesin proviene de una reciente independencia u obedece a otra causa. Por reciente independencia debe
entenderse cuando:
Un Estado sucesor antes de la fecha de la sucesin de Estados, era
un territorio dependiente de cuyas relaciones internacionales era responsable el Estado predecesor (art. 2, l.b de la Convencin de 1978).

A continuacin se estudiarn los aspectos ms relevantes de


la sucesin de Estados en materia de tratados; en materia de bienes, archivos y deudas del Estado, para lo cual se expondr^ resumidamente las correspondientes normas de las convenciones
a que se ha hecho referencia. Asimismo se estudiar la sucesin
de Estados en lo que concierne a la nacionalidad de las personas naturales, siguiendo al respecto, a falta de un texto convencional, los criterios del proyecto de la Comisin de Derecho
Internacional, adoptado por la Asamblea General de Naciones
Unidas, como las prcticas existentes.
149. Sucesin de Estados en materia de tratados
La Convencin sobre la Sucesin de Estados en materia de Tratados de 1978 contiene dos regmenes distintos, segn se trate
de Estados de reciente independencia o que la sucesin sobre
una parte del territorio se deba a situaciones en las que no participan Estados de reciente independencia, como sera la hiptesis de una unificacin, separacin o disolucin de Estados.
En la primera situacin, la regla general es la de la tabla rasa,
es decir, en principio, el Estado sucesor que recientemente se
ha independizado no se encuentra vinculado por las relaciones
convencionales del predecesor.
Esta regla general de la tabla rasa no es, sin embargo, absoluta, ya que existen dos importantes excepciones aplicables a tratados de orden territorial. El principio de la continuidad se aplica
en relacin al Estado sucesor en los tratados que establecen una
frontera (art. 11), como tambin respecto de aquellos que crean
derechos u obligaciones ligadas al territorio, como por ejemplo
una servidumbre de trnsito (art. 12). Esta segunda excepcin, a
su vez, tiene una contraexcepcin: esa clusula no rige en los casos en que la obligacin vinculada al territorio se refiera a la conTDITOKLAL J U R I D I C A D K H I I I

2 4 8

EL. ESTADO COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL

tinuacin de una base militar (art.12.3), en cuyo caso se vuelve a


aplicar la regla de la tabla rasa.
Con respecto a los tratados multilaterales los Estados de reciente independencia pueden acceder a un tratado multilateral del cual el Estado predecesor fuera parte y que fuese
aplicable al sucesor, simplemente notificando al resto de los
contratantes.
En los casos de unificacin y sucesin, el criterio general es
el de la continuidad de todos los tratados. El sucesor se encuentra ligado con los tratados del que es parte el predecesor, salvo
que el Estado sucesor o el otro Estado decidan lo contrario.
150. Sucesin de Estados en materia de bienes, archivos y deudas
Esta materia, como se expres, se encuentra codificada v desarrollada progresivamente en la Convencin sobre la Sucesin de
Estados en materia de Bienes, Archivos y Deudas del Estado de
1983. Aunque por el escaso nmero de ratificantes de dicha Convencin no pueda ser considerada necesariamente expresiva del
derecho internacional en vigor, a falta de otro texto convencional vigente y de suficientes precedentes en la prctica internacional, las soluciones que se contienen en la referida convencin
parecieran representar los criterios ms ciertos respec to de la
sucesin de Estados en materia de bienes, archivos y deudas.
a) Bienes del Estado. Los bienes del Estado, para los efectos
de la Convencin, son definidos como "los bienes, derechos e
intereses que en la fecha de sucesin de Estados y de conformidad con el derecho interno del Estado predecesor pertenecan
a ste" (art. 8).
En los casos de transferencia de una parte del territorio,
los bienes inmuebles del Estado predecesor situados en el territorio que se transfiere pasarn al Estado sucesor, al igual que
los bienes muebles del Estado predecesor vinculados a la actividad de ste en relacin con el territorio al que se refiere la
sucesin (art. 14). En cuanto a los bienes sin sujec in del territorio, como las reservas de oro o divisas del Estado predecesor, la Convencin de 1983 establece que tales bienes
muebles pasan al sucesor "en una proporcin equitativa", norma extremadamente vaga que ha sido objeto por ello de crti249

iniK.m.M J U R I D I C A d i c m i l e

D E R E C H O INTERNACIONAL. P B L I C O

cas. Estas mismas reglas se aplican a los casos de separacin y


disolucin {arts. 16 y 17).
En cuanto a la sucesin de los Estados de reciente independencia, los bienes inmuebles y los bienes muebles vinculados a
la actividad del Estados sucesor pasarn a dicho Estado (art. 15).
b) Los archivos del Estado. La Convencin entiende por
tales "todos los documentos, sean cuales fueren su fecha y naturaleza, producidos o recibidos por el Estado predecesor en
el ejercicio de sus funciones que en la fecha de la sucesin
de Estados pertenecan al Estado predecesor de conformidad
con el derecho interno y eran conservados por l directamente o bajo su control en calidad de archivos con cualquier fin"
(art. 20).
La regla general en esta materia es la de la transferencia de
los archivos al Estado sucesor (art. 29). En el caso de los Estados de reciente independencia, la convencin exige al Estado
predecesor la restitucin total respecto de "los archivos que, habiendo pertenecido al territorio al que se refiere la sucesin de
Estados, se hubieran convertido durante el perodo de la dependencia en archivos del Estado predecesor" (art. 28 la).
c) Deuda del Estado. Las deudas del Estado estn constituidas "por toda obligacin financiera de un Estado predecesor
para con otro Estado, para una organizacin internacional o
para con cualquier otro sujeto de derecho internacional, nacida de conformidad al derecho internacional" (art. 33).
En el caso de Estados de reciente independencia, la regla
general es la de la no transmisin de la deuda al Estado sucesor, aunque se admite la posibilidad de que por acuerdo entre
las partes el Estado sucesor pueda asumir la deuda "por razn
del nexo entre la deuda del Estado predecesor vinculada a su
actividad en el territorio... los bienes, derechos e intereses que
pasan al Estado de reciente independencia" (art. 38).
En cambio, cuando la sucesin proviene de la unificacin
de Estados, la deuda de los predecesores pasa ntegra al Estado
sucesor (art. 29). En los casos de transferencia de una parte del
territorio, separacin o disolucin, la regla general es que la deuda del Estado predecesor pase al sucesor o sucesores "en una
proporcin equitativa, habida cuenta en particular de los biefhiiorim

J U R I D I C A n n mili

250

EL ESTADO CIOMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL

nes, derechos e intereses que pasan al Estado sucesor en relacin con esa deuda de Estado" (arts. 37.2; 40.1, y 41).
151. Sucesin de Estados en materia de nacionalidad de las
personas naturales
La Comisin de Derecho Internacional comenz a tratar este
tema en 1993, cuando en Europa recientemente se haban producido sucesiones de Estado como consecuencia de los desmembramientos en varios Estados en la Unin Sovitica y Yugoslavia, la particin de Checoslovaquia en dos Estados y la absorcin de la Repblica Democrtica de Alemania por la
Repblica Federal de Alemania. Al terminar ese cometido, la
Comisin de Derecho Internacional, considerando que los problemas relativos a la nacionalidad en esas sucesiones de Estados se encontraban, en general, resueltos por acuerdos entre
las partes y que las otras convenciones en materia de sucesin
de Estados no haban alcanzado un nmero significativo de ratificaciones, propuso en vez de un proyecto de convencin, un
proyecto de artculos para ser aprobados por la Asamblea General de Naciones Unidas bajo la forma de una declaracin.
Sobre la base del proyecto de la Comisin de Derecho
Internacional, la Asamblea General, mediante la Resolucin
55/153, adopt el 30 de e n e r o de 2001 la "Declaracin sobre la nacionalidad de las personas naturales en relacin con
la sucesin de Estado", la que consta de un Prembulo y 26
artculos.
Un afn primordial de la Declaracin es impedir que se produzcan casos de aptridas como resultado de la sucesin de Estados y son varias las disposiciones de la Declaracin que tienden
a evitar esa situacin.
En cuanto a la nacionalidad propiamente tal en relacin a
la sucesin de Estados, el artculo 1 de la Declaracin contiene
la disposicin bsica, segn la cual, "toda persona natural que,
en la fecha de la sucesin de Estados, tena la nacionalidad del
Estado predecesor, independientemente de la forma en que la
haya adquirido, tendra derecho a la nacionalidad de al menos
uno de los Estados involucrados".
El artculo 5 de la Declaracin contiene la regla general en
cuanto a la preeminencia que "las personas afectadas que ten251

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

gan su residencia habitual en el territorio afectado por la sucesin de Estados adquieren la nacionalidad del Estado sucesor
en la fecha de dicha sucesin"; pero, a la vez, el artculo 11 de
la Declaracin deja a salvo la voluntad de las personas afectadas, a las que les concede el derecho de opcin cuando stas
renan las condiciones requeridas para adquirir la nacionalidad
de dos o ms Estados involucrados.
Los principios que fueron incorporados a la Declaracin sobre la Nacionalidad de las Personas Naturales en relacin con
la Sucesin de Estados ya tenan, en alguna medida precedentes en casos de sucesin de Estados que se haban suscitado con
anterioridad. As, cuando se produjo la sucesin de Panam respecto de Colombia en 1903, la Constitucin panamea de 1904
asign la nacionalidad panamea a "los colombianos que, habiendo tomado parte en la independencia de la Repblica de
Panam, hayan declarado su voluntad de serlo, o as lo declaren ante el Consejo Municipal del Distrito donde residan".
El Tratado de Lima de 1929 entre Chile y Per, que resolvi
la situacin de Tacna y Arica - q u e haban quedado en poder
de Chile despus de la Guerra del Pacfico dispuso que el territorio de Tacna pertenecer a Per y el de Arica a Chile y en
lo relativo a la nacionalidad, su artculo 10 dispone que
Los hijos de p e r u a n o s n a c i d o s en Arica se considerarn peruanos hasta los 21 aos, e d a d en q u e p o d r n o p t a r p o r su nacionalidad definitiva; y los hijos de c h i l e n o s n a c i d o s en T a c n a , t e n d r n el mismo
derecho.

EDITORIAL

JURIDICA

DF C H I L E

252

CAPTULO SPTIMO

EL R E C O N O C I M I E N T O INTERNACIONAL

Seccin I
ASPECTOS GENERALES
152. El acto de reconocimiento internacional
Se ha expresado anteriormente, al estudiarse los actos unilaterales, que el reconocimiento es el acto mediante el cual un Estado constata y acepta la existencia de un hecho, una situacin
o una pretensin de relevancia internacional.
En las relaciones internacionales es f r e c u e n t e que se produzcan alteraciones factuales que afectan no slo a los Estados que h a n provocado esas alteraciones, sino tambin a
terceros Estados. Desde el m o m e n t o en que esos terceros Estados se ven afectados por hechos, situaciones o pretensiones
jurdicamente relevantes en las q u e no h a n participado previamente, resulta importante que esos Estados dispongan de
una oportunidad para que se pronuncien respecto de esas modificaciones factuales.
El reconocimiento viene as a proporcionarle a un Estado
una oportunidad para pronunciarse sobre una situacin de hecho o de derecho que le es oponible.
El reconocimiento es, por lo general, un acto unilateral, aunque tambin puede ser otorgado colectivamente por un conjunto de Estados. En los ltimos aos ha sido frecuente que los
Estados que pertenecen a una misma entidad - c o m o , por ejemplo, la OEA, la Unin Europea, el Grupo de Ro, el MERCO253

miTOkiAL JURIDICA m . HILE

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

SUR- se consulten para proceder a un reconocimiento o lo hagan en conjunto.


El acto de reconocimiento supone como caracterstica principal la constatacin de la alteracin factual, esto es, la existencia de un cambio real y objetivo con respecto a una situacin
preexistente. La efectividad viene a ser, por lo tanto, un elemento
esencial en el reconocimiento.
Aunque en el reconocimiento existen algunas normas derivadas del derecho consuetudinario, todava en esta materia le
cabe a quien otorga un reconocimiento un amplio campo discrecional. Y es que el reconocimiento, o la falta o demora en
l, a menudo se encuentra sujeta a consideraciones polticas, en
la que los Estados se valen de esa oportunidad para aprobar o
rechazar el nacimiento de un Estado o de un nuevo gobierno o
para pronunciarse respecto a situaciones en las que el reconocimiento depende, en importante medida, de consideraciones
polticas.
Ello explica que el reconocimiento internacional, que ha recibido una abundante contribucin doctrinaria, no haya sido
objeto de codificacin o desarrollo progresivo por los rganos
de la comunidad internacional competentes en esta materia.
Lo expresado no significa que el reconocimiento quede enteramente sujeto a consideraciones polticas. El reconocimiento es, en s, un acto jurdico que conlleva consecuencias jurdicas.
Dentro de la vastsima rbita de las relaciones internacionales en la que caben actos de reconocimiento, los que ofrecen
un mayor inters en cuanto guardan relacin con la subjetividad internacional, son el reconocimiento de Estados, de gobiernos y de situaciones como la insurgencia, la beligerancia o de
los movimientos de liberacin nacional.
Cada una de esas situaciones es diferente a los efectos de su
subjetividad. En el caso de los Estados, si se acepta que su nacimiento es independiente de su reconocimiento, el Estado desde un comienzo contar con subjetividad internacional y el
reconocimiento slo tendr un carcter declarativo que confirmar y facilitar el ejercicio de los derechos inherentes a esa subjetividad. Tan slo si se llegara a considerar que el Estado se
constituye en tal mediante el reconocimiento -lo que no encuentra apoyo ni en la prctica internacional ni en la mayora de la
MIUIRIAI

I U R I D I C A DECKILF

2 5 4

EL RECONOCI MIENTO INTERNACIONAL

doctrina- la subjetividad del Estado depender de su reconocimiento. En el caso de los gobiernos, no se plantea ninguna controversia en cuanto a la subjetividad; la subjetividad internacional
slo corresponde al Estado y no al gobierno. El problema del
reconocimiento de los gobiernos no es. por lo tanto, un asunto
que afecte a la personalidad internacional de stos, pero s tiene importancia para otros efectos, como se estudiar posteriormente. En cambio, el reconocimiento resulta un elemento
esencial para determinar la subjetividad internacional de las entidades que no son un Estado, como es el caso de los beligerantes, los insurrectos o los movimientos de liberacin nacional. Esas
entidades slo pueden actuar en el plano internacional si han
sido reconocidas, al menos por algunos Estados.
A continuacin se estudiarn el reconocimiento de Estados;
el reconocimiento de gobiernos; y el reconocimiento de beligerancia, insurgencia y de los movimientos de liberacin nacional.
Seccin II
RECONOCIMIENTO DE ESTADOS
153. Concepto y formas de reconocimiento
El reconocimiento de un Estado es el acto por medio del cual
uno o ms Estados, al verificar que una entidad poltica rene
los elementos para constituir LIN Estado, as lo declaran o manifiestan de cualquier modo inequvoco su voluntad de considerar a ese Estado como tal.
El reconocimiento ordinariamente tiene lugar cuando surge un Estado por los medios que han sido estudiados precedentemente: independencia, unificacin, disolucin o secesin. Por
ello el reconocimiento no ha procedido cuando se ha considerado que un Estado es el continuador de la personalidad internacional de otro, como aconteci con la Federacin de Rusia
respecto de la Unin Sovitica, no as con las otras ex repblicas soviticas, que s fueron objeto de reconocimiento. Tampoco la institucin del reconocimiento se ha aplicado cuando se
ha considerado que un Estado ha recuperado su independencia, que fue el caso de las Repblicas blticas -Estonia, Letonia
255

I M U IKI.U

| U l ; D C A pf

I MU

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

y Lituania- que en 1940 haban sido anexadas a la fuerza por la


Unin Sovitica y cuya independencia declararon en agosto de
1991. La Comunidad Econmica Europea, por ejemplo, no reconoci expresamente a los Estados blticos, sino medante una
Declaracin de 27 de agosto de 1991, los "acogi calurosamente en la restauracin de su soberana e independencia".
El reconocimiento no est sujeto a ningn procedimiento especial. Este puede otorgarse en forma expresa, cuando, por ejemplo, mediante una declaracin oficial o una nota diplomtica se
reconoce al nuevo Estado o ese reconocimiento se otorga a travs
de un tratado celebrado entre el Estado que concede la independencia y el que la adquiere. El reconocimiento por Espaa de las
repblicas hispanoamericanas fue perfeccionado mediante tratados
celebrados por Espaa con cada una de esas repblicas.
En la prctica, es ms frecuente que el reconocimiento se
efecte tcitamente, por medio de actos que importan de mar
era inequvoca la voluntad de reconocer al nuevo Estado, como
el establecimiento de relaciones diplomticas o la realizacin de
cualquier acto internacional que suponga la aceptacin como
Estado de la nueva entidad. En la mayora de los casos, se ha
entendido que la admisin en Naciones Unidas constituye un
reconocimiento tanto por parte de la comunidad internacional
como por parte de los Estados que han votado favorablemente
esa admisin.
154. Naturaleza del reconocimiento
Un asunto que ha sido debatido en el campo de la doctrina es
el de la naturaleza del reconocimiento de un Estado, habindose planteado al respecto dos explicaciones o teoras, la constitutiva y la declarativa.
De acuerdo a la primera de estas teoras, el reconocimiento
por parte de otros Estados es lo que confiere a una entidad el
carcter de Estado dotado de personalidad internacional.1
1

Entre otros, han sostenido la tesis constitutiva del reconocimiento: H. Lauterpach. "Recognition of States in the International Law". Yale Lawjoumal. 1944.
Pg. 75. L, Oppenheim. Tratado de Derecho Internacional Pblico (trad. de la 81 edicin inglesa). Vol. I. Barcelona. 1961. Pgs. 133 y siguiente. H. Kelsen. Principios
de Derecho Internacional Pblico (trad.). Buenos Aires. 1965. Pg. 233.
EDITORIAL J U R I D I C A D F CHILE

256

EL RECONOCIMIENTO INTERNACION,Al.

Esta teora, sin embargo, no cuenta con el apoyo de la mayora de la doctrina, Eduardo Jimnez de Archaga, por ejemplo, sostiene que esta tesis constitutiva del reconocimiento
"tendra consecuencias muy graves, porque signific ara que el
Estado que rena los caracteres de tal, antes de ser reconocido,
quedara fuera del palio del derecho internacional, exento de
la proteccin jurdica que ese orden acuerda a sus sujetos".2
Como afirma Chen y con l la mayora de la doctrina, apenas un Estado existe, es de inmediato sujeto de derecho internacional, independientemente del deseo o de las acciones de
otros Estados.1
La teora del valor declarativo del reconocimiento tambin
encuentra apoyo en importantes instrumentos del sistema interamericano. Ya se ha citado, a propsito del nacimiento de los
Estados, el artculo 9 de la Carta de la OEA, que dispone que la
existencia poltica de un Estado es independiente de su reconocimiento y, antes, el artculo 3 de la Convencin de Montevideo de 1933 sobre Derechos y Deberes de los Estados haba
consagrado una disposicin similar.
De ese modo, el reconocimiento, al tener un carcter declarativo, no viene a ser ms que un acto en el que se comprueba
la realidad del hecho de que una entidad rene los requisitos
para que pueda ser considerada Estado.
155. Efectos del reconocimiento
El principal efecto que tiene el reconocimiento de un Estado es
que el Estado que otorga ese reconocimiento acepta la personalidad internacional del nuevo Estado. Como lo dice el artculo 10
de la Carta de la OEA:
El r e c o n o c i m i e n t o implica q u e el Estado q u e lo otorga acepta la personalidad del n u e v o Estado c o n todos los d e r e c h o s y d e b e r e s que, para
u n o y otro, d e t e r m i n a el d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l .

Por lo general, el reconocimiento conlleva el establecimiento de relaciones diplomticas, aunque estrictamente stas no son
'' E.Jimnez de Archaga. Derecho Internacional Pblico. Tomo II. Montevideo.
1995. Pg. 46.
T. C. Chen. The International Law of Recognition, New York, 1931. Pg. 14.
257

l-.r-OR.IAL IURIDICA Dtt HUI

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

necesarias si ha habido un reconocimiento. Puede, pues, haber


reconocimiento de Estado sin el establecimiento de relaciones
diplomticas.
Por el contrario, si un Estado no es reconocido, no es posible mantener con l relaciones diplomticas. En la prctica internacional cuando no ha mediado un reconocimiento o cuando
ste ha sido revocado y existe un inters econmico o poltico
de mantener una cierta vinculacin, los Estados recurren a modalidades o instituciones que no se encuentran regidas por el
derecho internacional. Por ejemplo, muchos de los Estados que
no han reconocido a Taiwn como Estado, por haberlo hecho
con la Repblica Popular de China, mantienen oficinas comerciales en su capital, Taipei, o aceptan que Taiwn pueda tenerlas en sus Estados, sin que esas oficinas y las personas a cargo
de esos intereses comerciales puedan gozar de los privilegios e
inmunidades que se reconocen a las misiones diplomticas ya
los agentes diplomticos.
Como el reconocimiento es independiente de la existencia de
un Estado, la falta de reconocimiento no significa que al Estado
no reconocido le puedan ser negados sus derechos fundamentales inherentes a todo Estado. Sin embargo, el Estado no reconocido no puede ejercer ciertos derechos que suponen el reconocimiento. As, un Estado no reconocido no puede enviar o recibir
agentes diplomticos; no puede litigar como demandante ante los
tribunales del Estado que no lo reconoce ni exigir que se le otorgue el exequtur o ejecucin de las sentencias dictadas por esos
tribunales; no puede invocar las inmunidades que el derecho internacional le reconoce a un Estado; no puede reclamar o hacer
efectivo su derecho de propiedad respecto de los bienes que se
encuentren en el Estado que no lo reconoce.
En cuanto a los efectos extraterritoriales de las leyes del Estado no reconocido, la doctrina y la prctica generalizada ha sido
no conferirles eficacia extraterritorial a las leyes promulgadas por
un Estado no reconocido. En cambio, los documentos en los que
constan actos administrativos, como nacimientos o defunciones
ocurridas en el Estado no reconocido, por lo general, mantienen su valor en el Estado en el cual se presentan o invocan.
A falta de normas expresas comnmente aceptadas, la prctica contempornea se caracteriza por la aplicacin de modalitniToMM J U R I D I C A DECHUJ

258

EL R E C O N O C I M I E N T O INTERNACION,Al.

dades y procedimientos flexibles, en los que se trata de evitar


que la celebracin de un determinado acto pueda ser interpretada necesariamente como un prejuzgamiento respecto de la
relacin con el Estado no reconocido. De ah que no hayan inconvenientes para que puedan celebrarse acuerdos administrativos de importancia restringida e inters recproco con Estados
no reconocidos o que stos puedan participar en una misma organizacin internacional o en un tratado multilateral, de no existir oposicin y constando por otros modos que de esos actos no
se desprende ningn reconocimiento.
156. Carcter del reconocimiento de un Estado
El reconocimiento de un Estado tiene un carcter discrecional. Un Estado no se encuentra en la obligacin de otorgar
un reconocimiento a otro Estado. De ah que, en el estado
actual de las relaciones internacionales, la falta de reconocimiento 110 hara incurrir en responsabilidad internacional al
Estado que no reconoce a otro Estado. As sucedi, por ejemplo, con varios Estados rabes que durante muchos aos no
reconocieron a Israel.
En cambio, el otorgamiento prematuro de un reconocimiento a una entidad que an no rene algunos de los elementos esenciales para que pueda considerrsele Estado, podra significar una
violacin del derecho internacional y hacer incurrir en responsabilidad al Estado que otorga ese reconocimiento, toda vez que
constituye una regla bien establecida del derecho internacional
que la condicin de Estado slo puede darse si se renen los elementos constitutivos de ste.
El Presidente de los Estados Unidos, Teodoro Roosevelt, por
ejemplo, en 1903 se apresur en reconocer a Panam, cuando
su proceso de independencia respecto a Colombia todava no
se haba consolidado. La controversia originada fue zanjada posteriormente por un tratado negociado en 1914 y ratificado en
1922, en el cual Estados Unidos acept su responsabilidad y pagaron una indemnizacin a Colombia.
Tampoco procede el reconocimiento cuando un Estado ha
surgido en violacin a principios o normas fundamentales de
derecho internacional. En esos casos, la mayora de los Estados
se han negado a reconocer al pretendido Estado, como aconte259

[DIROIMI

J U R I D I C A ni < mu

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ci con el Estado ttere de Manchukuo, creado por Japn en


1932 despus de su ocupacin de Manchuria.
En la prctica de Naciones Unidas, se han dado tambin
casos en los que el Consejo de Seguridad ha solicitado a los
Estados no reconocer a determinados regmenes por haberse constituido en violacin a normas o principios de derecho
internacional. En el caso de Rhodesia del Sur, las autoridades constituidas exclusivamente por la poblacin minoritaria
blanca, declararon unilateralmente su independencia respecto del Reino Unido; sin embargo, Rhodesia no fue reconocida p o r n i n g n Estado en razn del desconocimiento del
principio de la libre determinacin de los pueblos y del carcter racista del rgimen que encabezaba Ian Smith. El Consejo de Seguridad en sus resoluciones 216 y 217 (1965) pidi
"a todos los Estados no reconocer este rgimen racista ilegal".
El asunto fue resuelto en 1980 al constituirse el nuevo Estado de Zimbabwe en el territorio que ocupaba Rhodesia del
Sur.
Tambin el Consejo de Seguridad, en aplicacin del principio de la integridad territorial, adopt la resolucin 541 (1983),
mediante la cual se invit a los Estados a no reconocer como
Estado a la llamada Repblica Chipriota del Norte, que haba
sido instalada, con el apoyo de Turqua, por la poblacin chipriota de origen turco en el norte de Chipre. Con la sola excepcin de Turqua, ningn Estado la reconoci.
Hasta comienzos de la dcada de los aos noventa del siglo
XX, la doctrina preponderante y la prctica internacional generalizada consideraba que el reconocimiento de un Estado no
estaba sujeto a condiciones. Bastaba que se comprobase la efectividad de la existencia de los elementos constitutivos del Estado y de que no se hubiese desconocido una norma fundamental
de derecho internacional para que se pudiera proceder al reconocimiento.
Tal situacin comenz a ser modificada cuando se produjo el surgimiento de nuevos Estados como consecuencia de
la disolucin de la Unin Sovitica y de Yugoslavia. En una
Declaracin del 16 de diciembre de 1991, los Ministros de Relaciones Exteriores de los Estados que en aquel entonces conf o r m a b a n la C o m u n i d a d Econmica Europea (hoy Unin
EDITORIAL

JURIDICA

DF

CHILE

260

F.L RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL

Europea) adoptaron las "lneas directrices sobre el reconocimiento formal de nuevos Estados en Europa del Este y de la
Unin Sovitica" estableciendo una "posicin comn sobre el
proceso de reconocimiento de esos nuevos Estados", la que
implicaba que esos nuevos Estados para que pudieran ser reconocidos por la Comunidad Econmica Europea deberan
comprometerse a asumir determinadas conductas, entre ellas,
respetar las disposiciones de los instrumentos internacionales que se refieren al Estado de Derecho, la democracia y los
derechos humanos, as como conceder las garantas necesarias a los grupos tnicos nacionales, respetar la inviolabilidad
de los limites territoriales, reanudar los compromisos relativos al desarme y la no proliferacin, adoptar el compromiso
de solucionar mediante acuerdos o recurriendo al arbitraje
las cuestiones relativas a la sucesin de Estados y las controversias regionales.
Das ms tarde, el 31 de diciembre de 1991, la Comunidad
Econmica Europea agreg un nuevo requisito para poder reconocer como Estados a las antiguas Repblicas Soviticas que
participaban junto con Rusia en la Comunidad de Estados Independientes y que posean armas nucleares sobre su territorio.
Esas Repblicas, para poder ser reconocidas, deberan en un futuro prximo acceder al Tratado de No Proliferacin Nuclear
como Estados no nucleares.
Los requisitos exigidos por la Comunidad Econmica Europea se apartaron de lo que haban sido las prcticas seguidas hasta entonces en materia de reconocimiento de Estados, estableciendo un precedente importante en esta materia. Aunque esas
exigencias provinieron slo de un grupo de Estados, al haber
sido aceptadas por los Estados afectados y al estar ellas en concordancia con los principios y valores que imperan en las relaciones internacionales de la postguerra fra, ciertamente han
adquirido validez y legitimidad internacional, lo que no obsta a
plantearse tericamente si el acto de reconocimiento hubiese
sido susceptible de revocarse de no haberse cumplido con los
requisitos exigidos.

261

EDITORIAL

JURIDICA

NI

unir

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

Seccin III
RECONOCIMIENTO DE GOBIERNOS
157. Concepto y caractersticas
El reconocimiento de gobiernos slo tiene lugar cuando un gobierno se instala en violacin de sus normas constitucionales. De
ah que el asunto del reconocimiento no se plantea si un gobierno sustituye a otro por los medios establecidos en la Constitucin. En cambio, cuando se produce un golpe de Estado o una
sublevacin militar o popular y un nuevo gobierno sustituye al
existente, los otros Estados, para los cuales les resulta importante determinar cules son las nuevas autoridades, se pronuncian
si reconocen o no a ese gobierno.
De ese modo, mediante el reconocimiento, los Estados admiten que el nuevo gobierno representa a su Estado y se encuentra en condiciones de obligarlo internacionalmente, por lo que
deciden continuar manteniendo relaciones con l.
Al igual que como acontece con el reconocimiento de los
Estados, el reconocimiento de los gobiernos no est sujeto a un
procedimiento especial. Puede ser expreso o tcito. Este ltimo
es el modo ms frecuente y ordinariamente tiene lugar cuando
un Estado acusa recibo de la comunicacin del nuevo gobierno
informndole de haberse constituido y de querer seguir manteniendo relaciones amistosas.
Tambin el reconocimiento de un gobierno puede ser individual o colectivo. En la prctica latinoamericana cuando se ha
producido un cambio de gobierno por medios no constitucionales, los otros gobiernos - o , al menos, los ms cercanos o los
vecinos- suelen consultarse entre ellos para facilitar la actitud
que asumirn. En los ltimos aos, como se ver luego, en el
sistema interamericano se ha institucionalizado esa consulta.
158. Efectos
La continuacin de las relaciones diplomticas constituye el principal efecto del reconocimiento de un gobierno. En general, los
efectos del no reconocimiento de un gobierno son ms bien de
orden poltico; pero tambin, dependiendo del Estado que se
ha negado a reconocer a un gobierno, la falta de reconocimiento
RNIIORIAL

JURIDICA

D I < MIL,

262

EL RECONOCIMIF.N 1 () INTERNACIONAL

tambin puede tener implicaciones jurdicas. En general, los


efectos respecto al 110 reconocimiento de un gobierno son similares al del no reconocimiento de un Estado y, al igual como
acontece con ste, en la prctica contempornea los e f e c t o s del
no reconocimiento estn regulados ms que por normas del derecho internacional, por las normas internas y la conducta del
Estado que se ha negado a reconocer al nuevo gobierno.
Dados los numerosos cambios no constitucionales de gobierno que se produjeron en .Amrica Latina en el siglo XX, el reconocimiento de los gobiernos de Jacto pas a ser una materia
ampliamente desarrollada en esa regin, habiendo sido abordada fundamentalmente por dos doctrinas o criterios opuestos, el
de la efectividad y el de la legitimidad.
159. El criterio de la efectividad
Durante gran parte del siglo XX la prctica seguida por la mayora de los Estados latinoamericanos para proceder al reconocimiento de un gobierno consista bsicamente en exigir que el
gobierno que haba asumido el poder ejerciera un control efectivo en todo el territorio del Estado respecto a los rganos administrativos del Estado, que tuviese perspectiva de estabilidad y que
contase con la aquiescencia de la poblacin, la que se expresaba,
al menos, en que no hubiese una resistencia armada a las nuev as
autoridades. El cumplimiento de estos requisitos es lo que se conoce como la doctrina o el criterio de la efectividad.
A ese requisito del control efectivo del poder del Estado tambin se sola aadir que el nuevo gobierno se comprometiera a
cumplir las obligaciones internacionales del Estado, aunque, de
hecho, quienes asuman el gobierno se adelantaban a manifestar que cumpliran tales obligaciones.
El criterio de la efectividad durante mucho tiempo cont con
el apoyo de una buena parte de la doctrina, 4 la que rechazaba
las consideraciones de legitimidad como criterio para proceder
al reconocimiento.
1

L. A. Poik'sL Costa - J . M. Ruda. Derecho Internacional Pblica. Vol. I. Buenos Aires. 1979. Pgs. 158 y siguientes. E. Jimnez de Archaga. Derecho Internacional Pblico. Tomo II Montevideo. 1995. Pgs. 61. S. Benadava. Derecho Internacional
Pblico. Santiago. 1997. Pg. 103.

263

1 1)1 ] ORI A L JURIDICA OI CHILE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

160. El criterio de la legitimidad


Opuesto al criterio de que es suficiente la efectividad para reconocer a un gobierno de Jacto, es el criterio de la legitimidad, el
cual propicia que no se reconozcan los gobiernos que han tenido su origen mediante el derrocamiento de los gobiernos legtimamente constituidos.5
El primero en proponer que no se reconocieran los gobiernos que asumen el poder mediante el derrocamiento por la fuerza de un gobierno legtimamente constituido, fue el Ministro de
Relaciones Exteriores del Ecuador, Carlos Tovar, quien en una
nota diplomtica enviada en 1907 propiciaba que no se reconociera a los "gobiernos transitorios, nacidos de revoluciones, hasta que demuestren que gozan del apoyo de sus pases".
No han sido muchos los casos durante el siglo XX en que se
aplic el criterio de la legitimidad para no reconocer a los gobiernos de fado. En 1907, el mismo ao en que surga la "doctrina Tovar", Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y
Nicaragua suscribieron un tratado comprometindose a no reconocer a los gobiernos surgidos por medio de la fuerza, y en
1923 esos mismos Estados centroamericanos convinieron entre
5

Algunos autores, al tratar el criterio de la legitimidad en el reconocimiento de los gobiernos de facto, se remontan o lo vinculan a la legitimidad monrquica propiciada por la Santa Alianza. sta, ms que pretender sealar criterios para
el reconocimiento de nuevos gobiernos, constitua una defensa de algunas monarquas existentes en Europa, a las que atribuan un origen divino. La defensa
de los principios monrquicos llev a los Estados que formaron la Santa Alianza
-Austria, Prusia y Rusia- a oponerse a los sistemas de gobierno representativos
que comenzaban a surgir en Europa. En el Tratado de Verona de 1822, los Estados monrquicos que formaban la Santa Alianza manifestaron que "el sistema de
gobierno representativo es absolutamente incompatible con el principio monrquico, que la mxima de la soberana del pueblo se opone al principio del derecho divino..."; "..y que esos Estados se comprometen del modo ms solemne a
emplear todos los medios y a unir sus esfuerzos para destruir el sistema de gobierno representativo de todo Estado europeo donde exista". Poca es, pues, su
relacin con la legitimidad democrtica surgida en Amrica en el siglo XX. En
cambio, cabe recordar como antecedente de lo que podra denominarse una "legitimidad republicana" el artculo 29 del Tratado de Unin, Liga y Confederar
cin Perpetua celebrado en 1826 por Colombia, Centroamrica, Per y Mxico,
el cual dispuso que "Si alguna de las Partes variase esencialmente sus actuales formas de Gobierno quedar, por el mismo hecho, excluida de la Confederacin, y
su Gobierno no ser reconocido, ni ella readmitida en dicha Confederacin, sino
por el voto unnime de todas las partes que la constituyeren entonces".

EDITORIAL

JURIDICA

DF C H I L E

264

EL RECONOCIMIENTO INTERNACION,Al.

s en que "no reconocern a ningn gobierno que suija en cualquiera de las cinco repblicas, por un golpe de Estado, o por
una revolucin contra un gobierno constituido, mientras la representacin del pueblo, libremente electa, no haya reorganizado al pas en f o r m a c o n s t i t u c i o n a l " . La inestabilidad
institucional que caracteriz a algunos de esos Estados centroamericanos hizo que los tratados mencionados no tuvieran una
mayor aplicacin.
Por su parte, el Presidente de Estados Unidos Woodrow YVilson, en un discurso pronunciado en Mobile en 1913, al igual
que lo haba hecho Tovar seis aos antes, propici tambin el
no reconocimiento de los gobiernos de jacto surgidos por la fuerza, con la diferencia que durante el gobierno de YVilson, el que
se extendi de 1912 a 1920, Estados Unidos efectivamente aplic ese criterio de la legitimidad y se neg a reconocer al gobierno del General Huerta en Mxico, que en 1913 haba destituido
al Presidente Madero, y al gobierno de Federico Tinoco en Costa
Rica, que en 1917 haba derrocado al gobierno del Presidente
Gonzlez Flores. Estados Unidos continu con esa poltica de
no reconocer a los gobiernos de fado, aunque no de una manera constante y uniforme, hasta 1931, en que volvi a aplicar el
criterio de la efectividad.
En 1944, el entonces Ministro de Relaciones Exteriores del
Uruguay, Eduardo Rodrguez La re ta, dentro del contexto creado por la Segunda Guerra Mundial y en defensa de la democracia y la solidaridad americana, p r o p u s o que los pases
americanos se concertasen cuando se produjera un golpe de
Estado a fin de adoptar como posicin colectiva el no reconocimiento del gobierno defacto. La proposicin del Ministro Rodrguez Larreta, aunque tuvo algn apoyo inicial, en definitiva
no prosper.
Venezuela, entre 1959 y 1969, bajo los Presidentes Rmulo
Betancourt y Ral Leoni, aplic lo que se llam la "doctrina Betancourt", por haber sido propuesta por el primero de ellos. Esa
doctrina sostena, como parte de la poltica exterior venezolana, el no reconocimiento de los gobiernos que asuman el poder por medio de un cuartelazo o un golpe de Estado. En 1969,
al asumir el Presidente Rafael Caldera, Venezuela dej de aplicar ese criterio de la legitimidad, que le haba significado la rup265

IMORLAL

JURIDICA

DECHILL

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

tura de las relaciones diplomticas con un buen nmero de pases latinoamericanos.


Durante esos aos, en los que coexistieron en Amrica Latina regmenes democrticos con dictatoriales, el criterio de la legitimidad no obtuvo apoyo de la mayora de los gobiernos ni un
respaldo institucional significativo, no obstante que el artculo 3
d) de la Carta de la OEA dispone que "la solidaridad de los Estados Americanos y los altos fines que con ella se persiguen, requieren la organizacin poltica de los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa".
Lo ms cercano a la aceptacin de algunos elementos del
criterio de la legitimidad fue una resolucin adoptada por la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria, la que reunida en Ro de Janeiro en 1965 recomend a los Estados de la OEA
que al producirse el derrocamiento de un gobierno y su sustitucin por un gobierno de Jacto, inicien el intercambio de opiniones y que, entre otros elementos, consideren como criterio
para el reconocimiento la circunstancia de: "si el gobierno de
Jacto est dispuesto a tomar las medidas necesarias para la celebracin de elecciones dentro de un periodo razonable, dando
a su pueblo la oportunidad de participar libremente en el correspondiente proceso electoral".
La referida resolucin en la prctica nunca lleg a aplicarse. En los golpes de Estado que ocurrieron con posterioridad a
ella, como el del Per en el que el Presidente Fernando Belande fue derrocado el 3 de octubre de 1968 por las fuerzas armadas al m a n d o del general J u a n Velasco Alvarado; o el de Chile,
en el cual un pronunciamiento militar encabezado por el general Augusto Pinochet derrib al Presidente Salvador Allende el
11 de septiembre de 1973; o en la Argentina, en que las fuerzas
armadas el 24 de marzo de 1976 decidieron "hacerse cargo del
gobierno", destituyendo a la Presidenta Mara Estela Martnez
de Pern, asumiendo una J u n t a Militar presidida por el general
Jorge R. Videla, todos los nuevos gobiernos fueron reconocidos
sin mayores dificultades por prcticamente todos los gobiernos
americanos en aplicacin del criterio de la efectividad. Tan slo
en el caso de Chile, Mxico, sobre la base de la doctrina Estrada, procedi a retirar a sus agentes diplomticos de Santiago,
suspendiendo sus relaciones diplomticas, las que fueron slo
EDIIORIAL J U R I D I C A DE

CHI!

266

EL RECONOCIMIENTO INTERNACION,Al.

restablecidas cuando se produjo en Chile la recuperacin de la


democracia en 1990.
Sera necesario que transcurrieran cerca de dos dcadas ms
y que la realidad poltica de .Amrica Latina cambiara sustancialmente para que, como se ver luego, el criterio de la legitimidad democrtica prevaleciera.
161. La doctrina Estrada
Mxico ha tenido en materia de reconocimiento de gobiernos
de jacto una posicin muy especial, la que no es posible enmarcar dentro de ninguno de los criterios expuestos anteriormente. Mxico rechaza en s la prctica del reconocimiento, la que
considera un acto intervencionista. Como de lo que se trata es
de determinar si, despus de un cambio irregular de gobierno,
se continuarn o no las relaciones con el Estado donde se ha
producido ese cambio, ese mismo objetivo puede lograrse manteniendo o retirando a los agentes diplomticos, sin que sea necesario pronunciarse sobre la capacidad legal del rgimen que
ha asumido.
Esta posicin, que Mxico ha mantenido desde hace muchos
aos, se conoce como la "doctrina E s t r a d a ' p o r haber sido anunciada por el Secretario (Ministro) de Relaciones Exteriores de
Mxico Genaro Estrada. En un comunicado que entreg a la
prensa el 27 de septiembre de 1930, Estrada sostuvo en su parte pertinente:
Mxico no se p r o n u n c i a en el s e n t i d o de otorgar r e c o n o c i m i e n t o s ,
porque c o n s i d e r a q u e sta es u n a prctica d e n i g r a n t e q u e suele herir la soberana de otras n a c i o n e s , c o l o c a a stas en el caso de q u e
sus asuntos interiores p u e d a n ser calificados, en cualquier sentido, por
otros g o b i e r n o s , q u i e n e s d e h e c h o a s u m e n u n a actitud d e crtica a l
decidir, favorable o d e s f a v o r a b l e m e n t e , sobre la capacidad legal de
r e g m e n e s extranjeros. En c o n s e c u e n c i a , el G o b i e r n o de M x i c o se
limita a m a n t e n e r o retirar, c u a n d o lo crea p r o c e d e n t e , a sus a g e n t e s
diplomticos y a c o n t i n u a r a c e p t a n d o , c u a n d o t a m b i n lo c o n s i d e r e
p r o c e d e n t e , a los similares a g e n t e s d i p l o m t i c o s q u e las n a c i o n e s respectivas t e n g a n acreditados en Mxico, sin calificar, ni precipitadam e n t e ni a posteriori, el d e r e c h o q u e t e n g a n las n a c i o n e s extranjeras
para aceptar, m a n t e n e r o substituir a sus g o b i e r n o s o autoridades.

La doctrina Estrada ha sido enriquecida con posteriores aportes y precisiones y ella contina reflejando la posicin mexica267

n.HOKIAL J U R I D I C A DECIMll

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

na en lo relativo al reconocimiento de los gobiernos de fado. Tambin ella ha inspirado en esta materia a algunos Estados europeos
que no recurren a un reconocimiento formal cuando en el otro
Estado se ha producido un cambio irregular de Gobierno.6
162* El criterio de la legitimidad democrtica en /a actualidad
En el siglo XXI -o ms precisamente a partir de la ltima dcada del siglo XX- la legitimidad democrtica pareciera ser, al menos en Europa y Amrica Latina, el criterio imperante en cuanto
al reconocimiento de gobiernos. Ya se vio, cuando se estudi el
reconocimiento de Estados, como el elemento de la legitinfldad
democrtica constituy una de las exigencias de la entonces Comunidad Econmica Europea para que los pases europeos pudiesen reconocer a los nuevos Estados que haban surgido como
consecuencia del desmembramiento de la Unin Sovitica y de
Yugoslavia. Aunque se trataba de reconocimiento de Estados,
ciertamente ese criterio hubiese sido aplicable respecto a los gobiernos que se pudiesen haber instalado de un modo irregular.
Al comienzo de la dcada de los aos 90, por primera vez
todos los gobiernos de los Estados Miembros de la OEA eran
democrticos, en el sentido que ellos haban surgido como resultado de un proceso electoral.
En ese contexto, la Asamblea General de la OEA reunida
el ao 1991 en Santiago de Chile, adopt el "Compromiso de
6

El Ministro de Asuntos Exteriores de Espaa, Sr. Castiella, en un discurso


pronunciado el 12 de octubre de 1969, seal que Espaa se inspiraba en la doctrina Estrada para reconocer a los gobiernos. Expres en esa ocasin el Ministro
Castiella que: "la doctrina Estrada respetada constantemente por Espaa", ha dado
frutos "siempre altamente beneficiosos para la convivencia de nuestros pueblos y
cuya prcdca, por estar inspirada en el ms sano realismo, constituye un instrumento de verdadera coexistencia entre regmenes diferentes y de mutuo respeto
entre todas las naciones". Cit. por J. A. Pastor Ridruejo. Curso de Derecho Intemaaonal Pblico y Organizaciones Internacionales. Madrid. 1998. Pg. 322. Esa posicin manifestada durante el gobierno de Franco, c o n el cual Mxico no tena relaciones
diplomticas, ha continuado con los gobiernos democrticos de Espaa establecidos a partir de 1975. La doctrina Estrada fue tambin, en los hechos aplicada
por varios gobiernos europeos cuando se produjo en Chile en septiembre de 1973
el pronunciamiento militar q u e derroc al Gobierno del Presidente Allende sustituyndolo por una Junta Militar presidida por el General Pinochet. En esa ocasin un b u e n n m e r o de Estados europeos no se pronunciaron sobre el nuevo
gobierno, limitndose a mantener en Chile su representacin diplomtica.
EDITORIAL J U R I D I C A D F C H I L E

268

EL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL

Santiago" y la Resolucin 1080. En el primer instrumento, los


gobiernos americanos, despus de declarar que la democracia
representativa era "condicin indispensable para la estabilidad,
la paz y el desarrollo", expresaron "su determinacin de adoptar un conjunto de procedimientos especficos, oportunos y expeditos para asegurar la promocin y defensa de la democracia". Este compromiso se concreti/ con el establecimiento de
la Resolucin 1080 (1991), en la cual se establece un mecanismo "cuando se produzcan hechos que ocasionen una interrupcin abrupta o irregular del proceso poltico institucional democrtico o del legtimo ejercicio del poder por un gobierno
democrticamente electo en cualquiera de los Estados de la Organizacin", De producirse esos hechos, el Secretario General
de la OEA debe solicitar la convocatoria inmediata del Consejo Permanente de la OEA para que ste examine la situacin y
decida convocar a una Reunin ad hoc de Ministros de Relaciones Exteriores, o a un Perodo Extraordinario de la Asamblea General de la OEA. El rgano que se convoque deber
"analizar colectivamente los hechos y adoptar las decisiones que
se estime apropiadas, conforme a la Carta y al Derecho Internacional".
El mecanismo establecido en 1991 en Santiago represent
un cambio fundamental dentro de la OEA. la que hasta esa poca consideraba que las disposiciones relativas a la promocin de
la democracia y a sti ejercicio efectivo enin meramente programticas y deberan llevarse a cabo "dentro del respeto al principio de no intervencin," como dispone el artculo 2 b) de la
Carta de la OEA.
La Resolucin 1080 se aplic por primera vez, a los pocos
meses de haberse adoptado, a raz del derrocamiento por un
golpe de Estado el 30 de septiembre de 1991 del Presidente
electo democrticamente de Hait, Jean Bertrand Aristide. El
Consejo Permanente de la OEA de inmediato convoc a dos
sucesivas Reuniones ad hoc de Ministros de Relaciones Exteriores, los cuales adoptaron una serie de medidas tendientes a
procurar el aislamiento de las nuevas autoridades de Jacto y a
suspender por esas autoridades los vnculos econmicos, financieros, comerciales y de asistencia. En lo que concierne al reconocimiento del gobierno, los Ministros de Relaciones Exte269

EDITORIAL

JURIDICA

DE l.Mlll

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

riores tuvieron "por nicos representantes legtimos del Gobierno de Hait ante los rganos, organismos y entidades del sistema interamericano a los designados por el gobierno constitucional del Presidente J e a n Bertrand Aristide", 7 y luego los Ministros, d e s p u s de c o n d e n a r la decisin de reemplazar
ilegalmente al Presidente constitucional, manifestaron "que no
ser aceptado ningn gobierno que resulte de esta situacin
ilegal y, en consecuencia, declarar que no se aceptar a ningn representante del mismo". 8
De hecho, prcticamente todos los Estados no reconocieron
al gobierno del general Raoul Cedras que haba encabezado el
golpe de Estado. Algunos gobiernos procedieron a retirar sus
misiones diplomticas de Puerto Prncipe y aquellos que decidieron mantenerlas, explcitamente declararon que lo hacan
por motivos humanitarios.
Con posterioridad no han surgido en Amrica Latina gobiernos de Jacto que sean el resultado de golpes de Estado; sin embargo, los mecanismos establecidos en la Resolucin 1080 han sido
aplicados cuando un gobierno en el poder ha adoptado medidas
contrarias a la Constitucin vigente. 9 Tambin, cuando han ocurrido intentos de golpes de Estado, aunque no se haya invocado
formalmente la Resolucin 1080, el Consejo Permanente de la
OEA o los Ministros de Relaciones Exteriores, inspirados en los
criterios de la legitimidad democrtica, se han reunido de inmediato para adoptar las decisiones que correspondan. 10
7

Resolucin M R E / R E S / 1 / 9 1 del 2 de octubre de 1991.


" Resolucin M R E / R E S / 2 / 9 1 del 8 de octubre de 1991.
9
As aconteci en abril de 1992 cuando el Presidente del Per, Alberto Fujimori, intent disolver temporalmente el Congreso, el Poder Judicial, el Consejo
Nacional de la Magistratura, el Ministerio Pblico, el Tribunal de Garantas Constitucionales y la Contralora General de la Repblica; y en mayo de 1993, cuando
el entonces Presidente de Guatemala, Jorge Elias Serrano, disolvi el Congreso y
destituy a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Ministerio Pblico. Escapa a esta materia describir el desarrollo de esas crisis; pero es interesante sealar aqu que las Reuniones de Ministros de Relaciones Exteriores se
celebraron en cumplimiento de la Resolucin 1080 sin demoras y adoptaron las
resoluciones que estimaron pertinentes.
10
As sucedi en Venezuela con el intento de golpe de Estado por el Teniente
Coronel Hugo Chvez en febrero de 1992 en contra del Presidente Constitucional Carlos Andrs Prez; y en el conato de golpe de Estado que se produjo en
abril de 2002 en contra del mismo Presidente H u g o Chvez.
EDITORIAL J U R I D I C A

DF

CHILE

270

EL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL

Despus de la Resolucin 1080, otros instrumentos del sistema interamericano han reiterado el principio de la legitimidad democrtica. Es el caso de n u m e r o s a s resoluciones
adoptadas por la Asamblea General de la OEA;11 de la Carta
de la OEA, la que fue reformada en 1992 por el Protocolo de
Washington para incluir como nuevo artculo 9 una disposicin
que autoriza a suspender como Estado Miembro de la Organizacin a aquel "cuyo gobierno democrticamente constituido
sea derrocado por la fuerza"; de resoluciones aprobadas por
las Cumbres de las Amricas, en particular por la Cumbre de
Quebec de 2001, la que adopt la llamada clusula democrtica estableciendo que cualquier alteracin o ruptura inconstitucional del orden democrtico en algn Estado del hemisferio
constituye un obstculo insuperable para la participacin del
Gobierno de dicho Estado en el proceso de Cumbre de las
Amricas; y particularmente por la Carta Democrtica Interamercana adoptada el 10 de septiembre de 2001 por la Asamblea General de la OEA r e u n i d a en Lima en un periodo
extraordinario de sesiones.
La Carta Democrtica Interamercana despus de declarar
en su artculo 1 que "los pueblos de Amrica tienen derecho a
la democracia y sus gobiernos la obligacin de promoverla y defenderla", establece en sus artculos 20 v 21 un mecanismo de
defensa activa de la democracia en caso de que se produzca en
un Estado Miembro de la OEA una alteracin del orden constitucional que afecte gravemente su orden democrtico y que, en
caso de que las gestiones diplomticas hayan resultado infructuosas para reestablecer la normalizacin de la institucionalidad
democrtica, puede la Asamblea General de la OEA llegar a tomar la decisin de suspender a dicho Estado Miembro de su derecho de participacin en la OEA.
De los antecedentes expuestos se puede desprender que,
bajo las actuales normas que rigen el sistema interamericano,
en caso de surgir en Amrica Latina un gobierno en forma in-

11

Tales resoluciones pueden consultarse en el documento preparado por la


Secretara General de la OEA: "La Democracia en los instrumentos jurdicos de
la Organizacin de los Estados Americanos." Docto. CP/CAPJ-1570/00 Corr. 1. 2
de febrero de 2000.

271

LLU IORIAL JURIDICA DE CHILE

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

constitucional, dicho gobierno, en aplicacin de los principios


relativos a la legitimidad democrtica, no debera ser objeto de
reconocimiento.
Seccin TV
RECONOCIMIENTO DE BELIGERANTES, INSURRECTOS Y
MOVIMIENTOS DE LIBERACIN NACIONAL
163. Consideraciones generales
Un tema en el cual no se ha alcanzado todava un amplio consenso en el derecho internacional es el del reconocimiento de
ciertos grupos que actan dentro de un Estado combatiendo con
las armas al gobierno establecido, como son los beligerantes y
los insurrectos, o que luchando por su independencia o por su
asentamiento como pueblo pretenden constituir un Estado diferente, como es el caso de los movimientos de liberacin nacional.
El tema no es fcil. Por de pronto, son escasas las normas
convencionales, aunque son abundantes las resoluciones generales de la Asamblea General de las Naciones Unidas que se refieren a los movimientos de liberacin nacional. Las pocas
normas existentes emanadas de tratados, como la Convencin
de La Habana de 1928 sobre "Deberes y Derechos de los Estados en caso de Guerra Civil", fueron adoptadas en un contexto
muy diferente a los problemas que este asunto suscita en la actualidad.
Por otra parte, cuando se produce una lucha armada al interior de un Estado, las autoridades de ste, al menos inicialmente, por lo general aducen que se trata de situaciones internas,
ajenas al derecho internacional, en las que no les cabe a terceros Estados intervenir y en el que las disposiciones del derecho
interno -Constitucin Poltica, leyes de Seguridad Interior del
Estado, Cdigo Penal- son suficientes para regular y sancionar
esas situaciones. Incluso es frecuente que a esos grupos subversivos los gobiernos los consideren terroristas y pretendan aplicarles a ellos la condicin de tales. Pero, por otra parte, si los
grupos que luchan por cambiar la forma de gobierno de un EsH1ITORIM IUR1D1CA DECHILl

272

EL RECONOCIMIENTO INTERNACION,Al.

tado o para constituir un nuevo Estado han logrado controlar


una parte del territorio o la insurreccin ha adquirido ciertas
proporciones, los terceros Estados e incluso, en algunas circunstancias, el propio gobierno donde actan los beligerantes e insurrectos puede llegar a tener inters en reconocer a esos grupos
y otorgarles un cierto estatuto internacional y aun una limitada
subjetividad internacional.
El principal inters que pueden tener los terceros Estados
cuando en otro Estado se produce un conflicto armado es declarar y mantener una neutralidad; pero tambin el gobierno
donde esos grupos se encuentran actuando puede llegar a tener inters en reconocerlos como beligerantes, insurrectos o formando parte de un movimiento de liberacin nacional, a fin de
aplicarles a ellos las correspondientes normas del derecho internacional, especialmente en lo que se refiere al derecho de
guerra, lo que podr permitirles, por ejemplo, bloquear a los
barcos de terceros Estados el acceso a sus costas y puertos sin
incurrir en responsabilidad internacional. Asimismo, en esas situaciones en las que se producen conflictos armados que no son
de naturaleza internacional, cabe la posibilidad de aplicar las
normas del derecho internacional humanitario, tal como lo reconocen los artculos tres de los cuatro Convenios de Ginebra
de 1949 y el Protocolo Adicional II de 1977.
Desde luego, los ms interesados en obtener ese reconocimiento son esos propios grupos, dados los beneficios polticos
y de prestigio que les significar contar con un reconocimiento
internacional, lo que les puede colocar en un cierto plano de
igualdad con el gobierno del Estado en que actan, confirindoles as ciertos derechos con respecto a ese Estado, los terceros Estados y algunas organizaciones internacionales a las que
mediante el reconocimiento les puede permitir tener acceso.
El reconocimiento de esos grtipos es eminentemente provisional dado que ha sido conferido mientras la situacin que lo
ha motivado perdure. Si los beligerantes, insurrectos o el movimiento de liberacin nacional logran triunfar, se convertirn en
el gobierno del Estado con el cual se encontraban luchando o
en un nuevo Estado.
En consideracin a los antecedentes expuestos, resulta de
especial importancia determinar los requisitos que son necesa273

LDITOHUI.

JURIDICA

DH C U 11 I

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

os para que a esos grupos se les pueda reconocer. En general,


como acontece con gran parte de lo que se refiere al reconocimiento, esta materia tiene un carcter eminentemente poltico.
Son los Estados los que deciden si otorgan o no su reconocimiento y, salvo que incurran en manifiestas violaciones al derecho internacional, gozan de un amplio c a m p o discrecional. Sin
embargo, a la vez, existen algunas reglas mnimas de derecho
internacional a las que los Estados no pueden sustraerse cuando proceden al reconocimiento de los mencionados grupos.
164. El reconocimiento de beligerancia
Mediante el reconocimiento de beligerancia un Estado, al constatar que un conflicto armado interno en otro Estado ha adquirido ciertas proporciones al llegar a tener los rebeldes bajo su
control y administracin una parte del territorio de ese Estado,
procede a declarar su neutralidad y a reconocer como beligerante a la faccin rebelde que se ha levantado en armas en contra del gobierno constituido.
La prctica internacional y la doctrina preponderante exigen que para que pueda otorgarse un reconocimiento de belig e r a n t e s es n e c e s a r i o q u e c o n c u r r a n ciertos requisitos,
especialmente que los beligerantes tengan bajo su control y administracin una parte del territorio; y que los rebeldes conduzcan su lucha por medio de tropas organizadas y de acuerdo a
las leyes y costumbres aplicables a los conflictos armados.12
En la historia se encuentran abundantes ejemplos de reconocimientos de beligerantes. Las colonias espaolas de Amrica que se encontraban luchando por su independencia fueron
reconocidas por Estados Unidos en 1817 y por Gran Bretaa en
1819. Durante la guerra de secesin en los Estados Unidos, que
estall en 1861 y se prolong por 4 aos, los Confederados del
Sur fueron reconocidos como beligerantes por Gran Bretaa y
Francia. En la lucha armada que el Frente Sandinista de Liberacin Nacional opuso en Nicaragua al gobierno del General
Ya en 1900 el Instituto de Derecho Internacional, al adoptar un Reglamento
sobre la guerra civil contemplaba esos dos requisitos. Con posterioridad prcticamente todos los autores que tratan esta materia coinciden en que ambos requisitos son fundamentales para que proceda el reconocimiento de beligerancia.
I. D I K > K I A L

JURIDICA

D P C H I L t

274

EL RECONOCIMIENTO INTERNACION,Al.

Somoza, Mxico y los pases del entonces Grupo Andino -Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela- reconocieron en 1979
como beligerante al Frente Sandinista.
A la vez, en la prctica internacional se encuentran casos de
Estados que al no reconocer a los beligerantes, stos no pueden
beneficiarse de los derechos que la condicin de tales les otorga. En Chile, por ejemplo, cuando el Congreso con el apoyo de
una parte de las Fuerzas Armadas se levant en armas en 1891
en contra del gobierno constitucional del Presidente Jos Manuel Balmaceda, el agente de la Junta del Congreso pidi en
Francia el secuestro de los navios que el Presidente Balmaceda
haba ordenado construir. Si bien en primera instancia los tribunales franceses accedieron a esa peticin, con posterioridad
la Corte de Pars declar que no habiendo reconocido el Gobierno de Francia la calidad de beligerante al movimiento que
encabezaba la Junta del Congreso, los tribunales no podan aceptar la peticin que dicha Junta solicitaba.13
Es obligatorio otorgar el reconocimiento de beligerancia
cuando se renen las condiciones para que este proceda? Eduardo Jimnez de Archaga sostiene que s. Segn l, existe "una regla de derecho internacional que obliga a los Estados a reconocer
cuando stos llenan determinadas condiciones'1.14 En abono de
esa posicin Jimnez de Archaga recuerda un caso ocurrido en
1779 en que Estados Unidos entabl una reclamacin contra Dinamarca porque ese pas devolvi a Gran Bretaa tres barcos ingleses capturados por una escuadra estadounidense durante la
guerra de independencia aduciendo que los derechos de beligerancia de las colonias norteamericanas en su guerra de independencia no podan ser desconocidos y que, por lo tanto, Dinamarca
careca de facultades para rehusarse a conceder tal reconocimiento. Dinamarca no neg el mrito de la reclamacin e incluso ofreci pagar una indemnizacin, la que fue considerada insuficiente.
Nos permitimos discrepar del criterio sustentado por el distinguido tratadista uruguayo. En la prctica contempornea del
derecho internacional lo que constituye una regla bien estable11

H. Llanos Mansilla. Teora y Practica del Derecho Internacional Pblico. Tomo


II. Santiago. 1980. Pgs. 102 y 103.
M
E.Jimnez de Archaga. Derecho Internacional Pblico. Tomo II. Montevideo.
1995. Pg. 75.

275

FPJTOFL1AL

JURIDICA

DTCHILT

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

cida de ese ordenamiento no es el deber de reconocer a los beligerantes, sino de mantener una actitud de neutralidad en un
conflicto armado interno. Esta neutralidad no necesariamente
se expresa en la obligacin de reconocer a los beligerantes. En
el ejemplo citado por Jimnez de Archaga del posible desconocimiento de una norma de derecho internacional por parte
de Dinamarca, sta podra haber provenido de su falta de cumplimiento a su deber de neutralidad.
El reconocimiento beligerante es, por lo tanto, un acto discrecional que depende de la voluntad de los Estados que lo otorgan. Son muchos los ejemplos de casos de conflictos armados
internos ocurridos en diversos pases en los que un nmero significativo de Estados no adoptaron un pronunciamiento respecto
al conflicto o un reconocimiento formal de los beligerantes, aunque s manifestaron su voluntad de adecuar su conducta a las
normas del derecho internacional en cuanto a respetar su neutralidad durante el conflicto.
Si bien el principal efecto del reconocimiento de beligerancia consiste para el Estado que lo otorga en el deber de observar una estricta neutralidad durante el conflicto, ese no es el
nico efecto. Tambin, en ciertas situaciones, el reconocimiento puede otorgarles a los beligerantes una cierta subjetividad internacional, en cuanto a que en virtud de ese reconocimiento
los beligerantes pueden llegar a tener la posibilidad de celebrar
determinados acuerdos internacionales relacionados con la proteccin de personas e intereses extranjeros. Asimismo, depend i e n d o de los Estados que los reconocen, los beligerantes
pueden ejercer respecto de ellos un cierto derecho de legacin,
tanto activo como pasivo, al poder enviar representantes al gobierno del Estado que los ha reconocido.
Con todo, la mayor importancia que acarrea el reconocimiento de beligerancia consiste en equiparar lo que es un conflicto interno a un conflicto internacional. De ese modo los
beligerantes quedan en un pie de igualdad para determinados
efectos internacionales con el gobierno establecido.
Con el reconocimiento de los beligerantes, tanto stos como
el gobierno quedan sometidos a las normas del derecho internacional, como las que se refieren a la responsabilidad por los
actos ejecutados en el territorio bajo su control que causen perjuicio a otros Estados o a sus nacionales o a las normas del deIDITOKIAI J U R I D I C A DECHILE

2 7 6

EL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL

recho internacional humanitario aplicables a los conflictos armados de carcter no internacional.


165. Reconocimiento o admisin de insurgencia
En el caso en que el levantamiento armado no alcance a llenar
los requisitos para que proceda el reconocimiento de beligerancia, por carecer los rebeldes, por ejemplo, del control de una parte
del territorio, los Estados que deseen mantenerse ajenos al conflicto y no apoyar a ninguna de las facciones en lucha, pueden
proceder al reconocimiento -o admisin- de una insurgencia.
A los terceros Estados en caso de que surja un conflicto armado en otro pas, les puede resultar conveniente adoptar ciertas medidas al interior de su pas o en relacin al gobierno
afectado por la insurgencia o a los propios insurgentes con el
fin de asegurar su deber de prescindencia del conflicto y de no
intervencin. Ms que un reconocimiento con efectos internacionales, como acontece con la beligerancia, se trata de una proclamacin interna. De ah que algunos tratadistas, como Jimnez
de Archaga, denominen esta situacin como una "admisin de
insurgencia".
Lo cierto es que el reconocimiento o admisin de insurgencia, contrariamente a la beligerancia, no origina derechos y deberes, por lo que no cabe referirse propiamente a una subjetividad internacional de los insurrectos. Se trata, por lo dems, de
situaciones esencialmente transitorias, en la que si los insurrectos logran obtener apoyo territorial, los transforma en beligerantes y, en caso contrario, normalmente tienden a disolverse y
a buscar refugio poltico.
En todo caso, durante la lucha armada provocada por la insurreccin, son aplicables tambin las normas del derecho internacional humanitario que rigen los conflictos armados de
carcter no internacional.
(lomo ejemplo de reconocimiento de insurgencia puede sealarse la Declaracin franco-mexicana de 1981 relativa al conflicto armado en El Salvador en el que se reconoci al Frente
Farabundo Mart para la Liberacin Nacional y al Frente Demo11

E. Jimnez de Archaga. Derecho Internacional Pblico. Tomo II. Montevideo,


1995. Pg. 79.
277

EDITORIAL

JURIDICA

DE l.Mlll

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

crtico Revolucionario. En la mencionada declaracin del 28 de


agosto de 1981, el Secretario de Relaciones Exteriores de Mxico, Jorge Castaeda, y el Ministro de Asuntos Exteriores de Francia, C l a u d e Cheysson, d e s p u s de m a n i f e s t a r "la grave
preocupacin de sus gobiernos por los sufrimientos del pueblo
salvadoreo en la situacin actual" y de sealar "de que corresponde nicamente al pueblo de El Salvador la bsqueda de una
solucin justa y duradera a la profunda crisis por la que atraviesa ese pas", expresaron que:
R e c o n o c e n q u e la alianza d e l Frente F a r a b u n d o Mart para la Liberacin N a c i o n a l y d e l Frente D e m o c r t i c o Revolucionario constituye
u n a fuerza poltica representativa, dispuesta a asumir las obligaciones
y los d e r e c h o s q u e de ellas se derivan.
En c o n s e c u e n c i a es l e g t i m o q u e la alianza participe en la instauracin de los m e c a n i s m o s de a c e r c a m i e n t o y n e g o c i a c i n necesarios
para u n a s o l u c i n poltica de la crisis.

166. Los movimientos de liberacin nacional


Los movimientos de liberacin nacional (MLN) son grupos que
luchan por su autodeterminacin o para obtener un asentamiento territorial para su pueblo y constituirse as en Estados. Al ser
reconocidos por organizaciones internacionales o por Estados
adquieren subjetividad internacional.
Los MLN surgieron despus de la Segunda Guerra Mundial
para luchar por la independencia de los pases y pueblos sometidos al colonialismo, para combatir el racismo o la ocupacin
de un territorio al cual consideran tener derecho.
En importante medida el reconocimiento de los MLN y la
consiguiente importancia que stos han adquirido en el derecho internacional contemporneo se ha debido a numerosas resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas que han
legitimado la lucha armada emprendida por ellos "contra la dominacin colonialista, la ocupacin extranjera y contra los regmenes racistas".16
16

Entre esas resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas cabe


recordar las 2022 (XX) y 21 S) (XXI), que reconocen la legitimidad de la lucha
de los pueblos bajo dominacin colonial para ejercer su derecho de autodeterminacin y a la independencia; la 2403 (XXIII), que afirm la legitimidad d la
lucha del pueblo de Namibia; la 2795 (XXVI), que formul la misma afirmacin
FDTORIAl J U R I D I C A DECHIH

278

E L REC< >N( C I M I E N T O I N T E R N A C I O N A L

La Asamblea General de las Naciones Unidas ha exigido que


los movimientos de liberacin nacional para que puedan actuar
en el plano internacional deben ser reconocidos por la correspondiente organizacin regional, reconocimiento que, en efecto, han otorgado la Organizacin de la Unidad Africana (hoy
Unin Africana) y la Liga Arabe.
Entre los ms importantes MLN que han sido reconocidos,
cabe mencionar a la Organizacin para la Liberacin de Palestina (OLP); el Frente Polisario que aspira a constituir la Repblica Arabe S a h a r a h u i D e m o c r t i c a c o m o nuevo Estado
independiente en el Sahara Occidental, v la Organizacin del
Pueblo de frica Suroccidental -South West African Peo pie Organization (SWAPO)-, la que al declararse la independencia de
Namibia dej de tener vigencia.
El hecho que la OLP y el Frente Polisario hayan sido reconocidos por las correspondientes organizaciones internacionales y por numerosos Estados y se e n c u e n t r e n negociando
activamente sus aspiraciones para constituirse en Estados justifica que su estudio, ms que como movimientos de liberacin nacional, que comenzaron sindolo, se efecte dentro del siguiente
captulo relativo a los sujetos de derecho internacional que no
constituyen una entidad estatal.
Los MLN disfrutan de un cierto estatuto jurdico ante las
Naciones Unidas participando como observadores permanentes
en todas las actividades de la Asamblea General y de otros rganos. Asimismo participan como miembros plenos de algunas organizaciones regionales como la Liga Arabe y la Unin Africana.
en relacin a los pueblos sometidos a la dominacin colonial de Portugal; la 3168
(XXVIII). que extendi igual afirmacin respecto de la poblacin del entonces
Sahara espaol; la 3070 (XXVIII) y otras posteriores, en las que se reconoci que
la lucha armada constituye un medio legtimo para lograr la autodeterminacin;
la 3103 (XXVIII), en la que la Asamblea General afirm que los miembros de los
MLN por participar en conflictos armados internacionales se beneficiaban de las
reglas contenidas en los Convenios de Ginebra de 1949; la 3210 (XXIX), en la
que se reconoce a la Organizacin para la Liberacin de Palestina (OLP) y se le
invita a participar como Observador de la Asamblea General concedindole el
estatuto de observador ante diversos rganos y conferencias de Naciones Unidas;
la 3280 (XXIX), en la que la Asamblea General otorg a algunos MLN el rarcter de observadores en los trabajos de las comisiones principales y de sus rganos
subsidiarios de la Asamblea General, as como en otras conferencias y eventos que
pueden ser de inters para sus pueblos.
279

[DITORIA1

JURIDICA

DtCMIIt

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Los MLN tambin pueden celebrar tratados y acuerdos internacionales con los Estados que los han reconocido y aun, en
ciertos casos excepcionales, pueden llegar a ser partes de convenciones multilaterales, como la Convencin sobre la Prohibicin o Limitacin de Ciertas Armas de 1981. Asimismo poseen
un derecho de legacin en el sentido que pueden enviar representantes y establecer Oficinas de Representacin, las que en
muchos casos tienen un rango equiparable a las embajadas, gozando as de los privilegios e inmunidades que se reconocen a
las misiones diplomticas y a los agentes diplomticos.
Por ltimo, debe sealarse que a los combatientes de los
MLN les resultan aplicables las normas de los Convenios de Ginebra de 1949 y de su Protocolo Adicional, por lo que pueden
beneficiarse de las mismas normas de proteccin de que gozan
los combatientes en conflictos armados internacionales.

EDITORIAL

JURIDICA

DF CHILE

280

CAPTULO ( ) ( T A V O

LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE O T R O S
SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAL

Sercin I
ASPECTOS GENERALES
167. Los sujetos de derecho internacional de carcter no estatal
En el presente captulo se estudiarn vina serie de situaciones
en las que la subjetividad internacional corresponde a entidades que no son un Estado. Como se expres con anterioridad,
el actual derecho internacional hace mucho tiempo que dej
de tener una estructura exclusivamente estatal, aunque debe reconocerse que aun bajo el derecho internacional clsico, la Santa
Sede, que, como se ver, no es un Estado, siempre ha sido reconocida como sujeto de derecho internacional.
Junto a la Santa Sede en la prctica internacional se presentan otras entidades de diversa naturaleza que poseen algunos de
los atributos de los sujetos de derecho internacional, como ejercer el derecho de legacin, activo y pasivo; poder celebrar tratados internacionales; o participar en organizaciones e instancias
internacionales.
Sin procurar incluir a todos esos sujetos, los que presentan
un mayor inters son los siguientes: a) sujetos que resultan de
la evolucin histrica del derecho internacional. Es el caso de
la Santa Sede. Junto a ella se estudiar la soberana Orden de
Malta, la que si bien carece de la importancia de la anterior, su
personalidad internacional como aqulla responde a consideraciones de orden histrico; b) sujetos que aspiran a constituirse
281

nTHJUIAI

HIRIhK A

IM

i. m u

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

en Estados. Al estudiarse anteriormente a los MLN se mencion la especial situacin que en las actuales relaciones internacionales tienen la Organizacin para la Liberacin de Palestina
(OLP) o, simplemente, Palestina y el Frente Polisario, los que
han sido reconocidos como sujetos de derecho internacional por
organizaciones internacionales y un nmero considerable de Estados. Cuando esos sujetos se conviertan en Estados, lo que es
posible pueda ocurrir en breve tiempo ms, ellos dejarn de tener su actual situacin internacional, tal como aconteci con la
Organizacin del Pueblo de frica Sudoccidental (SWAPO),
cuando se cre el Estado de Namibia; c) Sujetos que corresponden a entidades que han sido constituidas de acuerdo al derecho interno de un Estado, pero han llegado a adquirir una cierta
subjetividad internacional. Dentro de ellos, el ms importante,
en cuanto goza de una mayor personalidad internacional, es el
Comit Internacional de la Cruz Roja; tambin en este grupo
pueden mencionarse a las organizaciones internacionales no gubernamentales y a las empresas transnacionales, las que, aunque
no tienen una subjetividad internacional, su crec iente importancia e influencia en las relaciones internacionales contemporneas hacen conveniente precisar su situacin jurdica y estudiar
en qu medida disponen de algunos atributos de personalidad
internacional.
En el presente captulo no se incluirn aquellas instituciones internacionales que han dejado de tener vigencia y que podan ser consideradas sujetos de derecho internacional como
eran los mandatos y los fideicomisos que haban sido creados
por la Sociedad de Naciones y la Carta de las Naciones Unidas
para la administracin de ciertos territorios no autnomos. Tampoco se estudiarn por la misma razn los territorios internacionalizados, que, a u n q u e situados d e n t r o de un Estado,
escapaban a la jurisdiccin de ste situndose bajo una administracin internacional. Esa fue la situacin despus de la Primera Guerra Mundial de la Ciudad Libre de Danzig, de Sarre y
de Tnger; y despus de la Segunda Guerra Mundial, de Triesr
te, y ms contemporneamente, en cierto modo, de Kosovo. En
un sentido estricto, Kosovo no es un territorio internacionalizado, ya que forma parte de Serbia; pero desde 1999 se encuentra bajo la administracin provisional de la Misin de Naciones
EDI 1 OR1AL J U R I D I C A D E C H I L T

282

LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE OTROS SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAI.

Unidas para la Administracin Provisional de Kosovo (UNMIK),


en virtud de la Resolucin 1244 del Consejo de Seguridad. 1
En cambio, dada la especial importancia que han adquirido
en el derecho internacional contemporneo, los captulos posteriores estarn destinados al estudio de las organizaciones internacionales y al papel que tiene el individuo en el actual
derecho internacional.

Seccin II
LA SANTA SEDE
168. La personalidad internacional de la Santa Sede
La Santa Sede es el gobierno de la Iglesia Catlica directamente por el Papa y sus colaboradores directos en una sede administrativa fija; o, como la define el artculo 7 del Codex Juris
Canonici, la Santa Sede es:
No slo el R o m a n o P o n t f i c e , s i n o t a m b i n las C o n g r e g a c i o n e s , los
Tribunales y los O f i c i o s p o r m e d i o de los cuales el m i s m o R o m a n o
Pontfice suele d e s p a c h a r los asuntos de la Iglesia Universal.

Aunque la Iglesia Catlica y el Estado Ciudad del Vaticano


tienen tambin personalidad internacional, el sujeto de derecho
internacional por antonomasia en este caso es la Santa Sede. Ha
sido as histricamente y es ella, ms que la Iglesia Catlica o el
Vaticano, la que ejerce los principales atributos de la subjetividad internacional, como lo son el ejercicio del derecho de legacin y el jus tractatum.
La Santa Sede ejerce el derecho de legacin activo y pasivo,
enviando y recibiendo agentes diplomticos. La gran mayora de
los Estados, aun varios que no tienen una tradicin catlica, han
1

Actualmente, la mayora de la poblacin de Kosovo, de origen albans, aspira a su independencia como nuevo Estado. Asimismo, el Representante Especial de Naciones Unidas para Kosovo, el ex Presidente de Finlandia, Martti
Abtisaari, ha propuesto un plan gradual que desembocara en la independencia
de Kosovo, lo que no es aceptado por Serbia, que cuenta con el apoyo de Rusia,
que ha anunciado que vetara en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas el
ingreso como Estado de Kosovo.
283

DITOR1AL J U R I D I C A DEOHIF

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

acreditado embajadores ante la Santa Sede. A su vez la Santa


Sede enva representantes a una gran cantidad de Estados, los
que cuando son Jefes de Misin se denominan Nuncios y en pases de tradicin catlica se les reconoce la calidad de Decano
del Cuerpo Diplomtico.
La Santa Sede celebra tratados internacionales en representacin de la Iglesia Catlica con los diferentes Estados, los que
se denominan Concordatos. Asimismo es parte de diversas e importantes convenciones mu t laterales. Tambin la Santa Sede,
en representacin del Estado Ciudad del Vaticano, ha celebrado acuerdos con Italia en asuntos administrativos, postales o de
polica.
169. Evolucin histrica de la Santa Sede
Para apreciar la situacin jurdica que goza la Santa Sede resulta conveniente distinguir tres etapas histricas:
a) Hasta 1870, el Papa adems de su condicin de Pontfice de la Iglesia Catlica era tambin soberano de los Estados Pontificios cuyo origen se remonta a la donacin que en
el siglo VIII haba hecho Pipino el Breve al Papa del Exarcado de Ravenna, que haba arrebatado a los lombardos y que
posteriormente Carlomagno haba acrecentado con otras donaciones. Los Estados Pontificios llegaron a comprender una
parte considerable de la Italia de hoy, limitando al norte con
la Lombarda y Venecia y al sur con el Reino de Npoles y las
dos Sicilias. Desde el p u n t o de vista del derecho internacional hasta esa fecha no se presentaba ningn problema, pues
el Papa, adems del poder espiritual que ejerca como Pontfice de la Iglesia Catlica y que se extenda sobre toda la Iglesia, era tambin el Jefe de Estado de los Estados Pontificios,
cuya capital era Roma. En virtud de esas dos condiciones ejerca las prerrogativas propias de un sujeto de derecho internacional.
b) En 1870, como consecuencia del proceso de unificacin
italiana, Roma fue ocupada por las tropas italianas y los Estados Pontificios pasaron a formar parte del Reino de Italia con
Roma como capital; en 1871 el Parlamento Italiano aprobla
llamada "Ley de Garantas", mediante la cual se otorgaron al
E DI 1 ORI AL J U R I D I C A DECHLLT

284

LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE O T R O S SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAL

Papa las prerrogativas e inmunidades de un soberano en Estado extranjero y se concedi inmunidad a los diplomticos acreditados ante l por los otros gobiernos. El Pontfice romano
nunca acept esa ley y mantuvo una permanente oposicin contra ella y a la situacin creada por la desaparicin de los Estados Pontificios.
Es interesante sealar que, no obstante que entre 1870 y 1929
la Santa Sede no dispuso de ninguna base territorial propia, no
perdi en esa poca su condicin de sujeto de derecho internacional. Durante esos aos la Santa Sede continu recibiendo y
enviando agentes diplomticos y concluyendo acuerdos y actos
regidos por el derecho internacional sin que se planteara controversia alguna en cuanto a su calidad de sujeto de derecho internacional.
c) En 1929, mediante los Acuerdos de Letrn, suscritos el
11 de febrero de 1929 por el Gobierno de Italia y la Santa Sede,
qued solucionada la llamada "Cuestin Romana". Los acuerdos de Letrn son tres: un tratado poltico, que es el ms importante, puesto que en l se crea la Ciudad Estado del Vaticano;
una Convencin financiera en la que se convino, a modo de
compensacin, el pago por Italia de una suma de dinero y la
constitucin de una renta a favor de la Iglesia Catlica; y un concordato entre Italia y la Santa Sede, el que posteriormente fue
modificado en 1984 a la luz de las transformaciones sociales y
polticas experimentadas tanto por Italia como por la Iglesia Catlica.
170, La Ciudad Estado del Vaticano
En el Tratado de Letrn de 1929 se crea el Estado de la Ciudad
del Vaticano, reconociendo Italia la soberana de la Santa Sede
sobre dicho Estado. Como lo seala el artculo 3 de ese Tratado:
Italia r e c o n o c e a la Santa S e d e la p l e n a p r o p i e d a d y la exclusiva y absoluta p o t e s t a d y j u r i s d i c c i n s o b e r a n a s o b r e el Vaticano.

El propsito explcito de la creacin del Vaticano, tal como


lo seala el artculo 26 del Tratado de Letrn, fue asegurar a
la Santa Sede que pueda obrar con la debida libertad e independencia en el Gobierno Pastoral de la Dicesis de Roma y
de la Iglesia Catlica en Italia y en el m u n d o y, como lo seala
285

EDITORIAL

JURIDICA

[>L CHILE

D E R E C H O INTERNACIONAL P B U C O

el artculo 2 de ese tratado, como "un tributo inherente a su


naturaleza, en conformidad con la tradicin y a las exigencias
de su misin en el mundo".
El territorio del Vaticano abarca 44 hectreas en la zona urbana de Roma y sus nacionales, aproximadamente 1.000 personas, estn formados por quienes tengan una residencia estable
en la ciudad y siempre que ejerzan ciertas dignidades o funciones eclesisticas, aunque tambin la nacionalidad vaticana puede ser concedida por el Papa, el Secretario de Estado o el
Gobernador de la Ciudad del Vaticano a los Cardenales, no obstante que stos no residan en Roma.
El territorio del Vaticano origina, de acuerdo al derecho internacional, un espacio areo, de ah que el artculo 7 del Tratado de Letrn disponga que:
En c o n f o r m i d a d c o n las n o r m a s del d e r e c h o internacional, est proh i b i d o a las aeronaves de cualquier e s p e c i e sobrevolar el territorio del
Vaticano.

El Vaticano se encuentra sometido a la soberana y jurisdiccin de la Santa Sede. Como lo seala el artculo 4 del Tratado
de Letrn:
La s o b e r a n a v la j u r i s d i c c i n exclusiva q u e Italia r e c o n o c e a la Santa
S e d e sobre la C i u d a d del V a t i c a n o s u p o n e q u e en la misma no puede llevarse a e f e c t o n i n g u n a injerencia p o r parte del gobierno italiano y q u e no existe otra a u t o r i d a d en ella q u e la de la Santa Sede.

171. Situacin actual de la Santa Sede


La relacin que existe entre la Santa Sede y la Ciudad Estado
del Vaticano, que ha preocupado a algunos autores, carece en
realidad hoy da de importancia. Como se ha explicado anteriormente, el Estado de la Ciudad del Vaticano creado por el Tratado de Letrn, constituye una entidad cuyo propsito es servir
de base territorial a la Santa Sede para que sta pueda cumplir
con mayor libertad y eficacia sus funciones.
Aunque la Ciudad del Vaticano es un Estado y como tal rene
todos los requisitos de un sujeto de derecho internacional, la
subjetividad internacional en esta situacin recae en la Santa
Sede. La dotacin de un sustento territorial que logr el Tratado de Letrn -y que dio lugar a la discusin de la duplicidad de
sujetos- puede haber tenido alguna importancia en una poca
IMIOKJAI

J U R I D I C A D K HILL

2 8 6

LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE OTROS SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAI.

en la que se consideraba que los nicos sujetos de derecho internacional eran los Estados o las ficciones de tales, pero hoy
da esa situacin se encuentra superada y lo que actualmente
interesa es determinar quin en el plano internacional representa a la Iglesia Catlica y al Sumo Pontfice con toda su influencia poltica y espiritual.
Adems de los atributos de la subjetividad internacional que se
sealaron anteriormente, la Santa Sede tambin mantiene una activa participacin en asuntos que conciernen a la paz mundial, la
defensa de los derechos humanos y la promocin de un orden internacional ms justo. Tambin la Santa Sede ha desempeado un
importante papel en la solucin de controversias internacionales,
como lo hizo, por ejemplo, como mediadora en el diferendo sobre la Zona Austral de Argnna y Chile entre 1979 y 1984.
Como consecuencia de esa participacin en asuntos internacionales la Santa Sede concurre a conferencias internacionales, como
ocurri, por ejemplo, en la Conferencia de Roma de 1998, en la
que se adopt el Estatuto de la Corte Penal Internacional y en el
que les correspondi a los Representantes de la Santa Sede tener
una activa participacin. Tambin la Santa Sede es Observadora
Permanente de la Organizacin de las Naciones Unidas y de la Organizacin de Estados Americanos y es miembro, entre otras organizaciones internacionales, de la UNESCO, la OIT, la Unin Postal
Internacional y la Organizacin Mundial de la Salud.
172. La Soberana Orden de Malta
La Soberana Orden Militar y Hospitalaria de San Juan de Jerusalem, de Rhodas y de Malta, ms conocida como la Soberana
Orden de Malta, puede tambin ser incluida como sujeto de derecho internacional.
Aunque tal carcter es discutido en el campo de la doctri2
na, lo cierto es que su personalidad internacional, a pesar de
" Un buen nmero de autores de texto de derecho internacional no incluyen a la Orden de Malta entre los sujetos de derecho internacional. Otros, como
Diez de Ve lasco, sostienen "que la dependencia de la Santa Sede y la falta de un
territorio le dan un estatus bastante equvoco y es dudosa e insatisfactoria la postura de mantener sin ningn gnero de dudas la personalidad internacional plena de la Orden de Malla". M. Diez de Velasco. Instituciones de Derecho Internacional
Pblico. Tomo I. Madrid. 1991. Pg. 288.

287

IDUOKIAL IURJD1CA OECHU1

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

carecer de una trayectoria y una proyeccin internacional de


trascendencia, ha sido reconocida por un nmero significativo
de Estados que han aceptado a sus representantes como agentes diplomticos regidos por el derecho internacional.
La Orden de Malta naci a mediados del siglo XI con un
carcter religioso-militar, siendo originariamente su principal
actividad la de albergar y proteger a los peregrinos que iban a
Jerusalem y defender militarmente los territorios cristianos de
la Tierra Santa. En 1310 la Orden ocup la Isla de Rhodas v organiz una importante flota naval para facilitar la navegacin
de quienes viajaban a las Cruzadas.
En 1523 Rhodas cay en manos del sultn Solimn el Magnfico y la Orden tuvo que abandonar la isla.
En 1530 tom posesin de la Isla de Malta - d e donde proviene su n o m b r e - gracias a una Orden del Emperador Carlos Y
con la aprobacin del Papa Clemente VII. En 1798, Napolen
Bonaparte ocup la Isla de Malta, obligando a la Orden a abandonarla. Tras permanecer provisionalmente en varias ciudades
italianas, la Orden de Malta se estableci finalmente en 1834 en
Roma.
La Orden est compuesta actualmente por cerca de 10.000
caballeros profesos y caballeros y damas laicos. Al ser una orden
religiosa, depende de la Santa Sede, aunque goza de una amplia autonoma. Es gobernada por el Gran Maestre, asistido por
el Soberano Consejo. Las actividades de la Orden estn regidas
por su Carta Constitucional y Cdigo, los que fueron reformados en 1997. Su principal labor es caritativa, especialmente en
el campo de la asistencia mdica y hospitalaria. Tambin la Orden de Malta ha contribuido con ayudas cuando han ocurrido
desastres naturales.
Su personalidad internacional se debe a que la Orden desde el siglo XIX ha acreditado representantes diplomticos en
diversos Estados, siendo aceptados por stos, llegando a formar
parte del respectivo cuerpo diplomtico.
Hoy da la Orden de Malta mantiene representantes en la
mayora de los Estados de Amrica Latina y Europa y en varios
de .Africa. Tambin goza del derecho de legacin pasivo a travs de Embajadores que son acreditados ante ella, los que generalmente son los enviados a la Santa Sede, quienes actan
ENNORIM

J U R i n i C A ni CHIN

2 8 8

LA PERSONALIDAD I N T E R N A C I O N A L DE O T R O S SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAI.

como concurrentes ante la Orden de Malta. Asimismo la Orden


ha sido admitida como Observadora en Naciones Unidas, Unin
Europea y varias organizaciones internacionales como la EVO,
la UNESCO v OMS.

Seccin III
ENTIDADES QUE ASPIRAN A CONSTITUIRSE EN ESTADOS
173. La Organizacin para la Liberacin de Palestina
La Organizacin para la Liberacin de Palestina (OLP) fue creada en Jerusaln en 1964 como la entidad encargada de representar las aspiraciones del pueblo palestino para constituir un
Estado en territorios ocupados por Israel.
En 1947 la Asamblea General de Naciones Unidas adopt la
Resolucin 181 (II), en la que recomend la particin de la Palestina en dos Estados independientes: u n o judo y otro rabe,
lo que permiti al ao siguiente la creacin del Estado de Israel, sin que se lograra en esa ocasin la formacin de un Estado Palestino. Con posterioridad, estall la p r i m e r a guerra
rabe-israel (1948-1949), en la que Israel adquiri vastos territorios a expensas del propuesto Estado Palestino. Tras la derrota militar en 1967 de Egipto, Jordania y Siria en la guerra contra
Israel y la subsiguiente ocupacin de ste de los territorios de
Gaza y Cisjordania (ribera occidental), la OLP intensific la lucha armada.
Ese mismo ao de 1967 el Consejo de Seguridad adopt la
Resolucin 242, sentando las bases para una paz justa y estable
en la regin mediante el retiro de las fuerzas armadas israeles
de los territorios ocupados; la terminacin de la beligerancia o
alegaciones de su existencia; y el reconocimiento y respeto de
la soberana, integridad territorial e independencia poltica de
todos los Estados de la zona. Despus del grave conflicto rabeisrael de 1973, la anterior resolucin fue complementada por
la Resolucin 338 de ese ao del Consejo de Seguridad, en la
que se reafirman los principios contenidos en la Resolucin 242
y se insta a negociaciones para establecer "una paz justa y duradera".
289

innoRiAi

JURIDICA m <

HU

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

En los aos siguientes comenzaron a desarrollarse diversas


acciones diplomticas para que, en aplicacin de las mencionadas resoluciones del Consejo de Seguridad, se pudiera llegar a
constituir un Estado Palestino dentro del marco de una paz estable en la regin. El 10 de septiembre de 1993, como resultado de las negociaciones llevadas a cabo en Oslo, el Primer
Ministro de Israel, Itzjak Rabin, y el lder de la OLP, Yasser Arafat, intercambiaron cartas de reconocimiento mutuo. En su carta a Rabin, Arafat reconoce el derecho de Israel "a existir en paz
y seguridad" y renuncia a "usar actos terroristas y otros actos de
violencia1'. Por su parte, Rabin reconoce a la OLP como representante del pueblo palestino. Tres das despus Rabin y Arafat
firmaron en la Casa Blanca, en Washington, la Declaracin de
Principios sobre un Gobierno Autnomo Provisional Palestino,
en la que "reconocen sus mutuos derechos legtimos y polticos
y se esfuerzan por vivir en coexistencia pacfica y mutua dignidad y seguridad a fin de lograr un acuerdo de paz justo, duradero y global y una reconciliacin histrica a travs de un
proceso poltico pactado" que conducira a un arreglo permanente sobre la base de las Resoluciones 242 y 338 del Consejo
de Seguridad.
En la mencionada Declaracin se pacta el establecimiento
de una autonoma palestina interina sobre Jeric en Cisjordania y la Franja de Gaza. Al ao siguiente, Israel y la OLP, en cumplimiento de los acuerdos logrados en Washington, convinieron
el 4 de mayo de 1994, en El Cairo, en la retirada de Israel sobre
el rea de Jeric en Cisjordania y la Franja de Gaza y la transferencia por parte de Israel en forma interina de ciertas responsabilidades administrativas y policiales en esos territorios a favor
de la Autoridad Nacional Palestina.
De conformidad con dicho acuerdo, la Autoridad Nacional
Palestina estara compuesta por un Consejo integrado por 24
personas con funciones ejecutivas y legislativas respecto a los territorios sobre los que ejercer jurisdiccin. Asimismo dicha Autoridad ser la responsable para que en esos territorios se puedan
ejercer las funciones judiciales por un rgano independiente.
Sin embargo, el referido acuerdo deja expresa constancia que
la Autoridad Nacional Palestina carecer de poderes en materia de defensa exterior -los que permanecern detentados slo
miuiRiAi J U R I D I C A DICHILI

290

LA PERSONALIDAD I N T E R N A C I O N A L DE O T R O S SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAL

por Israel- y en materia de relaciones exteriores. Sin embargo,


respecto a estas ltimas se reconocen a la OLP ciertas atribuciones en beneficio de la Autoridad Nacional Palestina.
Los hechos de violencia que tuvieran lugar en los ltimos
aos del siglo XX y los primeros del siglo XXI, como consecuencia de una nueva intifada o levantamiento popular palestino estimulado por los grupos ms radicales palestinos y la dura y
desproporcionada reaccin del ejrcito israel bajo los gobiernos de Benjamn Netanyahu y Ariel Sharon dificultaron las negociaciones tendientes a desarrollar un estatuto permanente
para Palestina.
En abril de 2003, el "Cuarteto Diplomtico" integrado por
Naciones Unidas, Estados Unidos de Amrica, la Federacin de
Rusia y la Unin Europea propusieron un "Plan de Ruta" orientado para que dentro de un plazo de tres aos pudiese lograrse
el establecimiento de dos Estados, Israel y Palestina, viviendo en
paz y con seguridad. Dicho plan fue aceptado por el gobierno del
Primer Ministro Sharon de Israel y por el Primer Ministro de la
Autoridad Nacional Palestina Mahmoud Abbas, no obstante que
en uno y otro caso tuvieron la oposicin de los grupos ms extremistas; el Plan de Ruta obliga a Israel a no realizar acciones como
atacar civiles y a respetar las propiedades palestinas; por su parte,
la Autoridad Nacional Palestina se ha comprometido a realizar
los esfuerzos necesarios para contener a los individuos o grupos
que puedan realizar actos de violencia en contra de israeles.
Sin embargo, a fines de 2006, el Plan de Ruta an no se concretizaba. La muerte, por una parte, en 2004 de Arafat y la indisposicin ms tarde de Sharon han marginado de este proceso
a dos de sus principales protagonistas y, por otra, la victoria electoral en Palestina del grupo Hamas, que niega el derecho a existir de Israel y que ste considera un g r u p o terrorista, han
aumentado las dificultades para llegar a una paz estable que permita la formacin del Estado de Palestina.
A comienzos de 2007 la perspectiva de llegar a formar un Estado Palestino se vea ms lejana que cuando se iniciaron en 2003
las gestiones del "Cuarteto Diplomtico". Por un lado, la desproporcionada reaccin de Israel ante actos de violencia en la regin
y por otro el debilitamiento de la Autoridad Nacional Palestina
como consecuencia de las luchas internas surgidas entre Al Fa291

EDITORIAL

JURIDICA

[>L C H I L E

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

tah del Presidente Abbas y Hamas y han significado -para emplear


una expresin del ex ministro de Relaciones Exteriores de Israel
Abba Eban- que "nunca se haya perdido una oportunidad para
perder una oportunidad" para lograr constituir un Estado Palestino, el cual hoy da contara con un abrumador apoyo de la comunidad internacional.
Durante todo este largo y complejo proceso, que se ha intentado resumir muy a grandes rasgos, a la Organizacin para la Liberacin de Palestina le ha correspondido un papel protagnico, en
el que su personalidad internacional se ha ido gradualmente consolidando hasta el punto que hoy da es Palestina la que aparece
como el sujeto de derecho internacional, participando como Observadora Permanente en Naciones Unidas y en varias organizaciones internacionales, as como miembro pleno de la Liga Arabe.
174. El Frente Polisario
El Frente Popular para la Liberacin de Saguia el -Hamra y del
Ro de Oro-, ms conocido como el Frente Polisario, fundado
en 1973, es un movimiento poltico-militar que lucha para la
creacin de un Estado independiente en el Sahara Occidental.
El Sahara Occidental fue colonia espaola hasta 1976. En virtud del acuerdo alcanzado en Madrid en 1975 entre Espaa,
Marruecos y Mauritania, el primero se retir de ese territorio,
el cual qued dividido para su administracin entre Marruecos
y Mauritania. El Frente Polisario no reconoci ese acuerdo y proclam la Repblica rabe Saharaui Democrtica, a la vez que
comenz una lucha armada en contra de sus ocupantes. En 1979
Mauritania hizo la paz con el Frente Polisario y se comprometi a entregarle los territorios que le haban asignado, los que,
sin embargo, Marruecos se apresur a anexar para s, dando origen a un incremento de las hostilidades.
En 1988, como resultado de gestiones realizadas por el Secretario General de las Naciones Unidas y la Organizacin de la Unidad Africana, Marruecos y el Frente Polisario aceptaron un alto
al fuego y la realizacin en un futuro prximo de un referndum
para que, en aplicacin del principio de autodeterminacin, los
habitantes del Sahara Occidental decidieran a quien pertenecera ste. Para asegurar su xito se cre la Misin de Naciones UniEDITORUI

JURIDICA

DECHILL

292

LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE OTROS SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAL

das para el referndum en el Sahara Occidental (Minurso). Sin


embargo, dicho referndum no ha sido posible llevarlo a cabo
hasta ahora, principalmente por las dificultades habidas para la
identificacin de los votantes y falta de acuerdo en el proceso de
apelacin respecto de sus resultados.
A ello es necesario agregar la pennanente posicin de Marruecos de negarse a una solucin que conduzca a la independencia
del Sahara Occidental. Marruecos s ha anunciado estar dispuesto a conceder una mayor autonoma a los habitantes del Sahara
Occidental, lo que es considerado insuficiente por el Frente Polisario o, segn el caso, la Repblica rabe Saharaui Democrtica,
goza de una indudable subjetividad internacional. El Frente Polisario es Observador ante la Asamblea de las Naciones Unidas y
otros rganos de dicha organizacin. Los representantes del Frente Polisario han tenido una fuerte participacin en las negociaciones con Marruecos, el Secretario General de Naciones Unidas,
su Representante Especial y el Minurso, tendientes a lograr una
solucin a este asunto. Por su parte, la Repblica rabe Saharaui
es miembro pleno de la Liga rabe y la Unin Africana y son varios los Estados, incluyendo a algunos de Amrica Latina, que han
reconocido a la Repblica rabe Saharaui Democrtica y acordado mantener con ella relaciones diplomticas, no obstante no
reunir an todos los elementos propios de un Estado.

Seccin IV
ENTIDADES DE DERECHO PRIVADO QUE DISPONEN
DE CIERTA PERSONALIDAD INTERNACION AI.
175. El Comit Internacional de la Cruz Roja
El Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR) es una institucin humanitaria de derecho privado, compuesta exclusivamente
por ciudadanos suizos, regida por el Cdigo Civil suizo, con sede
en Ginebra. Sin embargo ha adquirido una dimensin internacional en razn de las tareas que le asignan los Convenios de
Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales de 1977 y por el
reconocimiento que le han otorgado un considerable nmero
de Estados.
293

TNITORIAI

JURIDICA

otCHILE

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

El CICR fue creado en 1863, despus de que su fundador, el


mdico ginebrino Henry Dunant, fuera testigo de la Batalla de
Solferino y quedara impresionado por los cadveres que le toc
presenciar y los horrendos padecimientos sufridos por los heridos. Esa experiencia lo llev a proponer en su libro Recuerdos de
Solferino la creacin de una institucin independiente, neutral e
imparcial que pudiera socorrer a los heridos cuando se produje
se un conflicto armado y, a la vez, abogar por el establecimiento
de normas internacionales que pudieran beneficiar a las vctimas
de esos conflictos armados. Gracias a las gestiones realizadas por
Dunant, el gobierno suizo convoc a una Conferencia en 1864,
la cual adopt la Convencin para la Mejora de la Suerte de los
Militares Heridos en Campaa, que constituye el primer antecedente de los Convenios que se adoptaron en 1949.
La funcin principal del CICR es velar por la fiel aplicacin
del derecho internacional humanitario, tal como se encuentra
desarrollado en los Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Adicionales de 1977 y, en consecuencia, hacer lo posible como institucin humanitaria neutral para que en caso de
conflictos armados internacionales o de otra ndole -o de disturbios internos- lograr la proteccin y asistencia de las vctimas
militares y civiles. En tal sentido, los instrumentos sealados reconocen al CICR el poder e m p r e n d e r ciertas actividades para
socorrer o aliviar a las vctimas de tales conflictos o disturbios y
de intervenir a favor de la poblacin civil, actividades que los
Estados Partes de las referidas Convenciones se encuentran en
la obligacin de respetar.
La personalidad internacional del CICR surge tambin de
los Acuerdos de Sede que ha concertado con ms de 50 Estados. En esos acuerdos se ha reconocido su personalidad jurdica internacional y se han conferido al Comit Internacional de
la Cruz Roja y a sus miembros las inmunidades y privilegios que
normalmente corresponden a las organizaciones intergubernamentales y a sus funcionarios internacionales.
En 1993 el CICR concert un acuerdo de sede con Suiza, en
el que se reconoce su personalidad jurdica internacional y se garantiza su independencia con respecto a las autoridades suizas.
La actuacin del Comit Internacional de la Cruz Roja se
apoya en las sociedades nacionales de la Cruz Roja y de la MeH M O R A L J U R I D I C A D E CHILL

294

1A PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE OTROS SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAL

dia Luna Roja que funcionan en cada Estado, las que forman el
Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna
Roja, que constituye una organizacin internacional no gubernamental.
176. Las organizaciones internacionales no gubernamentales
Las organizaciones internacionales no gubernamentales son asociaciones de particulares, sin fines de lucro, que desarrollan actividades que inciden en el campo de las relaciones internacionales y que se rigen por el derecho interno del Estado en que
se han constituido o establecido su sede. En un sentido estricto, estas organizaciones privadas no son sujetos de derecho internacional; pero, a la vez, no puede dejar de mencionarse el
activo papel que desempean en las relaciones internacionales
contemporneas y la influencia que ellas tienen en variados mbitos del actual derecho internacional.
Como consecuencia de la creciente participacin de las sociedades civiles en asuntos de inters pblico, diversas organizaciones internacionales no gubernamentales se han sentido con
el derecho de participar en instituciones e instancias que a nivel internacional se han abocado a asuntos como la defensa de
los derechos humanos, la proteccin del medio ambiente, la promocin del desarrollo econmico o social o el desarme y la preservacin de la paz.
La Carta de Naciones Unidas, en su artculo 71, faculta al
Consejo Econmico y Social (ECOSOC) para hacer arreglos adecuados para celebrar consultas con organizaciones no gubernamentales que se ocupen en asuntos de la competencia de ese
Consejo. En virtud de esa disposicin, el ECOSOC ha otorgado
a miles de organizaciones internacionales no gubernamentales
el carcter de organismo consultivo, siendo la Federacin de Sindicatos y la Asociacin Internacional de Cooperativas las dos primeras que obtuvieron tal reconocimiento.
A la vez. las actividades en el plano internacional de estas
organizaciones se han expandido. Ellas en la actualidad hacen
presentaciones a los gobiernos y las organizaciones internacionales; participan en procedimientos jurisdiccionales y cuasijurisdiccionales en organismos de proteccin de derechos humanos;
son invitadas a concurrir como observadoras a conferencias in295

D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L . PBLICO

ternacionales y asambleas generales de organizaciones internacionales, en las cuales pueden distribuir sus documentos entre
los participantes; incluso en algunas reuniones pueden participar en sus deliberaciones haciendo presentaciones orales.
Si bien en el estado actual del derecho internacional resulta
an prematuro afirmar que las organizaciones internacionales
no gubernamentales gozan de personalidad internacional, la creciente importancia que algunas de ellas han adquirido parecieran conducir a algunas de estas organizaciones a un incipiente
y restringido reconocimiento de ciertos atributos propios de la
subjetividad internacional.
177. Las empresas transnacionales
Las empresas transnacionales pueden ser de dos tipos: las empresas pblicas internacionales y las empresas privadas con actividades transnacionales. Las primeras son empresas creadas por
un tratado concluido por dos o ms Estados para la realizacin
de propsitos comunes de carcter econmico o de prestacin
de servicios. Su personalidad jurdica ser la que establezca el
tratado, el cual, ordinariamente, slo tendr efectos entre los
Estados partes de ese tratado, sin perjuicio de que dicha empresa
pblica pueda tambin ser reconocida por terceros Estados.
En cambio, las empresas privadas que desarrollan actividades transnacionales han sido constituidas de acuerdo al derecho
interno de un Estado, por lo que, en un sentido estricto, no poseen subjetividad internacional. La Corte Internacional de Justicia, tal como se seal anteriormente, en el caso de la Anglo
Iranian Oil Co., consider que esa empresa careca de personalidad internacional. 3
Sin embargo, la creciente importancia que las empresas privadas transnacionales han adquirido en las relaciones internacionales contemporneas ha significado que el derecho internacional progresivamente se haya venido ocupando de estas
empresas, las que suelen celebrar contratos o acuerdos con Estados o mantener controversias con ellos como resultado de decisiones que stos adoptan en relacin a las actividades de tales
1

ICJ Reports. 1952. Pg. 112.

E DITC)! I \ [ J U R I D I C A D I C H I N

2 9 6

LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE OTROS SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAI.

empresas y en las que stas aducen se han contravenido normas


de derecho internacional.
En una sentencia arbitral, por ejemplo, se afirm el carcter internacional del derecho regulador de los contratos internacionales y se reconoci una cierta personalidad jurdica
internacional a las empresas transnacionales, concretamente la
posibilidad de hacer valer en el plano del derecho internacional derechos que pudieran derivarse de un contrato celebrado
entre un Estado v una empresa transnacional. 4
En la prctica internacional contempornea ha sido frecuente que los Estados celebren tratados de garanta de inversiones,
algunos de los cuales autorizan a las empresas que han invertido en otros Estados a que puedan recurrir a procedimientos arbitrales o jurisdiccionales en caso de surgir una controversia
derivada de sus inversiones.
Dentro del marco del Convenio para el Arreglo Pacfico de
las Controversias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, adoptado bajo los auspic ios del Banco
Mundial en 1965, se contempla el Centro Internacional para el
Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones (CLADI), el cual
contempla listas de conciliadores y rbitros para el caso de controversias entre un Estado y una empresa extranjera inversora,
lo que significa reconocer a esa empresa una cierta subjetividad
internacional. No obstante, la actividad del CIADI en Amrica
Latina ha sido ms bien limitada
Uno de los pocos casos en que le ha correspondido pronunciarse al CIADI fue en la controversia que mantuvo la empresa
chilena Lucchetti con el Per a raz de que la Municipalidad de
Lima, en 1998, suspendi la construccin de una fbrica de fideos de esa empresa en un terreno adyacente a un rea ecolgica, aduciendo que careca de los permisos legales necesarios.
Lucchetti, despus de recurrir infructuosamente a la justicia peruana, present su reclamacin al CIADI, aduciendo, entre otros
fundamentos, una violacin al Acuerdo de Promocin y Protec-

Sentencia Arbitral de 19 de enero de 1977 en el asunto TEXACO (lalasiatic (Texaco Overseas Pretroleum Co. y California Asiatic Oil Company vs. Libya).
Cit. porj. A. Carrillo Salcedo. Curso de Derecho Internacional Pblico. Madrid. 1996.
Pg. 36.

297

fnlTORlAL JURIDICA DLU lili:

DERECHO INTERNACIONAL. PBLICO

cin Recproca de Inversiones entre Chile y Per, el cual reconoca jurisdiccin al CIADI y que haba entrado en vigor el 3
de agosto de 2001.
El tribunal arbitral constituido por el CIADI, en un fallo de
febrero de 2005, decidi que no era competente para pronunciarse por la reclamacin de la empresa chilena por el cierre de
su planta en Lima en virtud que el acuerdo chileno-peruano sobre inversiones no era aplicable en este caso por tratarse de un
problema preexistente a la vigencia del acuerdo de 2001 y, en consecuencia, el consentimiento del Per para acceder al CIADI no
fue otorgado cuando surgi la controversia.5

r>

El Mercurio. Santiago de Chile. El Comercio. Lima. 8 de febrero de 2005

LDirORlAL

JURIDICA

DCHIH

298

CAPTULO N O V E N O

LAS O R G A N I Z A C I O N E S INTERNACIONALES

Seccin I
ASPECTOS GENERALES
178. Concepto y elementos
Las organizaciones internacionales como sujetos de derecho internacional siguen en importancia a los Estados, habindose stas multiplicado a partir de la creacin de las Naciones Cuidas
en 1945.
Las organizaciones internacionales son entidades creadas por
Estados a travs de un tratado, dotadas de personalidad jurdica propia, y que han sido establecidas de un modo permanente
para la consecucin de un objetivo comn.
Estas organizaciones necesariamente estn compuestas por
Estados, lo que las diferencia de las organizaciones no gubernamentales, a las que nos hemos referido con anterioridad. El primer elemento de ellas es, pues, su carcter interestatal o intergubernamental. 1

En la prctica, la expresin "interestatal" se emplea preferentemente para


referirse a aquellas organizaciones compuestas por dos Estados. El ABACC -Agencia Brasileo-Argentina de Contabilidad y Control de Materiales Nucleares-sera
un ejemplo de una organizacin interestatal. Las organizaciones intergubernamentales seran aquellas formadas mediante un tratado multilateral por tres o ms Estados; pero esa distincin no tiene ninguna base jurdica.
299

HJITOKIAI.

JURIDICA

MU T

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

Las organizaciones internacionales son creadas por un tratado. En el tratado constitutivo que ha creado la organizacin
se establecen sus propsitos, competencia, rganos a travs de
los cuales va a actuar, capacidad, privilegios e inmunidades y
otras materias que convengan los Estados. La falta de un tratado en la creacin de la organizacin puede originar dificultades, t a n t o p a r a el e j e r c i c i o de las competencias de la
organizacin con respecto de sus Estados miembros como para
stos, que ordinariamente requieren, de acuerdo a su ordenamiento constitucional, para efectos como el pago de sus contribuciones, que ste sea autorizado por un instrumento similar a
una ley, como es el caso de un tratado. Sin embargo, en la prctica, excepcionalmente, se suelen encontrar algunos casos de
organizaciones internacionales que no han surgido de un instrumento convencional, como fue el caso de la Organizacin de
las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial -ONUDI-, la
que inicialmente fue creada por la Resolucin 2089 (XX), de la
Asamblea General de la ONU, aunque posteriormente un tratado adoptado en 1979 la transform en un organismo especializado de Naciones Unidas.
La carencia de un tratado en la formacin de una agrupacin de Estados puede obedecer al deliberado propsito de
precisamente no crear una organizacin internacional, sino un
mecanismo de cooperacin y coordinacin ms informal que
no tenga las caractersticas de un instrumento convencional.
Es el caso, por ejemplo, del Grupo de los Pases ms Industrializados - e l G7 y ahora, con Rusia, el G8- del Grupo de Consulta y Coordinacin conocido como el Grupo de Ro en
Amrica Latina o del iMovimiento de los Pases No Alineados,
todos los cuales han tenido su origen en una Declaracin de
Jefes de Estado y Gobierno reunidos en una conferencia especial. Sin embargo, es posible tambin que una declaracin con
esas caractersticas pueda ser constitutiva de una organizacin
internacional, si ella va acompaada o completada por actos
inequvocos que expresen la voluntad de los Estados de generar una organizacin internacional, como aconteci con la Organizacin de Pases Exportadores de Petrleo -OPEP-, la que
fue constituida en Bagdad en 1 9 6 0 mediante una resolucin
adoptada en esa oportunidad.
EDIIORIAL

JURIDICA

DE

CHI!

300

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Otro elemento de tina organizacin internacional, posiblemente el ms importante, es que ella posea una voluntad propia, distinta a la de los Estados que la forman, esto es, ella debe
estar dotada de una personalidad jurdica que le corresponda a
la organizacin internacional misma.
La organizacin tambin supone una estructura permanente. Ella ha sido constituida por un tiempo indefinido, para lo
cual posee rganos estables, aunque tambin pueden encontrarse algunos casos -muy pocos, en realidad- en que la organizacin se constituye por un tiempo limitado.
Por ltimo, la organizacin se forma para la consecucin de
un objetivo comn de todos sus Estados miembros. En la prctica, ese objetivo puede variar y, en los hechos, los objetivos perseguidos por las diversas organizaciones i n t e r n a c i o n a l e s
actualmente existentes son los ms diversos. Es importante destacar al respecto que la organizacin internacional se presenta
como un instrumento establecido para la cooperacin permanente e institucionalizada en una determinada materia de los
Estados que la componen.
179. La subjetividad de las organizaciones internacionales
En la actualidad la subjetividad internacional de las organizaciones intergubernamentales resulta incuestionable. Nadie discute
hoy da la capacidad de ellas para gozar de personalidad jurdica y, por ende, para adquirir derechos y contraer obligaciones
en el plano internacional.
La personalidad jurdica de una organizacin internacional
proviene del tratado constitutivo por el cual los Estados que la
crearon le han atribuido capacidad jurdica para ejercer las funciones y competencias que en ese tratado le otorgaron. En virtud de ello, la organizacin internacional p u e d e concluir
acuerdos y ejercer otros actos con sus Estados Miembros, con
terceros Estados y con otras organizaciones internacionales.
La subjetividad internacional de estas organizaciones fue reconocida explcitamente por vez primera por la Corte Internacional de Justicia en su Opinin Consultiva relativa a la "Reparacin por daos sufridos en servicio de las Naciones Luidas".
En respuesta a la consulta que formulara la Asamblea General
a raz del asesinato en Israel por terroristas del mediador de Na301

tniiORm. l U R I D I C A ni

LHU

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

d o n e s Unidas en Palestina, Conde Bernadotte, de nacionalidad


sueca, y su colaborador, el coronel francs Sedot, en cuanto a si
las Naciones Unidas tienen capacidad para presentar una reclamacin internacional contra el gobierno responsable para obtener reparacin por los daos causados, la Corte Internacional
de Justicia, en su Opinin Consultiva de 2 de abril de 1949, adujo
que:
. . . L a O r g a n i z a c i n est d e s t i n a d a a e j e r c e r f u n c i o n e s y gozar de der e c h o s , c o m o l o h a v e n i d o h a c i e n d o , q u e n o p u e d e n explicarse s i l a
O r g a n i z a c i n n o p o s e y e r a u n a a m p l i a c a p a c i d a d internacional para
actuar en el c a m p o i n t e r n a c i o n a l . A c t u a l m e n t e constituye el tipo ms
e l e v a d o de o r g a n i z a c i n y no p o d r a r e s p o n d e r a las intenciones de
sus f u n d a d o r e s si e l l a no tuviese u n a p e r s o n a l i d a d internacional. Se
d e b e , p u e s , a d m i t i r q u e s u s m i e m b r o s l e a s i g n a r o n ciertas funciones,
c o n l o s d e r e c h o s y r e s p o n s a b i l i d a d e s i n h e r e n t e s , y le otorgaron la
c o m p e t e n c i a n e c e s a r i a para q u e e l l a p u d i e r a c u m p l i r d e manera efectiva sus f u n c i o n e s . 2

En esa misma opinin consultiva, la Corte concluy que los


Estados Miembros de la Organizacin de las Naciones Unidas
le han otorgado a sta:
C a p a c i d a d para p r e s e n t a r las r e c l a m a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s que sean
n e c e s a r i a s para e l e j e r c i c i o d e sus funciones. 1 1

La subjetividad de las organizaciones internacionales ha sido


confirmada despus por otras opiniones consultivas de la Corte. As, en 1980, la Corte opin que:
L a o r g a n i z a c i n i n t e r n a c i o n a l e s u n s u j e t o d e d e r e c h o internacional
q u e se e n c u e n t r a s o m e t i d a a t o d a s las o b l i g a c i o n e s q u e surgen de las
n o r m a s g e n e r a l e s del d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l , de sus instrumentos constitutivos y de l o s a c u e r d o s en l o s q u e la o r g a n i z a c i n sea parte. 4

La incuestionable personalidad jurdica de que gozan las organizaciones internacionales no significa equiparar su subjetividad internacional a la de los Estados. Tampoco todas las
organizaciones internacionales disponen de l a misma c a p a c i d a d
jurdica.
3
1
J

ICJ Reports. 1949. Pg. 179.


Ibd. ICJ. Pg. 179.
ICJ Reports. 1980. Pg. 89.

EL1ITORIAI

JURIDICA

DE C H I L F

302

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Mientras los poderes de los Estados como sujeto de derecho


internacional son plenos, los de las organizaciones internacionales estn subordinados a los de las correspondientes normas
de sus instrumentos constitutivos, las que establecen la capacidadjurdica y competencia de la organizacin para actuar en el
plano internacional, aunque, desde luego, dichas organizaciones, adems de lo que disponen sus tratados constitutivos, pueden gozar tambin de ciertas competencias implcitas para el
ejercicio de sus funciones y propsitos, las que se derivan del
derecho consuetudinario o de normas convencionales que le
puedan ser aplicables, como, por ejemplo, la Convencin de Viena de 1986 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales entre s.
180. Desarrollo histrico
Las primeras organizaciones internacionales surgieron en el siglo XIX y tuvieron un marcado carcter tcnico, habindose
ellas constituido para impulsar una cooperacin entre los Estados, especialmente en los campos de la navegacin fluvial,
las comunicaciones y el transporte. La primera de ellas fue la
Comisin Central para la Navegacin del Rhin, establecida en
1831. A ella sigui en 1856 la Comisin Europea del Danubio.
Posteriormente se crearon la Unin Telegrfica Internacional,
en 1865; la Unin Postal Internacional en 1874; la Oficina Internacional de Pesos y Medidas, en 1875; la Unin para la Proteccin de la Propiedad Industrial, en 1883; la Oficina Central
de Transporte Internacional por Ferrocarril, en 1890; la Unin
para la Proteccin Literaria y Artstica, en 1896, y varias otras
que en los aos siguientes se fueron formando para objetivos
especficos.
En el desarrollo de las organizaciones internacionales revisten una especial importancia aquellas que se crearon dentro del m a r c o de las C o n f e r e n c i a s P a n a m e r i c a n a s q u e
comienzan a celebrarse a partir de 1890. En la primera de estas conferencias, celebrada en Washington entre octubre de
1890 y abril de 1991, se aprob una resolucin en virtud de la
cual se cre la "Unin Internacional de las Repblicas Americanas para la Pronta Compilacin y Distribucin de Datos so303

tDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

bre el Comercio", establecindose al propio tiempo para representarla la "Oficina Comercial de las Repblicas Americanas",
que constituye el primer antecedente de lo que posteriormente sera la Organizacin de Estados Americanos. En posteriores Conferencias Panamericanas se fueron creando diversas
organizaciones especializadas interamericanas, muchas de las
cuales subsisten en la actualidad. As, en la Segunda Conferencia Panamericana, celebrada en Mxico, se crea en 1902 la Organizacin Panamericana de la Salud; en 1927 se forma el
Instituto Interamericano del Nio; en 1928 en la VI Conferencia Panamericana celebrada en La Habana se crean la Qpmisin Interamercana de Mujeres y el Instituto Panamericano de
Geografa e Historia, y en 1940, durante el primer Congreso
Indigenista, celebrado en Ptzcuaro, Mxico, se crea el Instituto Indigenista Interamericano.
Al trmino de la Primera Guerra Mundial, en el Tratado de
Versalles de 1919, se establecen las dos primeras organizaciones
internacionales de carcter universal y con competencias que
trascienden propsitos exclusivamente tcnicos: la Organizacin
Internacional del Trabajo - q u e constituye hoy da uno de los
principales organismos especializados de Naciones Unidas- y la
Sociedad de las Naciones.
181. La Sociedad de las Naciones
La Sociedad o Liga de las Naciones respondi a una iniciativa
del Presidente de los Estados Unidos, Woodrow Wilson, no obstante que Estados Unidos, por oposicin de su Congreso, no lleg nunca a participar en ella.
La Sociedad de las Naciones represent el primer esfuerzo
a nivel mundial por constituir una organizacin para fomentar la cooperacin internacional y garantizar la paz y la seguridad. Cuarenta y dos Estados (16 de Europa; 16 de Amrica
Latina; 5 de Asia; 2 de frica; 2 de Oceana y 1 de Amrica del
Norte, Canad) llegaron en algn momento a ser parte de la
Sociedad en sus veinte aos de funcionamiento. Si bien ello
represent el mayor esfuerzo que se haba alcanzado en cuanto a universalidad, el hecho de que algunas de las adhesiones
hubieran sido hechas tardamente; que varios Estados se fueron retirando, entre ellos potencias de la importancia de AleFni i OR AL

[URIDICA

DCHILL

304

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

mania, Japn e Italia;* que la Unin Sovitica fuese expulsada


en 1939; y, sobre todo, que los Estados Unidos de Amrica no
llegaron a participar, signific que en la realidad la Sociedad
de las Naciones nunca tuvo un verdadero carcter universal.
La Sociedad de las Naciones tuvo su sede en Ginebra, siendo sus rganos principales la Asamblea, el Consejo y la Secretara Permanente, adems de la Corte Permanente de Justicia
Internacional, con sede en La Haya, que funcion como un rgano autnomo.
La Sociedad de las Naciones cumpli algunas meritorias funciones. Impuls una incipiente, aunque limitada, cooperacin
econmica, social y cultural entre los Estados. Tambin su participacin coadyuv a resolver algunos litigios, especialmente en
la dcada de los aos 20, como los relativos a los conflictos de
Vilna entre Polonia y Lituania, de Alta Silesia entre Alemania y
Polonia, el incidente de Corf entre Grecia e Italia y una disputa entre Grecia y Bulgaria. Sin embargo, a fines de esa dcada y
en los aos 30 comienza a producirse un proceso de decadencia y prdida de poder poltico de la Liga de las Naciones, que
se traduce en su incapacidad para actuar con eficacia en la solucin de conflictos internacionales. As, en aquellos que se produjeron en Sudamrica, como la Guerra del Chaco en 1929
entre Bolivia y Paraguay o en el conflicto de Leticia en 1933 entre Colombia y Per, si bien la Sociedad de las Naciones intent actuar, la solucin de ellos provino de otros medios.
En conflictos que alcanzaron mayores proporciones, la pasividad demostrada por la Sociedad de las Naciones adquiri mayor gravedad. En 1931, cuando Japn conquista la Manchuria,
la Asamblea se limita a condenar a Japn, lo que motiva el retiro de ste de la Sociedad sin mayores consecuencias. En 1935
Italia invade y ocupa Etiopa y su Emperador Haile Selassie recurre sin xito a la Liga de las Naciones; al estallar en 1936 la
guerra civil espaola, que arrojara un saldo de un milln de
muertos, poco fue lo que hizo la Sociedad de las Naciones para

' Tambin de Amrica Latina se retiraron de la Sociedad de las Naciones:


Costa Rica en 1924; Brasil en 1926; Mxico en 1932; Guatemala, Honduras y Nicaragua en 1936; El Salvador en 1937; Chile, Colombia y Venezuela en 1938 y Per
en 1939.

305

IIITOR1AL

UR1DICA

D I CHILE

D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L . PBLICO

evitar esa tragedia y el 1 de septiembre de 1939, cuando Alemania invade Polonia, desencadenando la Segunda Guerra Mundial, la Sociedad de las Naciones ni siquiera se reuni. Aos ms
tarde, en abril de 1946, cuando ya se haban creado las Naciones Unidas, la Sociedad de las Naciones se disuelve y sus bienes
son traspasados a aqulla.

Seccin II
LAS ACTUALES ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

182. Principales organizaciones internacionales en la actualidad


Con la creacin en 1945, al trmino de la Segunda Guerra Mundial, de la Organizacin de las Naciones Unidas, sta pasa a ser
la ms importante de todas las organizaciones internacionales y
a desempear un papel preponderante en el actual derecho internacional.
Al amparo del artculo 57 de la Carta de las Naciones Unidas, surgen como organizaciones internacionales de carcter
universal distintos organismos especializados, los que se establecen mediante acuerdos intergubernamentales, a los que se les
dota de amplias atribuciones en materias de carcter econmico, social, cultural, educativo, sanitario o de otros temas conexos.
Algunos de estos organismos, como la Unin Telegrfica Internacional (UTI); la Unin Postal Internacional (UPI); o la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), preexistan a la
creacin de las Naciones Unidas; otros fueron establecidos poco
antes, como el Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento (BIRD) (conocido tambin como Banco Mundial) y el Fondo Monetario Internacional (FMI), los que fueron creados por
los Acuerdos de Bretton-Woods de 1944. Tambin ese ao se crea
la Organizacin de Aviacin Civil (OACI) en Chicago; pero la
mayora de estos organismos fueron establecidos al poco tiempo de haberse creado las Naciones Unidas o en el transcurso
de aos posteriores. Es el caso de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin (FAO); de la
Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la CienbmiokiAL

[URIDICA

DttHin

306

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

cia y la Cultura (UNESCO); de la Organizacin Martima Internacional (OMI); de la Organizacin de las Naciones Unidas para
el Desarrollo Industrial (ONUDI); de la Organizacin Meteorolgica Mundial (OMM); de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS); de la Organizacin Mundial de la P r o p i e d a d
Intelectual (OMPI). A estos organismos especializados, deben
agregarse el Organismo Internacional de Energa Atmica y la
Organizacin Mundial de Comercio (OMC), que si bien no tienen la condicin de organismo especializado al no haber suscrito un acuerdo a travs del Consejo Econmico y Social,
desarrollan sus labores de manera independiente, aunque manteniendo estrechas relaciones con Naciones Unidas.
Tambin resulta de inters mencionar que existen algunas
instituciones que cumplen una importante actividad internacional, pero que al formar parte de Naciones Unidas no constituyen una organizacin i n t e r n a c i o n a l distinta a ella. Estas
entidades, por lo general, no han sido establecidas, como las anteriores, por un tratado internacional, sino por una resolucin
de un rgano de las Naciones Unidas, generalmente su Asamblea General. Es el caso, entre otras, de la Oficina del Alto Comisionado de las N a c i o n e s U n i d a s p a r a los R e f u g i a d o s
(ACNUR); de la Conferencia de las Naciones Unidas para el
Comercio y el Desarrollo (UNCTAD); del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF); del Programa de las Naciones U n i d a s p a r a e l D e s a r r o l l o ( P N U D ) ; del F o n d o
Internacional para el Desarrollo Agrcola (FIDA) y del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). Estas agencias, conferencias, f o n d o s o programas especiales,
aunque formalmente no son una organizacin internacional (lo
es la propia ONU), actan en la prctica como tales y as son
consideradas por los Estados ante los cuales se encuentran ejerciendo sus actividades.
Junto a Naciones Unidas y a los organismos mencionados
han surgido diversas organizaciones regionales. Las hay con una
competencia general de tipo poltico, como la Organizacin de
Estados Americanos (OEA), que preexista como organizacin
y cuya Carta fue adoptada en 1948; el Consejo de Europa (1949),
la Liga Arabe (1949), o la Organizacin de la Unidad Africana
(OUA), fundada en 1963 y que en 2002 pas a denominarse
307

fcunmuAL

JURIDICA

Dh t HII.F

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

Unin Africana (UA), y en cuyos marcos institucionales se han


adoptado importantes convenciones internacionales de carcter
regional.
Tambin existen organizaciones de defensa mutua y seguridad colectiva, la ms importante de las cuales en la actualidad es la Organizacin del Tratado del Atlntico Norte de
1949 (OTAN), de la cual forman parte Estados Unidos, Canad y la gran mayora de los Estados europeos, despus de
la incorporacin en el a o 2004 de buena parte de los Estados de Europa del Este que antes formaban parte del Pacto
de Varsovia.
Tambin se han constituido organizaciones internacionales
para controlar ciertas armas de destruccin masiva. Es el caso,
adems del OIEA, del Organismo para la Proscripcin de las Armas Nucleares en la Amrica Latina y el Caribe (OPANAL), creado por el Tratado de Tlatelolco en 1967; y la Organizacin para
la Prohibicin de las Armas Qumicas (OPAQ), surgida en Pars en 1993.
Asimismo se han establecido organizaciones internacionales para la defensa de determinados productos bsicos o materias primas y para velar por la estabilidad de sus precios en
los mercados internacionales. Es el caso, por ejemplo, de la
Organizacin de Pases Exportadores de Petrleo (OPEP); del
Consejo Intergubernamental de Pases Exportadores de Cobre (CIPEC); de la Organizacin Internacional del Caf
(ICO), que agrupa a los principales exportadores e importadores de ese producto; o de la Unin de Pases Exportadores
de Banana (UPEB).
Las organizaciones internacionales que han adquirido una
mayor expansin son las de tipo econmico. Las hay de cooperacin que abarcan Estados de diversas regiones, como la
Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico
(OCDE), fundada en 1966 por 18 Estados europeos, a la que
se han incorporado despus otros Estados, como Australia.
Canad, Corea, Estados Unidos de Amrica, Japn, Mxico y
Nueva Zelanda.
Sin embargo, las experiencias ms avanzadas en esta materia son las que se han logrado entre Estados de una misma regin cuando han propiciado un proceso de integracin econEDIIORIAL

JURIDICA

DE C H I ! I

308

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

mica y, en ese sentido, el modelo ms exitoso es el que se ha


seguido en Europa.
183. Las organizaciones europeas de integracin. La Unin
Europea
El proceso de integracin europea comienza con la creacin de
la Comunidad Europea del Carbn y Acero (CECA) en 1951,
conocida tambin como el Plan Schuman, por el estadista francs que la impuls, y de la que formaron parte Francia, Italia,
la Repblica Federal de Alemania y los tres Estados del Benelux -Blgica, los Pases Bajos y Luxemburgo-, que con anterioridad formaban una organizacin con ese nombre. Esos seis
Estados por medio del Tratado de Roma de 1957 establecieron
la Comunidad Econmica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de Energa Atmica (EURATOM).
Paralelamente a esta "Europa de los seis", que lleg a establecer un mercado comn entre sus miembros, se sum la "Europa de los siete" -Austria, Dinamarca, Noruega, Portugal, Reino
Unido, Suecia y Suiza-, la que mediante el Tratado de Estocolmo de 1960 form la Asociacin Europea de Libre Comercio
(EFTA) con el objeto de eliminar entre s los aranceles aduaneros. Sin embargo, Noruega nunca lleg a ratificar ese tratado y
Dinamarca y el Reino Unido en 1973 optaron por ingresar a la
CEE, originando un proceso de absorcin de la EFTA por parte de la CEE.
En aos posteriores Irlanda, Grecia, Espaa, Portugal, Austria, Finlandia y Suecia ingresarn a la CEE, establecindose as
la "Europa de los quince", que pas a ser la experiencia integracionista ms avanzada hasta aquel entonces.
En 1993, como resultado del Tratado de Maastricht suscrito
el ao anterior, la CEE se transforma en la Unin Europea (UE),
amplindose sus poderes hasta el punto de llegar a tener una
poltica exterior y defensa comn e impulsar una activa cooperacin en materia de justicia. A partir de 1999 la mayora de los
pases europeos adoptan una moneda comn, el euro.
A travs de sus rganos principales -el Parlamento Europeo, el Consejo, la Comisin, el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Cuentas- la Unin Europea ejerce funciones polticas y econmicas, algunas de las cuales anteriormente haban
309

tomuiiAL J U R D I C A

dichill

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

sido ms propias de un Estado que de una organizacin internacional. 6


La UE es actualmente uno de los actores ms importantes de
las relaciones internacionales. En mayo de 2004 la UE es la "Europa de los veinticinco", al haber ingresado a ella en esta oportunidad Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Hungra, Letonia,
Lituania, Malta, Repblica Checa y Polonia. En 2007 se incorporan a ella Bulgaria y Rumania, con lo cual es ahora la Europa de
los 27. Se est considerando actualmente la incorporacin de otros
Estados, como Turqua y los que formaban parte de Yugoslavia.
Los 25 Estados de la Unin Europea adoptaron en Roma el
29 de octubre de 2004 una Constitucin, la que entrar en vigor
una vez que sea ratificada por todos esos Estados, para lo cual se
contempl que durante el curso de 2005 y los primeros diez meses de 2006 la Constitucin Europea sera sometida a referndum
o aprobacin parlamentaria en cada uno de sus Estados miembros. Aunque en buena parte de los Estados se aprob la Constitucin, el hecho de que en los referndums efectuados en 2005
en Francia y en Holanda sta fuese rechazada signific un serio
tropiezo que oblig a la postergacin de este asunto. Sin embargo, en el curso de 2007 se reiniciaron las negociaciones para
solucionar esa crisis, habindose acordado que, en vez de una
Constitucin, se adoptara un nuevo tratado que enmendara a
los dos tratados constitutivos - e l de Roma de 1957 y el de Maastricht de 1992, con sus modificaciones posteriores-, en el cual
se dotara a la Unin Europea "de fundamentos comunes renovados", Este nuevo tratado debera adoptarse en 2009, aunque
en lo que concierne al sistema de rotacin convenido (55% de
los Estados que sumen al menos 65% de la poblacin para ciertas materias calificadas) tal sistema entrara en vigor slo en 2014,
con posibilidad de que pueda prorrogarse a 2017.
h

Sin embargo, no siempre en asuntos fundamentales de poltica exterior ha


habido una coincidencia, como qued en evidencia cuando se utiliz la fuerca
armada en Irak en 2003 sin la autorizacin del Consejo de Seguridad, habindose producido una divisin entre los cuatro Estados europeos que entonces formaban parte del Consejo de Seguridad. Mientras el Reino Unido y Espaa (que
ms tarde, con nuevo gobierno cambio de posicin) se unieron a Estados Unidos
enviando tropas a Irak, Alemania y Francia se opusieron a esa accin militar no
autorizada por el Consejo de Seguridad.
EDIIORIAL

JURIDICA

DE

CHI!

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LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

184. Las organizaciones de integracin en Amrica Latina


En Amrica Latina los procesos de integracin han sido menos
ambiciosos que los de Europa y las organizaciones internacionales que se han constituido para impulsarlos, en general, han
estado dotadas de poderes ms dbiles.
La primera organizacin que se estableci para ese propsito fue la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio
(ALALC), creada en 1960 por el Tratado de Montevideo y de la
que formaron parte Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia,
Ecuador, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela. Esos
mismos Estados en 1980, tambin en Montevideo, despus de
evaluar la labor de la ALALC, decidieron introducirle algunas
modificaciones y sustituirla por la Asociacin Latinoamericana
de Integracin (ALADI).
Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua,
que en 1951 haban establecido la Organizacin de Estados Centroamericanos (ODECA), en 1960 suscribieron el Tratado General de Integracin Econmica Centroamericana para alcanzar
una liberalizacin del comercio intrarregional, creando para ello
las correspondientes instituciones, entre las que cabe destacar
el Banco Centroamericano de Integracin. La paralizacin de
la ODECA, las tensiones o conflictos que se fueron produciendo entre algunos de los Estados centroamericanos y especialmente el clima de violencia que prevaleci en la dcada de los aos
80 ha resultado en que el proceso de integracin centroamericana no haya podido marchar como lo han querido impulsar
los ms visionarios dirigentes de esa regin.
La experiencia de los Estados del Caribe predominantemente anglfonos 7 ha sido ms promisoria. En 1973, en sustitucin
del Caribbean Trade Association (CARIFTA) se crea el Caribbean
Community and Common Market (CARICOM), organizacin formada por 14 Estados para promover la cooperacin e integracin econmica de los pases del Caribe.
' F.n efecto, la mayora de los Estados son angloparlantes (Antigua, Bahamas,
Barbados, Belice, Dominica, Grenada, Guyana, Jamaica, San Kitts y Nevis, San Vicente y las Granadinas, Santa Luca v Trinidad y Tobago. En la actualidad esa regin incluye a Hait y a Suriname, cuyos i d i o m a s son francs y holands,
respectivamente.
311

rDlORlAL J U R I D I C A DECHILE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

En 1975 se constituy en Panam el Sistema Econmico Latinoamericano (SELA), organizacin internacional creada para
la defensa de una poltica comn latinoamericana a travs de la
promocin de programas conjuntos de inters comn y la formacin de empresas multilaterales. El SELA est constituido por
26 Estados de la Amrica Latina y el Caribe y acta especialmente
a travs de un Consejo y una Secretara permanente, que tiene
su sede en Caracas, y de diversos Comits de Accin.
Ms significativas han sido las experiencias integracionistas
subregionales. La primera de ellas la constituye el Acuerdo de
Cartagena de 1969, que dio origen al Pacto Andino, del cual formaron parte inicialmente Bolivia, Chile (que se retir en 1976),
Colombia, Ecuador y Per, habindose en 1973 adherido Venezuela, aunque posteriormente en el 2006, bajo el gobierno del
Presidente Hugo Chvez, se retir.
En 1996, mediante el Protocolo de Trujillo, el Pacto Andino se
transform en la Comunidad Andina (CAN), la que cuenta con una
Secretara General que funciona en Lima; un Tribunal de Justicia
con sede en Quito; el Parlamento Andino, que funciona en Bogot; y el Consejo Presidencial Andino, que es el mximo rgano.
El Mercado Comn del Sur (MERCOSUR) fue constituido por
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay en el Tratado de Asuncin
de 1991. Chile y Bolivia pasaron a ser Estados asociados en junio
y diciembre de 1996, respectivamente. Posteriormente, Per en
agosto de 2003 y Colombia, Ecuador y Venezuela en diciembre
de 2004 tambin llegaron a ser miembros asociados del MERCOSUR. En 2006, Venezuela se incorpora como miembro pleno.
El MERCOSUR, como lo indica su nombre, procura establecer un mercado comn a travs de un programa de liberalizacin comercial; la coordinacin de polticas macro-econmicas;
un arancel externo comn y la adopcin de acuerdos sectoriales. En el Protocolo de Ouro Preto se establece claramente el
carcter de organizacin internacional del MERCOSUR con personalidad jurdica internacional. Dicho Protocolo, adems, actualiz la estructura del Tratado de Asuncin, aadiendo a los
rganos que ste haba creado - e l Consejo del MERCOSUR y
el Grupo Mercado Comn la Comisin de Comercio, la Comisin Parlamentaria, que representa los Parlamentos de los Estados Partes, y el Foro Econmico Social como rgano de
consulta con el sector privado.
EDIIORIAL

JURIDICA

DE

CHI!

312

1 AS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

En 2002, la CAN y el MERCOSUR acordaron constituir una


zona de libre comercio en Sudamrica, proceso que aunque ha
tenido algunos avances, an no se concretiza. Posiblemente un
factor que ha influido en la postergacin de esa decisin haya
sido las divergencias que se han producido entre los pases sudamericanos en cuanto a formar parte o no, junto con los Estados de Centro y Norteamrica, del Area de Libre Comercio de
lasAmricas (ALCA).
185. La proliferacin de organizaciones internacionales
En la actualidad existen cerca de 400 organizaciones internacionales de carcter intergubernamental. Si bien la proliferacin de estas organizaciones puede corresponder a un saludable aumento de
la cooperacin internacional, no puede dejar de ser preocupante
la pesada carga que esta abundancia de organizaciones pueda acarrear a algunos Estados. Un Estado lanoamericano, por ejemplo,
como promedio, es parte de cerca de 30 organizaciones internacionales, tanto universales como regionales, en las cuales debe participar y, en algunos casos enviar representantes, as como contribuir
con el pago de sus cuotas a su presupuesto. Ello ha significado que
algunas organizaciones estn afrontando serios problemas presupuestarios debido al atraso en el pago de las contribuciones de parte
de algunos de sus Estados miembros.
Por ello, la tendencia tan comn en buena parte en la segunda mitad del siglo XX de crear nuevas organizaciones, que
trajo como consecuencia una proliferacin de ellas, ha comenzado a ser sustituida en el siglo XXI por una poltica de mayor
cautela, en la que antes de constituir una nueva organizacin,
se ha preferido reforzar las existentes o, de ser necesario, establecer mecanismos informales a travs de los cuales se puedan
lograr los mismos propsitos sin adquirir la responsabilidad que
significa constituir una nueva organizacin internacional.
186. Clasificacin
Existen varias posibles clasificaciones de las organizaciones internacionales. As, sobre la base del ejemplo de las ms importantes y representativas que se han nombrado recientemente,
podran sealarse, teniendo en cuenta su objetivo principal, que
existen organizaciones polticas, como la OEA, el Consejo de
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mr-:: ! UR 101C A

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

Europa o la Unin Africana; econmicas, como la UE o el \1ERCOSUR; sociales, como la OIT o la OPS; de control de armamentos de destruccin masiva, como la OPAQ o el OPANAL;
de productos bsicos, como la OPEP, el CIPEC, o el ICO, etc.;
sin embargo, esta clasificacin no es enteramente precisa y puede carecer de rigor, toda vez que en la prctica las organizaciones, incluso sin apartarse de su tratado constitutivo, ejercen
funciones que no se encuentran dentro de los propsitos para
los cuales fueron establecidas. As, la UE o el MERCOSUR, por
ejemplo, han pasado a ser, a la vez, importantes organizaciones
con funciones polticas. De ah que pareciera ms conveniente
recurrir a otros criterios para intentar una clasificacin de las
organizaciones internacionales, como podran ser:
a) La extensin del mbito territorial en que actan, en cuyo
caso las organizaciones seran de vocacin universal y regionales;
b) La extensin de los fines perseguidos, lo que permite agruparlas en generales o especficas; y
c) La extensin de los poderes que dispone la organizacin,
que permite distinguir a las organizaciones internacionales de
cooperacin y coordinacin de aquellas que estn revestidas de
poderes supranacionales.
Aun as, esta clasificacin no es enteramente satisfactoria,
toda vez que dejan fuera de ellas a algunas que no pueden situarse en ninguno de los criterios sealados (as, hay organizaciones que sin ser universales estn formadas por Estados de
varias regiones, como la OPEP o la OCDE; otras que tienen una
amplia competencia, pero que no llegan a ser generales, como
la Unin Europea; y aquellas cuyos poderes si bien en un sentido amplio pueden ser de cooperacin, principalmente estn dirigidos a controlar y verificar, como es el caso del OPANAL o la
OPAQ). Con todo, esa clasificacin permite situar a buena parte de las organizaciones y distinguirlas unas de otras.
Organizaciones de vocacin universal v regionales
En la actualidad, despus de seis dcadas de funcionamiento, Naciones Unidas es la nica organizacin verdaderamente
universal, en la que todos los Estados existentes son miembros.
Hasta hace pocos aos haba Estados que voluntariamente o por
consideraciones polticas ajenas a ellos no participaban en NaFDITOFTLAL

JURIDICA

DECHILH

314

1 AS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

ciones Unidas. De ah qued el trmino de vocacin universal,


el que sigue siendo aplicable a otras organizaciones, como la
UNESCO, el FMI y la mayora de los organismos especializados,
los cuales si bien tienen vocacin universal no estn integrados
por la totalidad de los Estados existentes.
Las organizaciones regionales son aquellas formadas por Estados de una misma regin geogrfica para el cumplimiento de
ciertos objetivos generales o especficos. Los ejemplos ms claros
de organizaciones regionales son los de aquellas que precisamente
llevan como nombre esa denominacin geogrfica: Organizacin
de Estados Americanos, Consejo de Europa, Unin Africana,
Unin Europea. Tambin puede haber organizaciones subregionales, como la ODECA, la Comunidad Andina o el MERCOSUR.
Organizaciones con fines generales y confines especficos
Pueden distinguirse, atendiendo a sus fines, las organizaciones con fines generales y aquellas con fines especficos. Las primeras pueden ser universales, como Naciones Unidas, o regionales
como la OEA, el Consejo de Europa o la Unin Africana. En esos
casos sus competencias son amplias y comprenden la generalidad
de los asuntos que sus Estados miembros estn dispuestos a considerar. Las organizaciones con fines especficos, en cambio, tienen competencia slo para aquellos asuntos sectoriales qLie su
instrumento constitutivo les confi. Los ejemplos ms caractersticos de estas organizaciones son los organismos especializados de
Naciones Unidas, como UNESCO, FAO, OIT, OACI, etc.
Organizaciones internacionales de cooperacin y coordinacin
y organizaciones supranacionales
Una tercera clasificacin, de acuerdo con los poderes que dispone una organizacin internacional, es aquella de organizaciones meramente de cooperacin y coordinacin y de organizaciones dotadas de poderes supranacionales.
Las organizaciones de cooperacin y coordinacin son aquellas que promueven, dentro del respeto a la soberana de los Estados, a travs de recomendaciones a sus Estados miembros, la adopcin de resoluciones relacionadas con la consecucin de objetivos
comunes. En principio, las recomendaciones y resoluciones que
adoptan esta clase de organizaciones no son vinculantes para los
315

rniroRiAL JURDICA dluhlf

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

Estados miembros. La mayora de las actuales organizaciones son


de este tipo, como la OEA o la ONU, salvo en esta ltima, en la
cual ciertas resoluciones del Consejo de Seguridad, bajo determinados requisitos, pueden adquirir un carcter supranacional.
Las organizaciones dotadas de poderes supranacionales son
aquellas en las que sus Estados miembros pueden transferir a las
instituciones de la organizacin -los rganos de carcter legislativo, ejecutivo y judicial de stas las competencias necesarias para
adoptar normas, decisiones o sentencias que de un modo directo
pueden surtir efectos jurdicamente vinculantes en los Estados que
forman la organizacin. El Consejo de Seguridad, actuando bajo
el Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, dispone de esos
poderes y sus resoluciones son obligatorias para los Estados miembros. Tambin tienen esas competencias supranacionales algunas
organizaciones en materia de integracin econmica, como fue el
caso de las comunidades europeas y lo es hoy da de la Unin Europea. Aunque el MERCOSUR, la ms avanzada de las organizaciones latinoamericanas en materia de integracin, no puede considerarse estrictamente c o m o un e j e m p l o de este tipo de
organizaciones, algunas de sus resoluciones, bajo determinados requisitos, pueden tener efectos supranacionales. Tambin ciertas
decisiones judiciales pronunciadas por determinados tribunales internacionales pueden llegar a tener ese carcter, como las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos o de la Corte Penal Internacional.
Seccin III
ESTRUCTURA Y ESTATUTO JURDICO DE LAS
ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
187. Los miembros de las organizaciones internacionales
Por regla general, las organizaciones internacionales estn compuestas por Estados independientes que han ingresado a ella de
conformidad con el procedimiento previsto en el tratado constitutivo de la organizacin.
Hay, sin embargo, algunos pocos casos excepcionales en los
que han llegado a ser partes de una organizacin internacional
EDirORIAL J U R I D I C A DCHILl

316

1 AS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Estados que al momento de ingresar a ella no eran tales. Bielorrusia (hoy Belars) y Ucrania, que eran parte integrante de la
Unin Sovitica antes de la disolucin de sta, por un acuerdo
poltico alcanzado para compensar la inferioridad en que se encontraba la URSS, fueron miembros originarios de Naciones
Unidas; algunas organizaciones internacionales de carcter tcnico, como la UPI o la OMM, han admitido como miembros a
algunas entidades no estatales, cuando esas entidades cuentan
con un servicio postal o meteorolgico independiente. Tambin
Namibia antes de llegar a ser un Estado form parte de algunas
organizaciones intergubernamentales, como la FAO, la UNESCO, la OMS y la OIT; situacin similar en la que ahora se encuentra la Organizacin para la Liberacin de Palestina, la que
es parte de la Liga rabe.
Las condiciones para ser miembro de alguna organizacin
internacional se encuentran establecidas en su tratado constitutivo. Ese instrumento, adems, regula las condiciones de ingreso respecto a aquellos Estados que quieran llegar a ser miembros.
Esas condiciones varan de una organizacin a otra. Algunas exigen determinados requisitos objetivos, como pertenecer a una
regin geogrfica o, como en el caso de la OPEP, demostrar que
su principal fuente de recursos proviene de la exportacin de
petrleo; pero la mavora de las organizaciones dejan a sus correspondientes rganos bajo un determinado quorum la aceptacin de nuevos miembros.
Adems de los Estados miembros plenos, que es la condicin
normal, pueden existir en una organizacin Estados asociados
-como sucede con Bolivia, Chile y otros Estados sudamericanos
en el MERCOSUR-, en cuyo caso las condiciones de participacin son determinadas por la propia organizacin. Otra situacin ms frecuente es la de los Estados observadores, que no
tienen derecho a voto en ninguno de los rganos de la organizacin, pero que pueden presenciar sus debates y deliberaciones y tener un acceso especial a los documentos y resoluciones.
En la actualidad, la OEA tiene un nmero mayor de observadores que de Estados miembros.
Los Estados son representados en las organizaciones internacionales por la persona designada por el correspondiente
gobierno, el cual es acreditado especialmente ante ella. En las
317

EDITORIAL

[URID1CA L > C H I L E

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

ms importantes organizaciones internacionales -Naciones Unidas en Nueva York, las organizaciones y rganos de Naciones
Unidas en Ginebra, la OEA en Washington, la UNESCO en Pars, la FAO en Roma, la Unin Europea en Bruselas, la ALADI
en Montevideo- los Estados suelen mantener una misin permanente a cargo de un representante permanente, con rango
de embajador y compuesta por varios funcionarios diplomticos.
En algunos Estados con menos recursos, como los caribeos, ordinariamente su representante permanente ante la OEA es el
mismo embajador ante el Gobierno de los Estados Unidos de
Amrica. En el caso de la UNESCO y la FAO, alrededor de la
mitad de los jefes de misin ante cada una de esas organizaciones son, a la vez, los embajadores ante los gobiernos de Francia
e Italia, respectivamente.
Son varios los instrumentos jurdicos que regulan la condicin de los representantes ante una organizacin internacional:
el tratado constitutivo de la organizacin; el acuerdo de sede
entre el Estado en que tiene su sede la organizacin y sta; y,
supletoriamente, la Convencin de Viena de 1975 sobre la Representacin de los Estados en sus Relaciones con las Organizaciones Internacionales.
Los representantes ante las organizaciones internacionales
son designados por los gobiernos de los Estados miembros, sin
que existan normas de derecho internacional que regulen esas
designaciones, aunque algunas organizaciones exigen que el jefe
de misin tenga rango de embajador.
Si bien el gobierno dispone de amplios poderes para designar a sus representantes y, en general, a todos a quienes
actan a nombre del Estado ante la organizacin, hay algunos casos en el que la representacin no es exclusivamente
gubernamental. As, en la Conferencia Internacional del Trabajo - e l principal rgano de la OIT-, que se rene anualmente, cada Estado se hace representar por cuatro delegados: dos
en representacin del gobierno, uno en representacin de los
empleadores y otro en representacin de los trabajadores. En
el caso del Parlamento Andino, rgano de la CAN, sus miembros son designados por los respectivos parlamentos y en el
Parlamento Europeo de la UE, sus miembros son elegidos por
sufragio universal directo.
tnnoRiAi JURIDICA DECHILI

318

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Un problema que se ha planteado en la prctica es la determinacin de a quin le corresponde la representacin de un Estado en una organizacin internacional cuando dos entidades
diferentes pretenden esa representacin. El caso ms importante
al respecto se suscit por veintids aos a partir de 1949 respecto de China, uno de los Estados miembros originarios de las Naciones Unidas, en el que se disputaron esa representacin Taiwn
y la Repblica Popular China, habiendo decidido la Asamblea
General en 1971 a favor de esta ltima.
La prdida de condicin de miembro de una organizacin
internacional, adems de la extincin del Estado, como sucedi
con la Repblica Democrtica .Alemana, puede provenir del retiro voluntario del Estado o de la expulsin de ste. El retiro voluntario de un Estado no fue regulado inicialmente por la
mayora de los tratados constitutivos de una organizacin internacional, lo que origin una incertidumbre, que hubo que solucionar especialmente cuando el Estado que haba abandonado
la organizacin regresaba a ella, situacin que fue resuelta en
cada caso, como aconteci con Indonesia, que se retir de Naciones Unidas en 1975 como protesta por la eleccin de Malasia en el Consejo de Seguridad, y volvi en septiembre de 1976,
o de Estados Unidos, que se retir durante la administracin del
Presidente Reagan de la UNESCO y regres en el ao 2003.
En la actualidad, si bien no se cuestiona el derecho de un
Estado a retirarse de una organizacin internacional, tal derecho no es absoluto y est sujeto a ciertas condiciones, como lo
exigen la mayora de los organismos especializados de Naciones
Unidas (UNESCO, FAO, OACI, UPU, OMM, OMI, por ejemplo), las que, en general, exigen una notificacin previa y el
transcurso de un plazo para que ella surta efecto.
La expulsin de un miembro, si bien ha sido regulada por la
mayora de los instrumentos constitutivos de una organizacin internacional, los que establecen como la causal ms difundida la
reiterada violacin a los principios y normas que rigen a la organizacin, en la prctica su aplicacin ha sido poco frecuente. En
Naciones Unidas, por ejemplo, cuando en 1974 se intent expulsar a Sudfrica, el proyecto de recomendacin sometido al Consejo de Seguridad fue vetado por Estados Unidos, Francia y el
Reino Unido. En la OEA, en cambio, en cuya Carta no existen
319

rnr

K'KIAE J U R I D I C A O C:HILF

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

disposiciones relativas a la expulsin de un miembro, la VII


Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores decidi en 1962 excluir a Cuba de esa organizacin. 8
188. Los rganos
Las organizaciones internaciones cuentan con rganos permanentes a travs de los cuales expresan su voluntad. La existencia de un sistema p e r m a n e n t e de r g a n o s permite a la
organizacin asegurar su continuidad y afirmar su independencia con relacin a los Estados miembros que la componen.
Generalmente la mayora de las organizaciones cuentan, al
menos, con tres tipos de rganos: uno deliberante, con competencias legislativas o cuasi legislativas, integrado por todos los Estados miembros de la organizacin; otro de carcter ejecutivo,
ordinariamente compuesto por un nmero reducido de Estados
miembros; y un rgano administrativo encabezado por un funcionario designado por los Estados que forman la organizacin.
El rgano deliberante, bajo denominaciones diversas -Asamblea General, Conferencia General, Congreso, Junta de Gobern a d o r e s - , o r d i n a r i a m e n t e se r e n e una vez al ao con la
participacin de representantes de todos los Estados miembros.
Dicho rgano tiene competencia general respecto de todos los
aspectos fundamentales de las actividades de la organizacin y
sus diversos rganos; asimismo, le corresponde aprobar el presupuesto de la organizacin y fijar las cuotas de contribucin de
sus miembros.
El rgano ejecutivo, establecido permanentemente o en condiciones de reunirse sin demora, es el que tiene a su cargo las
responsabilidades de llevar a cabo las funciones que le confiere
el tratado constitutivo y de velar por el cumplimiento de las decisiones adoptadas por el rgano deliberante. Generalmente
adopta el nombre de Consejo o Comit Directivo y, salvo en el
caso de organizaciones formadas por muy pocos Estados o de
la OEA, cuyo Consejo Permanente se compone de todos los representantes designados por cada uno de los Estados miembros,

* La decisin fue adoptada por mayora sin votos en contra y con las abstenciones de Argentina, Bolivia, Brasil, Chie, Ecuador y Mxico.

i di i oria l

JURIDICA

ni

mu

320

1 AS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

el rgano ejecutivo tiene una composicin restringida. En el caso


del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, ste est formado por quince Estados; cinco permanentes y otros diez Estados
no permanentes, que representan a las diversas regiones geogrficas. El factor de la adecuada distribucin geogrfica siempre
constituir un elemento para la designacin de los Estados que
componen el rgano ejecutivo de una organizacin internacional; pero, adems de ello, en algunos rganos existen ciertos criterios especiales para la integracin de ese rgano, como es el
de la contribucin econmica, como acontece en el BIRD o en
el FMI; tambin la importancia que los Estados le conceden a
la actividad a cargo de la organizacin, como sucede con el inters y participacin del Estado en la OMI o la OACI respecto
del transporte martimo o areo.
El rgano administrativo es la Secretara General de la organizacin y est a cargo de un Secretario General o un Director General elegido por los Estados miembros para un perodo
determinado. Tanto ste como los funcionarios de la Secretara
no representan a Estado alguno y slo deben lealtad en el ejercicio de sus funciones a la propia organizacin. Adems de las
funciones propiamente administrativas existe una tendencia a
ir otorgando cada vez ms a los Secretarios Generales de organizaciones internaciones funciones poltico-diplomticas, de
mediacin, representacin y actuacin en la prevencin y solucin de asuntos que puedan afectar a la organizacin o a algunos de sus Estados miembros. Esas funciones le fueron otorgadas
al Secretario General de Naciones Unidas en la Carta de ella (ver
especialmente artculo 99) y uno de los objetivos de la reforma
a la Carta de la OEA en 1985 en el Protocolo de Cartagena de
Indias fue conferirle al Secretario General de esa organizacin
funciones polticas que van ms all de las meramente administrativas.
Adems de esos tres tipos de rganos, indispensables en
toda organizacin, las ms importantes incluyen entre sus rganos principales a varios otros ms, como es el caso de la ONU
y la OEA.
Tambin cabe sealar que algunas organizaciones internacionales contemplan entre sus rganos a uno de orden judicial,
llamado a dirimir las controversias entre sus miembros, como
321

INIMNIAI

IURIDICA

DECHIIE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

acontece en Naciones Unidas, la Unin Europea o la Comunidad Andina, sin perjuicio de los tribunales de derechos humanos q u e r e s u e l v e n c o n t r o v e r s i a s e n t r e un Estado de la
Organizacin y personas sometidas a su jurisdiccin y los tribunales administrativos de una organizacin que tienen por objeto resolver litigios entre esa organizacin y sus funcionarios.
Las organizaciones internacionales cuentan con rganos
principales que se establecen en el tratado constitutivo y rganos subsidiarios, que son los creados por uno principal. A veces, la actividad de un rgano subsidiario adquiere una mayor
importancia dentro de la organizacin, por lo que mediante la
reforma del tratado constitutivo se conviene en otorgarles el rango de principales. Es lo que aconteci con la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la que pas a ser un rgano
principal de la OEA con el Protocolo de Buenos Aires de 1967,
que reform la Carta de esa organizacin, y con el Tribunal de
Cuentas de las Comunidades Europeas, que en 1992 se constituv en un rgano principal de stas y sigue sindolo de la UE.
Algunos rganos subsidiarios tienen su fundamento en el
propio tratado constitutivo, como aconteci con la Comisin de
Derechos Humanos de Naciones Unidas, que fue creada por el
ECOSOC sobre la base del Artculo 68 de la Carta de las Naciones Unidas; pero la creacin de la mayora de los rganos subsidiarios ha sido motivada para satisfacer necesidades de
institucionalizar una determinada cooperacin internacional,
adoptndose para ello un procedimiento flexible que no est
sometido a los trmites ms lentos y complejos que ofrece un
tratado internacional. Ello explica, por ejemplo, que la sola
Asamblea General de Naciones Unidas haya creado en sus primeras seis dcadas de actividad ms de 150 rganos subsidiarios,
algunos de gran importancia, como la Comisin de Derecho Internacional; el Tribunal Administrativo de Naciones Unidas; la
Universidad de Naciones Unidas; o la creacin de Agencias, Conferencias, Fondos o Programas especiales, como el ACNUR, la
UNCTAD, la UNICEF, el PNUD o el PNUMA. Tambin el Consejo de Seguridad, actuando dentro de la competencia que le
confiere el Captulo MI de la Carta, cre como rganos subsidiarios de Naciones Unidas tribunales penales para enjuiciar a
los responsables por genocidio, crmenes de guerra y crmenes
EIIMORIAL

JURIDICA

D M

M U

322

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

de lesa humanidad cometidos en la ex Yugoslavia y Rwanda, estableciendo un precedente en la creacin de rganos judiciales
a travs de un medio diferente al de un tratado internacional,
lo que deber ponderarse en el futuro en el establecimiento de
otros tribunales internacionales.
189. Adopcin de decisiones
Un tema importante de las organizaciones internacionales es el
de la formacin y expresin de la voluntad de stas cuando se
trata de adoptar decisiones.
Los mecanismos o procedimientos que regulan la adopcin
de las decisiones de una organizacin internacional se establecen en el tratado constitutivo de sta y ordinariamente la expresin de la voluntad de la organizacin se realiza a travs de
resoluciones de sus correspondientes rganos.
Ahora bien, los mtodos mediante los que se expresa la voluntad de las organizaciones internacionales varan de una a otra
y van desde la adopcin de decisiones por la unanimidad de los
Estados miembros hasta la simple mayora de quienes integran
el correspondiente rgano.
La regla de la unanimidad, corolario del principio de la igualdad jurdica de los Estados, fue el mtodo que prevaleci al inicio
de las organizaciones internacionales y fue adoptado por la Sociedad de las Naciones. Hoy da esta regla subsiste en pocos rganos
de organizaciones internacionales, como es el caso de la OPEP.
Una variante menos rgida que la anterior consiste en limitar la aplicacin de la resolucin adoptada por unanimidad slo
a los miembros que la hayan votado favorablemente, de tal suerte
que aquellos Estados que votaron en contra de la resolucin o
se abstuvieron no se encuentran jurdicamente obligados por
ella. Es lo que en la prctica se conoce por la expresin inglesa
contracting out. Este sistema ha sido adoptado por la OCDE.
Otro mtodo seguido por algunas organizaciones consiste en
el voto ponderado, de acuerdo al cual los votos de los Estados
no tienen igual valor, siendo el de unos mayor que el de otros.
Este sistema ha sido adoptado, entre otras organizaciones, en el
BIRD y el FMI, as como en el Consejo de la UE.
Tambin cabe mencionar en esta materia al derecho de veto,
que consiste en la necesidad de que las resoluciones que se adop3 2 3

IMURIAL

JURIDICA

DMJHILE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ten cuenten necesariamente con ei voto afirmativo (o, al menos,


no con el voto contrario) de determinados Estados. El nico
ejemplo importante al respecto -y que ser estudiado posteriorm e n t e - es el del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, en
el cual determinadas resoluciones no pueden ser adoptadas si
han tenido el voto en contra de alguno de los cinco Estados que
ocupan un puesto permanente en dicho Consejo.
La regla general, sin embargo, es en la actualidad que la mayora de las organizaciones internacionales adoptan sus decisiones por votaciones en la que cada Estado dispone de un voto.
Algunas de esas decisiones requieren de mayora simple y otras
de quorum calificado, como los dos tercios, tal como se estudiar posteriormente al tratar de las votaciones en las Naciones Unidas y en la OEA.
Existe, sin embargo, una diferencia importante en las votaciones de esas dos organizaciones. En la Asamblea General y en
otros rganos de Naciones Unidas, las decisiones se adoptan por
los "Miembros presentes y votantes", de tal suerte que los Estados que se abstienen o no participan en la votacin no se contabilizan para precisar la mayora requerida. En cambio, en la
OEA, por regla general, las resoluciones de su Asamblea General y de otros rganos requieren la mayora absoluta o los dos
tercios de "los Estados miembros", de tal suerte que en la OEA
la prctica de la abstencin o ausencia produce el mismo efecto que el voto en contra.
Por ultimo, conviene sealar que sin peijuicio del rgimen
de votaciones existe una prctica muy difundida, especialmente en las conferencias codificadoras del derecho internacional, como f u e el caso de la III Conferencia de Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar o buena parte de los trabajos llevados a cabo en Roma en 1998 para adoptar el Estatuto de la Corte Penal Internacional, consistente en el mtodo
del consenso. El consenso no es sinnimo de unanimidad; de
acuerdo a ese mtodo, las decisiones no siempre se someten
a votacin y el Presidente de la Conferencia, despus de consultas con los diferentes Estados que han formulado propuestas y de sostener negociaciones informales con stos y otros
Estados, p r o p o n e un texto transaccional, el que, salvo oposicin en contrario, no se somete a votacin y se adopta por
EDIIORIAL

JURIDICA

DE

CHI!

324

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

consenso. Desde luego, un Estado que tenga reparos a ese texto y que considere que ste no refleja un consenso, puede solicitar una votacin.
190. Financiamiento y presupuesto
Toda organizacin internacional necesariamente incurre en
gastos para sufragar sus costos administrativos y sus actividades
operacionales. Salvo en el caso de las organizaciones de orden
financiero como el BIRD, el FMI o el BID y en parte ciertas
organizaciones de integracin como la UE, todas las cuales disponen de recursos propios generados por ellas mismas, las organizaciones internacionales deben recurrir a las contribuciones que efectan sus Estados miembros. Estas contribuciones
de sus Estados miembros pueden ser obligatorias o voluntarias.
Las primeras, que constituyen la base sobre la cual se confecciona el presupuesto de la organizacin, estn constituidas por
las cuotas que cada Estado debe obligatoriamente sufragar y
que son determinadas por la Asamblea General o Conferencia General de la organizacin. Salvo en el caso de la OPEP,
en la que las cuotas qtte pagan los miembros son iguales para
todos los Estados Miembros; o de algunas organizaciones que
coadyuvan a la prestacin de servicios, como la OMI o la OACI,
en los que las cuotas de sus Estados miembros en importante
medida estn determinadas por el tonelaje martimo o la carga area de los Estados, las contribuciones de los Estados se
fijan de acuerdo a la capacidad de pago de cada Estado en la
organizacin. Esa capacidad de pago, a su vez, se determina
atendiendo a diversos factores, como la renta per cpita o el ingreso nacional del Estado.
En el caso de las Naciones Unidas el factor principal para
determinar la capacidad de pago del Estado es el ingreso nacional en relacin con el ingreso mundial, dentro de ciertos lmites que van desde el 22%, que es el porcentaje mayor, hasta el
0,001% que es el mnimo que un Estado debe pagar. Ese criterio bsico, a su vez, puede ser corregido por algunos otros criterios, como el de la deuda externa del Estado o los bajos ingresos
per cpita, que permitan ajustar las contribuciones a la real capacidad de pago del pas. En el ao 2006 la Asamblea General
de Naciones Unidas adopt una nueva escala de cuotas para fi325

EDITORIAL J U R I D I C A I M

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

nanciar el presupuesto de los aos 2007, 2008 y 2009.9 De acuerdo con esa escala de cuotas, los Estados Unidos sigue siendo el
mayor contribuyente, con una cuota del 22%, seguido de Japn,
con una contribucin del 16,624%. En Amrica Latina, Mxico
es el mayor contribuyente, aportando el 2,257% del presupuesto de la ONU, seguido por Brasil, que contribuye con el 0,876%.
Chile paga una cuota del 0,161% y, como se expres, la cuota
ms baja es de 0,001%, que corresponde a los Estados ms pobres, como algunos de Africa u otros pequeos Estados-islas del
Caribe y Oceana.
En el caso de las operaciones de paz de Naciones Unidas se
sigue el mismo criterio, con la variante de que el porcentaje de
los Estados que ocupan un puesto permanente en el Consejo de
Seguridad es superior al que efectan al presupuesto ordinario.
Las organizaciones internacionales tambin pueden disponer de contribuciones voluntarias y donaciones que no forman
parte del presupuesto. Estas contribuciones sirven para financiar
determinados gastos operacionales o ciertos programas de algunas de sus agencias, como el ACNUR, el PNUD, el PNUMA o
UNICEF. Este ltimo tambin recibe ingresos con la venta de
sus tarjetas de saludo de fin de ao.
191.

El funcionario internacional

En un sentido amplio, funcionario internacional es toda persona que se encuentra al servicio temporal o permanente de una
organizacin internacional. La Corte Internacional de Justicia,
en la ya citada opinin consultiva sobre Reparacin de Daos
Causados al Servicio de las Naciones Unidas, ha sealado que
el funcionario internacional es:
.. .cualquier persona, r e m u n e r a d a o n o , funcionario permanente o no
q u e ha sido e n c a r g a d o en un r g a n o p e r m a n e n t e de la organizacin
para ejercer o ayudar a ejercer u n a de las f u n c i o n e s de la organizacin,
esto es, toda p e r s o n a p o r m e d i o de la cual acta la organizacin. 10

En un sentido ms restrictivo -y ms preciso-, funcionario


internacional es toda persona que de un modo permanente y
H
111

A / R E S / 6 1 / 2 3 7 de 22 de diciembre de 2006.
ICJ Reports. 1949. Pg. 174.

EDIIORIAI

JURIDICA m

CHILE

326

1 AS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

continuo ejerce funciones internacionales definidas por la organizacin y que se encuentra sometido a las normas jurdicas
que rigen a sta, las que establecen un vnculo entre el funcionario y la organizacin.
El funcionario internacional debe encontrarse al servicio de
la organizacin de un modo permanente y continuo, por lo que
no pueden considerarse tales a aquellos que son contratados
temporalmente para tareas especficas. As, si bien en la mayora de las organizaciones hay intrpretes y traductores que al pertenecer a la planta de la organizacin son f u n c i o n a r i o s
internacionales, puede a la vez haber otros que han sido contratados para ejercer esas funciones para una determinada ocasin, sin que sean considerados funcionarios internacionales.
Los funcionarios deben ejercer funciones de carcter e inters internacionales definidas por la organizacin, por lo que
en esa categora 110 se comprende a aquellos empleados que,
aunque tengan una posicin permanente y continua, cumplen
funciones administrativas o auxiliares.
Lo que ms distingue al funcionario internacional es su lealtad a la organizacin a la que se encuentra subordinado y no a
la de un determinado Estado. Por su parte, los Estados estn obligados a respetar ese carcter internacional de los funcionarios,
por lo que deben abstenerse de tratar de influir sobre ellos en
el desempeo de sus funciones. Estas normas fundamentales han
sido consagradas en los artculos 100 de la Carta de las Naciones Unidas y 118 y 119 de la Carta de la OEA.
La condicin de funcionario internacional est tambin determinada por la naturaleza de su nombramiento, as como por
el control que respecto a sus actividades y funciones ejerce sobre l la organizacin.
Los funcionarios son designados por el Secretario General
de la organizacin. Respecto a los cargos directivos -Subsecretarios, Directores de Agencia, Asesores principales. Jefes de Divisin o de Departamento- stos usualmente son de la confianza
del Secretario General, quien puede designarlos libremente; los
otros, que constituyen la mayora, forman parte del personal de
sen icio de carrera de la organizacin y su reclutamiento por regla general debe ser hecho por concurso. En general, las organizaciones (artculo 101 de la Carta de Naciones Unidas y 120
327

,.AL

fURIDICA

DECHILT

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

de la Carta de la OEA) exigen que en los nombramientos en


primer trmino se tenga especialmente en cuenta la eficiencia,
competencia e integridad; pero que a la vez se le d una especial importancia en el reclutamiento en todas las jerarquas a una
adecuada y amplia representacin geogrfica.
Los funcionarios internacionales gozan de algunos privilegios
e inmunidades que tienden a facilitar el desempeo de sus inciones. Tales privilegios e inmunidades estn establecidos en el
tratado constitutivo de la organizacin y especialmente en el acuerdo de sede entre el Estado y la organizacin. En general, las inmunidades que disponen los funcionarios son similares a Jas de
un agente diplomtico, y en cuanto a los privilegios, ordinariamente en el acuerdo de sede se establece que estarn exentos del
pago del impuesto a la renta, del pago de aranceles en la internacin de determinados artculos y, en algunos casos -no en todas las organizaciones-, de impuestos indirectos, como el IVA.
Los derechos de que gozan los funcionarios internacionales
usualmente se establecen en el Estatuto o en el Reglamento de
Personal de la institucin. En caso de transgresin a stos o de
que suija una controversia sobre la interpretacin de esas normas u otras que afecten los derechos de los funcionarios, como
no es posible recurrir a los tribunales locales en razn de la inmunidad de jurisdiccin que tienen las organizaciones internacionales, las ms importantes de stas, como Naciones Unidas,
O IT, BIRD, FMI, OEA, han establecido tribunales administrativos destinados a zanjar las controversias que se susciten entre la
organizacin y los funcionarios internacionales por los derechos
de stos.

in HH.I'M

IURIDICA

ni < mi

328

CAPITULO DECIMO

LAS NACIONES UNIDAS

Seccin I
EL ESTABLECIMIENTO DE LAS NACIONES UNIDAS
192. El proceso de creacin de las Naciones Unidas
Durante el curso de la Segunda Guerra Mundial, constatado
el fracaso de la Sociedad de las Naciones, 1 los Aliados, mediante
diversas reuniones y conferencias, comenzaron a bosquejar la
organizacin mundial que debera surgir al trmino de la guerra y que pudiera contribuir al establecimiento de una paz estable y duradera. Las fases ms relevantes de este proceso de
lo que sera la Organizacin de las Naciones Unidas fueron las
siguientes:
a) La Declaracin de los Aliados
El primer antecedente en el proceso de creacin de Naciones Unidas fue la Declaracin de los Aliados, suscrita en el Palacio de Saint James, en Londres, el 12 de junio de 1941, por
representantes de cinco Estados de la Comunidad Britnica de
Naciones (Commonwealth) y por representantes de los gobiernos en exilio de Blgica, Checoslovaquia, Grecia, Luxemburgo,
Noruega, Pases Bajos, Polonia y Yugoslavia, adems del General De Gaulle, de Francia. En ese instrumento declararon que
1

Ver Captulo Noveno, Seccin I, N 181.

329

EDITORIAL

JURIDICA

DECHILL

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

"se proponan trabajar juntos, y con otros pueblos libres, en la


guerra y en la paz".
b) La Carta del Atlntico
El 14 de agosto de 1941, cuatro meses antes de que Estados
Unidos entrara a participar en la guerra, el Presidente Franklin
Delano Roosevelt y el Primer Ministro britnico Winston Churchill firmaron "en algn lugar del Atlntico", la Carta del Atlntico, documento en el que entre otros principios se proclaman
el de la "renuncia a la expansin territorial"; "el derecho de los
pueblos a escoger su forma de gobierno bajo la cual desean vivir"; el de una "amplia colaboracin entre todas las naciones en
materia econmica"; "el establecimiento de un orden internacional que permita a las naciones vivir en paz dentro de fronteras seguras", y el de la "renuncia al uso y a la amenaza del uso
de la fuerza", as como el deseo de "establecer un sistema de seguridad permanente".
Si bien la Carta del Atlntico constituye una declaracin bilateral con un valor meramente programtico, que no hace referencia explcita a la creacin de Naciones Unidas, ella contiene importantes principios sobre los que se sustentara el
orden internacional de la postguerra, algunos de los cuales fueron incorporados con posterioridad a la Carta de las Naciones
Unidas.
c) La Declaracin de las Naciones Unidas
El primero de enero de 1942, 26 Estados aliados firmaron
en Washington la Declaracin de las Naciones Unidas, en la que
por primera vez figura el nombre de la futura organizacin. En
dicha declaracin, los Estados signatarios junto con reiterar los
principios y objetivos de la Carta del Atlntico, se comprometen a no celebrar la paz por separado y a luchar hasta alcanzar
la derrota total de Alemania, Japn e Italia. En el mismo documento convinieron en la creacin de una Organizacin de las
Naciones Unidas que sustituyera a la Sociedad de las Naciones.
Posteriormente, 19 otros Estados se adhirieron a la Declaracin
de las Naciones Unidas.

I DITORIAL

JURIDICA

DI CHIN

330

LAS NACIONES UNIDAS

d) Las Conferencias de Mosc y Tehern


El 30 de octubre de 1943, los Ministros de Relaciones Exteriores de Estados Luidos, el Reino Unido y la Unin Sovitica,
reunidos en Mosc, declaran "la necesidad de establecer, a la
brevedad posible, una organizacin internacional general basada en el principio de la igualdad soberana de los Estados, de
todos los Estados amantes de la paz y abierta a todos los Estados grandes o pequeos, para el mantenimiento de la paz v seguridad internacionales".
Un mes despus, esos mismos tres Estados, representados
por el Presidente Roosevelt y los Primeros Ministros Churchill
y Stalin, reunidos en Tehern del 28 de noviembre al 1 de diciembre de 1943, manifiestan que "...estamos seguros de que
nuestra concordia asegurar una paz duradera. Reconocemos
ntegramente la responsabilidad suprema que descansa sobre
nosotros y sobre todas las Naciones Unidas para concertar una
paz para la mayora absoluta de los pueblos del mundo que
destierre el azote de la guerra por muchas generaciones". En
el mismo documento, los tres Jefes de Gobierno sealan que
buscarn la cooperacin y participacin activa de todas las naciones en la "eliminacin de la tirana y la esclavitud, la opresin y la intolerancia". A la vez, en esa Conferencia de Tehern
se convino en la formacin de un Comit de expertos para redactar las bases de la futura organizacin mundial.
e) Las Conferencias de Dunbarton Oaks
El Comit de expertos para disear un primer proyecto de
Carta de las Naciones Unidas se reuni en dos sucesivas conferencias celebradas en la mansin de Dunbarton Oaks, en el barrio de Georgetown, de Washington. En la primera de esas
reuniones, celebradas entre el 21 de agosto y el 28 de septiembre de 1944, participaron representantes de Estados Unidos, el
Reino Unido y la Unin Sovitica, y en una segunda fase, del
29 de septiembre al 7 de octubre de ese ao, representantes de
Estados Unidos, el Reino Unido y China.
En esas conferencias se trazaron las grandes lneas de lo que
sera la futura organizacin, redactndose un primer borrador
de proyecto de la futura organizacin que contena las disposi331

I [.NORIAL J U R I D I C A DE CHIN

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

ciones relativas a los Propsitos y Principios de la Organizacin;


sus Estados miembros; la Asamblea General; el Consejo de Seguridad; la Corte Internacional de Justicia; la Secretara General; las disposiciones relativas a la mantencin de la paz y la
seguridad; as como a la cooperacin internacional en los asuntos econmicos y sociales. Sin embargo, no se pudo llegar en
esa oportunidad a un acuerdo sobre el problema del voto y del
veto en el Consejo de Seguridad, importante materia que se solucionar en la Conferencia de Yalta.
e) La Conferencia de Yalta
En la Conferencia de Yalta (Crimea, Unin Sovitica), celebrada del 4 al 11 de febrero de 1945, y en la que participaron
Estados Unidos, el Reino Unido y la Unin Sovitica, representados a su ms alto nivel por Roosevelt, Churchill y Stalin, junto
con tomar decisiones sobre el curso de la Segunda Guerra Mundial, que an no conclua, y sobre el orden internacional que
surgira al trmino de sta, resolvieron aquellos asuntos relativos a la Organizacin de Naciones Unidas que haban quedado
pendientes en Dunbarton Oaks. El principal de stos fue el sistema de votacin en el Consejo de Seguridad, en el que se acogi la propuesta del Presidente Roosevelt de los Estados Unidos
para que las resoluciones del Consejo de Seguridad se adoptaran por la unanimidad de los Estados permanentes del referido
Consejo, es decir, se decidi en esa oportunidad que las grandes potencias dispondran de lo que se ha denominado el derecho a veto.
La Conferencia de Yalta acord convocar la Conferencia de
las Naciones Unidas, la que se celebrara en San Francisco, California, a partir del 25 de abril de 1945, con la participacin
nicamente de los Estados que hubiesen declarado la guerra a
Alemania o Japn.
g) La Conferencia de Chapultepec
La Conferencia de Chapultepec, celebrada en el castillo de
ese mismo nombre en Ciudad de Mxico, del 21 de febrero al 8
de marzo de 1945, fue convocada para que los Estados americanos considerasen los "problemas de la Guerra y de la Paz". En un
sentido estricto, ella no forma parte del proceso de creacin de
INIU.RIAI

JURIDICA

DEUMI

332

LAS NACIONES UNIDAS

la Organizacin de las Naciones Unidas, pero a la vez resulta un


antecedente de gran importancia para estudiar y entender cul
fue la posicin de los pases latinoamericanos frente a la organizacin mundial que debera surgir ms tarde en San Francisco.
Algunos pases latinoamericanos se encontraban resentidos
con Estados Unidos, porque ste no los haba consultado antes
de las conferencias de Dunbarton Oaks, en las que se haban
diseado las bases de la futura organizacin mundial, sin que
se considerasen a las organizaciones regionales. Para tales Estados resultaba esencial preservar el sistema interamericano que
haba funcionado durante 55 aos.
Estados Unidos, a su vez, tena inters en que los pases latinoamericanos que an no haban declarado la guerra a las potencias del Eje lo p u d i e r a n hacer de modo de permitirles
participar en la Conferencia de San Francisco. En ese contexto,
la Conferencia de Chapultepec fue convocada con el propsito
fundamental de acelerar la victoria de los Aliados y de vincular
el sistema regional a la proyectada organizacin mundial. Participaron en Chapultepec, adems de Estados Unidos, todos los
Estados independientes de Amrica Latina, con la excepcin de
.Argentina, que no fue invitada porque a la fecha de la convocatoria an no declaraba la guerra a los pases del Eje. Lo hara
una vez terminada la Conferencia y firmara el Acta de Chapultepec el 4 de abril de 1945, tres semanas antes del inicio de la
Conferencia de San Francisco.
Los Estados latinoamericanos en la Conferencia de (chapultepec procuraron, hasta donde les fue posible, preservar el sistema interamericano y disminuir el papel de las grandes
potencias en el mantenimiento de la paz y la seguridad colectivas. Para ello propusieron en Chapultepec ampliar las facultades de la Asamblea General con respecto al proyecto Dunbarton
Oaks para hacer ms efectiva su gestin, disminuyendo de ese
modo las facultades del Consejo de Seguridad. Tambin propusieron otorgar una adecuada representacin a Amrica Latina
en el Consejo de Seguridad.^ Estas proposiciones, sin embargo,
no prosperaron en San Francisco. En ella, el mayor logro lati- J. A. Lanus. De Chapultepec al Beagle. Buenos Aires. 1984. Pg. 186.
3
G. Connel-Smith. El Sistema Interamericano. Mxico. 1966. Pg. 163.
333

ninnkiAL J U R I D I C A oCHiit

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

noamericano fue la aceptacin de una modificacin al artculo


propuesto sobre legtima defensa, en el que se reconoce que sta
no slo puede ser individual, sino tambin colectiva, con lo cual
se acept la legitimidad del uso de la fuerza por una accin regional en caso de ataque armado, sin que se requiera la aprobacin del Consejo de Seguridad.
193. La Conferencia de San Francisco
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre la organizacin
internacional fue convocada por los Estados que haban participado en las conferencias de Dunbarton Oaks: Estados Unidos
de Amrica, el Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda del
Norte, la Unin de Repblicas Soviticas Socialistas y China. Ella
se inaugur el 25 de abril de 1945 y se clausur el 26 de junio
de ese ao, con la firma de la Carta de las Naciones Unidas y
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
A la Conferencia de San Francisco concurrieron 50 Estados,
todos los cuales requeran como requisito para poder participar
haber declarado la guerra a Alemania o Japn. La Carta adopt
como documento de base la propuesta en Dunbarton Oaks y los
acuerdos de Yalta, aunque tambin se aceptaron propuestas distintas en materias de importancia ms restringida, como algunas relativas a los acuerdos regionales, asuntos econmico-socia1 es y al rgimen de administracin fiduciaria.
La Carta de Naciones Unidas adoptada en San Francisco entr en rigor el 24 de octubre de 1945, una vez que fuera ratificada por la mayora de los Estados que la haban firmado y por
los cinco Estados permanentes del Consejo de Seguridad.
La Carta de las Naciones Unidas consta de 111 artculos, divididos en XIX captulos. Forma tambin parte integrante de ella
el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
194. Las reformas a la Carta de las Naciones Unidas
Desde que entrara en vigor, en octubre de 1945, la Carta no ha
sido objeto de reformas, salvo para aumentar la composicin del
Consejo de Seguridad y, en dos ocasiones, la del Consejo Econmico y Social.
En los ltimos aos de su mandato, el Secretario General,
Kofi Annan, impuls una renovacin del sistema de Naciones
I n i r o n I AI

JURIDICA

DECHIO

334

LAS NACIONES UNIDAS

Unidas que pudiera atender las amenazas, desafos y cambios que


enfrenta el mundo de hoy y, dentro de ese contexto, reformar
la Carta de las Naciones Unidas.
Para tal propsito design a un grupo de 16 personas de reconocido prestigio y experiencia, presidido por el ex Primer Ministro de Tailandia, Sr. Anand Panyarachun, y del cual formaron
parte dos latinoamericanos, el ex Secretario General de la OEA,
Sr.Joao Baena Soares, y el entonces Presidente del BID, Sr. Enrique Iglesias. El Grupo de alto nivel present el I o de diciembre de 2004 un informe dirigido al Secretario General de
Naciones Unidas titulado "Un mundo ms seguro: la responsabilidad que compartimos", 4 en el cual recomienda una serie de
medidas que permitan "un m u n d o ms seguro"; entre ellas, varias reformas a la actual Carta de las Naciones Unidas.
Sobre la base del informe del grupo de alto nivel, el Secretario General inici un proceso de reformas a la Carta, el cual
debera culminar con la adopcin de las reformas por la Cumbre Mundial de Jefes de Estado y de Gobierno, la que fue convocada para que se reuniera en la sede de Naciones Unidas en
septiembre de 2005.
Sin embargo, ni las numerosas reuniones convocadas para
estudiar y considerar las reformas que se celebraron durante el
transcurso del ao 2005 ni la Cumbre Mundial pudieron llegar
a acuerdos respecto de las ms importantes reformas propuestas, como la relativa a la reestructuracin del Consejo de Seguridad y al aumento de sus miembros permanentes, condicin a
la cual aspiraban Alemania, Brasil, India y j a p n .
Lo expresado no significa restarle importancia o mritos a
los acuerdos surgidos de la Cumbre Mundial de Jefes de Estado
y de Gobierno de 2005, el cual se contiene en un documento
que posiblemente sea uno de los ms relevantes de las relaciones internacionales contemporneas por el anlisis de la situacin mundial y las proposiciones que en l se contienen.
En lo que respecta a Naciones Unidas, el referido documento
contiene diversas medidas tendientes a fortalecer la Organizacin e importantes propuestas, como las relativas al Consejo de
Derechos Humanos y a la creacin de una Comisin de Conso1

Docto, de Naciones Unidas A / 5 9 / 5 6 5 de 2 de diciembre de 2004.

335

EDITORIAL

JURIDICA

DE CUIIF

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

lidacin de la Paz como nuevos rganos, aunque no estn destinados a incorporarse a la Carta.
Pero en lo que respecta a la reforma misma a la Carta, salvo
las anteriores modificaciones para aumentar la composicin del
Consejo de Seguridad y del ECOSOC, el texto sigue siendo el
mismo que se adopt en San Francisco en 1945. Incluso, no obstante que en la Cumbre Mundial de 2005 hubo un consenso para
eliminar trminos obsoletos como "Estados enemigos" o para
suprimir el Consejo de Administracin Fiduciaria que "ya no se
rene y que no le quedan funciones por desempear", tales reformas an no se han materializado, posiblemente en espera que
se produzcan acuerdos respecto de otras materias que permitan
ir gradualmente reformando la Carta.
195. Carcter especial de la Carta de las Naciones Unidas
La Carta de las Naciones Unidas es un tratado internacional y, como
tal, est sujeta a las correspondientes normas de las Convenciones
de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Sin embargo, a la vez,
tiene un carcter especial similar al que en el orden interno tiene
la Constitucin de un Estado con respecto a las leyes ordinarias.
Este carcter especial que le confiere a la Carta de las Naciones
Unidas un rango constitucional con un valor superior al de otros
tratados, se manifiesta especialmente en las siguientes caractersticas que reviste la Carta y que no tienen otros tratados:
a) La Carta de las Naciones Unidas puede producir efectos respecto
de terceros Estados que no son partes de ella. Como lo seala el
artculo 2, nmero 6:
La o r g a n i z a c i n har q u e los Estados q u e no s o n miembros de Nac i o n e s U n i d a s se c o n d u z c a n de a c u e r d o c o n estos Principios en la
m e d i d a q u e sea necesaria para m a n t e n e r la paz y la seguridad internacionales.

La disposicin transcrita significa que si un Estado que no es


miembro de las Naciones Unidas viola uno de los Principios de
la Carta, como podra ser, por ejemplo, el nmero 4 del artculo
2, relativo a la prohibicin de recurrir a la amenaza o al uso de la
fuerza en las relaciones internacionales, Naciones Unidas podra
adoptar en contra de ese Estado las medidas que contempla la
Carta.
I DITORIAL

JURIDICA

DI

CHIN

336

LAS NACIONES UNIDAS

b) La Carta prevalece respecto de cualquier otro tratado en caso de


convicto entre ella y un tratado. Como lo expresa el artculo 103:
E n caso d e c o n f l i c t o e n t r e las o b l i g a c i o n e s c o n t r a d a s p o r los m i e m bros de las N a c i o n e s U n i d a s en virtud de la p r e s e n t e Carta y sus obligaciones contradas en virtud de cualquier otro convenio
internacional, p r e v a l e c e r a n las o b l i g a c i o n e s i m p u e s t a s por la p r e s e n t e
Carta.

Tambin esa disposicin constituye una alteracin de las normas del derecho de los tratados. En la disposicin transcrita se
reconoce precisamente el carcter constitucional y la supremaca jerrquica de la Carta de las Naciones Unidas respecto a todo
otro tratado. La Corte Internacional de Justicia ha reconocido
que todos los tratados, tanto bilaterales, regionales o multilaterales estn subordinados a las disposiciones del artculo 103 de
la Carta.s

Seccin II
LOS PROPSITOS Y PRINCIPIOS
DE LAS NACIONES UNIDAS
196. Propsitos
Los propsitos de las Naciones Unidas se encuentran establecidos en el Prembulo y en el artculo 1 de la Carta.
El objetivo principal de las Naciones Unidas es el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales. En el
Prembulo se seala, en primer lugar, que los pueblos de las
Naciones Unidas estn resueltos a: "preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante
nuestra vida ha infligido a la humanidad sufrimientos indecibles", y en el primer prrafo del artculo 1 se seala como el
primero de los propsitos de las Naciones Unidas mantener
la paz y seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la

Caso de las actividades militares y paramlitares en y contra de Nicaragua.


ICJ Reports. 1984. Par. 107.

337

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

paz, y para suprimir actos de agresin u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacficos, y de conformidad
con los principios de la justicia y del derecho internacionales,
el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz.
Tambin el artculo primero se refiere a los siguientes otros
propsitos:
- Fomentar entre las naciones las relaciones de amistad basadas en el respeto a los principios de igualdad de derechos v
de libre determinacin de los pueblos;
- Cooperar en la solucin de los problemas internacionales
de carcter econmico, social, cultural o humanitario y en el
desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales de todos; y
- Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones para alcanzar estos propsitos comunes.
197. Principios
Para la realizacin de los propsitos que se contienen en el artculo 1, la Carta de las Naciones Unidas consigna en su artculo 2 los siguientes principios:
1. La igualdad soberana de todos los Estados miembros.
2. El cumplimiento de buena fe de las obligaciones contradas bajo la Carta.
3. El arreglo de las controversias internacionales por medios
pacficos.
4. La prohibicin de recurrir al uso o amenaza de la fuerza
en las relaciones internacionales.
5. La obligacin de prestar a las Naciones Unidas toda clase
de ayuda para el cumplimiento de las acciones que sta ejerza
de conformidad con la Carta y de abstenerse de ayudar a todo
Estado contra el cual la Organizacin estuviera ejerciendo una
accin preventiva o coercitiva.
6. La obligacin de las Naciones Unidas de hacer que los
Estados que no sean miembros de ella se puedan comportar
de acuerdo a los referidos Principios en la medida que sea
necesario para m a n t e n e r la paz y la seguridad internacionales; y
inilORIAl IURID1CA DECHILt

338

LAS NACIONES UNIDAS

7. La no intervencin de las Naciones Unidas en los asuntos


que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados.
Los Principios que establece la Carta en su artculo 2 constituyen verdaderas reglas imperativas de derecho internacional, tanto para la Organizacin como para sus Estados miembros. Estos Principios son, pues, no slo de las Naciones
Unidas, sino que ellos tambin son principios propios del derecho internacional destinados a regular las relaciones internacionales.
Estos Principios han sido desarrollados e interpretados por
instrumentos jurdicos posteriores, el ms importante de los
cuales es la Resolucin 2625 (XXV) relativa a la "Declaracin
sobre los principios de derecho internacional referentes a las
relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados, de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas". Por la especial importancia que tienen estos principios en el moderno
derecho internacional, su estudio ser objeto de un captulo
especial.
Seccin III
LOS MIEMBROS DE LAS NACIONES UNIDAS
198. Miembros originarios
Los miembros originarios de las Naciones Unidas, de acuerdo
al artculo 3, son los Estados que participaron en la Conferencia de las Naciones Unidas de San Francisco en 1945, o que
previamente haban firmado la Declaracin de las Naciones
Unidas de 1 de enero de 1942 y que suscribieron y ratificaron
la Carta.
Esta ltima parte del artculo 3 fue agregada para que Polonia pudiese ser considerada miembro originario. Los miembros
originarios fueron 51 Estados. Cincuenta participaron en la Conferencia de San Francisco, ms Polonia, que si bien no estuvo
presente en dicha Conferencia, porque al momento de su celebracin coexistan dos gobiernos v la composicin de su gobierno slo pudo ser anunciada despus de que la Conferencia de
San Francisco haba terminado, se le haba dejado un espacio
339

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

en blanco para que pudiese firmar y tener la condicin de miembro originario.


De esos 51 Estados originarios, 20 provienen de Amrica Latina, con lo cual inicialmente fue el grupo regional ms numeroso; 9 lo fueron de Europa Occidental (incluyendo a Tbrqua);
9 de Asia, 5 de Europa del Este; 4 de frica, 2 de Amrica del
Norte y 2 de Oceana.
Debe, sin embargo, tenerse presente que por un acuerdo
poltico que se haba producido en Yalta, como un modo de
compensar la inferioridad numrica en que se encontraba la
Unin Sovitica, fueron considerados Estados originario!, Bielorrusia (hoy Belars) y Ucrania, a pesar de que en aquel entonces, por formar parte de la Unin Sovitica, no podan ser
considerados Estados.6 En un sentido estricto, tampoco la India
era un Estado en 1945, toda vez que si bien gozaba de cierta autonoma, su plena independencia del Reino Unido fue alcanzada slo en 1947.

199. Miembros admitidos


La Carta, en su artculo cuarto, regula la admisin de los
miembros no originarios. Cabe sealar que la distincin entre miembros originarios y admitidos carece de toda importancia en cuanto a los derechos y obligaciones de unos y otros.
Una vez que un Estado se ha incorporado a la Organizacin,
10 hace en plenitud, con los mismos derechos que los originarios.
Para ser admitido, debe tratarse de "Estados amantes de la
paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta y que,
ajuicio de la Organizacin, estn capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo".
Los rganos que determinan si se cumplen esos requisitos
son la Asamblea General, previa recomendacin del Consejo de
Seguridad, la que, como lo ha sostenido la Corte Internacional

En la Conferencia de Yalta, Stalin ofreci al Presidente Roosevelt que pudieran ser Estados miembros de las Naciones Unidas otros dos Estados de los Estados Unidos de Amrica, adicionales a stos; pero el Presidente Roosevelt declin
ese ofrecimiento.
I DITORIAL J U R I D I C A

DI

CHIN

3 4 0

LAS NACIONES U N I D A S

de Justicia,7 tiene un efecto vinculante, es decir, la Asamblea General no puede adoptar una decisin si previamente el Consejo
de Seguridad, donde procede el veto de un Estado permanente, no ha otorgado su conformidad. En la prctica, en estas seis
dcadas, el criterio para determinar la admisin de nuevos Estados ha sido invariablemente poltico, habindose privilegiado
en las ltimas dcadas el criterio de la universalidad por encima de otras consideraciones, lo que ha significado la incorporacin a Naciones Unidas de numerosos Estados con reducidas
poblaciones o territorios.
En la actualidad, los Estados miembros se han casi cuadruplicado con respecto a los originarios. Es interesante recordar
al respecto la evolucin que se ha producido en cuanto a los
nuevos Estados. En los primeros 9 aos, hasta 1954, tan slo 9
Estados fueron admitidos, como aconteci con algunos Estados europeos que no haban participado en la Segunda Guerra Mundial, como Suecia e Islandia, o asiticos que haban
logrado en esos aos su independencia, como Birmania (hoy
Myanmar), Indonesia y Pakistn o Israel, que surgi como Estado en 1948, despus de que una resolucin de la Asamblea
General de las Naciones Unidas estableciera la particin de la
Palestina.
El resto de los Estados an no haban alcanzado su independencia o, como en el caso de varios europeos, durante la Segunda Guerra Mundial haban formado parte o apoyado al Eje, lo
que los privaba de la condicin de ser "amantes de la paz". En
1955 se produjo un acuerdo entre las principales potencias que
posibilit que algunos de esos Estados que en esa poca se consideraban formando parte del bloque occidental -Espaa, Italia y Portugal- o que pertenecan al bloque socialista -Albania,
Bulgaria, Hungra y Rumania- pudieron ingresar junto a otros

En su Opinin Consultiva de tS de mayo de 1948, la Corte Internacional


de Justicia declar que las condiciones estipuladas para la admisin de los Estados eran exhaustivas, por lo que si un Estado que postulaba para ser admitido
cumpla las condiciones requeridas en el articulo cuarto, el Consejo de Seguridad deba hacer la recomendacin que permitiera a la Asamblea General decidir
respecto a esa admisin. Seal tambin la Corte en esa oportunidad que "un
Estado no puede ser admitido como miembro de las Naciones Unidas... cuando
el Consejo de Seguridad no ha recomendado su admisin". ICJ Reports. 1948.
341

EDITORIAL

JURIDICA

DE CHILE

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

Estados que se haban declarado neutrales, como Austria y Finlandia. Al ao siguiente, en 1956, ingresa Japn, y en 1973 las
dos Alemanias, la Repblica Democrtica Alemana y la Repblica Federal de Alemania, con lo cual la expresin "Estados enemigos" que utiliza la Carta en varias de sus disposiciones perdi
toda vigencia.
Pero la principal causa del ingreso de nuevos Estados y de
la multiplicacin del nmero de stos en Naciones Unidas fue
el proceso de descolonizacin. En 1956, Marruecos, Sudn y
Tnez, que ese ao haban obtenido su independencia, fueron
admitidos en Naciones Unidas; pero es especialmente Xpartir
de 1960 cuando se produce acelerada e incontrarrestablemente el ingreso masivo de Estados africanos y asiticos y de la regin del Caribe, cuyo proceso de independencia se produce
precisamente en esa dcada de los aos 60.
Despus del trmino de la guerra fra en la dcada de los
aos 90, con la disolucin de la Unin Sovitica y la divisin
de la antigua Yugoslavia, 16 nuevos Estados que formaban parte de esos dos Estados ingresan a Naciones Unidas. A ello es
necesario agregar un compartido afn por lograr cada vez una
mayor universalidad de la Organizacin, lo que permiti que
en esos aos se incorporaran a Naciones Unidas minsculos
Estados europeos que no lo haban hecho antes, como Licchtenstein, Andorra, Monaco y San Marino. A fines del siglo XX
o comienzos del actual pequeas islas en Oceana que haban
adquirido su independencia, como Kiribati, Nauru, Palau, Tonga y Tuvalu, ingresan a la Organizacin. Asimismo debe mencionarse el arreglo de situaciones q u e impedan el libre
ejercicio del derecho de la autodeterminacin, como en el de
Timor del Este, que permitir su ingreso con el nombre de Timor Leste en 2002, y el cambio que se produjo en la conviccin que Suiza sustentaba - q u e tambin ingres en 2002- que
su neutralidad no era compatible con su pertenencia a las Naciones Unidas.
Al primero de enero de 2007, 192 Estados formaban parte
de las Naciones Unidas. El ltimo en ingresar fue Montenegro,
en 2006, al separarse de Serbia. Resulta interesante sealar que
por primera vez desde la fundacin de Naciones Unidas transt ni I O R I A I

JURIDICA

nccHiif

342

LAS NACIONES UNIDAS

currieron tres aos - d e 2003 a 2005- sin que ningn Estado ingresase a la Organizacin.
Habiendo concluido en todo el m u n d o el proceso de descolonizacin y siendo hoy da todos los miembros de las Naciones Unidas Estados independientes, es posible afirmar que
actualmente la Organizacin ha alcanzado su plena universalidad.
El Etnico caso de marginacin en la actualidad es Taiwn,
pero por ahora no es posible prever su ingreso, en razn dique la Repblica Popular de China, miembro permanente del
Consejo de Seguridad con derecho a veto, considera a Taiwn
parte integrante de su territorio. Con la sola excepcin de Palestina y, tal vez, de la Repblica Arabe Saharaui, todo indica
que es difcil prever la admisin de nuevos Estados en Naciones Unidas, a menos que se produzcan legtimas secesiones de
un Estado, admitidas por ese Estado y por la comunidad internacional, como podra ocurrir con Kosovo, que ahora forma
parte de Serbia.
200. Suspensin de un Estado miembro
El artculo 5 de la Carta prev que todo miembro de las Naciones Unidas que haya sido objeto de accin preventiva o coercitiva por parte del Consejo de Seguridad puede ser suspendido
por la Asamblea General, a recomendacin del Consejo de Seguridad, del ejercicio de los derechos y privilegios inherentes a
su calidad de miembro.
Hasta ahora esa disposicin no ha tenido aplicacin. En todo
caso, la suspensin de un Estado se encuentra sometida a un procedimiento complejo. Se requiere, en primer lugar, que con respecto a ese Estado el Consejo de Seguridad haya adoptado
acciones preventivas o coercitivas. Si bien ello ha sucedido,
como, por ejemplo, contra Sudfrica en 1977 o contra Irak en
1990, tales acciones no fueron seguidas del procedimiento previsto en el artculo 5. Para que hubiese procedido la suspensin
se hubiese requerido que el Consejo de Seguridad hubiera recomendado la suspensin y que luego la Asamblea General decidiera esa suspensin. En su parte final, el artculo 5 dispone
que el ejercicio de los derechos y privilegios puede ser restituido por el Consejo de Seguridad.
343

I1TOR1AL IUR1DICA DtCHIU

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

La suspensin de los derechos y privilegios inherentes a la


calidad de miembro, que regula el artculo 5, no debe ser confundida con la suspensin del derecho a voto en la Asamblea
General a la que se refiere el artculo 19 respecto del miembro de las Naciones Unidas que est en mora en el pago de
sus cuotas financieras para los gastos de la Organizacin cuando la suma adeudada sea igual o superior al total de las cuotas
adeudadas por los dos aos anteriores completos, en cuyo caso
el Estado en mora no tendr derecho a voto en la Asamblea
General, aunque podr seguir ejerciendo sus derechos y privilegios, incluyendo el derecho a voto en los otros rganos de
las Naciones Unidas.
201. Expulsin y retiro voluntario
En su artculo 6 la Carta establece que "Todo Estado de las Naciones Unidas que haya violado repetidamente los Principios
contenidos en esta Carta podr ser expulsado de la Organizacin por la Asamblea General a recomendacin del Consejo
de Seguridad".
La causal de expulsin prevista en la disposicin transcrita supone una violacin grave a los compromisos contrados
como miembro, como es el caso de haber violado repetidamente los Principios de la Carta, es decir, algunos de los siete principios contenidos en el artculo 2 de la Carta. Hasta
ahora esa disposicin no se ha aplicado, aunque cabe recordar una tentativa de aplicacin en 1974 cuando se pretendi
expulsar a Sudfrica y el proyecto de resolucin fue vetado
en el Consejo de Seguridad por Estados Unidos, el Reino Unido y Francia.
Por otra parte, la Carta no regula el retiro voluntario de un
Estado. En la prctica, existe tan slo un precedente, el de Indonesia, que se retir de la Organizacin en 1965, pero que el
ao siguiente se incorpor a las sesiones del XXI perodo de sesiones de la Asamblea General, oportunidad en la que declar
que reanudaba "la plena cooperacin con las Naciones Unidas
y su participacin en las actividades de la misma". 8
8

United Nations. General Assembly. Doc.S/7498.19 de septiembre de 1966.

t ITORIAL

J U R I D I C A Di

CHILE

344

LAS NACIONES UNIDAS

Es difcil que ahora, en el interdependiente mundo que se


vive en el siglo XXI, un Estado decida retirarse voluntariamente de las Naciones Unidas, como con tanta frecuencia ocurri
durante la Sociedad de la Naciones. Verdaderamente sera una
actitud que no ofrecera ventajas de ningn orden y que podra
conducir a un peijudicial aislacionismo. Sin embargo, desde un
punto de vista estrictamente jurdico, no se divisan razones para
que un Estado no pueda retirarse, aunque sus consecuencias 110
se encuentran reguladas por la Carta.
202. Las misiones permanentes
Desde la creacin de las Naciones Unidas los Estados miembros
han establecido misiones permanentes en la sede de la Organizacin, las que estn a cargo de un representante permanente,
generalmente con el rango de embajador.
En su tercer periodo de sesiones, en 1948, la Asamblea General adopt una resolucin que regulaba diversos aspectos del
establecimiento de esas misiones permanentes y recomendaba
que las credenciales y los plenos poderes del representante permanente fuesen otorgados por el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno o por el Ministro de Relaciones Exteriores y transmitidos
al Secretario General. Tambin esa resolucin recomend que
en caso de ausencia temporal del representante permanente se
notificase al Secretario General el nombre del miembro de la
misin que lo reemplazar y que los cambios de miembros de
las misiones permanentes que no fuesen del representante permanente, fuesen comunicados al Secretario General por el jefe
de la misin.
203. Observadores
La condicin de observador no est establecida en la Carta ni
en el Reglamento de la Asamblea General; pero en la prctica
los observadores han sido admitidos a participar en las labores
de los diversos rganos y organismos de Naciones Unidas, con
derechos restringidos, como presenciar las reuniones y tener acceso a los correspondientes documentos.
Desde el momento en que prcticamente todos los Estados
independientes son miembros de las Naciones Unidas, el tema
345

I ' 11 K) RI Al JURIDICA l'l 'MILI

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

de los observadores ha perdido la importancia que ste tuvo


cuando Estados como las dos Alemanias, las dos Coreas o Suiza
no eran miembros de las Naciones Unidas, pero s haban acreditado observadores ante la Organizacin.
En la actualidad, entre otros, tienen la calidad de observadores ante las Naciones Unidas, la Santa Sede, Palestina, el Comit
Internacional de la Cruz Roja, la Unin Europea, la OEA, la Liga
rabe, la Unin Africana y la Secretara de la Commonwealth. Algunos de esos observadores tienen la calidad de permanentes y
cuentan con oficinas en la sede de la Organizacin.
204. Grupos regionales
Si bien en Naciones Unidas cada Estado acta ante sus diversos
rganos en forma independiente a travs de sus representantes,
muchas decisiones comienzan a discutirse y negociarse por medio de los diversos grupos regionales o bloques de pases.
En la actualidad, los grupos regionales han sido institucionalizados, especialmente para lograr una adecuada representacin geogrfica en los diferentes rganos y cargos en los cuales
a cada regin geogrfica se le ha asignado un determinado nmero de representantes, como acontece, por ejemplo, con los
miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, el Consejo Econmico y Social, la Comisin de Derechos Humanos, la
Comisin de Derecho Internacional y la gran mayora de los rganos colegiados. Tambin la eleccin del presidente de la Asamblea General se efecta en forma rotativa entre los diferentes
grupos regionales.
En los primeros aos de Naciones Unidas la adecuada disr
tribucin geogrfica se lograba por medio de acuerdos informales, a los que se sola denominar "Gentlemen agreement", entre los
diferentes grupos o sistemas regionales, que en esa poca incluan a la Comunidad Britnica de Naciones (Commonwealth),
que comprenda Estados de varios continentes; pero posteriormente y en consideracin a algunas discrepancias o dificultades
que surgieron, los grupos regionales quedaron establecidos formalmente sobre una base geogrfica. Estos grupos en la actualidad son:
a) El Grupo de Amrica Latina y el Caribe, compuesto por
los 33 Estados latinoamericanos y caribeos. De haber sido inii U I T O W U J U R I D I C A ni

mi r

346

LAS NACIONES UNIDAS

cialmente el grupo ms numeroso, gradualmente ha ido perdiendo represen ta tivi dad;


b) El Grupo de Europa Occidental y otros pases, integrado
por los pases de esa parte de Europa, incluyendo a Turqua, a
pesar de su ubicacin geogrfica. Este grupo tambin comprende a Estados Unidos de Amrica, Canad, Australia y Nueva Zelanda;
c) El Grupo de Europa Oriental, el cual comprende a los
pases de Europa del Este que hasta 1991 pertenecan al Pacto
de Varsovia. En la actualidad, subsiste como grupo regional, lo
que le permite postular a cargos de eleccin asignados a ese grupo; pero ha perdido la cohesin y unidad con que actuaban durante la guerra fra bajo el liderazgo de la Unin Sovitica. Hov
la mayora de los Estados de ese grupo forman parte de la OTAN
y de la Unin Europea, lo que hace presumir que en un futuro
prximo dejar de constituir en Naciones Unidas un grupo regional;
d) El Grupo Africano est formado por la totalidad de los
53 Estados de Africa;
e) El Grupo Asitico es posiblemente el grupo regional que
presenta una mayor diversidad entre sus componentes, dadas las
diferencias polticas, econmicas, culturales, religiosas, etc., que
existen entre sus Estados.
Algunos de estos grupos, como el latinoamericano, el europeo occidental y el africano suelen reunirse para coordinar o
debatir las posiciones que adoptarn en asuntos substantivos;
pero en la prctica, respecto de esos asuntos de fondo, tienen
una mayor importancia los bloques de pases que coexisten en
Naciones Unidas y que trascienden las consideraciones meramente geogrficas.
Aunque el trmino de la guerra fra ha significado un cambio importante en la integracin v en la percepcin de esos bloques de pases para abordar algunos asuntos, en la actualidad
cabe mencionar dentro de esos bloques de pases al de los Estados industrializados, compuesto por los Estados de mayor riqueza; al llamado "Grupo de los 77", integrado por Estados de
Amrica Latina, Asia y frica, que representan a los pases en
vas de desarrollo y que actualmente alcanzan casi a duplicar a
los 77 originarios; a los Estados rabes, formado por los Estados
:147

i o i rol' i A I JURIDICA ni eimi

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

africanos y asiticos que pertenecen a la Liga rabe; a los Estados que forman el Movimiento de Pases No Alineados; al Grupo de Estados poseedores de Armas Nucleares, reconocidos
como tales; a los Estados que son partes o signatarios de tratados que han establecido Zonas Libres de Armas Nucleares, etc.
Todos estos grupos de Estados suelen reunirse en Naciones Unidas para intercambiar opiniones que faciliten la adopcin de
decisiones que les puedan incumbir.

Seccin IV
ESTRUCTURA DE LAS NACIONES UNIDAS
205. Los rganos principales
El artculo 7 de la Carta establece en su prrafo 1 como rganos principales de las Naciones Unidas: una Asamblea General,
un Consejo de Seguridad, un Consejo Econmico y Social, un
Consejo de Administracin Fiduciaria, una Corte Internacional
de Justicia y una Secretara.
De esos rganos, slo la Asamblea General tiene un carcter plenario, en cuanto participan de ella todos los Estados
miembros, lo que no acontece con los otros rganos. Asimismo,
la Asamblea General, j u n t o al Consejo de Seguridad, el Consejo Econmico y Social y el Consejo de Administracin Fiduciaria tienen un carcter intergubernamental, en cuanto dichos
rganos estn compuestos por representantes de gobiernos de
los Estados miembros; en cambio, la Corte Internacional de Justicia y la Secretara no tienen ese carcter, toda vez que estn
integrados por personas que no representan a sus gobiernos. Por
otra parte, cabe sealar que la Asamblea General, el Consejo de
Seguridad y la Corte Internacional de Justicia son rganos independientes y autnomos, en cuanto no se encuentran subordinados a otros rganos, condicin de la que carecen el Consejo
Econmico y Social, dependiente de la Asamblea General, el
Consejo de Administracin Fiduciaria, subordinado a la Asamblea General y al Consejo de Seguridad, y la Secretara, la que
es un rgano dependiente de la Asamblea General y de los tres
Consejos.
EDITORIAL

JURIDICA

DECHILE

348

LAS N A C I O N E S U N I D A S

En este captulo se estudiarn tan slo la Asamblea General,


el Consejo de Seguridad, el Consejo Econmico y Social y la Secretara. Por su especial vinculacin con el tema de la solucin
pacfica de las controversias internacionales, la Corte Internacional de Justicia ser estudiada cuando se trate de esa materia.
El Consejo de Administracin Fiduciaria, que en el pasado cumpli una meritoria labor que contribuy a la autodeterminacin
de los territorios administrados por ese rgano, ha perdido en
la actualidad toda vigencia, por lo que se prescindir de su estudio en esta oportunidad.
El Consejo de Administracin Fiduciaria fue establecido
por la Carta (Captulo XIII, artculos 86 a 96) para supervisar la administracin de los territorios entregados en Fideicomiso a determinados Estados con el fin de que stos adoptasen las medidas adecuadas para dirigir esos territorios hacia
el gobierno propio o haca la independencia. En 1994 todos
los territorios en fideicomiso disponan de gobiernos propios
o haban alcanzado su independencia, ya fuera como Estados
separados o mediante su unin con Estados independientes
vecinos. El ltimo de los territorios en fideicomiso fue el de
Palau en Oceana, administrado por los Estados Unidos y que
ese ao de 1994 adquiri su independencia e ingres a Naciones Unidas.
206. El sistema de Naciones Unidas
Adems de los rganos principales, en la actualidad lo que se suele denominar el sistema de Naciones Unidas est constituido por
diversos otros rganos subsidiarios, organismos especializados,
organizaciones, institutos, programas, fondos y comisiones que
han hecho de la actual estructura de las Naciones Unidas una
realidad compleja. Tales entidades pueden tener su origen en una
decisin de un rgano principal, como lo admite el prrafo 2 del
artculo 7, o bien, ser creados por un tratado internacional, como
es el caso de los organismos especializados y de otras entidades
surgidas de una convencin internacional.
Son numerosos estos rganos, organismos, institutos, programas, fondos y comisiones que forman hoy da al sistema de Naciones Unidas. Veintisis de esos fondos, programas y organismos
especializados integran el Comit Administrativo de Coordina349

EDITORIAL

JURIDICA

DE C U I I F

DERE( :HO INTERNACIONAL P B L I C O

cin, cuya funcin principal es facilitar la ms amplia coordinacin de los programas aprobados por las diferentes entidades
del sistema de Naciones Unidas. Presidido por el Secretario General, dicho Comit se rene dos veces al ao.
207. Las junciones de Naciones Unidas y su cumplimiento por los
diferentes rganos y entidades
Para facilitar la comprensin de la estructura actual de Naciones Unidas, se expondr a continuacin cmo los diferentes rganos y entidades de la Organizacin se encuentran desarrollando sus funciones e interrelacionndose entre ellos. Para tal efecto, se expondr brevemente la injerencia que tienen los rganos,
tanto los principales como los creados con posterioridad a la
Carta, en el cumplimiento de las ms importantes funciones que
llevan a cabo hoy da las Naciones Unidas.
De acuerdo con los propsitos de las Naciones Unidas, definidos por la Carta, y con las actividades y tareas que las diferentes entidades del sistema de Naciones Unidas desarrollan
en la actualidad, puede sealarse que las principales funciones que las Naciones Unidas llevan a cabo hoy da son: velar
por la paz y la seguridad internacionales; propender al desarme y a la prohibicin y no proliferacin de armas de destruccin masiva; contribuir a la solucin pacfica de las controversias internacionales; fomentar la cooperacin y el desarrollo
econmico y social; promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales; desarrollar acciones humanitarias en situaciones de emergencia; y contribuir al desarrollo del derecho internacional.
Cada una de esas funciones es llevada a la prctica por diferentes rganos, aunque siempre por uno de los principales indicados en el artculo 7 de la Carta. La Asamblea General, en
vista de su amplia competencia, tiene injerencia en todos esos
asuntos. Tambin debe mencionarse con una injerencia general a la Secretara, a la que le corresponde proporcionar el personal y el apoyo tcnico necesario para llevar a cabo esas
funciones; pero adems de las responsabilidades que les conciernen a los rganos principales, se han establecido con posterioridad a la adopcin de la Carta numerosos otros rganos
subsidiarios, organismos, programas, fondos, institutos que,
EHI I O K I A L

JURIDICA

DE C H I L E

350

LAS NACIONES UNIDAS

como se ver a continuacin, son los que en la prctica les corresponde llevar a cabo las funciones de Naciones Unidas.
a) Mantener la paz y la seguridad internacionales constituye la
responsabilidad primordial de las Naciones Unidas, pudindose agregar su principal razn de ser. Sin peijuicio de las responsabilidades que a ese respecto la Carta le confiere a la Asamblea
General, el rgano especfico encargado de esta funcin es el
Consejo de Seguridad. La Carta estableci como rgano para
asesorar y asistir a ese Consejo un Comit de Estado Mayor (art.
46), pero ese rgano no ha llegado nunca a constituirse. En la
prctica, el cumplimiento de esta funcin se lleva a cabo a travs de diversas misiones y operaciones de paz que para cada caso
ha creado el Consejo de Seguridad, asistidas por el Departamento de Operaciones de Mantenimiento de la Paz, dependiente de
la Secretara General.
Cabe tambin mencionar en este campo a la Comisin de
Consolidacin de la Paz, establecida en 2005 por la Cumbre de
Jefes de Estado y de Gobierno, cuyo propsito principal es agrupar a todos los agentes interesados para reunir recursos, proponer estrategias integrales de consolidacin de la paz y recuperacin despus de los conflictos y ofrecer asesoramiento sobre esas
estrategias.
b) Propender al desarme y la prohibicin y no proliferacin de armas de destruccin en masa, aunque pueden considerarse dentro
de la funcin de mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, estas funciones han adquirido en las ltimas dcadas una
enorme importancia, que Ies confieren una especificidad propia.
En lo que se refiere al desarme, adems de la Asamblea General (Primera Comisin) y del Consejo de Seguridad, se han
creado rganos especficos encargados de esas tareas. Entre ellas
cabe mencionar a la Conferencia de Desarme que funciona en
Ginebra y que es el nico foro multilateral encargado de negociar los asuntos de desarme, aunque la falta de acuerdo entre
sus miembros ha significado desde hace varios aos una parlisis de sus actividades; el Departamento de Asuntos de Desarme,
dependiente de la Secretara General, y el Instituto de Naciones Unidas, encargado de investigar las cuestiones de desarme
(UMDIR).
351

tniroRiAL JURIDICA

D K I I H I

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

En cuanto a los rganos con injerencia en el control de las


armas de destruccin en masa y su no proliferacin, es necesario sealar al Organismo Internacional de Energa Atmica
(OIEA); a la Comisin Preparatoria de la Organizacin del Tratado de P r o h i b i c i n C o m p l e t a de los Ensayos Nucleares
(OTPCN) y a la Organizacin para la Prohibicin de las Armas
Qumicas (OPAQ). Cabe tambin mencionar que despus de la
invasin de Irak a Kuwait se cre la Comisin Especial de las
Naciones Unidas (UNSCOM), cuyas funciones fueron asumidas
en 1999 por el Comit de Naciones Unidas de Vigilancia, de Verificacin e Inspeccin (UNMOVIC) y que cumpli, junto al
OIEA, una meritoria labor cuando el Consejo de Seguridad le
solicit que informasen sobre si existan o no armas de destruccin masiva en Irak.
c) Solucionar las controversias internacionales, funcin en que la
Carta le confiere poderes tanto a la Asamblea General como al
Consejo de Seguridad; pero el rgano especfico establecido para
el cumplimiento de ese propsito es la Corte Internacional de Justicia, el rgano judicial principal de Naciones Unidas.
La Corte Internacional de Justicia tiene jurisdiccin slo para
resolver controversias entre Estados; no tiene competencia, por
lo tanto, para resolver controversias entre un Estado y las personas sometidas a su jurisdiccin, por lo que no existe en Naciones Unidas ese tipo de tribunal, como lo tienen los sistemas
regionales americano, europeo y africano; en cambio, en Naciones Unidas se han creado tribunales para investigar y sancionar
crmenes de guerra o de lesa humanidad cometidos por el individuo. En 1993 y 1994 el Consejo de Seguridad estableci los
Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia y Rwanda, respectivamente, y en 1998 se cre la Corte Penal Internacional.
Adems de esos rganos judiciales, diversos tratados auspiciar
dos por Naciones Unidas han establecido r g a n o s jurisdiccionales
para la solucin de determinadas controversias, como es el caso del
Tribunal Internacional del Derecho del Mar. Tambin al respecto
cabe mencionar al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativo a Inversiones (CIADI), que opera como rgano que forma parte del sistema del Banco Mundial, y a la Organizacin Mundial de Comercio (OMC), a la que se le han conferido atribuciones para resolver controversias comerciales entre Estados.
i n i ioruAi J U R I D I C A n f c H i i f

352

LAS NACIONES UNIDAS

Cabe, por ltimo, sealar que el Secretario General de Naciones Unidas puede actuar ofreciendo sus buenos oficios o
como mediador, que constituyen mtodos de arreglo pacfico de
controversias internacionales.
d) Realizar la cooperacin internacional de carcter econmico,
social y cultural e impulsar el desarrollo en esos campos constituye
una de las funciones primordiales de Naciones Unidas, la que,
adems, le otorga una mayor presencia en los diferentes pases.
Sin perjuicio de las labores de la Asamblea General (Segunda y
Tercera Comisin), el rgano especfico al cual la Carta le confi esas funciones es el Consejo Econmico y Social (ECOSOC),
el que cumple esas funciones directamente o travs de comisiones orgnicas, como las Comisiones de Desarrollo Social, o de
Derechos Humanos; o de Comisiones Regionales, como la Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL).
Tambin estas funciones se realizan a travs de diversos organismos especializados, como OIT, FAO o LNESCO.
Cabe asimismo mencionar dentro de este campo de la cooperacin econmico-social a las conferencias, programas y fondos que se han ido creando, como la Conferencia de Naciones
Unidas sobre Comercio y Desarrollo (L NCTAD), la Organizacin Mundial de Comercio (OMC), el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y el Programa de
Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA).
Asimismo es necesario mencionar en este campo la importante labor que est desarrollando la Oficina de las Naciones
Unidas contra la Droga y el Delito.
e) Proteger y promover los derechos humanos ha sido una funcin que ha ido adquiriendo en Naciones Unidas una creciente
importancia. Casi todos los rganos principales tienen injerencia en la proteccin de esos derechos: la Asamblea General (Tercera Comisin); el Consejo de Seguridad, que puede actuar
cuando se trata de violaciones graves, sistemticas y masivas a los
derechos humanos al interior de un Estado que puedan constituir una amenaza a la paz; el Consejo Econmico y Social, al que
se le confiere una funcin especfica sobre esa materia; la Corte Internacional de Justicia, que en varios casos u opiniones consultivas sometidas a su consideracin le ha c o r r e s p o n d i d o
353

inuoif u JURIDICA

DECHII

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

interpretar y aplicar tratados sobre derechos humanos; y la Secretara, la que directamente o por medio de acciones de su
Secretario General o por medio de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos les
cabe desempear importantes responsabilidades en lo que respecta a los derechos humanos.
Los rganos especficos encargados en esta materia son el
Consejo de Derechos Humanos, creado en 2006 por la Asamblea General, y que sustituy a la Comisin de Derechos Humanos que haba sido establecida en 1946 por el ECOSOC. Por su
parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos estableci el Comit de Derechos Humanos, integrado por 18
miembros a ttulo personal, y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos y Sociales, a su vez, estableci como rgano
el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, integrado tambin por 18 miembros. Adems de esos rganos, diversas convenciones internacionales han creado otros rganos
para la proteccin de determinados derechos humanos. La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de toda Forma de
Discriminacin Racial (1966); el Comit para la Eliminacin de
la Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (1979); el
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes (1984) estableci como rgano
para su vigilancia el Comit contra la Tortura; la Convencin sobre Derechos del Nio (1989); el Comit de los Derechos del
Nio, y la Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra la desaparicin forzada (2006) estableci como rgano el Comit contra la Desaparicin Forzada. En
lo que respecta a la proteccin de la mujer y del nio, debe tambin mencionarse el importante papel que tienen el Fondo de
Desarrollo de Naciones Unidas para la Mujer (UNIFEM) y el
Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF).
f) Gestionar las acciones humanitarias en situaciones de emergencia constituye un campo de creciente importancia en las actividades de Naciones Unidas. Esas acciones de socorro humanitario
son realizadas en situaciones de emergencia para afrontar los
desastres, tanto naturales como los provocados por el hombre,
INIIOKIAL

|URIDICA

I>I T M I I

354

LAS NACIONES UNIDAS

y que por su magnitud la respuesta de las autoridades nacionales resulta insuficiente. Tanto la Asamblea General (Tercera
Comisin) como el Consejo de Seguridad y la Secretara General han tenido una importante participacin en estas labores, especialmente a partir de la dcada de los aos 90, en la
adopcin de acciones humanitarias cuando se han producido
situaciones de emergencia. La Asamblea General estableci en
1991 un Comit Permanente entre los diversos rganos y organismos para coordinar la respuesta internacional a las crisis
humanitarias. El Coordinador del Socorro de Emergencia de
las Naciones dirige la Oficina de Coordinacin de Asuntos Humanitarios, que depende del Secretario General. Por su parte,
el Consejo de Seguridad, en diversas crisis humanitarias que
se produjeron con posterioridad al trmino de la guerra fra,
ha considerado que esas situaciones p u e d e n constituir una
amenaza a la paz y ha actuado de acuerdo a las disposiciones
que seala la Carta.
Junto a la destacada labor que cumple la Oficina de Coordinacin de Asuntos Humanitarios, debe mencionarse tambin a
cuatro importantes entidades de Naciones Unidas que se encargan de ejercer proteccin y asistencia durante las crisis humanitarias: el Alto Comisionado para los Refugiados (ACNUR); el
Programa Mundial de Alimentos (PMA), y el PNUD y el UNICEF.
g) Contribuir al desarrollo del derecho internacional constituye
asimismo una importante funcin de Naciones Unidas. De los rganos principales, a la Asamblea General (Sexta Comisin) le ha
correspondido un importante papel en esta materia; pero tambin cabe mencionar al Consejo de Seguridad, que en las ltimas
dcadas ha emprendido funciones legislativas; al ECOSOC, que
ha constituido comisiones orgnicas que desempean una relevante actividad jurdica, como la Comisin para la Prevencin
del Delito y la Justicia Penal; y a la Corte Internacional de Justicia, cuya jurisprudencia contribuye al desarrollo del derecho internacional. Tambin cabe mencionar la labor que cumple la
Secretara a travs de la Oficina de Asuntos Jurdicos.
La funcin de impulsar el desarrollo progresivo del derecho
internacional y su codificacin que la Carta le atribuye a la Asamblea General (artculo 13) la cumple la Comisin de Derecho
Internacional, integrada por 34 juristas, elegidos a ttulo perso355

rniToriAL J U R I D I C A PJ < HILL

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

nal por la Asamblea General. Tambin la Asamblea General ha


establecido la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI), compuesta por 36 Estados
para facilitar el comercio mediante la preparacin de convenios,
leyes modelos y guas jurdicas que permitan armonizar el derecho mercantil internacional.
Una de las tareas que en esta materia le ha correspondido a
Naciones Unidas es la celebracin de conferencias internacionales que han permitido la adopcin de fundamentales convenciones de derecho internacional, las que, a su vez, han establecido r g a n o s p e r m a n e n t e s para el logro de los objftivos
establecidos en esas convenciones. En 1982 se adopt la Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, la cual,
adems del Tribunal Internacional del Mar, estableci como rganos la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y la
Comisin de Lmites de la Plataforma Continental. Asimismo,
dentro de esas actividades jurdicas, Naciones Unidas ha auspiciado diversas convenciones sobre el derecho internacional del
medio ambiente, como el Convenio sobre la Diversidad Biolgica y el Convenio Marco sobre el Cambio Climtico, ambos de
1992, y el Protocolo de Kyoto. El Programa de Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente (PNUMA) administra buena parte de
esas convenciones.
Por cierto, esta informacin relativa a las funciones de las
Naciones Unidas y a los rganos y entidades encargados de cumplirlas no es completa ni exhaustiva ni comprende aquellas funciones que tuvieron una gran importancia en las ltimas dcadas
del siglo XX, pero que han perdido vigencia hoy da, como las
relacionadas con el proceso de descolonizacin. Con todo, permite presentar un esquema aproximado de la estructura que actualmente tiene la Organizacin de las Naciones Unidas.
208. Sede
Contrariamente a otros tratados constitutivos de una organizacin internacional, la Carta de las Naciones Unidas no seala la
sede permanente de la Organizacin. A fines de 1945, una vez
adoptada la Carta de Naciones Unidas, el Congreso de los Estados Unidos resolvi invitar a las Naciones Unidas a que establecieran su sede permanente en ese pas, lo cual fue aceptado
I DITORIAL

JURIDICA

DI

CHIN

356

LAS NACIONES l 1 NIDAS

durante el primer perodo de sesiones de la Asamblea General,


que en febrero de 1946 se encontraba reunida en Londres. La
Secretara General qued instalada provisionalmente en el Hunter College, del Distrito del Bronx, en Nueva York y posteriormente fue trasladada a Lake Success, Long Island, en Nueva
York, donde tambin comenzaron a funcionar los otros rganos.
En diciembre de 1946, la Asamblea General acept una donacin del magnate norteamericano John Rockefeller Jr. para adquirir unos terrenos colindantes al East River en Manhattan,
Nueva York, entre las calles 42 y 48, donde con un prstamo sin
intereses de los Estados Unidos se construy el edificio de la sede
permanente de la Organizacin de las Naciones Unidas, siguiendo el proyecto del arquitecto Wallace K. Harrison, quien cont
con el asesoramiento de otros arquitectos de 10 pases. La Secretaria General se instal en ese edificio en 1951 y la Asamblea General y el Consejo de Seguridad comenzaron a celebrar SLIS
sesiones ah en el ao 1952.
Adems de la sede principal de Nueva York, Naciones Unidas
tiene sede en diferentes ciudades del mundo, donde funcionan
distintos rganos y organismos de ella. La ms importante de estas sedes es la de Ginebra, Suiza; pero tambin otras sedes importantes son las que Naciones Unidas mantiene en Addis Abeba,
Etiopa; Bangkok, Tailandia; Santiago, Chile, y Viena, Austria.
Seccin V
LA ASAMBLEA GENERAL
209. Composicin
La Asamblea General es el rgano principal deliberativo, normativo y representativo de Naciones Unidas. Es tambin el rgano democrtico, en cuanto a que en ella estn representados
todos los Estados miembros, cada uno con un voto.
El prrafo 2 del artculo 9 ha agregado que ningn miembro puede tener ms de 5 representantes en la Asamblea General; pero esa limitacin, fuera del nmero de asientos que se
reservan para las sesiones plenarias, no ha tenido aplicacin en
la prctica. De hecho, muchos Estados en los casi tres meses de
357

EDITORIAL J U R I D I C A i " > I < H U I

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

duracin del perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General suelen acreditar ms de cinco representantes, sin que hayan sido cuestionados.
210. Competencia general
El artculo 10 de la Carta confiere una competencia genrica a
la Asamblea General al disponer que "Podr discutir cualesquiera asuntos o cuestiones dentro de los lmites de esta Carta", as
como "podr hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los miembros de las Naciones Unidas o al Consejo de
Seguridad o a ste y a aqullos". La nica limitacin a es competencia general, de acuerdo al artculo 12, es que mientras el
Consejo de Seguridad est desempeando las funciones que le
asigna la Carta respecto a una controversia o situacin, la Asamblea General no puede hacer recomendacin alguna sobre tal
controversia o situacin, a no ser que lo solicite el Consejo de
Seguridad.
Aun con esa limitacin, la competencia que le confiere el
artculo 10 le permite a la Asamblea General poder ocuparse
y discutir cualquier asunto que pueda interesar a Naciones Unidas y formular las correspondientes recomendaciones al respecto. Como lo ha recordado Jimnez de Archaga, ese precepto es uno de los ms importantes de la Carta y "ha sido
considerado como la primera de las grandes conquistas que se
arrancaron a las Grandes Potencias en la Conferencia de San
Francisco' 1 . 9
211. Competencia especfica
Adems de esa competencia genrica, que hubiese sido suficiente por s sola, la Carta, tanto en el Captulo IV como en diversas
otras disposiciones, le confiere a la Asamblea General numerosas funciones y poderes especficos, los ms importantes de los
cuales son:
a) Considerar los principios de la cooperacin en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, incluso los
" Jimnez de Archaga, E. Derecho Internacional Pblico. Tomo V. Montevideo.
1994. Pg. 88.

mircmiAL

JURIDICA

DK MIU

358

LAS NAC ;[ONES UNIDAS

principios que rigen el desarme y la regulacin de los armamentos, y hacer recomendaciones al respecto;
b) Hacer recomendaciones sobre cualquier asunto dentro de
los lmites de la Carta que afecte a los poderes o las funciones
de cualquier rgano de las Naciones Unidas, salvo del Consejo
de Seguridad cuando ste se encuentre examinando una controversia o situacin;
c) Llamar la atencin del Consejo de Seguridad hacia situaciones susceptibles de poner en peligro la paz y la seguridad internacionales;
d) Promover estudios y hacer recomendaciones para fomentar la cooperacin poltica internacional;
e) Impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificacin. Esta funcin la lleva a cabo la Asamblea General a travs de la Comisin de Derecho Internacional;1"
0 Ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos y fomentar la cooperacin internacional en materias de carcter econmico, social, cultural,
educativo y sanitario;
g) Recomendar medidas para el arreglo pacfico de cualquier
situacin, sea cual fuere su origen, que pueda perjudicar las relaciones amistosas entre naciones;
h) Recibir y considerar los informes del Consejo de Seguridad y los dems rganos de Naciones Unidas;
i) Examinar y aprobar el presupuesto de Nac iones Unidas y
fijar las cuotas de los miembros;
j) Pronunciarse, conjuntamente con el Consejo de Seguridad, sobre la admisin de nuevos miembros, la suspensin de
los derechos y privilegios de stos y su expulsin de la Organizacin;
k) Elegir a los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, a los del Consejo Econmico y Social; a aquellos que
sean electivos del Consejo de Administracin Fiduciaria; y, conjuntamente con el Consejo de Seguridad, a los Jueces de la Corte
Internacional de Justicia y al Secretario General.

"' Ver Captulo Tercero. Secc n II. N 50.

359

i ni ii

J U R D I C A in < mu

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

212. La Resolucin Unin pro Paz


Como se ha expresado, la Asamblea General puede considerar
cualquier asunto, incluyendo las cuestiones relativas a la paz y seguridad internacionales, a menos que el Consejo de Seguridad
est examinando una controversia o situacin. Pero qu sucede
si el Consejo de Seguridad no ha podido adoptar ninguna resolucin por el veto de alguno de sus miembros permanentes?
Para solucionar esa verdadera parlisis que se producira, en
1950, con ocasin del conflicto de Corea, cuando la Unin Sovitica se opuso a toda resolucin del Consejo de Seguridad, la Asamblea General adopt la Resolucin 377 (V), conocida como "Unin
pro Paz" o "Unidos para la Paz", en la que se estableca que "si el
Consejo de Seguridad por falta de unanimidad entre sus miembros
permanentes, deja de cumplir con su responsabilidad primordial
de mantener la paz y la seguridad internacionales en todo caso que
resulte haber una amenaza a la paz, un quebrantamiento a la paz
o un acto de agresin, la Asamblea General examinar inmediatamente el asunto, con miras a dirigir a los miembros recomendaciones apropiadas para la adopcin de medidas correctivas,
inclusive, en caso de quebrantamiento de la paz o acto de agresin,
el uso de las fuerzas armadas cuando fuere necesario, a fin de mantener la paz y seguridad internacionales".
De acuerdo con esa resolucin, si la Asamblea General no
se encontrase reunida, ella puede ser convocada a un perodo
extraordinario de sesiones de emergencia por el Consejo de Seguridad o por cualesquiera de siete {hoy nueve) de sus miembros o por la mayora de los miembros de la Asamblea General.
La Resolucin 377 (V), "Unin pro Paz", ha sido utilizada
en varias ocasiones cuando el Consejo de Seguridad no ha podido adoptar una resolucin por el veto de un Estado permanente, como las situaciones de Corea en 1950, en la Crisis del
Canal de Suez en 1956, la crisis del Lbano en 1958, la guerra
civil en el Congo en 1969, la guerra del Medio Oriente en 1967,
1980 y 1982, la situacin de Afganistn en 1980 y de Namibia
en 1981. No obstante, algunos Estados, particularmente la antigua Unin Sovitica, han dejado constancia de su oposicin y
cuestin amiento jurdico expresando que slo el Consejo de Seguridad se encuentra autorizado a emplear la fuerza en las relaciones internacionales.
fhllOKIAl JURIDICA DE LH II I

360

LAS NACIONES l 1 NIDAS

Despus del trmino de la guerra fra, cuando ha sido posible lograr acuerdos en el Consejo de Seguridad para utilizar la
fuerza, como aconteci a partir de 1990 con las sanciones a Irak
por su invasin a Kuwait, la resolucin Unin pro Paz, por lo general, no ha vuelto a ser invocada, aunque cabe lamentar que en
los casos en que no se han producido acuerdos en el Consejo de
Seguridad la fuerza haya sido empleada sin la autorizacin de rgano alguno de Naciones Unidas, como aconteci en el Kosovo
en 1999, donde fue la OTAN la que utiliz la fuerza, v en Irak en
2003, cuando los Estados Unidos, el Reino Unido y otros Estados
la emplearon sin autorizacin de rgano internacional alguno.
213. Periodos de sesiones
De acuerdo con el artculo 20 de la Carta, la Asamblea General
se puede reunir en perodos ordinarios y extraordinarios de sesiones. Los perodos ordinarios de sesiones son anuales y, por
lo general, comienzan el tercer martes de septiembre de cada
ao y usualmente se prolongan por tres meses, concluyendo generalmente pocos das antes de Navidad; pero por circunstancias especiales algunos perodos de sesiones excepcionalmente
han comenzado antes o se han prolongado incluso hasta iniciado el ao siguiente.
Al inicio de cada perodo ordinario de sesiones, la Asamblea
General elige un nuevo Presidente, siguiendo una rotacin entre los cinco grupos geogrficos de Estados. Tambin la Asamblea General elige 21 vicepresidentes y los presidentes de sus seis
comisiones principales.
Cada perodo ordinario de sesiones comienza con un debate general en que los Estados miembros, representados a un alto
nivel -Jefes de Estado o Gobierno o Ministros de Relaciones Exteriores, por lo general-, dan a conocer las opiniones de sus respectivos gobiernos sobre los principales asuntos que se debaten
en la agenda internacional.
La Asamblea General puede tambin reunirse en perodos extraordinarios de sesiones convocados por el Secretario
General a peticin del Consejo de Seguridad o de la mayora
de las Estados miembros. Importantes perodos extraordinarios de sesiones de la Asamblea General se han celebrado para
considerar asuntos como las cuestiones de Palestina (1947,
361

EDITORIAL

JURIDICA i">I < HUI

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

1948), frica Sudoccidental y Namibia (1967 y 1978) o asuntos c o n c e r n i e n t e s al desarrollo y cooperacin econmica
(1974 y 1990), el desarme (1982 y 1988) y las drogas (1990).
Adems de esos perodos extraordinarios de sesiones, la Resolucin 377 (V) agreg la celebracin de periodos extraordinarios de emergencia, los que deben ser convocados a las
24 horas de recibirse u n a solicitud de al menos nueve Miembros del Consejo de Seguridad o la mayora de los Miembros
de la Asamblea General.
Algunos asuntos de especial importancia son debatidos directamente en sesiones plenarias, pero la mayora de los temas
se examinan en las comisiones principales de la Asamblea General. Existen seis comisiones: la Primera Comisin considera
los asuntos de desarme y seguridad internacionales; la Segunda Comisin se encarga de los temas econmicos y financieros;
la Tercera Comisin est a cargo de los asuntos sociales y humanitarios; la Cuarta Comisin, que se encargaba antes de los
temas de descolonizacin y de los territorios bajo administracin fiduciaria, ha pasado en la actualidad a considerar ciertos
temas de poltica especial; la Quinta Comisin se encarga de
los asuntos administrativos y presupuestarios; y la Sexta Comisin, de los asuntos jurdicos.
Las resoluciones adoptadas por las comisiones, para las cuales se requiere de una mayora simple, pasan al final del periodo de sesiones a la consideracin del plenario de la Asamblea
General. Muchas de ellas se adoptan en el plenario por aclamacin, sin someterlas a votacin si han contado con un amplio
margen de aprobacin en la respectiva comisin; pero todo Estado tiene derecho a solicitar una votacin nominal o registrada, es decir, dejando constancia en la pantalla electrnica de
cmo han votado los Estados.
214. Votaciones. Valor jurdico de las resoluciones
Como se ha sealado, la Asamblea General es el rgano democrtico de Naciones Unidas en el que cada Estado tiene derecho a un voto. Para determinar el quorum exigido para la
aprobacin de una resolucin de la Asamblea General se requiere distinguir si se trata de un asunto importante o no. Los asuntos importantes requieren para su aprobacin de una mayora
L DJ1 ORI Al I U R I D 1 C A DE .III n

362

LAS NACIONES UNIDAS

de los dos tercios de los miembros presentes y votantes. Las decisiones sobre otras cuestiones que no son consideradas importantes se adoptan por la mayora de los miembros presentes y
votantes.
La Carta en el prrafo 2 del artculo 18 ha definido algunos asuntos que deben considerarse importantes, y por lo tanto, aprobarse por los dos tercios de los miembros presentes y
votantes. Estas cuestiones c o m p r e n d e n las recomendaciones
relativas al mantenimiento de la paz, la eleccin de los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, de los miembros del Consejo Econmico y Social, de ciertos miembros del
Consejo de Administracin Fiduciaria, la admisin de nuevos
miembros de Naciones Unidas, su suspensin y expulsin, as
como las cuestiones relativas al funcionamiento del rgimen
de administracin fiduciaria y las cuestiones presupuestarias.
Para las otras cuestiones, se requiere la mayora simple; pero
usualmente es necesario previamente calificar si el asunto es
importante o no. La determinacin de esa categora se adopta por la mayora de los miembros presentes y votantes.
Las resoluciones adoptadas por la Asamblea General tienen un valor jurdico desigual. Algunas, como las relativas al
funcionamiento interno de la Organizacin, esto es, las relativas a la admisin, suspensin o expulsin de un Estado
miembro (ai ts. 4, 5 y 6) o a la aprobacin del presupuesto y
la determinacin de la contribucin que le corresponde aportar a cada Estado (art. 17), o a la creacin de rganos subsidiarios (arts. 22, 29, 68) o al nombramiento del Secretario
General son obligatorias y deben acatarse y cumplirse. En
cambio, las resoluciones de la Asamblea General declarativas
de derecho, no obstante su gran valor poltico o moral, carecen de efectos jurdicos vinculantes para sus destinatarios,
como se estudi en el captulo relativo a las fuentes del derecho internacional. 11

11

Ver Captulo Tercero. Seccin VI, N 61.

363

I DIICIKIM JURIDICA DI CHUT

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

Seccin VI
EL CONSEJO DE SEGURIDAD
215. Responsabilidad y composicin
El Consejo de Seguridad es el rgano principal de las Naciones
Unidas al cual la Carta le ha conferido "la responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad internacionales" (art. 24).
El Consejo de Seguridad se compone de 15 miembros. Cinco de ellos -la Repblica de China, Francia, el Reino Unido de
la Gran Bretaa e Irlanda del Norte, la Federacin de Rusia
(como sucesora de la Unin de Repblicas Soviticas Socialistas) y los Estados Unidos de Amrica- son miembros permanentes. Los otros diez miembros del Consejo de Seguridad tienen
la condicin de no permanentes y son elegidos por la Asamblea
General por un periodo de dos aos, renovndose parcialmente todos los aos. La eleccin de los miembros no permanentes
se determina de acuerdo a su contribucin al mantenimiento
de la paz y seguridad internacionales y a una distribucin geogrfica equitativa. De hecho, existe un acuerdo para que de esos
diez miembros no permanentes, tres de ellos sean de Africa; dos
de Amrica Latina y el Caribe; dos de Europa Occidental y otros
pases (con lo cual la participacin de ese grupo regional aumenta a cinco miembros); dos de Asia (con lo cual son tres los
miembros asiticos); y uno de Europa del Este (lo que significa
que sean dos los Estados de esa regin que forman parte del
Consejo de Seguridad).
La actual composicin, con cinco Estados con un puesto permanente y derecho a veto, ha suscitado diversas crticas y motivado un debate sobre la conveniencia de modificar la actual
composicin del Consejo de Seguridad. Alemania, Brasil, Japn
y la India, por ejemplo, se encuentran en campaa para lograr
para cada uno de ellos un asiento permanente en el Consejo
de Seguridad.
216. Funciones y poderes
La funcin principal asignada al Consejo de Seguridad, es, desr
de luego, la de mantener la paz y la seguridad internacionales.
Para llevar a cabo esa fundamental tarea la Carta le ha conferiFnilORlAL JURIDICA

CHTU

364

LAS NACIONES U NI DAS

do amplios poderes en materia de seguridad colectiva, que se


contienen en el Captulo VII de la Carta, los que, en la prctica, slo se han venido aplicando a partir de 1990 con ocasin
de la invasin de Irak a Kuwait. Estos poderes - q u e sern estudiados en la seccin siguiente- comprenden el determinar si
existe una amenaza a la paz, un quebrantamiento a la paz o un
acto de agresin y recomendar las medidas que puedan adoptarse para impedir o detener el quebrantamiento de la paz o la
agresin.
Pero, adems, la Carta le confiere al Consejo de Seguridad
otras funciones y poderes ms especficos, entre los que cabe sealar los siguientes:
a) Investigar toda controversia o situacin que pueda crear
una friccin internacional;
b) Recomendar mtodos de ajuste de tales controversias o
condiciones de arreglo;
c) Elaborar planes para el establecimiento de un sistema de
reglamentacin de los armamentos;
d) Recomendar a la Asamblea General el ingreso de nuevos
miembros, as como su suspensin y expulsin;
e) Recomendar a la Asamblea General la designacin del Secretario General y, junto con la Asamblea, elegir a los jueces de
la Corte Internacional de Justicia.
217. Organizacin
El Consejo de Seguridad es un rgano que funciona permanentemente y que est organizado para que pueda sesionar sin intermisin. Los representantes de los Estados que son Miembros
del Consejo de Seguridad deben estar presentes en todo momento en la sede de Naciones Unidas, en Nueva York, de tal suerte
que puedan concurrir de inmediato si el Consejo es convocado
con urgencia.
El Consejo de Seguridad, excepcionalmente, puede reunirse fuera de su sede, como aconteci en 1972 en Addis Abeba;
en Panam en 1973 o en Ginebra en 1990.
Los Estados miembros del Consejo usualmente se hacen representar por su representante permanente ante Naciones Unidas. En casos de que se trate de asuntos de especial importancia,
365

mnoRiAi JURIDICA Dt CHILI

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

como aconteci en 2003 durante la crisis de Irak, han concurrido en representacin de sus respectivos gobiernos los Ministros
de Relaciones Exteriores. Asimismo, excepcionalmente, el Consejo de Seguridad ha estado integrado por los 15 Jefes de Estado o de Gobierno que lo componen.
El Estado que no es miembro del Consejo de Seguridad puede participar sin derecho a voto en la discusin de toda cuestin llevada ante dicho Consejo cuando ste considere que los
intereses de ese miembro estn afectados de una manera especial. Asimismo, los miembros de Naciones Unidas que no tengan un asiento en el Consejo de Seguridad o incluso que no sean
miembros de Naciones Unidas, si fuesen parte de una controversia que est considerando el Consejo de Seguridad, sern invitados a participar sin derecho a voto en las discusiones de dicha
controversia (arts. 31 y 32).
El Consejo de Seguridad es presidido, en forma rotativa, durante un mes, por cada uno de sus 15 miembros, siguiendo el
orden alfabtico en ingls de los Estados que lo integran.
218. Rgimen de votaciones
Cada miembro del Consejo de Seguridad tiene derecho a un
voto. Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento se toman
por el voto afirmativo de por lo menos nueve miembros. En lo
que respecta a las decisiones "sobre todas las dems cuestiones"
- l o que se suele denominar cuestiones no procesales o de fondo, aunque este ltimo trmino no resulte el ms apropiadose requiere nueve votos afirmativos, pero entre stos deben incluirse los de los cinco miembros permanentes. Es lo que comnmente se conoce como "el d e r e c h o a veto" de las grandes
potencias.
Como la aplicacin estricta del prrafo 3 del artculo 27 de
la Carta, que exige para las decisiones no procesales "el voto afirmativo de 9 miembros, incluso los votos afirmativos de todos los
miembros permanentes", hubiese sido excesiva, a fin de atenuar
el rigor del veto, en la prctica se ha considerado que ni las ausencias ni las abstenciones de los miembros permanentes se contabilizan, es decir, la nica manera que dispone un Estado con
un asiento permanente para impedir una resolucin es votndola en contra.
IDITURIM (UR1DICA DEC MUI

366

LAS NACIONES l 1 NIDAS

Esta interpretacin, que se aparta del tenor literal de la Carta, ha sido posible porque ha contado con la aprobacin de los
cinco Estados permanentes. Como lo ha expresado un importante comentarista de la Carta, los cinco miembros permanentes han hecho "una especie de pacto de renuncia, por el cual
convienen en que a un miembro que tiene la oportunidad de
ejercer su derecho de veto, pero prefiere abstenerse de hacerlo, no se le obliga a que su abstencin se compute como un voto
B

10

negativo .
Ahora cmo se determina, cuando surgen dudas, si un asunto es de procedimiento o no?; y cmo se vota esa determinacin?
En primer lugar, es necesario tener presente que hay asuntos que la propia Carta ha calificado como de procedimiento al
utilizar ese trmino en el encabezamiento de un artculo o un
conjunto de artculos. Entre esos asuntos figuran la convocatoria a un periodo extraordinario de sesiones de la Asamblea General por el Consejo de Seguridad (art. 20); la creacin de
rganos subsidiarios por el Consejo de Seguridad (art. 29); la
invitacin a Estados que no son miembros del Consejo de Seguridad a que puedan participar en sus sesiones (arts. 31 y 32).
Tambin existe en estos ms de 60 aos de funcionamiento del
Consejo de Seguridad una prctica ms o menos uniforme para
considerar cules asuntos son de procedimiento y en cules
otros, por su naturaleza no procesal, es posible el ejercicio del
veto por uno de los cinco Estados permanentes. Pero si se suscitasen dudas, la determinacin de si el asunto es de procedimiento o no, se considera como un asunto no procesal, donde, por
lo tanto, cabe el veto. Esto es lo que se conoce como el doble
veto, al operar este primero en la calificacin del asunto y luego en la resolucin misma.
Por ltimo, cabe sealar que en un asunto, la eleccin de los
jueces de la Corte Interamericana de Justicia, que no est establecida en la Carta, sino en el Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia (artculo 10, prrafos 1 y 2), no es necesaria la concurrencia de nueve votos, siendo suficientes la mayora absoluta de
los miembros del Consejo de Seguridad, es decir, ocho votos.
12

E. Jimnez de Archaga. Derecho Constitucional de las Naciones Unidas. Madrid. 1958; y Derecho Internacional Pblico. T o m o V. Montevideo. 1995. Pg. 138.
367

EDITORIAL J U R I D I C A i">I < H U I

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

219. Obligatoriedad de las resoluciones del Consejo de Seguridad


Las resoluciones del Consejo de Seguridad son obligatorias para todos los Estados miembros de Naciones Unidas, los que, como lo dispone el artculo 25 de la Carta, "convienen en aceptar y cumplir las
decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta".
Esa disposicin es nica en la Carta de Naciones Unidas y
slo el Consejo de Seguridad es el nico rgano cuyas resoluciones tienen ese efecto obligatorio para todos sus Estados miembros, incluso para los que siendo miembros del Consejo (no
permanentes, se entiende) la votaron en contra. Es tambin una
disposicin excepcional en las organizaciones internacionales,
propia tan slo, como se estudi anteriormente, de aquellas que
disponen de poderes supranacionales.13
Tal obligatoriedad en el cumplimiento de las resoluciones
del Consejo de Seguridad es respecto de todas ellas y no tan slo
en relacin con las medidas coercitivas adoptadas en virtud del
Captulo VII, como lo haba sostenido Sudfrica en el caso de
Namibia, lo que no fue aceptado por la Corte Internacional de
Justicia. Seal la Corte en esa oportunidad:
Si el artculo 27 no se refiriera ms que a las decisiones del Consejo
de Seguridad relativas a las medidas coercitivas adoptadas en virtud
de los artculos 41 y 42 de la Carta, es decir, si slo esas decisiones
tuvieran efectos obligatorios, el artculo 25 seria superfluo, ya que ese
efecto se encuentra asegurado por los artculos 48 y 49 de la Carta."

En la prctica, la gran mayora de los Estados acata las resoluciones del Consejo de Seguridad y adopta las medidas necesarias para cumplirlas. 15
1!

Ver Captulo Noveno. Seccin II. N 186.


ICJ Reports. 1971. Pg. 53.
1:1
Por ejemplo, cuando el Consejo de Seguridad adopt la Resolucin 232
(1966), disponiendo la prohibicin de una serie de actividades comerciales con
el rgimen de Rhodesia del Sur, Chile, primero mediante la Circular 813, de 9 de
febrero de 1967, del Comit Ejecutivo del Banco Central, acord prohibir el intercambio comercial directo o indirecto con Rhodesia del Sur y luego, mediante
el Decreto 740, de 14 de j u n i o de 1967, del Ministerio de Economa, Fomento y
Reconstruccin, en consideracin a que se estim que la Circular del Banco Central no cubra en toda su amplitud lo resuelto por el Consejo de Seguridad, disr
puso dar c u m p l i m i e n t o ntegro a cada una de las sanciones contenidas en la
Resolucin 232 (1966) del Consejo de Seguridad. Ver H. Llanos Mancilla. Terna
y Prctica del Derecho Internacional Pblico. Santiago, 1977. Pgs. 442-446.
14

EDI EORIAI

JURIDICA

DE C H I L E

368

LAS NACIONES UNIDAS

Seccin Vil
LA SEGURIDAD COLECTIVA EN NACIONES UNIDAS
220. Acciones que puede adoptar el Consejo de Seguridad para
mantener la paz y la seguridad internacionales
El artculo 24 de la (iarta, "a fin de asegurar accin rpida y eficaz", le ha conferido al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad internacionales.
Para el logro de ese propsito fundamental, el Captulo VII autoriza al Consejo de Seguridad a adoptar diversas medidas en el
caso de amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de
agresin.
El artculo 39 le concede al propio Consejo de Seguridad la
facultad de determinar la existencia de toda amenaza de la paz,
quebrantamiento de la paz o acto de agresin. La Carta no seal criterios o guas para esa decisin. Se trata, por lo tanto,
de una decisin poltica que no reviste un carcter judicial y en
la que el Consejo de Seguridad dispone de un amplio margen
discrecional para adoptar esa decisin. Incluso respecto de la
agresin, que tan slo pudo ser definida en 1974 mediante la
Resolucin 3314 (XXIN), dicha resolucin vino a confirmar la
amplia competencia de que dispone el Consejo de Seguridad
para determinar si existe un acto de agresin.
Una vez que el Consejo de Seguridad haya efectuado esa determinacin, los artculos 40, 41 y 42 atribuyen al Consejo la facultad de adoptar diversas medidas, las que debe aplicar de un
modo progresivo y escalonado y que van desde la adopcin de
medidas provisionales o preventivas, tendientes a evitar que la
situacin se agrave, hasta la adopcin de medidas coercitivas que
pueden ser sanciones econmicas o diplomticas o, si stas resultan inadecuadas, llegar a comprender el uso de la fuerza armada.
A fin de evitar que la situacin se agrave, el Consejo de Seguridad, antes de adoptar cualquier sancin, puede instar a las partes interesadas a que cumplan con las medidas provisionales que
juzgue necesarias o aconsejables. Estas medidas provisionales no
peijudican los derechos, las reclamaciones o la posicin de las
partes interesadas. En el conflicto de las Malvinas, por ejemplo,
369

ID

i ro-1 AL JURIDICA

D C H U I

DERECHO INTERNACION Al, PBLICO

en el cual el Consejo de Seguridad haba determinado que se trataba de un quebrantamiento a la paz, la Resolucin 502 (1982),
sin pronunciarse sobre el fondo de la controversia que mantenan
Argentina y el Reino Unido, junto con solicitar el retiro de Argentina de las Malvinas, llam a ambas partes, aunque sin xito,
a buscar un arreglo de su controversia.
Las primeras medidas que debe adoptar el Consejo de Seguridad, conforme al artculo 41, son aquellas que no impliquen
el uso de la fuerza armada. Estas medidas pueden comprender
la interrupcin total o parcial de las relaciones econmicas y de
las comunicaciones ferroviarias, martimas, areas, postales, telegrficas, radioelctricas y otros medios de comunicacin, as
como la ruptura de relaciones diplomticas. En aplicacin de
esta disposicin, el Consejo de Seguridad impuso un embargo
comercial mediante la Resolucin 232 (1966) al rgimen de Rhodesia del Sur cuando una minora blanca se independiz unilateralmente en violacin al principio de autodeterminacin.
Asimismo, la Resolucin 418 (1977) dispuso un embargo de armas con respecto a Sudfrica por su poltica racista del apartheid,
en lo que constituy la primera sancin adoptada por el Consejo de Seguridad en contra de un Estado miembro (condicin
que no tena Rhodesia).
El artculo 42 seala a continuacin que si el Consejo de Seguridad estimase que las medidas de las que trata el artculo 41
resultasen inadecuadas, en ese caso, puede ejercer por medio
de fuerzas areas, navales o terrestres, la accin que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal accin podr comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas areas, navales
o terrestres de miembros de Naciones Unidas.
Como Naciones Unidas carece de fuerzas armadas propias,
el artculo 43 de la Carta dispuso que los Estados miembros se
comprometen a poner a disposicin del Consejo de Seguridad,
cuando ste lo solicite, las fuerzas armadas, la ayuda y las facilidades que sean necesarias para mantener la paz y seguridad internacionales. Para tal efecto, se contempla la celebracin de un
convenio o convenios especiales para fijar el nmero y clase de
las fuerzas, su grado de preparacin y su ubicacin general. Tambin la Carta contempla la constitucin de un Comit de EstamiTOMAi

JURIDICA

DE C H I L E

370

LAS NACIONES U N I D A S

do Mayor para asesorar al Consejo de Seguridad, integrado por


los Jefes de Estado Mayor de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad.
Pero ni los convenios especiales llegaron nunca a celebrarse ni el Comit de Estado Mayor jams logr constituirse. Lo cierto es que durante la guerra fra, hasta 1990, el Consejo de
Seguridad, salvo un caso de importancia restringida,"' no lleg
nunca a aplicar medidas coercitivas que implicasen el uso de la
fuerza. Si lleg a lograr, aunque slo en dos casos, los de Rhodesia del Sur y Sudfrica, aplicar sanciones econmicas fue en
razn de que los miembros permanentes, no obstante sus diferencias, pudieron compartir un rechazo a la poltica racista de
esos regmenes.
221. a aplicacin de medidas coercitivas por el Consejo de
Seguridad durante la posguerra fra
Las condiciones creadas por la situacin prevaleciente despus
de la guerra fra restablecieron la importancia de las disposiciones sobre seguridad colectiva que se encontraban en la Carta
de San Francisco, pero que durante muchos aos haban sido
letra muerta.
El detonante que hizo posible por vez primera la actualizacin de las normas de la Carta en materia de aplicacin de medidas coercitivas fue la agresin de Irak a Kuwait en 1990 y el
generalizado rechazo que ella produjo.
El Consejo de Seguridad adopt el 2 de agosto de 1990 -el
mismo da que se produjo la invasin- la Resolucin 660 (1990)
en la que se reconoci la existencia de un quebrantamiento a
la paz; luego, cuatro das ms tarde, la Resolucin 661 (1990)
orden el retiro de las tropas de Irak. AI no retirarse Irak y pretender anexar a Kuwait, la Resolucin 662 (1990), de 9 de agosto, neg todo efecto jurdico a esa anexin e identific a Irak
como agresor. Ms tarde, sobre la base del artculo 41 de la Carta, se adoptaron sanciones econmicas en contra de Irak y el

16

La Resolucin 221 (1966) del Consejo de Seguridad autoriz el uso limitado de la fuerza en apoyo al embargo de petrleo en contra de Rhodesia del
Sur.
371

EDITORIAL

J U R I D I C A de chile

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

bloqueo martimo y areo a su territorio (Resoluciones 663 y 670


de 1990), hasta que el 29 de noviembre de 1990 el Consejo de
Seguridad adopt la Resolucin 678 (1990), en la que se autoriza a los Estados miembros a utilizar "todos los medios necesarios" para "restablecer la paz y la seguridad internacionales en
la regin", si Irak no se retiraba de Kuwait antes del 15 de enero de 1991. Como Irak no acat esa resolucin, la Resolucin
678 (1990) fue aplicada por la fuerza multinacional dispuesta
por la referida resolucin, aunque no bajo el control y la autoridad del Consejo de Seguridad. Derrotado militarmente Irak,
la Resolucin 687 (1991) estableci las condiciones de la cesacin del fuego, exigi que Irak y Kuwait respetaran la inviolabilidad de sus fronteras, tom medidas sobre la indemnizacin de
los daos causados por la guerra y decidi la eliminacin de las
armas de destruccin masiva de Irak.
Las resoluciones sobre Irak sentaron un precedente de gran
importancia en materia de seguridad colectiva y abrieron una
puerta para que en el futuro, bajo la frmula de autorizar emplear "todos los medios necesarios" para restablecer la paz y la
seguridad internacionales, u otra similar, mediante una interpretacin progresiva de las normas del Captulo VII de la Carta, se extendiera una autorizacin para que un Estado o grupo de Estados pudieran emplear la fuerza armada en contra
de un Estado.
En 1992, con ocasin de la guerra civil en la antigua Yugosr
lavia, la Resolucin 770 (1992) del Consejo de Seguridad inst
"a los Estados miembros a que tomen todas las medidas necesarias para facilitar, en coordinacin con Naciones Unidas, el suministro de la ayuda por las organizaciones humanitarias a Sarajevo y todas las dems zonas de Bosnia-Herzegovina que sea
necesaria".
En Rwanda, el Consejo de Seguridad en 1994 en consideracin al grave enfrentamiento de las fuerzas armadas de ese pas
y el Frente Patritico de Rwanda y las luchas tribales entre los
hutus y los tutsis que haban causado un verdadero genocidio y
dado origen a graves atrocidades en materia de derechos humanos, adopt la Resolucin 929 (1994), en la que el Consejo de
Seguridad, ejerciendo los poderes que le confiere el Captulo
VII, autoriz a los Estados miembros a "utilizar todos los medios
I DITORIAL

JURIDICA

DI

CHIN

372

LAS NACIONES U N I D A S

necesarios" para lograr que se cumplieran los objetivos humanitarios en esa situacin.
En Hait, donde el Presidente democrticamente electo fue
depuesto en septiembre de 1991 por un golpe de Estado, el Consejo de Seguridad, despus de infructuosos esfuerzos tanto de
la OEA como de Naciones Unidas, mediante la Resolucin 940
(1994) autoriz a los Estados miembros a "integrar una fuerza
bajo mando y control unificados y dentro de ese marco recurrir
a todos los medios necesarios para facilitar la partida de Hait
de los dirigentes militares, el regreso del Presidente legtimamente electo y el restablecimiento de las autoridades legtimas del
gobierno de Hait".
En las resoluciones citadas aparece como fundamento legal
de las acciones adoptadas tan slo una referencia genrica al
Captulo VII de la Carta, sin mencionar un determinado artculo de ella, aunque la autorizacin para "recurrir a todos los medios necesarios" se ha entendido que comprenda el uso de la
fuerza, con lo cual esas acciones pueden considerarse una reinterpretacin del artculo 42, a pesar de que en ninguno de esos
casos hubo un convenio especial o un asesoramiento del Comit de Estado Mayor previsto en la Carta.
En alguna de esas situaciones el Consejo de Seguridad dispuso el establecimiento de una fuerza multinacional, pero en
los hechos sta estuvo formada, al menos en los casos de Rwanda y Hait, por contingente militar preponderante de un solo
Estado -Francia en el caso de Rwanda y Estados Unidos en Hait-, situacin que origin diversos problemas y ha dado lugar a
que varios Estados e incluso el propio Secretario General havan
manifestado que en el futuro esa fuerza efectivamente deba tener un carcter multinacional.
En Rwanda si bien la intervencin armada dirigida por Francia ("Operacin Turquoise") tuvo algunos logros, como haber
contribuido a la formacin de un gobierno de unidad nacional,
el retiro de gran parte de su contingente y la tardanza en enviar otras tropas fueron una de las causas de que, ante la pasividad de Naciones Unidas, se produjera el mayor genocidio de la
segunda mitad del siglo XX, donde cerca de un milln de personas, principalmente tutsis, fueron masacrados por milicias dominadas por los hutos.
373

EDITORIAL

JURIDICA ni u m i

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

En el caso de Hait, la misin Crter, enviada por el Presidente Clinton sobre la base de la Resolucin 940 (1994), lleg
a un acuerdo con las autoridades de fado, cuyos trminos no fueron consultados ni con el Consejo de Seguridad ni con el representante especial del Secretario General de Naciones Unidas
y del Secretario General de la OEA, ni con el gobierno legtimo
de Hait, lo cual ciertamente vino a afectar el carcter multinacional de la fuerza dispuesta por el Consejo de Seguridad.17
En otras acciones emprendidas por el Consejo de Seguridad
despus de 1991, como las ocurridas en territorios que haban
sido de Yugoslavia, en Somalia, Liberia y Sudn, el Consejo de
Seguridad, en uso de las atribuciones que le confiere el Captulo VII, ha declarado que tales acciones constituyen una amenaza a la paz y seguridad internacionales y ha adoptado diversas
otras medidas, algunas sin un carcter militar, que pueden caber dentro del artculo 41, y otras claramente de carcter coercitivo que van ms all de lo dispuesto en ese artculo, aunque
sin llegar a utilizar el uso de la fuerza. Estas medidas inter alia
han comprendido un llamado al cese del fuego; un completo y
general embargo en las entregas de armamento y equipos militares; diversas medidas dentro del mbito financiero; prohibicin de vuelos; el establecimiento de misiones de expertos para
examinar informaciones sobre violaciones graves a los derechos
humanos y al derecho internacional humanitario, incluyendo
posibles actos de genocidio; y la constitucin de tribunales internacionales para identificar a los responsables de esas violaciones graves a los derechos humanos y al derecho internacional
humanitario.' 8
Desde la agresin de Irak a Kuwait el Consejo de Seguridad
ha utilizado las atribuciones que le confiere el Captulo VII en
numerosas oportunidades para aplicar sanciones, lo cual contrasta
con la realidad vivida bajo la guerra fra, en la que el Consejo de

17

E. Vargas Carreo. "Humanitarian interven tion", en International IMW OH


the Eve of the XXI Century. Views fmm the International Law Commisston. New York.
1997. Pgs. 358-363.
IK
Ver, por ejemplo, las Resoluciones del Consejo de Seguridad 713 (1991),
733 (1992); 752 (1992); 760 (1992); 780 (1993); 804 (1993); 836 (1993); 935
(1994); 1070 (1996), y 1101 (1997).
tnilORIM J U R I D I C A DECH1LF

374

LAS NACIONES UNIDAS

Seguridad durante los primeros 45 aos de Naciones Unidas slo


impuso sanciones en dos ocasiones.19
Posiblemente, a la luz de lo que expresaron en el debate
los distintos representantes, el Consejo de Seguridad hubiese
adoptado en 2003 respecto de Irak una resolucin similar a la
que adopt en 1990 en contra de ese Estado, si el OIEA v el
UXMOYIC hubiesen informado, como se lo solicit el propio
Consejo de Seguridad, sobre la existencia de armas de destruccin masiva en ese Estado, lo cual hubiese constituido una amenaza a la paz y una violacin a la Resolucin 687 (1991); pero
no se esper el resultado de la investigacin de esos organismos y los Estados Unidos, el Reino Unido y otros Estados, sin
autorizacin del Consejo de Seguridad, decidieron por su cuenta invadir militarmente a Irak. Con posterioridad, se determin que en Irak va no haba armas de destruccin masiva. En
diversas otras partes de este texto se ha hecho referencia a la
gravedad que revisti ese uso de la fuerza sin la autorizacin
del Consejo de Seguridad.
222. Las operaciones de paz
Las operaciones de paz, uno de los mavores logros de Naciones
Unidas en lo que concierne a la paz y la seguridad internacionales, no fueron establecidas por la Carta de San Francisco, sino
creadas con posterioridad a ella.
Estas operaciones pueden definirse como un conjunto de
acciones pacificadoras, realizadas por fuerzas multinacionales,
bajo el mando de Naciones Unidas, con el propsito de mantener, establecer o imponer la paz, procurando vigilar y, de ser
posible, resolver conflictos entre dos o ms Estados o conflictos
internos al interior de un Estado.
La primera operacin de paz de Naciones Unidas tuvo lugar en 1948 para controlar el alto del fuego entre algunos pases rabes y el recin creado Estado de Israel. Al ao siguiente,
con el fin de vigilar el alto del fuego en Cachemira y el conflicto en esa regin entre India y Pakistn se form un grupo de

|,J

Informe del Grupo de Alto Nivel sobre las amenazas, los desafos y el cambio. Docto, de Naciones 1'nidas A / 5 9 565 de 2 de diciembre de 2001, Pg. 35.
375

"

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

observadores militares al mando de Naciones Unidas; pero fue


el conflicto del Canal de Suez en 1956, surgido por la intervencin de Francia y del Reino Unido contra Egipto por la nacionalizacin de dicho Canal, en que se cre propiamente una
operacin de paz con una fuerza armada bajo el control de Naciones Unidas, establecindose en esa oportunidad, con el consentimiento de todos los Estados afectados, la Fuerza de
Emergencia de Naciones Unidas (UNEF) para garantizar y supervisar la cesacin de hostilidades.
Desde que se llev a cabo la primera operacin de paz en
1948 hasta 2006, Naciones Unidas ha puesto en marcha 60 operaciones de paz -cinco de ellas en Amrica Latina, en El Salvador, Guatemala, Hait en varias oportunidades, Nicaragua y
Repblica Dominicana-, habiendo ms de 120 pases aportado
contingentes a estas operaciones, en las que han participado ms
de 90.000 soldados, observadores, expertos, policas y personal
civil con un costo superior a los 41 billones de dlares y, en vidas humanas, cerca de 2.000 muertos en actos al servicio de Naciones Unidas.
Las operaciones de paz, aunque tienen su origen en una resolucin del Consejo de Seguridad, son independientes de las
sanciones que suponen el uso de la fuerza armada acordadas por
ste en virtud del Captulo VII. No obstante, unas y otras pueden desarrollarse paralelamente, como aconteci respecto de la
ex Yugoslavia, Rwanda, Hait y Somalia.
Las operaciones de paz, comnmente denominadas como
"cascos azules o boinas azules", no se basan en el principio de enviar fuerzas para que intervengan para poner trmino a un conflicto o para aplicar sanciones, como ocurre con las medidas
adoptadas dentro del Captulo VII de la Carta. Su fundamento
se encuentra en la presencia imparcial de los efectivos de fuerzas
de paz en una regin donde tiene lugar un conflicto y en el que
se procura que gracias a su asistencia pueda lograrse una solucin pacfica y satisfactoria de la controversia o situacin.
La solicitud para que pueda constituirse una operacin de paz
puede tener su origen en la peticin que formula un Estado o
un grupo de Estados, el Secretario General o el propio Consejo
de Seguridad. En todo caso es este ltimo el que toma la decisin de establecer la misma. Para que una operacin de paz puetnnuKiAi [ U R I D I C A o t c m n

376

I AS NACIONES l"NI DAS

da llevarse a cabo se requiere que el Consejo de Seguridad la


apruebe (se considera un asunto no procesal, por lo que cabe el
veto); el consentimiento explcito del pas o los pases afectados,
v que existan Estados miembros dispuestos a poner a disposicin
de Naciones Unidas tropas, fondos y los equipos que sean necesarios. Tambin se requiere que el Consejo de Seguridad al autorizar una operacin de paz apruebe su financiamiento.
Uno de los problemas ms arduos que han afrontado las operaciones de paz y que en el pasado dieron origen a serias dificultados entre los miembros permanentes del Consejo de
Seguridad es precisamente el de su financiamiento. Estas operaciones son financiadas dentro del presupuesto ordinario de
la Organizacin, aunque ellas tambin pueden recibir contribuciones voluntarias de los Estados que estn dispuestos a efectuar
esas aportaciones. Los Estados que envan tropas deben mantenerles sus sueldos y prestaciones, pero, a la vez, Naciones Unidas sufraga parte de su estada.
Las fuerzas de paz dependen del Secretario General de la
Organizacin y, en definitiva, del Consejo de Seguridad, aunque
los efectivos que constituyen la fuerza estn bajo el mando de
un comandante en jefe, un militar de profesin de uno de los
Estados que integran la fuerza de paz, el cual es nombrado por
el Secretario General. Mientras se desarrolla una operacin de
paz, el contingente militar est bajo el mando de Naciones Unidas y no bajo la autoridad del pas que aporta las tropas.
La importancia que han adquirido estas operaciones de paz
ha llevado a la creacin, dentro de la Secretara General, del
Departamento de Operaciones de Mantenimiento de la Paz, a
cargo de un Secretario General Adjunto.
Los principales objetivos que se cumplen en una operacin
de paz son los de vigilar el cese del fuego, la retirada de las tropas y el cumplimiento de los acuerdos alcanzados por los Estados o por las facciones en pugna; patrullar zonas desmilitarizadas;
prestar servicios mdicos de emergencia; desarmar las facciones
en pugna; limpiar los campos minados; controlar las zonas de seguridad fijadas en las operaciones de paz y controlar los movimientos de armas y al personal armado en las zonas de conflicto.
Inicialmente estas operaciones estaban limitadas al mantenimiento de la paz (peace-keeping), pero en la prctica han ido
377

tnnoniAL

J U R I D I C A ni .HIIF

D E R E C H O INTERNACK >NAI

PBLICO

evolucionando, en la medida que los conflictos se han ido agravando, a operaciones de establecimiento de la paz (peace-making)
o de imposicin de la paz (peace-enforcing).
En el perodo de la poguerra fra, donde muchas de las confrontaciones se han debido ms que a conflictos interestatales a
guerras o situaciones internas que han causado estragos devastadores en las poblaciones y amenazado la estabilidad internacional, las operaciones de paz han tenido una participacin
multidisciplinaria, no slo de personal militar, sino tambin de
personal civil, que ha permitido consolidar la paz en todos los
niveles. En estas operaciones se ha ayudado a los refugiados a
regresar s sus hogares, se ha vigilado el respeto de los derechos
humanos, se han supervigilado procesos electorales, se han apoyado las tareas de reconstruccin y desarrollo econmico, se han
reconstruido hospitales y escuelas y se ha capacitado a personal
local como policas o como funcionarios para que cumplan tareas de orden judicial, de proteccin de los derechos humanos
o del funcionamiento del sistema electoral.
A fines de 2006 existan en todo el mundo 16 operaciones
de paz, algunas de larga data, como el grupo de observadores
militares en Cachemira para vigilar el conflicto entre India y Pakistn. Las ms recientes han sido las establecidas en Liberia,
Costa de Marfil, Burundi, Sudn y nuevamente Hait, que es la
nica actualmente existente en Amrica Latina.
223. El mantenimiento de ta paz y seguridad internacionales por
las organizaciones regionales
Sin perjuicio de estudiar en el captulo siguiente la seguridad
colectiva en el sistema interamericano, 2(1 a continuacin se expondrn las normas contenidas en el Captulo VIII de la Carta,
el que versa sobre "Acuerdos Regionales".
Tales normas no se encontraban en el proyecto elaborado
en Dunbarton Oaks y fueron incorporadas a la Carta en San
Francisco a iniciativa de los pases latinoamericanos, los cuales
aspiraban a preservar el sistema regional que haban establecido entre ellos desde fines del siglo XIX en conjunto con EstaVer Captulo XI, Seccin V.
mi r o n

JURIDICA

DECHILE:

378

LAS NACIONES U N I D A S

dos Unidos. Sin embargo, como se ha expresado con anterioridad, esos esfuerzos no llegaron a afectar el papel preponderante que en materia de seguridad colectiva la Carta atribuy al Consejo de Seguridad. El mayor logro de la iniciativa latinoamericana
se obtuvo no en este captulo, sino en el artculo 51 del anterior, en el que se reconoce que la legtima defensa puede ser
tambin colectiva, es decir, si existe un previo acuerdo colectivo, podra usarse la fuerza en respuesta a un ataque armado,
como legtima defensa, sin que sea necesaria la autorizacin del
Consejo de Seguridad. Con todo, el Captulo VIII no signific
el otorgamiento de una mayor autonoma o la concesin de poderes especiales a las organizaciones regionales, las que, en lo
sustancial, quedaron subordinadas al Consejo de Seguridad en
materia de seguridad colectiva.
El artculo 52 de la Carta comienza reconociendo la existencia de los acuerdos u organismos regionales, al prescribir en su
prrafo 1:
Ninguna disposicin de esta Carta se o p o n e a la e x i s t e n c i a de acuerdos u organismos regionales cuyo fin sea e n t e n d e r en los asuntos relativos al m a n t e n i m i e n t o de la paz y la s e g u r i d a d i n t e r n a c i o n a l e s y
susceptibles de a c c i n regional, s i e m p r e q u e d i c h o s a c u e r d o s u organismos, y sus actividades, s e a n c o m p a t i b l e s c o n los Propsitos y Principios de N a c i o n e s Unidas.

De hecho, desde la fundacin de Naciones Unidas se han


establecido numerosas organizaciones regionales y subregionales, algunas de las cuales han realizado importantes contribuciones al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales y han
actuado ante amenazas o quebrantamientos a la paz en coordinacin o estrecha cooperacin con Naciones Unidas.
En las disposiciones siguientes se atribuyen a las organizaciones regionales algunas facultades en materia de solucin de controversias que sern estudiadas posteriormente- e incluso se
seala que el Consejo de Seguridad puede utilizar los acuerdos o
los organismos regionales para aplicar medidas coercitivas bajo
su autoridad, lo que, hasta ahora, no ha acontecido; pero se deja
claramente establecido que los organismos regionales no pueden
imponer medidas coercitivas sin autorizacin del Consejo de Seguridad (artculo 53) y que deben permanentemente mantener
informado a dicho Consejo sobre las actividades emprendidas o
379

[MIORIAL

JURIDICA

II <

mu

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

proyectadas en materia de seguridad internacional por esos acuerdos y organismos regionales (artculo 54), lo cual confirma la subordinacin en que tales acuerdos u organismos se encuentran con
respecto al Consejo de Seguridad.
224. Las medidas coercitivas adoptadas por las organizaciones
regionales
La obligatoriedad de contar con la autorizacin del Consejo de
Seguridad para que los organismos regionales puedan imponer
medidas coercitivas ha dado lugar a controversias, especialmente en cuanto al alcance que tiene el concepto de medids coercitivas ("enforcement action en la versin en ingls de la Carta)
Qu se entiende por stas? Comprenden tambin las sanciones diplomticas y econmicas del artculo 41 de la Carta? o se
refieren tan slo a aquellas que importan el uso de la fuerza armada, es decir, a las del artculo 42?
Una interpretacin literal de la Carta parecera incluir a ambas, tanto a las diplomticas y econmicas como a las que implican el uso de la fuerza armada. En efecto, cuando los artculos 5
y 50 mencionan a las acciones o medidas "preventivas o coercitivas" por el Consejo de Seguridad contra un Estado, la interpretacin que cabe inferir es de que las preventivas son aquellas que
se contienen en el artculo 40, por lo que las coercitivas tendran
que ser necesariamente las de los artculos 41 y 42 de la Carta.
El asunto fue discutido por vez primera dentro de la OEA
cuando la Sexta Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores en 1960 aplic sanciones diplomticas y econmicas a la Repblica Dominicana, a raz de una serie de actos
de agresin de ese Estado en contra de Venezuela, que culminaron con el atentado por parte del rgimen del general Rafael
Lenidas Trujillo en contra del Presidente Rmulo Betancourt
de Venezuela. La Repblica Dominicana sostuvo en esa oportunidad que la aplicacin de esas sanciones constitua una medida coercitiva que requera la autorizacin del Consejo de
Seguridad; pero esos argumentos no lograron convencer a los
Ministros de Relaciones Exteriores de las Amricas, que aplicaron por vez primera al rgimen dominicano sanciones como la
ruptura de relaciones diplomticas y la interrupcin parcial de
relaciones econmicas.
f 151TORIAL

JURIDICA

DE

CHILE

380

LAS NACIONES U N I D A S

En 1962 la Octava Reunin de Consulta de Ministros de


Relaciones Exteriores, reunida en Punta del Este y convocada a peticin de Colombia, junto con disponer la exclusin
del Gobierno de Cuba de participar en el sistema interamericano, acord suspender el comercio y trfico de armas e implementos de guerra de los Estados americanos con Cuba.
Frente a esa situacin, el representante permanente de Cuba
en Naciones Unidas se dirigi al Presidente del Consejo de
Seguridad para solicitarle la convocatoria de una reunin del
Consejo con el propsito de que ste solicitara una opinin
consultiva a la Corte Internacional de Justicia sobre las siguientes cuestiones:
1. Si la OEA tiene, de a c u e r d o c o n la Carta de las N a c i o n e s Unidas, el
derecho de aplicar m e d i d a s coercitivas previstas en el artculo 53 de
dicha Carta, sin autorizacin del C o n s e j o de Seguridad.
2. Si bajo los t r m i n o s de " m e d i d a s coercitivas" m e n c i o n a d o s en el artculo 53 de la Carta de las N a c i o n e s U n i d a s p u e d e n considerarse implicadas las m e d i d a s previstas en el a r t c u l o 41 de d i c h a Carta.

La solicitud de Cuba no logr ser aprobada al disponer de


cuatro votos a favor y contar con siete abstenciones. 21 Dos aos
despus, en julio de 1964, la Novena Reunin de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores de los Estados americanos,
reunida en Washington a solicitud de Venezuela, ampli las sanciones diplomticas y econmicas en contra de Cuba que haban sido acordadas en 1962. En la correspondiente resolucin
se acord que los gobiernos americanos no mantuvieran relaciones diplomticas y consulares con Cuba y que deberan interrumpir todo su intercambio comercial, directo e indirecto,
con ese Estado, con la excepcin de los alimentos, medicinas
y equipos mdicos que por razones humanitarias pudiesen ser
enviados a Cuba.
De hecho slo cuatro Estados americanos al momento de la
adopcin de esa resolucin mantenan relaciones diplomticas
con Cuba, ya que la gran mayora de los otros las haban suspendido unilateral mente con anterioridad. De esos cuatro Estados, tres acataron la resolucin de la Reunin de Consulta de
21

El Sistema Interamericano. Instituto Interamericano de Estudios Jurdicos Internacionales. Madrid. 1966. Pg. 250.
3 8 1

E D I T O R I A L J U R I D I C A D L LH1I F

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

la OEA y procedieron a interrumpir sus relaciones diplomticas, consulares y econmicas con Cuba.
Tan slo Mxico se neg a cumplirlas, aduciendo precisamente que se trataban de medidas coercitivas, las que conforme al artculo 53 de la Carta requeran ser autorizadas por el
Consejo de Seguridad y que en todo caso entre las disposiciones del Tratado Interamericano de Asistencia Recproca que haban servido de fundamento a la imposicin de esas sanciones y
la de la Carta de las Naciones Unidas, conforme a su artculo
103, prevalecan estas ltimas. A comienzos de la dcada de los
aos setenta Bolivia, Chile y Per restablecieron relaciones diplomticas, consulares y comerciales con Cuba sin que ninguno de ellos solicitara formalmente una autorizacin del rgano
de consulta de la OEA. En 1975, una Reunin de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores acord dejar en libertad de
accin a los Estados americanos para que normalicen sus relaciones con Cuba o conduzcan sus relaciones en la forma que
estimen conveniente. Con posterioridad, la mayora de los Estados latinoamericanos han procedido a reestablecer sus relaciones diplomticas con Cuba.
De lo que no cabe duda alguna, desde un punto de vista
jurdico, es que las organizaciones regionales carecen de competencia para usar o disponer de la fuerza armada sin la autorizacin del Consejo de Seguridad. En los pocos casos en que
stos han recurrido a la fuerza han provocado serios problemas en cuanto a la legitimidad de tal uso de la fuerza.
En el sistema interamericano ha ocurrido en una sola ocasin. En 1965 en la Repblica Dominicana, cuando a partir
del 24 de abril de ese ao comenz una verdadera guerra civil entre un movimiento revolucionario y el gobierno existente. En esas circunstancias, despus de infructuosos esfuerzos
del Consejo de la OEA, de la Comisin Interamericana de Paz
y del Secretario General de la OEA para poner trmino a esa
situacin, la Dcima Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores decidi el 6 de mayo de 1965 solicitar a
los gobiernos de los Estados miembros que desearan y estuvieran en condiciones de hacerlo que, dentro de sus posibilidades, suministraran a la OEA contingentes terrestres, navales, areos o de polica, a fin de formar con ellos una fuerza
TNIUMIAL

JURIDICA

DI CUN

382

LASNACH >\KS I'NIDAS

interamericana que funcionara bajo la autoridad de la Dcima Reunin de Consulta. Posteriormente, la misma Reunin
solicit al Gobierno de Brasil que designara al Comandante,
y al Gobierno de Estados Unidos al Subcomandante de esa
llamada Fuerza Interamericana de Paz, la que permaneci en
territorio dominicano hasta que se realizaron elecciones generales v el nuevo gobierno solicit su retiro. Dicha intervencin armada, que fue rechazada por no pocos Estados de la
OEA. provoc una verdadera crisis dentro de esa organizacin, la cual tard varios aos en recuperarse.
En 1999, ante la falta de acuerdo en el Consejo de Seguridad, la OTAN (que estrictamente no es una organizacin regional, pero tiene las caractersticas de tal) intervino mediante
fuerzas armadas en el Kosovo para mantener la paz en esa regin. El propio Secretario General de la Organizacin, Kofi Annan, expres su preocupacin por "esa accin sin un consenso
internacional ni una clara autoridad legal"/22
Aunque la adopcin de estas medidas coercitivas por organizaciones regionales sin autorizacin del Consejo de Seguridad han sido excepcionales, ellas no dejan de ser preocupantes, especialmente cuando se estn realizando esfuerzos
para establecer en el futuro un sistema de seguridad colectiva ms efectivo. De ah que el grupo de alto nivel sobre las
amenazas, los desafos y el cambio nombrado por el Secretario General, despus de destacar la importancia que la accin
regional se desarrolle en el marco de la Carta de Naciones
Unidas, advierte que "en todos los casos habra que recabar
autorizacin del Consejo de Seguridad para las operaciones
regionales de paz, reconociendo que en algunas situaciones
urgentes tal vez hava que hacerlo una vez comenzadas las operaciones"/21

" KofiAnnan. "Two concepts of sovereignty". The Economisl. London, 18September 1999. Ver tambin Secretary General Annual Report to the General Assemblv. Doc. SG/SM199. September 20, 1999.
M
Docto, de Naciones Unidas A / 5 9 "i(5 de 2 de diciembre de 2004.
Pg. 80.
383

11 >I" OR AL (UR.ID1CA N T ( . H I I F

D E R E C H O INTERNACIONAL PUBLICO

Seccin VIH
LA COOPERACIN ECONMICA Y SOCIAL, EL CONSEJO
ECONMICO Y SOCIAL Y LOS ORGANISMOS
ESPECIALIZADOS
225. La cooperacin econmica y social
El artculo 55 de la Carta establece que con el propsito de crear
condiciones de estabilidad y bienestar para las relaciones pacficas y amistosas en las naciones, la Organizacin deber promover la cooperacin econmica y social con el fin de lograr niveles
ms elevados para todos, trabajo permanente para todos, condiciones de progreso y desarrollo econmico y social as como
la solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social y sanitario y de otros problemas conexos y la cooperacin internacional en el orden cultural y educativo.
Otro objetivo que establece el artculo 55 es promover el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos. Por la especial importancia que esta materia
reviste en el actual derecho internacional, la proteccin internacional de los derechos humanos ser estudiada en un captulo especial.24
La cooperacin econmica y social es uno de los objetivos
fundamentales de Naciones Unidas y, ciertamente, al que dedica una buena parte de sus recursos. La labor de Naciones
Unidas en este campo ha influido de manera considerable en
la configuracin de muchas de las transformaciones econmicas y sociales que se han producido en el mundo en los ltimos 60 aos. Naciones Unidas ha establecido prioridades y metas en lo que concierne a la cooperacin internacional econmica y social como un medio para ayudar a los pases en
sus esfuerzos por lograr un mayor desarrollo y disminuir su
pobreza.
Las Naciones Unidas promueven sus objetivos e c o n m i c o s
y sociales de muchas maneras y por medio de diversos rganos
y organismos. Dentro de stos cabe sealar las tareas que reali-

Ver Captulo Decimotercero.


FI.M..RIAI

JURIDICA

DE C H

11

384

I AS NACIONES UNIDAS

zan sus diversos programas; las funciones que cumple el Consejo Econmico y Social; y la labor que desarrollan los diversos organismos especializados.
Dentro de los programas, cabe especialmente referirse al Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), encargado de promover el desarrollo en los pases en vas de desarrollo y
uno de cuyos objetivos principales es contribuir a reducir en todo
el mundo los niveles de pobreza. El PNUD proporciona fondos y
asesoramiento que permitan la realizacin de polticas adecuadas
a fin de crear la capacidad institucional para generar un crecimiento econmico equitativo. El PNUD es la entidad ms extendida dentro del sistema de Naciones Unidas con programas en
casi 180 pases.
226. El Consejo Econmico y Social. Funciones y composicin
El Consejo Econmico y Social (ECOSOC) es el principal rgano coordinador de la labor econmica y social de Naciones Unidas. El Consejo, despus de dos reformas a la Carta que aumentaron su composicin, en la actualidad est integrado por 54
miembros elegidos por la Asamblea General con mandatos de
tres aos. El ECOSOC se renueva anualmente, eligiendo cada
vez 18 miembros. Cada miembro tiene un voto y sus decisiones
se toman por mayora simple.
Dentro de las funciones y poderes del ECOSOC, cabe especialmente mencionar las siguientes:
a) Iniciar estudios, informes y recomendaciones sobre asuntos internacionales de carcter econmico, social, cultural, educativo y sanitario y otros asuntos conexos;
b) Servir de foro central para el examen de los problemas
econmicos y sociales y la elaboracin de recomendaciones de
polticas dirigidas a los Estados miembros, a los organismos especializados y otras entidades del sistema de Naciones Unidas;
c) Promover el respeto y la observancia de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos;
d) Prestar su asistencia para la preparacin y organizacin
de grandes conferencias internacionales sobre temas econmicos, sociales, humanitarios y conexos, as como promover el seguimiento coordinado de esas conferencias;
385

tnnoRiA]

JURIDICA

IHCHILE

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

e) Coordinar las actividades de los organismos especializados mediante consultas y recomendaciones directas, as como a
travs de recomendaciones a la Asamblea General;
f) Celebrar consultas con las organizaciones no gubernamentales que se interesen en los asuntos de la competencia del
Consejo, as como coordinar la labor de stas con Naciones
Unidas;
227. Organizacin del ECOSOC
El Consejo Econmico y Social celebra cada ao varios periodos cortos de sesiones en los que se ocupa de la organizacin
de su trabajo y un perodo de sesiones sustantivo de cuatro semanas de duracin en julio, alternando entre Ginebra y Nueva
York. Este perodo de sesiones incluye una serie de reuniones
de alto nivel, a las que suelen asistir Ministros de Estado y otros
altos funcionarios que examinan cuestiones econmicas, sociales y humanitarias importantes.
El Consejo Econmico y Social puede invitar a cualquier
miembro de las Naciones Unidas a participar, sin derecho a voto,
en sus deliberaciones sobre cualquier asunto de particular inters para dicho miembro. Igualmente puede hacer arreglos para
que representantes de los organismos especializados participen,
sin derecho a voto, en sus deliberaciones y en las de las comisiones que establezca.
El ECOSOC lleva a cabo parte importante de sus funciones
por medio de las comisiones que dependen de dicho Consejo,
las que constituyen rganos subsidiarios del ECOSOC. Estas comisiones pueden ser orgnicas o regionales.
Existen nueve comisiones orgnicas, a las que les corresponde examinar y hacer recomendaciones en sus respectivas esferas de responsabilidad. Ellas son: la Comisin de Estadstica, la
Comisin de Poblacin y Desarrollo; la Comisin de Desarrollo
Social; la Comisin de Derechos Humanos; la Comisin de la
Condicin Jurdica y Social de la Mujer; la Comisin de Estupefacientes; la Comisin de Prevencin del Delito y Justicia Penal;
la Comisin de Ciencia y Tecnologa para el Desarrollo; y la Comisin sobre Desarrollo Sostenido.
Las cinco comisiones regionales del ECOSOC son la Comisin Econmica para frica (con sede en Addis Abeba, Etiopa);
JNITOKLAL

JURIDICA

DECHILL

386

LAS NACIONES U N I D A S

la Comisin Econmica y Social para Asia y el Pacfico (Bangkok,


Tailandia); la Comisin Econmica para Europa (Ginebra, Suiza); la Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe
(Santiago, Chile) y la Comisin Econmica y Social para Asia
Occidental (Beirut, Lbano).
El Consejo tambin colabora en la coordinacin de programas
de Naciones Unidas, como el PNUD, el PNUMA y el UNICEF y
con los organismos especializados de Naciones Unidas.
228. Los organismos especializados
Sobre la base del artculo 57, prrafo 1, de la Carta, los organismos especializados de Naciones Unidas pueden definirse como
organizaciones intergubernamentales con amplias atribuciones
en los campos econmico, social, cultural, educativo, sanitario
y otros conexos vinculados a Naciones Unidas por lazos de coordinacin v subordinacin.
j

El origen de estos organismos especializados es necesariamente un tratado, lo que los diferencia de otros rganos creados por una resolucin de un rgano principal. Participan en
ellos los gobiernos, aunque no sean miembros de Naciones Unidas. La Santa Sede es, por ejemplo, en la actualidad miembro
de varios organismos especializados, pero no de Naciones Unidas. La competencia de estos organismos es amplia y puede extenderse a cualquier asunto de inters comn.
Estos organismos especializados gozan de amplia autonoma respecto de Naciones Unidas para su constitucin y organizacin; para la eleccin de su sede y, como se expres, para
la participacin de los miembros, los que no necesariamente
deben ser miembros de Naciones Unidas. Sin embargo, estos
organismos se encuentran subordinados a la Asamblea General para su aprobacin y control de sus actividades. Actualmente los organismos especializados de Naciones Unidas son los
siguientes:
a) Organizacin Internacional del Trabajo ( O I T ) .
La Organizacin Internacional del Trabajo es un organismo especializado que se esfuerza por promover la justicia social y los derechos humanos y laborales reconocidos internacionalmente. La OIT, creada en 1919, pas a ser en 1946 el
387

UMTORJAL J U R I D I C A

n r CHILE

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

primer organismo especializado de Naciones Unidas. Tiene su


sede en Ginebra.
b) Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura
y la Alimentacin (FAO).
Dentro del sistema de las Naciones Unidas, la Organizacin de
las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin es el principal organismo encargado del desarrollo rural. La FAO se esfuerza por aliviar la pobreza y el hambre mediante la promocin del
desarrollo agrcola, una mejor nutricin y la seguridad alimentaria. La FAO fue fundada en 1945. Tiene su sede en Roma.
c) Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin,
la Ciencia y la Cultura (UNESCO).
La UNESCO se cre en 1946 para foijar una paz mundial
duradera basada en la solidaridad intelectual y moral de toda la
humanidad. Sus esferas de trabajo son la educacin, las ciencias
naturales, las ciencias sociales y humanas, la cultura y la comunicacin. Su sede se encuentra en Pars.
d) Organizacin Mundial de la Salud (OMS).
La Organizacin Mundial de la Salud, establecida en 1948,
promueve la cooperacin tcnica en materia de salud entre las
naciones, aplica programas para combatir y erradicar enfermedades y procura mejorar la calidad de la vida. Su objetivo es lograr para todos el nivel de salud ms alto posible. Tiene su sede
en Ginebra.
e) Grupo del Banco Mundial.
El Banco Mundial es un grupo formado por cinco instituciones: el Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento
(establecido en 1944, en Bretton Woods); la Corporacin Financiera Internacional (1956); la Asociacin Internacional de Fomento (1960); el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (1966) y el Organismo Multilateral
de Garanta de Inversiones (1988). El objetivo comn de todas
esas instituciones es el fortalecimiento de las economas de los
pases, mejorando el nivel de vida de las gentes mediante la promocin del crecimiento econmico y el desarrollo. Todas las sedes de esas instituciones que forman el Grupo del Banco Mundial se encuentran en Washington.
EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I I I

388

1 AS NACIONES UNIDAS

f) Fondo Monetario Internacional (FMI).


El Fondo Monetario Internacional fue establecido en la
Conferencia de Bretton Woods en 1944. El Fondo tiene como
funciones principales facilitar la cooperacin monetaria internacional; promover la estabilidad de los tipos de cambio y regmenes de cambio; ayudar al establecimiento de un sistema
multilateral de pagos y a la eliminacin de las restricciones cambiaras; y asistir a sus miembros proporcionndoles temporalmente recursos financieros para que corrijan desajustes de sus
balanzas de pagos. Al igual que el Banco Mundial, su sede est
en Washington.
g) Organizacin de Aviacin Civil Internacional (OACI).
La Organizacin de A\iacin Civil Internacional, creada en
1944, establece las normas y regulaciones internacionales necesarias para garantizar la seguridad, eficiencia y regularidad del
transporte areo y sirve de vehculo para la cooperacin en todas las esferas de la aviacin civil entre sus Estados partes. Tiene su sede en Montreal.
h) Organizacin Martima Internacional (OMI).
La Organizacin Martima Internacional, que empez a funcionar en 1959, se ocupa del mejoramiento de la seguridad del
transporte martimo dedicado al comercio internacional y a la
prevencin de la contaminacin de los mares causada por los
buques. Su sede se encuentra en Londres.
i) Unin Internacional de Telecomunicaciones (UIT).
La Unin Internacional de Telecomunicaciones es una organizacin internacional en la que los gobiernos y el sector privado coordinan las redes y los servicios mundiales de telecomunicaciones. Fundada en Pars en 1865 con el nombre de
Telegrfica Internacional, la UIT adopt su actual nombre en
1934 y pas a ser organismo especializado de las Naciones Unidas en 1947. Su sede se halla en Ginebra.
j) Unin Postal Universal (UPU).
La Unin Postal Universal es el organismo especializado que
rige los servicios postales internacionales. Se estableci en 1874
en virtud del Tratado de Berna y pas a ser organismo especializado de Naciones Unidas en 1948. La UPU desempea una fun389

tnnomt JURIDICA ni unir

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

cin fundamental en la promocin de la revitalizacin continua


de los servicios postales. Su sede est en Berna.
k) Organizacin Meteorolgica Mundial (OMM).
La Organizacin Meteorolgica Mundial, que pas a ser organismo especializado de las Naciones Unidas en 1951, proporciona informacin cientfica autorizada sobre el medio atmosfrico, los recursos de agua dulce del planeta y cuestiones
relacionadas con el clima. La OMM desarrolla servicios de previsiones del tiempo, incluido el estacional, mediante la colaboracin internacional contribuye a vigilar el estado mundial del
tiempo, hace posible el intercambio rpido de informacin meteorolgica y promueve actividades en materia de hidrologa
operacional. Su sede se encuentra en Ginebra.
1) Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual
(OMPI).
La Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual se estableci en 1970. Sus objetivos son promover la proteccin de
la propiedad intelectual en todo el mundo mediante la cooperacin entre sus Estados miembros y asegurar la cooperacin
administrativa entre las diferentes uniones establecidas para proteger los derechos de propiedad intelectual. Su sede est en Ginebra.
m) Fondo Internacional de Desarrollo Agrcola (FIDA).
El Fondo Internacional de Desarrollo Agrcola, institucin
financiera multilateral establecida en 1977 de conformidad con
una decisin adoptada por la Conferencia Mundial de la Alimentacin de 1974, tiene la misin de combatir el hambre y la pobreza rurales en pases en desarrollo. El FIDA tiene su sede en
Roma.
n) Organizacin de las Naciones Unidas para el Desarrollo
Industrial (ONUDI).
El mandato de la Organizacin Internacional de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial es promover el desarrollo y la cooperacin industriales. Establecida por la
Asamblea General en 1966, se convirti en organismo especializado de las Naciones Unidas en 1985. Su sede est en Viena.

HMORIAL

IUR1DICA

OICHIII

390

I A S NACIONES UNIDAS

Seccin IX
LA SECRETARA Y DISPOSICIONES VARIAS DE LA CARTA
229. La Secretara y el Secretario General
De acuerdo con el artculo 97 de la Carta, la Secretara se compondr de un Secretario General y del personal que requiera la
Organizacin.
La Secretara es u n o de los rganos principales mencionados en el artculo 7 de la Carta. Ella es la encargada de llevar a cabo permanentemente las tareas confiadas a los distintos rganos y entidades de Naciones Unidas. En la actualidad
se encuentra integrada por cerca de diez mil funcionarios provenientes de casi todos los Estados miembros, los que son remunerados con cargo al presupuesto ordinario de la Organizacin. Su ms alto funcionario administrativo es el Secretario General.
El Secretario General es nombrado por la Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad, asunto que se
considera como no procesal, por lo que para su designacin requiere no tener el veto de un Estado permanente. El perodo
por el que se extiende su mandato es de cinco aos renovable
por un perodo ms.
El Secretario General debe actuar como tal en todas las
sesiones de la Asamblea General, del Consejo de Seguridad,
del Consejo Econmico y Social y del Consejo de Administracin Fiduciaria, desempeando las funciones que le encomienden estos rganos. Tambin debe rendir a la Asamblea
General un informe anual sobre las actividades de la Organizacin.
Una importante funcin que le confiere el artculo 99 de la
Carta es la de poder llamar la atencin del Consejo de Seguridad respecto de cualquier asunto que en su opinin pueda poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales, funcin que prcticamente todos los Secretarios
Generales, hasta ahora, han ejercido.
Adems, en la prctica, especialmente despus de la guerra
fra, el Secretario General ha comenzado a ejercer funciones que
van ms all de las que estrictamente le confiere la Carta, trans391

I. PL TORIAI,

IURIDICA

NN.-HILE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

formndose en una personalidad con capacidad para actuar en


crisis internacionales que afectan a la paz o para promover iniciativas que conduzcan al fortalecimiento de Naciones Unidas.
As, el Secretario General Kofi Annan ha ofrecido sus buenos
oficios o su mediacin ya sea directamente o por medio de un
representante especial en situaciones de tensin internacional
o interna, como las acontecidas en Chipre, Timor Oriental, Hait, Irak, Libia, en el Medio Oriente, el Sahara Occidental y Sudn. Tambin tom la iniciativa para promover una amplia y profunda reforma de la Carta de Naciones Unidas, aunque sta
todava no ha llegado a con ere tizarse.
Tanto el Secretario General como el personal de la Secretara slo rinden cuentas a Naciones Unidas y no pueden solicitar ni recibir instrucciones de ningn gobierno ni autoridad
ajena a la Organizacin. De acuerdo con el artculo 100 de la
Carta, los Estados miembros se comprometen a respetar el carcter exclusivamente internacional de las funciones del Secretario General y del personal de la Secretara y a no tratar de
influir sobre ellos en el desempeo de sus funciones.
El primer Secretario General de Naciones Unidas fue el noruego Trygve Lie, quien asumi en febrero de 1946 y ejerci su
mandato hasta su dimisin, en noviembre de 1952; fue sucedido por el sueco Dag Hammarskjld, quien falleci en un accidente areo en septiembre de 1961; lo sucedi U Thant, de
Birmania (hoy Myanmar), quien ejerci sus funciones hasta diciembre de 1971; desde enero de 1972 hasta diciembre de 19B1
el Secretario General fue Kurt Waldheim de Austria; el peruano Javier Prez de Cullar desempe estas responsabilidades
desde enero de 1982 hasta diciembre de 1991; en enero de 1992
asumi Bou tros Boutros-Ghali, de Egipto, hasta diciembre de
1996 y en enero de 1997 asumi Kofi Annan, de Ghana, cuyo
mandato expir en diciembre de 2006. A partir del I o de enero
de 2007 el Secretario General es el surcoreano Ban ki-moon.
230. Personalidad jurdica de Naciones Unidas
La Carta en su artculo 104 dispone:
La O r g a n i z a c i n gozar en el territorio de cada u n o de sus miembros
de la capacidad j u r d i c a q u e sea necesaria para el ejercicio de sus func i o n e s y la realizacin de sus propsitos.
INIUMIAL

IURIDICA

DL , H H I

392

LAS NACIONES UNIDAS

La personalidad jurdica de Naciones Unidas ha sido confirmada y ampliada en la ya citada Opinin Consultiva de la Corte
Internacional de Justicia en el asunto sobre la reparacin de los
daos causados a personas al servicio de las Naciones Unidas.
Entre otros conceptos desarrollados por la Corte en esa oportunidad, sta sostuvo:
[...]la Corte ha l l e g a d o a la c o n c l u s i n de q u e la O r g a n i z a c i n es u n a
persona i n t e r n a c i o n a l ! . . . ] l o c u a l s i g n i f i c a q u e l a O r g a n i z a c i n e s u n
sujeto de d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l , q u e t i e n e la c a p a c i d a d para ser titular de d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s , v q u e p o s e e la capacidad d e h a c e r valer sus d e r e c h o s p o r m e d i o d e r e c l a m a c i o n e s
internacionales. 2:1

231. Privilegios e inmunidades


El artculo 105 de la Carta ha dispuesto que tanto las Naciones
Unidas como los representantes de los miembros de la Organizacin ante ella y los funcionarios de sta gozarn en el territorio de cada uno de sus miembros "de los privilegios e inmunidades necesarios para la realizacin de su propsito". Tal
disposicin obedece a que como Naciones Unidas carece de territorio propio y debe operar en el territorio sujeto a la jurisdiccin de otro Estado, resulta indispensable concederles a la Organizacin, a sus representantes ante ella y a sus funcionarios
los privilegios e inmunidades que sean necesarios para impedir
indebidas interferencias por parte de las autoridades que ejercen jurisdiccin en el territorio en que se encuentra Naciones
Unidas.
En la prctica, estos privilegios e inmunidades se determinan mediante acuerdos o convenios especiales entre Naciones
Unidas, representada por su Secretario General o por quien ste
designe, y el correspondiente Estado en que aqulla tiene su
sede. En el caso de la sede principal, el 26 de junio de 1947 el
Secretario General de Naciones Unidas y el Secretario de Estado de los Estados Unidos de Amrica firmaron un acuerdo relativo a los privilegios e inmunidades de la sede de Naciones
Unidas. En general, en dicho acuerdo -que ha servido de modelo para la celebracin de otros acuerdos de sede de las Nan

ICJ Reports. 1949. Pg. 179.


393

tOITORIAL J U R I D I C A DECilllI

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ciones Unidas- se establece que la Organizacin tiene atribuciones para dictar las providencias necesarias dentro del distrito de
la sede "con el propsito de establecer en l las condiciones que
sean necesarias para la plena ejecucin de sus funciones". Se establece asimismo que la sede ser inviolable y que las autoridades de los Estados Unidos de Amrica, incluyendo la polica, no
entrarn en dicha sede sin el consentimiento del Secretario General. Asimismo, la Organizacin tendr el derecho exclusivo de
autorizar o prohibir la entrada a personas en su sede, pero se
establece que ella deber impedir que la misma sea utilizada
como lugar de asilo.
232. Idiomas oficiales
Los idiomas oficiales de Naciones Unidas son chino, espaol,
francs, ingls y ruso. Conforme al artculo 111 de la Carta, los
textos de ella en esos cinco idiomas son igualmente autnticos
y tienen el mismo valor.
Por su parte, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia en su artculo 39 ha sealado que los idiomas oficiales de la
Corte sern ingls y espaol.
Con posterioridad a la entrada en vigor de la Carta, sin modificar sta, se aadi al rabe como idioma oficial de la Asamblea General, del Consejo de Seguridad y del Consejo Econmico y Social.
Seccin X

BALANCE Y DESAFOS
233. Los logros de Naciones Unidas
La Organizacin de las Naciones Unidas fue creada en 1945,
principalmente con el fin de "preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida
ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles", tal como
lo seala el Prembulo de la Carta. Tambin en ese Prembulo
se reafirma "la fe en los derechos fundamentales del hombre,
en la dignidad y el valor de la persona humana...", se alienta a
"crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse lajustif 151TORIAL J U R I D I C A DE CHILE

394

LAS NACIONF.S U N I D A S

cia y el respeto a las obligaciones emanadas de tratados y de otras


fuentes del derecho internacional", as como "promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto
ms amplio de la libertad".
Tales aspiraciones en estas ms de seis dcadas se fueron
expandiendo y fortaleciendo y hoy da puede afirmarse que,
en general, se han cumplido. En efecto, si bien ha habido en
distintas partes del mundo conflictos armados internacionales que han revestido una gran gravedad por las cuantiosas prdidas de vidas humanas, se ha alejado el peligro de una tercera guerra mundial. A la vez, puede afirmarse que de no haber
existido Naciones Unidas, el mimero de vctimas en tales conflictos se hubiese multiplicado. Naciones Unidas ciertamente
ha evitado guerras o si stas han estallado, ha contribuido a
ponerles trmino. Basta sealar, como lo recuerda el Grupo
de alto nivel sobre las amenazas, los desafos y el cambio, que
durante la segunda mitad del siglo XX hubo menos guerras
que durante la primera mitad del siglo, no obstante que durante el segundo periodo el nmero de Estados se haba cuadruplicado.26
Es cierto que bajo la guerra fra el papel de Naciones Unidas fue ms bien pasivo, salvo en situaciones de importancia restringida. Una frase que en gran medida reflejaba esa situacin
y que algunos delegados a la Asamblea General en la dcada de
los aos sesenta y setenta solan repetir era la de "que si existe
un conflicto entre dos Estados pequeos e interviene Naciones
Unidas, se pone trmino al conflicto; que si el conflicto es entre un Estado pequeo y uno grande e interviene Naciones Unidas, se pone trmino al Estado pequeo; y que si el conflicto es
entre dos Estados grandes e interviene Naciones Unidos, se pone
trmino a Naciones Unidas".
Pero esa situacin cambi con el trmino de la guerra fra.
A partir de 1990, especialmente despus de la agresin de Irak
a Kuwait, Naciones Unidas ha comenzado a cumplir una fundamental funcin en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. El Consejo de Seguridad ha recuperado
el papel que se le haba asignado en San Francisco y, aunque
w

Docto, de Naciones Unidas A / 5 9 / 5 6 5 de 2 de diciembre de 2004. Pg. 19.


395

fDITOKIAL

JURIDICA o t o m t

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

con modalidades diferentes, ha asumido las funciones que le


fueron conferidas en la Carta en sus captulos VI y VII. Una
especial mencin a ese respecto merecen las ms de 60 operaciones de paz llevadas a cabo por Naciones Unidas que han
permitido mantener, establecer o imponer la paz en diversas
regiones del mundo.
Tambin deben destacarse los esfuerzos de Naciones Unidas
en la solucin de controversias internacionales, donde nuevamente debe valorizarse la labor cumplida por el Consejo de Seguridad, a la que debe agregarse el papel mediador que les ha
correspondido desarrollar a los Secretarios Generales y las funciones judiciales que ha desempeado la Corte Internacional de
Justicia a travs de las sentencias que han resuelto controversias
entre los Estados.
Lo dicho no significa que Naciones Unidas est en condiciones de resolver todos los conflictos que se suscitan. Siguen,
por ejemplo, sin resolverse conflictos de larga data, como los
del Medio Oriente entre Israel y Palestina, los de Cachemira
entre India y Pakistn y el del Sahara Occidental entre Marruecos y el Frente Polisario, que aspira a la autodeterminacin de
los saharauis. Aun en esos casos, no puede ignorarse el activo
papel que en estas situaciones le ha cabido a Naciones Unidas,
sin cuya presencia esos conflictos indudablemente se hubiesen
agravado.
En el campo econmico-social, la labor de Naciones Unidas
mediante el ECOSOC y los diversos programas, fondos y organismos especializados ha sido importante en cuanto a promover la cooperacin econmica y social con el fin de lograr niveles
ms elevados de vida, trabajo permanente y condiciones de progreso y de desarrollo para todos. En ese sentido merecen destacarse los esfuerzos de Naciones Unidas para establecer metas y
prioridades en lo que concierne a la cooperacin econmica y
social como un medio para ayudar a los pases a lograr un mayor desarrollo y disminuir su pobreza.
Como tendremos oportunidad de estudiarlo ms adelante/7
una actividad importante cumplida por Naciones Unidas ha sido

Ver Captulo XIII. Seccin II.


T DI TORIAI.

JURIDICA ni (HUI

396

LAS NACIONES L'NIDAS

la que se refiere a la proteccin y promocin de los derechos


humanos. Si bien los mecanismos de control y proteccin creados por Naciones Unidas son rudimentarios y, en todo caso, inferiores a los de los organismos regionales en esa materia, cabe
destacar la fundamental labor cumplida por Naciones Unidas
en el campo legislativo y normativo. Son numerosas y de una
gran importancia las convenciones concluidas dentro del mbito de Naciones Unidas que se refieren a los derechos humanos,
las que han significado una profunda transformacin del derecho internacional contemporneo e incluso del derecho interno de los Estados, muchos de los cuales han debido modificar
sus normas para adecuarlas a los instrumentos internacionales
de derechos humanos. Tambin cabe recordar que Naciones
Unidas ha desempeado una importante funcin para contribuir a crear una conciencia del valor universal e imperativo que
tienen los derechos humanos.
Entre los logros de Naciones Unidas no puede omitirse el
impulso conferido a la codificacin y desarrollo progresivo del
derecho internacional. Al inicio de Naciones Unidas y durante
sus primeros aos el derecho internacional era fundamentalmente consuetudinario y eran muy escasas las convenciones internacionales de carcter general. Hoy da, en cambio, la fuente
principal del derecho internacional general est constituida por
las convenciones internacionales concluidas bajo los auspicios
de Naciones Unidas, como es el caso, entre muchas otras, de las
que se refieren a las relaciones diplomticas y consulares, a los
derechos humanos, al terrorismo, a la tipificacin de determinadas conductas como delitos internacionales, al derecho de los
tratados, al derecho del mar, a la regulacin del espacio aereo v
ultraterrestre, los cursos de aguas internacionales, la conservacin de la naturaleza y proteccin del medio ambiente, al desarme y no proliferacin de armas de destruccin masiva, etc.
Estas convenciones, varias de las cuales fueron adoptadas sobre
la base de proyectos preparados por la Comisin de Derecho
Internacional, denotan el enorme impacto que tiene el derecho
internacional en las relaciones internacionales contemporneas.
Por ltimo, entre los logros ms eficaces que se deben a Naciones Unidas debe sealarse su contribucin al proceso de descolonizacin. A Naciones Unidas le ha correspondido desempe397

LPIORIU

JURIDICA M O N U

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ar un papel decisivo en la formulacin y luego en la aplicacin


del principio de la libre determinacin de los pueblos, lo cual
se ha traducido en el trmino del colonialismo en todo el mundo. La descolonizacin, por otra parte, ha significado una transformacin de Naciones Unidas, precisamente porque al amparo del principio de la libre determinacin el nmero de sus
Estados miembros se ha multiplicado. De los 51 originarios, a
comienzos del 2007 Naciones Unidas ha pasado a tener 192 Estados miembros, la gran mayora de los cuales en algn momento estuvo sometida a dominacin colonial.
234. Los nuevos desafos
Varios aos despus de que se iniciara el siglo XXI, la realidad
del mundo actual es muy diferente a la que exista cuando se fund la Organizacin de las Naciones Unidas. En aquella poca, la
principal preocupacin era la seguridad de los Estados. El sistema de seguridad colectiva organizado por la Carta confera a los
Estados ms poderosos, que eran los vencedores de la Segunda
Guerra Mundial, la responsabilidad de velar por esa seguridad,
en la que los Estados se comprometan a actuar mancomunadamente en caso de una agresin en contra de un Estado.
En la actualidad, las amenazas provienen tanto de actores estatales como no estatales y afectan tanto a la seguridad de los
Estados como a la de los seres humanos. Como lo dijera el Grupo de alto nivel sobre las amenazas, los desafos y el cambio,"*
adems de las guerras y los actos de violencia, estas amenazas
comprenden la pobreza, las enfermedades infecciosas, como el
VIH-sida, la degradacin del medio ambiente, la proliferacin
de armas de destruccin masiva, el terrorismo y la delincuencia
organizada transnacional.
Esta nueva realidad es la que motiv al Secretario General,
Kofi Annan, a propiciar una reforma del sistema de Naciones
Unidas, incluyendo la Carta. Si bien, como se seal al comienzo de este captulo, la reforma a la Carta, por ahora, no ha sido
posible, los Jefes de Estado y de Gobierno reunidos en la Cumbre Mundial de 2005 han impartido las correspondientes instrucw

Docto, cit. Pg. 11.

FUI roKiAi IUR1D1CA DI CHHI

398

LAS NACIONES UNIDAS

ciones para que se efecten diversas modificaciones al sistema


de Naciones Unidas que permitan adecuarlo a los nuevos desafos que confrontan ahora los Estados y pueblos.
Ajuicio de la Cumbre Mundial de 2005, "la paz v la seguridad, el desarrollo y los derechos humanos son los pilares de Naciones Unidas y los cimientos de la seguridad y el bienestar
colectivos".2t
Fueron esas consideraciones las que precisamente motivaron
a los Jefes de Estado y de Gobierno en la mencionada cumbre a
proponer la creacin de nuevas instituciones, como el Consejo
de Derechos Humanos y la Comisin de Consolidacin de la Paz,
v a instruir a sus respectivos representantes ante los actuales rganos y otras instancias para que stos puedan actuar con mayor eficiencia y represen ta ti vi dad.
Es significativo tambin que, Ban ki-moon, al agradecer al plenario de la Asamblea General su designacin como Secretario
General, manifestara igualmente que entre las preferencias de Naciones Unidas deban estar "la lucha contra la pobreza, el sida, la
degradacin medioambiental, el terrorismo, la proliferacin de
las armas de destruccin masiva v los derechos humanos"/10
/

Resolucin 6 0 / 1 de la Asamblea General de 24 de octubre de 2005. Par. 9.


The New York Times. El Pas de Madrid. 14 de octubre de 2006.
399

EDITORIAL J U R I D I C A DECHIlt

CAPTULO U N D C I M O

EL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA
ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS

Seccin I
ASPECTOS GENERALES E HISTRICOS
235. El sistema interamericano y la Organizacin de Estados
Americanos
A menudo los trminos sistema interamericano y Organizacin
de Estados Americanos (OEA) se usan indistintamente, aunque
conceptualmente son diferentes y el primero precede a la OEA
en 58 aos.
El sistema interamericano es el conjunto de tratados e instrumentos internacionales adoptados por los Estados americanos dentro de un marco institucional para propsitos de inters
comn. La Carta de la Organizacin de los Estados Americanos,
que en 1948 estableci la OEA como una organizacin internacional de carcter regional, es uno de esos instrumentos y, ciertamente, el principal del sistema interamericano.
En la actualidad, adems de la Carta de la OEA, el sistema
interamericano est conformado por varios otros tratados e instrumentos internacionales, los principales de los cuales son el
Tratado Interamericano de Asistencia Recproca (1947) o Pacto de Ro de Janeiro, que es anterior a la Carta de la OEA; el
Tratado Americano de Soluciones Pacficas (1948) o Pacto de
Bogot; el acuerdo constitutivo del BID (1959); la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (1969) o Pacto de San Jos
de Costa Rica; la Convencin Interamercana contra la Corrup401

TN IOP.IAL J U R I D I C A NI. I I-I 111

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

cin adoptada en 1996 en Caracas; la Carta Democrtica adoptada en Lima en 2001; la Declaracin sobre Seguridad de las
Amricas, adoptada en la Ciudad de Mxico en 2003 y varios
otros instrumentos a los que se har referencia posteriormente.
236. Antecedentes histricos del sistema interamericano
El primer antecedente del sistema interamericano se encuentra
en la Primera Conferencia Internacional Americana1 que tuvo
lugar en Washington del 2 de octubre de 1889 al 19 de abril de
1890 y que fuera convocada por el Secretario de Estado de los
Estados Unidos James Blaine, despus de que el Congreso de la
Unin aprobara una ley autorizando al Presidente de los Estados Unidos a invitar a los gobiernos de las repblicas americanas para que, en unin con los Estados Unidos, celebrasen una
conferencia en Washington con el objeto de discutir la adopcin
de un sistema de arbitraje para el arreglo de los desacuerdos,
tratar los asuntos relativos al aumento del intercambio comercial y fomentar las relaciones comerciales que permitieran asegurar a todos mercados ms amplios para los productos de cada
uno de ellos.
Aunque esta Primera Conferencia Internacional Americana
aprob un plan de arbitraje para la solucin de controversias,
el tratado que incorpor ese plan no lleg nunca a entrar en
vigor por falta de ratificaciones. El mayor logro de esta conferencia fue la creacin de la "Unin Internacional de las Repblicas Americanas para la Pronta Compilacin y Distribucin de
Datos sobre el Comercio" y el establecimiento de la ' Oficina
Comercial de las Repblicas Americanas", que se estableci para
representar a la referida Unin Internacional. Estos rganos fueron los que originariamente constituyeron la organizacin regional americana y que con el transcurso de los aos se trans1

En algunos textos se menciona al Congreso de Panam de 1820, del que


surgi el Tratado de Unin, Liga y Confederacin Perpetua, como el primer antecedente del sistema interamericano. En realidad, Simn Bolvar, quien convoc dicho Congreso, no invit a participar a los Estados Unidos de Amrica, sino
slo a Colombia (que inclua a las actuales Colombia, Ecuador, Panam y Venezuela), Mxico, Per, Amrica Central, el Ro de la Plata, Brasil y Chile, aunque
los dos ltimos no llegaron a tiempo para participar por las dificultades de transporte existentes en la poca.
IDITOR1AL JURIDICA DICMIl t

402

EL SISTEMA INTERAMER1CANO Y LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS

formaran primero en la Unin Panamericana y ms tarde en


la Organizacin de Estados Americanos. Tambin esa Primera
Conferencia sent las bases para que las repblicas americanas
empezaran a reunirse peridicamente en sucesivas conferencias,
originando de ese modo el sistema interamericano.
La Segunda Conferencia Internacional Interamericana tuvo
lugar once aos ms tarde, en la Ciudad de Mxico, del 22 de
octubre de 1901 al 31 de enero de 1902, y en ella, entre otros
acuerdos, se convino en que la Oficina Comercial de las Repblicas Americanas quedara bajo un Consejo Directivo constituido por representantes diplomticos de todos los gobiernos
americanos acreditados ante el gobierno de los Estados Unidos
de Amrica y por el Secretario de Estado de ese pas, lo que constituye un antecedente del futuro Consejo de la OEA. Tambin
en esa oportunidad se adoptaron algunas convenciones y tratados en materia de extradicin, ejercicio de profesiones liberales, proteccin de obras literarias y artsticas y patentes de
invencin.
La Tercera Conferencia Internacional Americana se celebr
en Ro de Janeiro en 1906. En ella se modificaron y perfeccionaron las convenciones adoptadas en Mxico sobre patentes,
marcas de fbrica y propiedad literaria y artstica, incorporndolas en una sola convencin. Tambin en esta conferencia se
cre la Junta Internacional de Jurisconsultos, primer antecedente
del actual Comit jurdico Interamericano, al cual se le confi
la tarea de promover la codificacin del derecho internacional
pblico y privado.
La Cuarta Conferencia Internacional Americana se celebr
en Buenos /Vires en 1910. En ella se cambi el nombre de la Oficina Comercial de las Repblicas Americanas por el de Unin
Panamericana, nombre que identificara al organismo regional
por muchos aos. La Conferencia de Buenos Aires tambin
adopt cuatro convenciones relativas a patentes de invencin y
modelos industriales, marcas de fbrica, propiedad literaria y
artstica y reclamaciones pecuniarias.
La Quinta Conferencia Internacional Americana se celebr
en Santiago de Chile en 1923, una vez concluida la Primera Guerra Mundial, que haba interrumpido la celebracin peridica
de estas conferencias. El ms importante instrumento aproba403

FDITORIAL J U R I D I C A

(IFCHIlt

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

do en Santiago fue el "Tratado para Evitar o Prevenir Conflictos entre los Estados Americanos", conocido tambin como el
Pacto Gondra, por haber sido propuesto por el estadista paraguayo Manuel Gondra. Tambin en esa oportunidad se adoptaron tres convenciones y varias otras resoluciones sobre asuntos
aduaneros, agrcolas, comerciales y uniformidad en la nomenclatura para la clasificacin de las mercaderas. Una de las resoluciones importantes adoptadas en esa oportunidad fue tambin
la recomendacin para que todos los Estados Americanos designaran un representante permanente ante la Unin Panamericana, el que podra ser el embajador ante el Gobierno de los
Estados Unidos o un representante especial.
La Sexta Conferencia Internacional Americana, celebrada en
La Habana en 1928, ha sido una de las ms fecundas en cuanto
al nmero de convenciones adoptadas. En esa oportunidad se
concluyeron convenciones sobre asilo, tratados internacionales,
aviacin comercial, funcionarios diplomticos, agentes consulares, condicin de los extranjeros, neutralidad martima y deberes y derechos de los Estados en caso de luchas civiles. Asimismo uno de los mayores logros adoptados en La Habana en esa
oportunidad fue el Cdigo de Derecho Internacional Privado,
conocido como el Cdigo de Bustamante, por haber sido el correspondiente proyecto elaborado por el jurista cubano Antonio Snchez de Bustamante.
La Sptima Conferencia Internacional Americana tuvo lugar
en Montevideo en 1933 y, al igual que la anterior, adopt importantes instrumentos internacionales, como las convenciones
sobre nacionalidad, nacionalidad de la mujer, extradicin, asilo
poltico, enseanza de historia y derechos y deberes de los Estados. Esta ltima reviste una especial importancia, porque en ella
por vez primera en un instrumento internacional qued establecido el principio de la no intervencin.
La Conferencia Interamericana de Consolidacin de la Paz,
celebrada en diciembre de 1936 en Buenos Aires, se apart de
las Conferencias Americanas que haban venido celebrndose
regularmente, pero ella no puede omitirse, por la especial importancia que reviste. La convocatoria de esa conferencia fue
propuesta por el Presidente de los Estados Unidos, Franklin Delano Roosevelt, quien personalmente particip en su inauguraED1TORIAI J U R I D I C A DE CHILE

404

EL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS

cin. Diversos motivos impulsaron al Presidente Roosevelt a tomar esta iniciativa, poco frecuente en las relaciones internacionales de esa poca. En primer lugar, la situacin mundial con
el rearme de Alemania, la guerra japonesa-china, la invasin de
Italia a Etiopa y el comienzo de la guerra civil espaola eran
preocupantes, y Amrica Latina acababa de salir de la guerra del
Chaco entre Bolivia y Paraguay, todo lo cual confera una buena oportunidad para adoptar medidas que permitieran consolidar la paz en Amrica. Tambin para el Presidente Roosevelt,
que haba proclamado su nueva poltica de "buena vecindad"
hacia Amrica Latina, era una ocasin propicia para tomar algunas iniciativas, como la derogacin de la Enmienda Platt,2 y
para adherirse sin condiciones al principio de no intervencin
y no con las reservas que haba formulado en 1933 en Montevideo, permitiendo as superar el justificado recelo que exista hacia los Estados Unidos por sus anteriores intervenciones en la
regin. Desde el punto de vista de la evolucin institucional del
sistema interamericano, los mayores logros alcanzados en Buenos Aires en 1936 fueron la adopcin de dos importantes documentos. El primero de ellos fue la adopcin de la Convencin
sobre el Mantenimiento, Afianzamiento y Restablecimiento de
la Paz, en la que se establece un sistema de consulta; el segundo fue el Protocolo Adicional Relativo a la No Intervencin, en
el que se reforz dicho principio. 1
La Octava Conferencia Internacional Americana, celebrada
en Lima en 1938, no introdujo cambios estructurales en la Unin
Panamericana ni tampoco adopt tratados o convenciones internacionales; en cambio, en la Declaracin de Lima, adoptada
en dicha Conferencia, se reafirm la solidaridad continental y
el propsito entre los Estados americanos de colaborar en el
mantenimiento de los principios en los que se funda dicha solidaridad. En el mismo instrumento, como una forma de hacer
a

Se conoce como Enmienda Platt la clusula incorporada a proposicin del


senador Platt al Tratado de 1902 en el que Estados Unidos reconoci la independencia de Cuba y en la que se concede a los Estados Unidos el derecho para intervenir en Cuba a fin de resguardar su independencia. Estados Unidos utiliz
dicha clusula para intervenciones armadas en Cuba en 1906, 1912, 1917, 1924 y
1934, ao en que fue derogada por el Presidente Roosevelt.
3
G. Connel-Smith, El sistema interamericano. Mxico. 1966. Pg. 124.
405

EDITORIAL J U R I D I C A n i CHILE

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

efectiva esa solidaridad, se establece que en caso de que la paz,


la seguridad o la integridad territorial de cualquier repblica
americana se viera amenazada, se pondr en ejecucin el procedimiento de la consulta que haba sido adelantado dos aos
antes en Buenos Aires. La Declaracin de Lima dispuso que las
consultas se efectuaran mediante reuniones de los Ministros de
Relaciones Exteriores de las Repblicas Americanas.
Las primeras aplicaciones del sistema de consultas, que haba sido establecido en Buenos Aires en 1936 y perfeccionado
en Lima en 1938, tuvieron lugar con ocasin de la Segunda Guerra Mundial. La Primera Reunin de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores tuvo lugar en Panam el 23 de septiembre de 1939, a las pocas semanas de haber comenzado la guerra. Como en ese momento todos los Estados americanos eran
neutrales y queran permanecer como tales, el nfasis de dicha
Reunin de Consulta fueron las cuestiones de neutralidad. Una
de las ms importantes resoluciones adoptadas en esa ocasin
en Panam fue el establecimiento de una amplia zona martima a ambos lados del continente americano, dentro de la cual
dichas repblicas se reservaron "el derecho indiscutible a conservar libres de todo acto hostil por parte de cualquiera nacin
beligerante no americana, aquellas aguas adyacentes...".
La Segunda Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, preocupada por la cada de Pars y una parte de
Francia en manos de Alemania, se celebr en La Habana en
1940. El asunto primordial en esa oportunidad fue la consideracin del eventual cambio en la soberana de las c o l o n i a s y posesiones europeas en Amrica. Para tal efecto, se adopt una resolucin en la que se declar que cuando las islas o regiones
americanas, bajo la posesin de naciones no americanas, se encontrasen en peligro de constituirse en materia de trueque de
territorios o cambio de soberana, las repblicas americanas podan, teniendo en cuenta la seguridad del continente y la opinin de las islas y regiones, establecer un rgimen de administracin provisional para esa islas y regiones.
La Tercera Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores se efectu en Ro de Janeiro a comienzos de 1942, a
las pocas semanas del ataque de Japn a los Estados Unidos en
Pearl Harbor, el 7 de diciembre de 1941. La Reunin de Consulta recomend a las repblicas americanas la ruptura de relaEDITORIAL

JURIDICA

DECH1LE

406

EL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICAN )S

dones diplomticas con Alemania, Japn e Italia y la adopcin


inmediata de las medidas necesarias para interrumpir todo intercambio comercial y financiero con las Potencias del Eje.
La Conferencia sobre Problemas de la Guerra y de la Paz,
celebrada en Chapultepec, Mxico, en 1945, constituye un hito
importante tanto en la gestacin de la Carta de Naciones Unidas como en la historia del sistema interamericano. En razn
de lo primero, ha sido estudiada con anterioridad. 1
La Conferencia sobre Seguridad Colectiva Regional, celebrada en Ro de Janeiro en 1947, adopt el Tratado Interamericano
de Asistencia Recproca (TIAR), conocido tambin como Pacto
de Ro de Janeiro, que por muchos aos fue considerado una piedra angular del sistema interamericano. Dicho tratado, al igual
que otros acuerdos regionales de seguridad concluidos al inicio
de la guerra fra, tiene su fundamento en el artculo 51 de la Carta de Naciones Unidas relativo a la defensa colectiva.
La Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada
en Bogot en 1948, constituye la culminacin de ese largo proceso de 58 aos, iniciado con la Primera Conferencia Internacional Americana, hasta dotar al sistema interamericano del
marco institucional del que haba carecido. En efecto, el resultado ms importante de la Conferencia de Bogot fue la adopcin de la Carta de la Organizacin de Estados Americanos; pero
junto a la Carta de la OEA, la Conferencia de Bogot adopt
otras convenciones, algunas de las cuales han tenido una importante incidencia en la configuracin del sistema interamericano, como es el caso del Tratado Americano de Soluciones
Pacficas; el Convenio Econmico de Bogot; la Convencin Interamericana de Derechos Polticos de la Mujer. Asimismo, la
Novena Conferencia Americana aprob diversas resoluciones,
entre las que se destaca la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes de los Hombres, que antecede en varios meses a
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
237. La Carta de la OEA de 1948
La Carta de la Organizacin de Estados Americanos fue adoptada el 30 de abril de 1948 y abierta ese mismo da a la firma de
J

Ver Captulo X. Seccin I. N" 192.

407

i n i T o P i A i

IURIDICA D cun

D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L PBLICO

los veintin Estados americanos que haban participado en la


IX Conferencia Americana. La suscribieron, siendo, pues, sus
miembros originarios: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de
Amrica, Guatemala, Hait, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela. La Carta de 1948 no contempl la incorporacin de
nuevos Estados, a no ser que stos fuesen el resultado de la unin
de varios de sus Estados miembros.
La Carta de la OEA de 1948 contempl los siguientes rganos para realizar sus funciones: a) La Conferencia Interamericana, que deba reunirse cada cinco aos; b) La Reunin de
Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores; c) El Consejo,
del cual tambin dependan los Consejos Interamericanos Econmico y Social; de Jurisconsultos; y Cultural; d) La Unin Panamericana, que actuaba como Secretara General; e) Las
Conferencias Especializadas; y f) Los Organismos Especializados.
La Carta adoptada en Bogot constaba de 112 artculos, divididos en 18 captulos. Ella entr en vigor el 13 de diciembre de 1951,
al depositarse en la Unin Panamericana el 14 instrumento de ratificacin, aunque antes de que entrase en vigor se aplicaron provisionalmente las disposiciones relativas a su estructura, en virtud
de una resolucin adoptada en la Conferencia de Bogot.
238. Las reformas a la Carta de la OEA
Desde su adopcin en 1948, la Carta de la OEA ha sido objeto
de reformas en cuatro oportunidades: en 1967, en 1985, en 1992
y en 1993.
La primera de esas reformas, y ciertamente la ms importante, fue la adoptada por el Protocolo de Buenos Aires de 1967, en
la que la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria modific la estructura orgnica de la OEA, introduciendo importantes cambios a los rganos que se contenan en la Carta de Bogot
de 1948. Dichas reformas entraron en vigor en 1970.
Luego, el Protocolo de Cartagena de Indias de 1985, aprobado en el decimocuarto perodo ordinario de sesiones de la
Asamblea General de la OEA y que entrara en vigor en 1988,
modific los procedimientos en materia de solucin pacfica de
controversias, ampliando la posibilidad de accin del Consejo
EDITORIAL JURIDICA

DECH1LE

408

EL SISTEMA INTERAM ER1CANO Y 1 A ORGANIZACIN DE E S T A O S AMERICANOS

Permanente y, a la vez, aument las facultades del Secretario


General para permitirle llevar a la atencin de la Asamblea General o del Consejo Permanente cualquier asunto que en su opinin pudiera afectar la paz y la seguridad del continente o el
desarrollo de los Estados miembros.
En 1992, la Carta fue modificada por el Protocolo de Washington, en el decimosexto perodo extraordinario de sesiones
de la Asamblea General, a fin de establecer la posibilidad de que
la Asamblea General pudiera suspender del ejercicio del derecho de participacin en los rganos de la OEA a un Estado C U Y O
gobierno democrticamente constituido hubiese sido derrocado por la fuerza. Dicha reforma entr en vigor en 1997.
Por ltimo, el Protocolo de Managua de 1993, que entrara
en vigor en 1996, realiz algunas reformas a la estructura orgnica de la OEA, particularmente al sustituir los anteriores Consejos Interamericanos, Econmico y Social y para la Educacin,
la Ciencia y la Cultura por el Consejo Interamericano para el
Desarrollo Integral
Con las reformas sealadas, la Carta de la OEA es en la actualidad un instrumento que consta de 143 artculos, divididos
en 22 captulos.
239. Evolucin histrica de la OEA del sistema interamericano a
partir de la Carta de la OEA de 1948
La Carta adoptada en Bogot en 1948 comenz a funcionar inicialmente con los rganos previstos en ese instrumento, La Dcima Conferencia Interamercana se celebr en Caracas en 1954.
Tanto el pas anfitrin como buena parte de los gobiernos que
participaron en esa conferencia estaban regidos por dictaduras
militares y, en plena guerra fra, la principal preocupacin de
la conferencia fue la condena de los gobiernos de izquierda, particularmente el del Presidente Jacobo Arbenz de Guatemala, el
cual fue derrocado poco tiempo despus por una incursin militar encabezada por el coronel Castillo Armas con el apoyo de
la CIA y la United Fruit, que haba sido afectada por la reforma
agraria intentada por el gobierno de Arbenz.5

G. C o n n e l S m i t h . O b . cit. Pgs. 194-199.

409

J U R I D I C A MI - Mil I

DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

La Decimoprimera Conferencia Interamericana, programada para celebrarse en Quito en 1959, no se llev nunca a efecto
y aquellos asuntos importantes, propios de la agenda de las conferencias, comenzaron a ser tratados en conferencias interamericanas extraordinarias. La primera de ellas tuvo lugar en
Washington en 1964 con el objeto de establecer procedimientos para el ingreso de nuevos Estados, tema al que la Carta de
1948 no se haba referido.
La Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria se
celebr en Ro de Janeiro en 1965 con el objeto de fortalecer el
sistema interamericano, el que ese ao haba sufrido una seria
crisis a raz de la intervencin de una Fuerza Interamericana de
Paz en Repblica Dominicana. El principal acuerdo de esa conferencia fue la necesidad de reestructurar la OEA. Ese objetivo
fue cumplido por la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria, celebrada en Buenos Aires en 1967, que adopt
importantes reformas a la Carta de la OEA.
Al entrar en vigor esas reformas en 1970, la Asamblea General de la OEA, que sustituy a la Conferencia Interamericana,
comenz a reunirse anualmente a partir de 1971 a fin de considerar los ms importantes asuntos que afectaban a los Estados
americanos.
Las Reuniones de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, que haban sido establecidas aun antes de la Carta de
la OEA, continuaron funcionando como uno de los rganos
principales del sistema interamericano, ya sea en aplicacin del
Tratado Interamericano de Asistencia Recproca o conforme a
la Carta de la OEA para "considerar problemas de carcter urgente y de inters comn para los Estados Americanos". Hasta
los atentados terroristas ocurridos en Estados Unidos el 11 de
septiembre de 2001, se haban celebrado 24 Reuniones de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores.
Tanto las Asambleas Generales y las Reuniones de Consulta
de Ministros de Relaciones Exteriores como los Consejos de la
OEA y las Conferencias Especializadas -otro de los rganos establecidos en la Carta de la OEA- fueron adoptando importantes acuerdos e instrumentos que permitieron ir configurando un
sistema interamericano en el que la temtica principal fue evolucionando de acuerdo a los problemas y asuntos que se iban
r n m . R i M I U R I D I C A n i CHILI

410

EL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICAN )S

suscitando y a la voluntad poltica de los gobiernos de los Estados miembros.


La OEA prosigui manteniendo un especial inters por los
asuntos jurdicos, desarrollando principios y normas, como aconteci con el asilo diplomtico y territorial, objeto de dos convenciones adoptadas por la Dcima Conferencia Interamericana
en 1954, o la proteccin de los derechos humanos, expresada
en la creacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos por la Quinta Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores celebrada en Santiago de Chile en 1959.
Sin embargo, la principal preocupacin inicial de la OEA, en
esos aos en los que las relaciones interamericanas estaban determinadas en importante medida por la guerra fra, fue el combate al comunismo y alejar la posibilidad de regmenes revolucionarios que pudieran desestabilizar la regin o afectar la seguridad hemisfrica. En 1954, en la Dcima Conferencia Interamericana, se conden al Gobierno del Presidente Arbenz de
Guatemala; en 1962, la VIII Reunin de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores reunida en Punta del Este excluy a Cuba
del sistema interamericano; en octubre de 1962, ante la instalacin de armas ofensivas con capacidad nuclear en Cuba por la
Unin Sovitica, el Consejo de la OEA. actuando como rgano
de consulta en aplicacin del TIAR, estableci la llamada "cuarentena" respecto a los barcos soviticos que se dirigan a Cuba,
recomendando a los Estados miembros "que adopten todas las
medidas individuales y colectivas, incluso el empleo de la fuerza
armada, que consideren necesarias para asegurar que el Gobierno de Cuba no pueda continuar recibiendo de las potencias chino-soviticas pertrechos y suministros militares que amenacen la
paz y seguridad del continente..."; en 1964 la IX Reunin de Consulta de Vlinistros de Relaciones Exteriores impuso sanciones e c o
nmicas y diplomticas a Cuba; en 1965, la X Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, a raz de los graves
acontecimientos que estaban ocurriendo en Repblica Dominicana como consecuencia de la lucha armada entre el gobierno
existente y un movimiento revolucionario estableci una Fuerza
Interamericana de Paz para intervenir militarmente en ese pas.
A la preocupacin por los asuntos concernientes a la seguridad sigui un inters por la cooperacin econmico-social en
411

i niiiRiAL JURIDICA m i un F

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

el desarrollo de los pases de Amrica Latina y el Caribe. En


1958, a iniciativa del Presidente Juscelino Kubitschek de Brasil,
una reunin informal de Ministros de Relaciones Exteriores celebrada en Washington adopt la "Operacin Panamericana",
destinada a estudiar nuevas medidas en el campo de la cooperacin econmica, intensificar los esfuerzos por una integracin
regional y dar impulso a la creacin del Banco Interamericano
de Desarrollo, el cual fue creado al ao siguiente con el objeto
principal de acelerar el desarrollo econmico, individual y colectivo de los pases miembros en desarrollo.
En 1961, el Consejo Interamericano Econmico y Social, reunido a nivel ministerial en Punta del Este, recogi la iniciativa del
Presidente Kennedy de los Estados Unidos para crear una Alianza para el Progreso. Esa alianza se fundament "en el principio
de que al amparo de la libertad y mediante las instituciones de la
democracia representativa, es como mejor se satisfacen, entre
otros anhelos, los de trabajo, techo y tierra, escuela y salud". Tanto en la Declaracin como en la Carta de Punta del Este adoptada en esa ocasin, los Estados latinoamericanos se comprometieron a realizar diversas modificaciones a sus estructuras econmico-sociales como a emprender reformas a sus programas en los
campos de la educacin, la salud, y la vivienda. Por su parte, los
Estados Unidos se comprometieron a contribuir en importante
medida al financiamiento de esos objetivos. El rgano central encargado de dar cumplimiento al mecanismo establecido en Punta del Este fue el Consejo Interamericano Econmico y Social
(CIES), rgano establecido en la Carta, al cual en Punta del Este
se agreg el Comit Interamericano de la Alianza para el Progreso (CIAP), los cuales fueron incorporados a la Carta de la OEA
al reforzarse sta en 1967. La Carta de la OEA asimismo incorpor nuevas normas econmicas, sociales y culturales que tambin
haban sido acordadas al reformarse ella. Adems de la labor que
comenz a desarrollar bajo la Alianza para el Progreso el CIES y
el CIAP, la Secretara General de la OEA confiri durante buena
parte de los aos 60 e inicio de los 70 un especial impulso a las
actividades relativas a la cooperacin internacional en materias
econmicas, sociales y culturales.
Las graves y sistemticas \iolaciones a los derechos humanos
que comenzaron a manifestarse en los pases del Cono Sur en la
innoRiAi JURIDICA d k l h i k

412

EL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICAN )S

dcada de los aos 70 y ms tarde en algunos Estados centroamericanos, confiri dentro de la OEA una especial importancia al
tema de los derechos humanos. Es cierto que con anterioridad
se haba manifestado un relativo avance institucional en esa materia. Adems de la creacin de la Comisin Interamercana de
Derechos Humanos de 1959, en 1969 se haba adoptado en la
Conferencia de San Jos de Costa Rica la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, pero sta durante sus nueve primeros
aos de vigencia logr escasas ratificaciones y tan slo en 197K
alcanz el nmero necesario de depsitos de instrumentos de ratificacin para que pudiera entrar en vigor, permitiendo tambin
de ese modo la instalacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que haba sido creada por ese instrumento; pero
fueron las graves y sistemticas violaciones a los derechos humanos que se produjeron en esos aos las que llevaron a la OEA a
hacer de la proteccin de los derechos humanos uno de los principales asuntos de la Organizacin a partir de la segunda mitad
de la dcada de los aos 70. Adems de las actividades de sus principales rganos -la Asamblea General, la Reunin de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores, el Consejo Permanente y especialmente la Comisin Interamericana de Derechos Humanosen los aos siguientes comienza a desarrollar sus actividades la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y en el marco de la
OEA se adoptan importantes convenciones interamericanas relativas a los derechos humanos, como la Convencin Interamericana para Prevenir v Sancionar la Tortura, de 1985; el Protocolo
Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de
1988; el Protocolo Adicional relativo a la Abolicin de la Pena de
Muerte, de 1990; la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada, de 1994: la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, de 1994;
y la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad,
de 1999.
Hacia comienzos de la dcada de los 90, se da inicio dentro
de la OEA a una nueva concepcin de la seguridad hemisfrica. Hasta entonces, la seguridad de la regin descansaba principalmente en el Tratado Interamericano de Asistencia Recproca
413

iDiror<iAi

JURIDICA

DI

< HILE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

de 1947, pero el trmino de la guerra fra y la obsolescencia en


que cay ese instrumento, as como nuevos desafos que surgieron significaron que muchos Estados comenzaran a considerar
que la seguridad de ellos dependa fundamentalmente de la adecuada respuesta que se diera a esos nuevos desafos que deban
afrontar. En el sistema interamericano signific que el tema de
la seguridad hemisfrica se comenzara a plantear sobre bases diferentes a las que hasta ese entonces se haban abordado.
Como consecuencia de este nuevo enfoque, la OEA impulsa la celebracin de Conferencias para el Fomento de la Confianza, como las que se celebran en Santiago de Chile en 1995
y en San Salvador en 1998; a la vez se adoptaron nuevos instrumentos en materia de seguridad, como la Convencin en
Contra de la Fabricacin y el Trfico Ilcito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y Otros Materiales Relacionados, de
1997, y la Convencin Interamericana sobre Transparencia de
Armas Convencionales, de 1999. En 2003 se celebra en Ciudad
de Mxico una Conferencia Especial sobre Seguridad, la cual
adopta una Declaracin sobre Seguridad de las Amricas, la
que ejercer una importante influencia en la consideracin de
este tema.
Del mismo modo, la OEA comienza a adoptar medidas y
mecanismos para encarar nuevas amenazas y riesgos que se
van presentando respecto de los cuales con anterioridad se
consideraba que eran suficientes las medidas nacionales. En
1986, la Conferencia Interamericana Especializada contra el
Narcotrfico se rene en Ro de Janeiro, adoptando el Programa Interamericano de Accin contra el Consumo, la Produccin y el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Substancias
Psicotrpicas, sentando las bases para que la Asamblea General de la OEA ese mismo ao de 1986 creara la Comisin Interamericana para el Control del Abuso de Droga (CICAD).
La OEA fue asimismo la primera organizacin internacional
en adoptar una Convencin contra la Corrupcin, lo que
acontece en Caracas en 1996. En dicha convencin se definen los actos de corrupcin y se establecen mecanismos de
cooperacin para combatirla. Con posterioridad a esa convencin - q u e cuenta ahora con un alto nmero de Estados partes- se estableci un Programa Interamericano contra la CoHUTOKIAI.

JURIDICA

DICHJll

414

EL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICAN )S

rrupcin, el cual fue adoptado por la Asamblea General celebrada en Lima en 1997. En cuanto al terrorismo, si bien los
esfuerzos para combatir ese flagelo son de larga data, la falta
de consenso en cuanto a su definicin y a los medios para
combatirlo, signific que tan slo en 2002, en la Asamblea General celebrada en Barbados, se adoptara una Convencin al
respecto. Dicha Convencin obedeci principalmente a explicables motivaciones polticas derivadas de la condenacin
al terrorismo despus de los trgicos acontecimientos ocurridos el 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos, pero jurdicamente ella no represent un avance significativo, puesto que para la definicin y tipificacin de las conductas terroristas - u n o de los asuntos ms arduos del actual derecho
internacional- la Convencin se refiri a figuras delictivas ya
establecidas en otros instrumentos convencionales.
A comienzos tambin de la dcada de los aos 90, todos los
gobiernos de los Estados miembros de la OEA eran democrticos, en cuanto a que su origen provena de la voluntad popular.
Esa situacin y el explicable afn ele impedir las traumticas experiencias sufridas por aquellos que antes haban sido regidos
por dictaduras militares o gobiernos inconstitucionales motiv
a que en 1991, durante la Asamblea General que tuvo lugar en
Santiago de Chile, se adoptara la Resolucin 1080 y el llamado
"Compromiso de Santiago", en el cual se estableci un procedimiento en caso de la interrupcin abrupta o irregular del ejercicio del poder de un gobierno democrticamente electo. Al ao
siguiente, la Carta de la OEA fue reformada para incluir una
nueva disposicin que autorizara suspender la participacin de
los Estados miembros en los rganos de la OEA a aquel cuyo
gobierno democrticamente constituido fuese derrocado por la
fuerza. Con todo, el instrumento ms importante en lo que se
refiere a la defensa de la democracia lo constituye la Carta Democrtica adoptada en septiembre del ao 2001 en Lima por
una Asamblea General Extraordinaria.
Sin peijuicio de la permanente preocupacin de la OEA por
el desarrollo y vigencia del derecho internacional y por mantener un sistema para la solucin pacfica de las controversias y
procurar, dentro de sus limitados recursos, una cooperacin econmica y social, en la actualidad los asuntos principales a que
415

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| UR I DK'A ni < mu

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

se encuentra abocada la Organizacin de Estados Americanos


los constituyen la proteccin y promocin de los derechos humanos, la defensa de la democracia y, bajo una nueva concepcin, la seguridad hemisfrica, incluyendo dentro de sta la
consideracin de los desafos que ofrecen el narcotrfico y la
corrupcin.
Seccin II
NATURALEZA, PROPSITOS Y PRINCIPIOS DE LA OEA
240. Naturaleza
El artculo 1 de la Carta de la OEA en su prrafo primero seala:
Los Estados a m e r i c a n o s c o n s a g r a n en esta Carta la organizacin internacional q u e h a n d e s a r r o l l a d o para lograr un orden de paz y de
justicia, f o m e n t a r su solidaridad, r o b u s t e c e r su colaboracin y defend e r su s o b e r a n a , su i n t e g r i d a d territorial y su independencia. Dentro de las N a c i o n e s Unidas, la Organizacin de los Estados Americanos
constituye u n o r g a n i s m o regional.

Como puede apreciarse, desde su primera disposicin la Carta de la OEA ha querido dejar sentado que se trata de una organizacin que pretende cumplir amplios objetivos. Ese prrafo
tambin ha dejado constancia que la OEA es un organismo regional dentro de Naciones Unidas, lo cual no significa que se
trate de un organismo de esa organizacin mundial o supeditada a ella. La OEA es autnoma respecto de Naciones Unidas;
pero s, como se estudi anteriormente, le son aplicables las normas contenidas en el Captulo VIII de la Carta de las Naciones
Unidas referentes a los acuerdos regionales.
A ese primer prrafo del artculo 1, la reforma adoptada en
Cartagena de Indias en 1985 agreg un segundo, en el cual se
seala que la OEA no tiene ms facultades que aquellas que expresamente le confiere la Carta, ninguna de cuyas disposiciones
la autoriza a intervenir en asuntos de la jurisdiccin interna de
los Estados. Aunque el objetivo de ese nuevo prrafo resulta fcil de entender, en la prctica pueden surgir dificultades para
precisar cundo un asunto pertenece exclusivamente a la jurisdiccin interna de los Estados. El asunto se haba planteado anhiitolmm IURIDICA mcHiit

416

EL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICAN )S

tes con respecto a los derechos humanos, en el que algunos gobiernos acusados de su violacin haban aducido que se trababa de intromisiones en su jurisdiccin interna. Despus de 1985
se ha manifestado una tendencia para ampliar la competencia
de los rganos de la OEA respecto de asuntos que hubiesen sido
posibles de ser considerados como domsticos, como el control
sobre el abuso de las drogas, la corrupcin al interior de un Estado o incluso de la forma de gobierno, al excluirse por la OEA
cualquiera que no fuera el democrtico representativo. Sin embargo, hasta ahora, esos posibles conflictos no se han planteado y parece difcil que en el mundo interdependiente y globalizado que vivimos se pueda objetar la competencia de los rganos de la OEA para abocarse al conocimiento de un asunto que
concite un inters generalizado.
241. Propsitos
El artculo 2 de la Carta enumera los propsitos que guan a la
Organizacin, sealando cules son las metas que la OEA aspira a alcanzar. Estos propsitos son los siguientes:
a) Afianzar la paz y la seguridad del continente;
b) Promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto al principio de no intervencin;
c) Prevenir las posibles causas de dificultades y asegurar la
solucin pacfica de controversias que surjan entre los Estados
miembros.
d) Organizar la accin solidaria de stos en caso de agresin;
e) Procurar la solucin de lo;; problemas polticos, jurdicos
y econmicos que se susciten entre ellos;
f) Promover, por medio de la accin cooperativa, su desarrollo econmico, social y cultural;
g) Erradicar la pobreza crtica, que constituye un obstculo al pleno desarrollo democrtico de los pueblos del hemisferio, y
h) Alcanzar una efectiva limitacin de armamentos convencionales que permita dedicar el mayor nmero de recursos al
desarrollo econmico v social de los Estados miembros.
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417

miiow.AL

JURIDICA de< mu

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

Los propsitos a los que se refieren las letras b), g), y h) fueron agregados por la reforma efectuada en Cartagena de Indias
en 1985 y ciertamente aparece como laudable que la erradicacin
de la pobreza crtica y la limitacin de armamentos convencionales havan pasado a constituir dos de los propsitos fundamentales de la OEA; sin embargo, resulta una antinomia que el
propsito contenido en la letra b) -y que adems se recoge despus en el principio consagrado en la letra c) del artculo 3 de
promover y consolidar la democracia representativa- quede subordinado al respeto del principio de no intervencin.
242. Principios
El artculo 3 enumera tos principios que rigen el comportamiento de los Estados miembros de la OEA, tanto en sus relaciones
entre s como en su comportamiento interior y en su accin dentro de la OEA.
Estos principios, que los Estados se han comprometido a respetar son los siguientes:
a) El derecho internacional es norma de conducta de los Estados en sus relaciones recprocas;
b) El orden internacional est esencialmente constituido por
el respeto a la personalidad, soberana e independencia de los
Estados y por el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional;
c) La buena fe debe regir las relaciones de los Estados entre s.
d) La solidaridad de los Estados americanos y de los altos
fines que con ella se persiguen requieren la organizacin poltica de los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa;
e) Todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias externas, su sistema poltico, econmico y social, y a organizarse en
la forma que ms le convenga, y tiene el deber de no intervenir
en los asuntos de otro Estado. Con sujecin a lo arriba dispuesto, los Estados americanos cooperarn ampliamente entre s v
con independencia de la naturaleza de sus sistemas polticos,
econmicos y sociales;
f) La eliminacin de la pobreza crtica es parte esencial de
la promocin y consolidacin de la democracia representativa y
constituye responsabilidad comn y compartida de los Estados
americanos;
MITOKIM

JURIDICA

DE

(.. 1111 I

418

EL SISTEMA INTERAMERICANO V [A ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS

g) Los Estados americanos condenan la guerra de agresin:


la victoria no da derechos,
h) La agresin de un Estado americano constituye una agresin a todos los dems Estados americanos;
i) Las controversias de carcter internacional que sutjan entre dos o ms Estados americanos deben ser resueltas por medio de procedimientos pacficos;
j) La justicia y la seguridad sociales son bases de una paz duradera.
k) La cooperacin econmica es esencial para el bienestar y
la prosperidad comunes de los pueblos del Continente;
1) Los Estados americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distincin de raza, nacionalidad, credo o sexo;
m) La unidad espiritual del Continente se basa en el respeto de
la personalidad cultural de los pases americanos y demandan su estrecha cooperacin en las altas finalidades de la cultura humana;
n) La educacin do los pueblos debe orientarse hacia la justicia, la libertad y la paz.
Adems de esos propsitos y principios consignados en los
artculos 2 y 3, los captulos IV, referente a los derechos y deberes fundamentales de los Estados; V respecto a la solucin pacfica de las controversias; VI sobre seguridad colectiva y VII
relativo al desarrollo integral, se han encargado de desarrollar
extensamente los propsitos y principios transcritos.
Seccin III

LOS MIEMBROS DE LA OEA


243. Los requisitos para ser Estado miembro de la OEA
La Carta de Bogot de 1948 se limitaba a sealar que "son miembros de la Organizacin todos los Estados Americanos que ratifiquen la presente Carta", agregando tambin en otra disposicin
que en la Organizacin "tendr lugar toda nueva entidad poltica que nazca de la unin de varios Estados miembros y que
como tal ratifique esta Carta". Estas disposiciones subsisten en
la actual Carta.
419

iDiior.iu

ll'RIDICA

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

En la Carta de 1948 no se regul la admisin de nuevos Estados miembros, puesto que, con la sola excepcin de Canad,
que no haba manifestado en aquel entonces ningn inters en
vincularse al sistema interamericano, todos los Estados independientes americanos haban ya firmado la Carta.
Poco ms de una dcada despus, cuando el proceso de descolonizacin llega al continente americano, algunos Estados que
haban adquirido su independencia poltica o estaban en vas
de hacerlo, manifestaron su inters en llegar a ser miembros de
la OEA; pero, al mismo tiempo, ciertos Estados americanos que
mantenan litigios o reclamaciones con potencias extracontinentales respecto de la totalidad o una parte de territorios que eventualmente podran acceder a la independencia y solicitar su
ingreso a la OEA, expresaron su preocupacin por esa situacin,
la cual particularmente se refera a Belice, Guyana y las Malvinas, que eran reclamadas por Guatemala, Venezuela y Argentina, respectivamente.
Para solucionar tanto el vaco respecto a la falta de normas
que regulasen el ingreso de nuevos Estados, como para atender las preocupaciones de los Estados que mantenan esos litigios o reclamaciones con quienes podran convertirse en
Estados independientes, se convoc a la Primera Conferencia
Interamericana Extraordinaria, la que reunida en Washington
en 1964 estableci el procedimiento de ingreso de nuevos Estados miembros.
En sntesis, el "Acta de Washington" de 1964 dispuso que un
Estado americano independiente que quisiera ser miembro de
la Organizacin deber manifestarlo mediante una nota al Secretario General, indicando que estaba dispuesto a firmar y ratificar la Carta y aceptar todas las obligaciones que entraa la
condicin de miembro de la organizacin, en especial las referentes a la seguridad colectiva mencionadas en los artculos de
la Carta referentes a esa materia.
Asimismo, el "Acta de Washington" dispuso que corresponder a la Asamblea General, previa recomendacin del Consejo, determinar si es procedente autorizar al Secretario General
para que permita al Estado solicitante Firmar la Carta y para que
acepte el depsito del correspondiente instrumento de ratificacin. Tanto la recomendacin del Consejo como la decisin de
DITOHIAL I U R I D I C A tu CU II I

420

EL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS

la Asamblea General requeran del voto afirmativo de los dos


tercios de los Estados miembros.
Estas normas, adoptadas por el "Acta de Washington" en
1964, fueron posteriormente incorporadas a la Carta de la OEA
por la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria y actualmente se encuentran establecidas en los artculos 6 y 7 de
la Carta. De acuerdo con esas disposiciones, para que un Estado sea admitido como miembro de la OEA se requiere:
a) Ser Estado independiente;
b) Estar situado en el continente americano;
c) Presentar una solicitud al Secretario General indicando
su voluntad de firmar y ratificar la Carta de la OEA, as como
de aceptar todas las obligaciones que entraa la condicin de
miembro, en especial las referentes a la seguridad colectiva;
d) Que esa solicitud sea aceptada por la Asamblea General,
previa recomendacin del Consejo Permanente, debiendo en
ambos casos contar con el voto afirmativo de las dos terceras partes de los Estados miembros de la OEA.; y
e) Firmar y ratificar la Carta.
244. Restricciones para que un Estado pueda ser miembro de la
OEA
El "Acta de Washington" de 1964, incorporada despus a la Carta
de la OEA en 1967, dispuso que el Consejo de la Organizacin
no tomar ninguna decisin sobre la admisin presentada por
una entidad poltica cuyo territorio est sujeto total o parcialmente al litigio o reclamacin entre un pas extracontinental y
uno o ms miembros de la OEA, mientras no se haya puesto fin
a la controversia mediante procedimiento pacfico. Esta disposicin se aplic en contra de Belice y Guyana, los que una vez
obtenida su independencia no pudieron ingresar durante varios
aos a la OEA por el litigio que mantenan con Guatemala y Venezuela, respectivamente.
Sin embargo, Belice y Guyana ingresaron a Naciones Unidas y fueron reconocidos por la mayora de los Estados americanos y en los aos siguientes sus controversias con Guatemala
y Venezuela fueron evolucionando hasta permitir que stos levantasen su objecin para ingresar como miembros de la OEA.
4 2 1

IPIH1K.IAL J U R I D I C A D E CHILE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

En la reforma a la Carta, que se llev a cabo en 1985 en Cartagena de Indias y que fuera incorporada a la Carta como artculo 8, se dispuso, en substitucin a la anterior restriccin, que
La condicin de miembro de la Organizacin estar restringida a los
Estados independientes del Continente que al 10 de diciembre de
1985 fueran miembros de las Naciones Unidas y a los territorios no
a u t n o m o s m e n c i o n a d o s en el d o c u m e n t o OEA/Ser.P., AG/
doc.1939/85, cuando alcancen su independencia.

A primera vista se trata de una disposicin inusual en la Carta de una organizacin internacional, con referencias a un documento de difcil acceso e identificacin. Su explicacin es
que mediante esa referencia al documento citado en el artculo 8 -el cual fue preparado por la Secretara General de la OEA
bajo el ttulo "Informacin sobre la evolucin constitucional de
los territorios no autnomos situados en el continente americano y otros territorios americanos vinculados a los Estados extracontinentales"- se impeda el eventual ingreso de las Islas Malvinas -que Argentina reclama como suyas- en el caso de que el
Reino Unido decidiera concederles un i late ramente su independencia, toda vez que esas islas no eran independientes en 1985
ni se encuentran incluidas en el documento aludido, el cual
identifica como territorios no autnomos vinculados a los Estados extracontinentales en el continente americano a los siguientes territorios dependientes de Gran Bretaa: Anguila, Bermudas, Caimn, Turcas y Caicos, Islas Vrgenes Britnicas y Montserrat; como dependientes de Francia a Guadalupe, Martinica,
Guayana Francesa y Saint Pierre y Miquelon; y como dependientes de los Pases Bajos a Aruba, Bonaire, Curagao, Sasba, San
Eustacio y San Martn, que integran las Antillas Holandesas.
Eventualmente esos territorios pueden llegar a ser miembros de
la OEA, no as las Islas Malvinas o cualquier otro territorio que
no se encuentre mencionado en el documento al que se refiere
el artculo 8 de la Carta.
245. Expulsin de un Estado miembro
Ni la Carta de la OEA de 1948 ni la actual despus de sus sucesivas reformas contempla norma alguna que se refiera a la expulsin de un Estado miembro. En un sentido estricto y sobre
EDJ i OR A L J U R I D I C A M a u n

422

EL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA ORGANIZACION [)E ESTADOS AMERK i ANOS

la base del artculo 1, que dispone que "la Organizacin de Estados Americanos no tiene ms facultades que aquellas que expresamente le confiere la presente ( arta", la expulsin de un
Estado miembro no sera procedente.
No obstante, cabe considerar la especial situacin en que se
encuentra Cuba. Ese Estado fue "excluido" del sistema interamericano por una resolucin adoptada por la Octava Reunin
de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, la que reunida en Punta del Este en 1962, en aplicacin del Tratado Interamericano de Asistencia Recproca, resolvi que "el actual
Gobierno de Cuba, que oficialmente se ha identificado como
un gobierno marxista-lcninista, es incompatible con los propsitos y principios del sistema interamericano" y "que esta incompatibilidad excluye al Gobierno de Cuba de su participacin del
sistema interamericano".
El criterio preponderante en la actualidad es considerar que
Cuba sigue siendo un Estado miembro de la OEA, lo que explicara, por ejemplo, que la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos estime que tiene jurisdiccin para pronunciarse sobre
situaciones ocurridas en ese Estado y considere que pueda presentar informes que se refieran a la situacin de los derechos humanos en ese Estado. De acuerdo con ese criterio, el efecto de
su exclusin por la VIII Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores no habra sido su expulsin de la Organizacin, sino la de la suspensin de la participacin del Gobierno
cubano en los rganos y organismos del sistema interamericano,
mientras subsista la situacin que provoc su exclusin. El tema,
por ahora, carece de importancia prctica en razn de que el gobierno de Cuba reiteradamente ha expresado su falta de inters
en reincorporarse a la OEA.
246. Suspensin de un Estado miembro
El Protocolo de Washington de 1992, que modific la Carta de
la OEA, agreg como nuevo artculo 9 una disposicin que permite que un miembro de la organizacin "cuyo gobierno democrticamente constituido sea derrocado por la fuerza", pueda ser
suspendido del ejercicio del derecho de participacin en las sesiones de la Asamblea General, de la Reunin de Consulta, de
los Consejos de la Organizacin y de las Conferencias Especiali423

H 11 IOKIM

JURIDICA

[".I i

HUI

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

zadas, as como de las Comisiones, Grupos de Trabajo y dems


Cuerpos que se hayan creado
Tal reforma a la Carta de la OEA, adoptada al ao siguiente
de la Resolucin 1080 y del "Consenso de Santiago", que haban
establecido un procedimiento en caso de interrupcin abrupta
del rgimen constitucional, obedeci al afn de fortalecer y defender la democracia.
El mismo artculo 9 se encarga de regular la facultad conferida a la Asamblea General, la que deber ejercerse en un periodo extraordinario de sesiones de sta por el voto afirmativo
de los dos tercios de los Estados miembros y solamente cuando
hayan sido infructuosas las gestiones diplomticas que la Organizacin hubiera emprendido con el objeto de propiciar el restablecimiento de la democracia representativa en el Estado
miembro afectado.
El artculo 9 dispone que el miembro que hubiera sido objeto
de suspensin deber continuar observando el cumplimiento de
sus obligaciones por la Organizacin. Tambin se dispone en ese
artculo que la Asamblea General puede levantar la suspensin con
el mismo quorum de los dos tercios de los Estados miembros.
247. Observadores
Diversas resoluciones de la Asamblea General de la OEA, a partir de 1971, han venido regulando la participacin como observadores en las actividades de la Organizacin de Estados que no
son miembros de ella. De acuerdo con estas normas un Estado
puede acceder a la condicin de observador permanente, si as
lo solicita y el Consejo Permanente lo aprueba, teniendo en
cuenta "los puntos de vista de los Estados miembros y las contribuciones que el Estado solicitante pudiera ofrecer a los Programas de la Organizacin". En la actualidad cerca de 50 Estados
de todos los continentes tienen esa condicin de observador permanente, con lo cual la OEA sea probablemente una de las pocas organizaciones internacionales en la que el nmero de
observadores sea superior al de sus Estados miembros. Algunos
de los Estados observadores, como Espaa y Francia y, hasta hace
pocos aos, Rusia, haban acreditado una misin permanente
dedicada exclusivamente a la OEA.
FI1ITORIAI

JURIDICA DE.1

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424

EL SISTEMA IVI ERAMERICANO Y IA ORGANIZACION DE ESTADOS AMERICANOS

Los Estados que pasan a adquirir a condicin de observadores permanentes quedan acreditados ante todos los rganos de
la OEA v pueden presenciar las sesiones de rganos como la Asamblea General, la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores y el Consejo Permanente y solicitar los correspondientes documentos. En algunas ocasiones se les ha conferido el uso
de la palabra. Tambin algunos de esos Estados han efectuado
importantes contribuciones, especialmente en los campos de la
cooperacin para el desarrollo, la proteccin de los derechos humanos, la defensa de la democracia, las observaciones de procesos electorales, y las tareas de desminado, etc.
Asimismo participan como observadores ante determinados
rganos de la OEA, especialmente ante la Asamblea General, las
organizaciones internacionales gubernamentales. Las pertenecientes o vinculadas al sistema interamericano lo hacen por derecho propio. Las otras, como las pertenecientes o vinculadas a
Naciones Unidas, mediante un acuerdo negociado y firmado por
los Secretarios Generales o por una invitacin especial, al igual
que ciertas organizaciones regionales o subregionales, como la
Unin Europea, la Unin Africana, el Parlamento Latinoamericano, el Sistema de Integracin Centroamericana, el CARICOM,
la FLACSO y el O PANAL.
Por su parte, las organizaciones no gubernamentales "cuyos
objetivos y actividades sean compatibles con los principios y propsitos de la Organizacin, pueden ser invitadas a que participen como observadores en los Periodos de Sesiones de la
Asamblea General". De hecho han sido numerosas estas organizaciones no gubernamentales que han venido participando
como observadores en los ltimos periodos de sesiones de la
Asamblea General.
Seccin TV
LOS RGANOS DE LA OEA
248. Los rganos principales previstos en la Carta
El artculo 53 de la Carta dispone que la Organizacin realice
sus fines por medio de:
425

EDITORIAL

JURIDICA

DLCILC

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

a) La Asamblea General;
b) La Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores;
c) Los Consejos;
d) El Comit Jurdico Interamericano;
e) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos;
f) La Secretara General;
g) Las Conferencias Especializadas, y
h) Los Organismos Especializados.
Con la reforma a la Carta adoptada en la Asamblea General que
tuvo lugar en Managua en 1993, los Consejos actualmente se han
reducido a dos: el Consejo Permanente y el Consejo de Desarrollo
Integral, cada uno de los cuales se estudiarn separadamente.
El ltimo prrafo del artculo 53 ha dispuesto que se pueden establecer, adems de los previstos en la Carta y de acuerdo con sus disposiciones, los rganos subsidiarios, organismos y
las otras entidades que se estimen necesarias.
249. La Asamblea General
La Asamblea General es el rgano supremo de la OEA. De acuerdo con el artculo 54, ella tiene como atribuciones principales,
adems de las otras que le seala la Carta, las siguientes:
a) Decidir la accin y la poltica generales de la Organizacin, determinar la estructura y funciones de sus rganos y considerar c u a l q L i i e r asunto relativo a la convivencia de los Estados
americanos;
b) Dictar disposiciones para la coordinacin de las actividades de los rganos, organismos y entidades de la Organizacin
entre s, y de estas actividades con las de las otras instituciones
del sistema interamericano;
c) Robustecer y armonizar la cooperacin con Naciones Unidas y sus organismos especializados;
d) Propiciar la colaboracin, especialmente en los campos
econmico, social y cultural, con otras organizaciones internacionales que persigan propsitos anlogos a los de la Organizacin de los Estados Americanos;
e) Aprobar el programa-presupuesto de la Organizacin y fijar las cuotas de los Estados miembros;
EDI rodiAi JURIDICA DE UN I

426

EL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS

f) Considerar los informes de la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores y las observaciones y recomendaciones que, con respecto a los informes que deben presentar
los dems rganos y entidades, le eleve el Consejo Permanente,
de conformidad con lo establecido en el prrafo f) del artculo 91, as como los informes de cualquier rgano que la propia
Asamblea General requiera;
g) Adoptar las normas generales que deben regir el funcionamiento de la Secretara General, y
h) Aprobar su reglamento y, por dos tercios de los votos, su
temario.
Todos los Estados miembros de la OEA tienen derecho a hacerse representar en la Asamblea General y cada uno de ellos
tiene derecho a un voto, tal como lo precepta el artculo 56;
por lo general, las delegaciones a la Asamblea General son presididas por los Ministros de Relaciones Exteriores. Los perodos
ordinarios de sesiones se celebran una vez al ao y, conforme al
actual Reglamento, ellas se inician el segundo lunes del mes de
junio de cada ao, precedidas por un dilogo informal el da
anterior de los Jefes de Delegacin.
Las Asambleas Generales, que sustituyeran a las antiguas Conferencias Panamericanas, han venido celebrndose desde 1971.
La primera de ellas se efectu en San Jos de Costa Rica y han
continuado teniendo lugar, conforme al principio de rotacin,
en la sede que haya sido determinada el anterior periodo ordinario de sesiones. S no es posible que se celebre en la sede escogida, en ese caso, ella deber celebrarse en la sede de la
Secretara General, esto es, en la ciudad de Washington.
Cuando se efectu la reforma a la Carta de la OEA en 1967
por el Protocolo de Buenos Aires se pretendi que las Asambleas
Generales fuesen la ocasin para debatir y tomar decisiones sobre los ms importantes asuntos que afectaban a las relaciones
interamericanas. De ah que estos periodos ordinarios de sesiones de las Asambleas Generales se extendieran al menos por una
semana.
Durante buena parte de las dcadas del 70 y del 80 el tema
de los derechos humanos, en general, o de determinados Estados acusados de su violacin sistemtica pas a constituirse en
el principal asunto de esos perodos de sesiones de la Asamblea
427

EDITORIAL

JURIDICA

IM

ILLLL

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

General. Esa situacin ha cambiado en los ltimos aos y los perodos de sesiones generalmente duran dos das, habindose previamente en Washington redactado por el Consejo Permanente,
actuando como Comisin Preparatoria, los correspondientes
proyectos de resoluciones destinados a ser aprobados por la
Asamblea General, la cual sesiona en reuniones plenarias, en las
que tiene lugar un debate general cuyo tema central es determinado previamente y en el que se aprueban sin discusin los
proyectos de resolucin previamente preparados por el Consejo Permanente. Junto al Plenario funciona una Comisin que
considera nuevas resoluciones o aquellos asuntos que no han
contado todava en un consenso y que requieren de mayores
negociaciones antes de someterlos a la aprobacin del Plenario.
La Asamblea General puede tambin reunirse en perodos
extraordinarios de sesiones, los cuales son convocados por el
Consejo Permanente con la aprobacin de las dos terceras partes de los Estados miembros. Ha sido frecuente la prctica de
convocar a estos periodos extraordinarios de sesiones para tratar asuntos importantes de diversa naturaleza, como la adopcin
de la Carta Democrtica en Lima en 2001 o la consideracin de
la situacin poltica especial de un pas, como aconteci en el
ao 2002 con Venezuela o para la eleccin del Secretario General, como ocurri en 2005.
Las decisiones de la Asamblea General se adoptan por el voto
de la mayora absoluta de los Estados miembros,salvo los casos
en que la Carta requiera el voto de los dos tercios de los Estados. Sin embargo, en la prctica, las decisiones de la Asamblea
General, por lo general, se adoptan por consenso despus de
haber sido sometidas a un largo proceso de negociacin.
250. Las Reuniones de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores
Las Reuniones de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, como rgano del sistema interamericano, como se estudi
" Ver Captulo IX Seccin III, N" 189, donde se estudia et sistema de votaciones de la Asamblea General de Naciones Unidas en el que las decisiones se adoptan con la participacin de los Estados presentes y votantes; y el de la OEA, donde
el quorum est determinado por la totalidad de los Estados miembros, por lo que
las abstenciones y ausencias tienen el mismo efecto que el voto en contra.

r.nnoKiAi JURIDICA DECHILI

428

EL S I S T F . m INTERAV1ERKA\'<) Y LA ORGANIZACIN DL ESTADOS AMERICAN* )S

anteriormente, haban sido establecidas en la Conferencia de


Buenos Aires de 1936 y luego en la Octava Conferencia Panamericana celebrada en Lima en 1938. Las tres primeras de ellas
fueron convocadas por situaciones originadas por la Segunda
Guerra Mundial.
En 1948 las Reuniones de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores fueron incorporadas a la Carta de la OEA como
uno de los rganos principales de la Organizacin, Bajo la Carta, la Reunin de Consulta se puede celebrar por dos causales
diferentes. En primer lugar, "con el fin de considerar problemas
de carcter urgente y de inters comn" (artculo 61) o tambin
para servir de rgano de consulta en virtud del Tratado Interamericano de Asistencia Recproca (artculo 64). En el primer
caso, la reunin se rige exclusivamente por la Carta de la OEA,
y en el segundo, por ese instrumento, pero tambin por las disposiciones del TIAR.
La escogencia de una u otra opcin depender de las circunstancias y de los resultados que aspiran los Estados que han
convocado a la reunin, puesto que bajo el TIAR es posible la
adopcin de medidas ms efectivas y severas. Tambin debe tenerse presente que si la Reunin de Consulta es convocada de
acuerdo con la Carta de la OEA, participan en ella todos los Estados miembros de la Organizacin; en cambio, si lo es bajo el
TIAR, slo pueden participar en la reunin los Estados que sean
partes de ese instrumento.
De hecho, hasta ahora estas reuniones se han convocado bajo
uno y otro instrumento e incluso bajo ambos, como ocurri
cuando tuvieron lugar los atentados terroristas ocurridos en los
Estados Unidos el 11 de septiembre de 2001. El 21 de septiembre de 2001, a peticin de Mxico, se celebr la XXIII Reunin
de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores convocada
bajo la Carta de la OEA e inmediatamente despus, ese mismo
da, tuvo lugar la XXIV Reunin de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores, la que fue convocada bajo el TIAR a solicitud de Brasil.
La Reunin de Consulta es convocada a solicitud de cualquier Estado por el Consejo Permanente, el cual debe preparar
el temario o programa y el reglamento de la reunin (artculos
62 y 63), La reunin, como lo indica su propio nombre, est in429

n.llRIAL

[URIDICA

LH t H I L t

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

tegrada por los Ministros de Relaciones Exteriores de los Estados partes de la OILA, tanto si es convocada bajo la Carta o por
el TIAR. En caso de que un Ministro no pudiera concurrir, el
Estado puede hacerse representar por un delegado especial.
La Carta contempla como rgano asesor del rgano de consulta un Comit Consultivo de Defensa, integrado con las altas
autoridades militares de los Estados americanos, pero en los hechos ste nunca se ha reunido.
251. El Consejo Permanente
El Consejo Permanente, a diferencia de los anteriores Co'nsejos,
es, como su nombre lo indica, el rgano permanente encargado de asegurar la continuidad de las labores de la OEA entre
los periodos de sesiones de la Asamblea General. El Consejo Permanente se compone de un representante por cada Estado
miembro, nombrado especialmente por el gobierno respectivo
con la categora de embajador. Cada gobierno, adems, podr
acreditar un representante interino, as como los representantes suplentes y asesores que juzgue convenientes (artculo 80).
La presidencia del Consejo Permanente es rotativa y es ejercida por un periodo de tres meses, siguiendo el orden alfabtico en espaol, al igual que la vicepresidencia, en la cual se sigue
el orden alfabtico inverso.
La principal funcin del Consejo Permanente es dar cumplimiento a aquellos asuntos que le encomiendan la Asamblea
General y la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores. El Consejo Permanente a ese respecto debe ejecutar y velar por la ejecucin por parte de los dems rganos de
los mandatos conferidos por la Asamblea General y la Reunin
de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores.
El Consejo Permanente adems acta provisionalmente
como rgano de consulta en aplicacin del TIAR, cuando los
Ministros de Relaciones Exteriores an no se han reunido.
En 1967, el Protocolo de Buenos Aires, que reform la Carta, le otorg al Consejo Permanente facultades en materia de
solucin pacfica de controversias; pero stas fueron reducidas
en 1985 por el Protocolo de Cartagena de Indias. Bajo la actual
Carta, el Consejo Permanente, en sntesis, puede asistir a los Estados partes en una controversia interponiendo sus buenos ofiEDIIORIAl

[UR.1DICA

DI C H I N

430

EL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICAN )S

cios, investigando los hechos, recomendando los procedimientos que considere adecuados y, con la anuencia de ambas partes, estableciendo comisiones ad hoc. En general todas las
facultades que en materia de solucin pacfica han sido reconocidas al Consejo Permanente suponen el consentimiento de todas las partes de la controversia. Si una de las partes no aceptase
el procedimiento recomendado por el Consejo Permanente o
sugerido por la Comisin ad hoc, en ese caso el Consejo Permanente debe limitarse a informar a la Asamblea General, sin
perjuicio de llevar a cabo gestiones para el avenimiento de las
partes o la reanudacin de las relaciones entre ellas.
Otras funciones que el artculo 91 le confiere al Consejo Permanente son las de:
a) Ejecutar aquellas decisiones de la Asamblea General o de
la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores
cuyo cumplimiento no haya sido encomendado a ninguna otra
entidad;
b) Velar por la observancia de las normas que regulan el funcionamiento de la Secretara General y, cuando la Asamblea General no estuviere reunida, adoptar las disposiciones de ndole
reglamentaria que habiliten a la Secretara General para cumplir sus funciones administrativas;
c) Actuar como Comisin Preparatoria de la Asamblea General en las condiciones determinadas por el artculo 60 de la
Carta, a menos que la Asamblea General lo decida en forma distinta;
d) Preparar, a peticin de los Estados miembros, y con la cooperacin de los rganos apropiados de la Organizacin, proyectos de acuerdos para promover y facilitar la colaboracin
entre la Organizacin de los Estados Americanos y las Naciones
Unidas o entre la Organizacin y otros organismos americanos
de reconocida autoridad internacional. Estos proyectos sern
sometidos a la aprobacin de la Asamblea General;
e) Formular recomendaciones a la Asamblea General sobre
el funcionamiento de la Organizacin y la coordinacin de sus
rganos subsidiarios, organismos y comisiones; y
f) Considerar los informes del Consejo Interamericano para
el Desarrollo Integral, del Comit Jurdico Interamericano, de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, de la Se431

E D I T O R ] Al

JURIDICA

ni: CHILE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

cretara General, de los organismos y conferencias especializados y de los dems rganos y entidades, y presentar a la Asamblea General las observaciones y recomendaciones que estime
del caso.
Por lo general, el Consejo Permanente se rene en sesiones
ordinarias cada dos semanas. Tambin puede celebrar sesiones
extraordinarias y especiales de carcter protocolar para recibir
a un Jefe de Estado o Gobierno, a un Ministro de Relaciones
Exteriores o para conmemorar ciertas efemrides. Las sesiones
del Consejo, en principio, son pblicas. El Consejo Permanente puede tambin delegar sus funciones en las distintas-Comisiones que ste disponga. En la actualidad, las principales Comisiones del Consejo Permanente son las de Asuntos Jurdicos
y Poldcos; la de Seguridad Hemisfrica, y la Comisin de Gestin de Cumbres Interamericanas y Participacin de la Sociedad
Civil en las actividades de la OEA.
El Consejo Permanente y la Secretara General tienen la misma sede, esto es, la ciudad de Washington, en el Distrito de Columbia, en los Estados Unidos de Amrica.
252. El Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral
Este Consejo result de la fusin en 1993 por el Protocolo de
Managua de los anteriores Consejos Interamericanos Econmico-Social e Interamericano para la Educacin, la Ciencia y la
Cultura. Su finalidad es promover la cooperacin entre los Estados americanos con el propsito de lograr su desarrollo integral y, en particular, contribuir a la eliminacin de la pobreza
crtica de conformidad con las normas de la Carta de la OEA
en los campos econmico, social, educacional, cultural, cientfico y tecnolgico.
Para realizar sus diversos fines, particularmente en el rea
especfica de la cooperacin tcnica, el Consejo Interamericano para el Desarrollo deber:
a) Formular y recomendar a la Asamblea General el plan estratgico que articule las polticas, los programas y las medidas
de accin en materia de cooperacin para el desarrollo integral,
en el marco de la poltica general y las prioridades definidas por
la Asamblea General.
EDITORIAL

JURIDICA

DE

CHIII

432

EL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICAN )S

b) Formular directrices para elaborar el programa-presupuesto de cooperacin tcnica, as como para las dems actividades
del Consejo.
c) Promover, coordinar y responsabilizar de la ejecucin de
programas y proyectos de desarrollo a los rganos subsidiarios
y organismos correspondientes, con base en las prioridades determinadas por los Estados miembros, en reas tales como el
desarrollo econmico y social, incluyendo el comercio, el turismo, la integracin y el medio ambiente; el mejoramiento y extensin de la educacin a todos los niveles y la promocin de la
investigacin cientfica y tecnolgica, a travs de la cooperacin
tcnica, as como el apoyo a las actividades del rea cultural, y
el fortalecimiento de la conciencia cvica de los pueblos americanos, como uno de los fundamentos del ejercicio efectivo de
la democracia y la observancia de los derechos y deberes de la
persona humana.
d) Establecer relaciones de cooperacin con los rganos correspondientes de las Naciones Unidas y con otras entidades nacionales e internacionales, especialmente en lo referente a la
coordinacin de los programas interamericanos de cooperacin
tcnica.
e) Evaluar peridicamente las actividades de cooperacin
para el desarrollo integral, en cuanto a su desempeo en la consecucin de las polticas, los programas y proyectos, en trminos de su impacto, eficacia, eficiencia, aplicacin de recursos, y
de la calidad, entre otros, de los servicios de cooperacin tcnica prestados, e informar a la Asamblea General.
El Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral celebra, por lo menos, una reunin anual a nivel ministerial; pero
puede tambin convocar a reuniones al mismo nivel para examinar los temas especializados o sectoriales que estime pertinentes. Este Consejo tambin tiene comisiones especializadas no
permanentes. La ejecucin y coordinacin de los proyectos aprobados se encuentra a cargo de una Secretara Ejecutiva para el
Desarrollo, dirigida por el Secretario Ejecutivo para el Desarrollo Integral, quien es designado por el Secretario General con
la aprobacin del referido Consejo.

433

m i m m i JURIHlCA ni i

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

253.

El ComitJurdico Interamericano

El Comit Jurdico Interamericano tiene como primer antecedente la Junta Internacional de Jurisconsultos creada en 1906
por la Tercera Conferencia Internacional Americana encargada
de promover la codificacin en las Amricas del derecho internacional, tanto pblico como privado. La Carta de Bogot de
1948 estableci como uno de sus Consejos el Consejo Interamericano de Jurisconsultos, del cual el Comit Jurdico Interamericano pas a ser la Comisin Permanente de dicho Consejo.
Con la reforma del Protocolo de Buenos Aires de 1967 el Consejo Interamericano de Jurisconsultos dej de existir y el Comit Jurdico Interamericano se convirti en uno de los rganos
principales de la OEA.
De acuerdo con el artculo 99 de la Carta de la OEA:
El C o m i t J u r d i c o I n t e r a m e r i c a n o t i e n e c o m o finalidad servir de cuerp o c o n s u l t i v o d e l a O r g a n i z a c i n e n a s u n t o s j u r d i c o s ; promover e l
d e s a r r o l l o p r o g r e s i v o y la c o d i f i c a c i n d e l d e r e c h o internacional, y
e s t u d i a r l o s p r o b l e m a s j u r d i c o s r e f e r e n t e s a la i n t e g r a c i n de los pases en d e s a r r o l l o d e l C o n t i n e n t e y la p o s i b i l i d a d de u n i f o r m a r sus legislaciones en cuanto parezca conveniente.

El Comit tiene su sede en Ro de Janeiro y est integrado


por 11 juristas nacionales de los Estados miembros, elegidos por
un perodo de cuatro aos por la Asamblea General y que representan al conjunto de los Estados miembros de la Organizacin. No p u e d e h a b e r ms de un m i e m b r o de la misma
nacionalidad. En caso de producirse una vacante en el Comit,
sta es llenada por el Consejo Permanente.
El Comit Jurdico Interamericano tiene una competencia
ms amplia y flexible que su homologa de Naciones Unidas, la
Comisin de Derecho Internacional, cuya principal funcin es
codificar y desarrollar progresivamente el derecho internacional por medio de proyectos de convenciones. Esta funcin tambin la tiene el Comit Jurdico Interamericano, que la ha
cumplido en escasas ocasiones y generalmente por encargo de
un rgano principal de la OEA, como aconteci, por ejemplo,
con la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar los
Actos de Terrorismo configurados en delitos para las personas y
la extorsin conexa cuando stos tengan trascendencia internamtiORiAL J U R I D I C A d e c h j u

434

EL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICAN )S

cional, de 1971; o la Convencin contra la Corrupcin, de 1996,


o la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, de 1999, aunque, en definitiva, esas convenciones fueron adoptadas sobre la
base de proyectos elaborados por el Grupo de Trabajo del Consejo Permanente, los que haban tomado en cuenta los proyectos remitidos por el Comit. Tambin cabe mencionar la labor
cumplida por el Comit en la preparacin de varias convenciones en materia de derecho internacional privado.
Adems de la preparacin de estos instrumentos convencionales, el Comit prepara informes o estudios a peticin de la
Asamblea General, la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores o los Consejos, como aconteci, por ejemplo, con su i m p o r t a n t e o p i n i n s o b r e la l l a m a d a ley
Helms-Burton de los Estados Unidos, que fuera solicitada por
la Asamblea General de 1996. Tambin, conforme al artculo
100, el Comit puede preparar, a iniciativa propia, los estudios
y trabajos que considere convenientes. As, a comienzos de la
dcada del 70, cuando en Naciones Unidas haba comenzado a
debatirse la renovacin del derecho del mar, que culminara con
la convocatoria de la Tercera Conferencia de las Naciones sobre el Derecho del Mar, algunos de sus miembros presentaron
trabajos sobre esa materia y el propio Comit adopt en 1973
un dictamen en el que, entre otras proposiciones, se contiene
la creacin como nueva categora jurdica la del mar patrimonial para la zona posterior al mar territorial, hasta las 200 millas
marinas, proposicin que bajo los trminos de zona econmica
exclusiva fue recogida posteriormente por la Convencin de
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982.
Otra importante labor que cumple el Comit Jurdico Interamericano es la difusin del derecho internacional, especialmente a travs del curso que una vez al ao organiza para jvenes
profesores o funcionarios encargados de aplicar el derecho internacional.
254. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos
Esta Comisin, de creciente importancia en las actividades de
la OEA, fue creada en 1959 por la Quinta Reunin de Consulta
de Ministros de Relaciones Exteriores.
435

FI) I T ORI A L J U R I D I C A

CHILE

DEREf1HO INTERNACIONAL PBLICO

En 1967 fue incorporada a la Carta de la OEA por el Protocolo de Buenos Aires, no obstante que la anunciada convencin
para determinar su estructura y funciones no haba sido an
adoptada. 7
La Carta dispuso que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos tendr como funcin principal promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como
rgano consultivo de la Organizacin en esta materia {art. 106).
La CIDH, pues, al estar incorporada a la Carta de la OEA, forma parte de la Organizacin y parte importante de sus competencias -las derivadas de la Carta- se extienden respecto de .todos
los Estados miembros de la OEA.
En 1969 la Conferencia celebrada en San Jos de Costa Rica
adopt la Convencin Americana de Derechos Humanos, la que
entr en vigor en 1978. Dicha Convencin estableci dos rganos para la proteccin de los derechos humanos: la Comisin y
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos se
compondr de siete miembros, que debern ser personas de alta
autoridad moral y reconocida versacin en materia de derechos
humanos, los que representan a todos los miembros de la OEA
(arts. 24 y 35 de la Convencin). Los miembros de la Comisin
son elegidos a ttulo personal por la Asamblea General de la OEA
y duran en sus funciones cuatro aos, pudiendo ser reelegidos
slo una vez.
Los servicios de Secretara de la Comisin estn a cargo de
una unidad administrativa especializada bajo la direccin de un
' La Comisin Interamericana de Derechos Humanos no figuraba en el proyecto de reformas a la Carta de la OEA que haba sido elaborado por una Comisin Especial que se reuni en Panam en 1966 y que deba considerar la Tercera
Conferencia Interamericana Extraordinaria. En la Conferencia, reunida en Buenos Aires en 1967, las delegaciones de Argentina y de Brasil presentaron una enmienda al proyecto redactado en Panam, para agregar al artculo en el que se
mencionaba a los rganos principales de la OEA a la Junta Interamericana de Defensa, lo que dio origen a una ardua y prolongada discusin. Sometida a votacin esa propuesta, fue rechazada. Inmediatamente despus de esa votacin, el
representante de Chite solicit que, en vez, como rgano principal de la OEA se
incluyera a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Sometida a votacin, dicha propuesta fue aceptada.

tnrroniAL J U R I D I C A nECHitr

436

EL SISTEMA INTERAMERICAN) V

OR( ,ANI7.AUON DE ESTADOS AMERK lAN'OS

Secretario Ejecutivo, quien debe ser una persona de alta autoridad moral y reconocida versacin en materia de derechos humanos, el cual es designado por el Secretario General de la OEA
en consulta con la Comisin.
La sede de la Comisin es la ciudad de Washington.
La labor que ejerce la Comisin Interamericana de Derech* is
Humanos constituye una de las funciones ms importantes que
cumple la OEA en la actualidad, por lo que ser objeto de un
estudio ms pormenorizado ms adelante. 8
255. La Secretara General
La Secretara General, denominada Unin Panamericana antes
de la reforma a la Carta de la OEA, que entr en vigor en 1970,
es el rgano central y permanente de la Organizacin. Ejerce
las funciones que le atribuyen la Carta, otros tratados y acuerdos interamericanos y la Asamblea General y cumple los encargos que le encomiendan la Asamblea General, la Reunin de
Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores y los Consejos.
Adems de esa funcin genrica, otras disposiciones de la Carta, particularmente los artculos 111 y 112, le otorgan a la Secretara General las funciones de promover las relaciones
econmicas, sociales, jurdicas, educativas, cientficas y culturales entre los Estados miembros. Corresponde en particular a la
Secretara General:
a) Transmitir ex oficio a los Estados miembros la convocatoria de la Asamblea General, de la Reunin de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores, del Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral y de las Conferencias Especializadas;
b) Asesorar a los otros rganos, segn corresponda, en la preparacin de los temarios y reglamentos;
c) Preparar el proyecto de programa-presupuesto de la Organizacin, sobre la base de los programas adoptados por los
consejos, organismos y entidades cuyos gastos deban ser incluidos en el programa-presupuesto y, previa consulta con esos consejos o sus comisiones permanentes, someterlo a la Comisin
a

Ver Captulo XIII. Seccin III.

437

t i >1 f O R I A L

JURIDICA

O K

mil

DEREf1HO INTERNACIONAL PBLICO

Preparatoria de la Asamblea General y despus a la Asamblea


misma;
d) Proporcionar a la Asamblea General y a los dems rganos servicios permanentes y adecuados de secretara y cumplir
sus mandatos y encargos. Dentro de sus posibilidades, atender
a las otras reuniones de la Organizacin;
e) Custodiar los documentos y archivos de las Conferencias
Interamericanas, de la Asamblea General, de las Reuniones de
Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, de los consejos
y de las Conferencias Especializadas;
f) Servir de depositara de los tratados y acuerdos interamericanos, as como de los instrumentos de ratificacin de los mismos;
g) Presentar a la Asamblea General, en cada perodo ordinario de sesiones, un informe anual sobre las actividades y el estado financiero de la Organizacin, y
h) Establecer relaciones de cooperacin, de acuerdo con lo
que resuelva la Asamblea General o los consejos, con los Organismos Especializados y otros organismos nacionales e internacionales.
La sede de la Secretara General se encuentra en la ciudad
de Washington, La Secretara est compuesta por funcionarios
internacionales que deben mantener su independencia respecto a los Estados miembros, los cuales, a su vez, deben respetar
la naturaleza exclusivamente internacional de stos. El nmero
de funcionarios de la OEA ha ido disminuyendo en los ltimos
aos debido a las serias limitaciones presupuestarias por las que
atraviesa esa Organizacin. Actualmente, stos alcanzan a cerca
de 500 funcionarios, incluyendo a los que prestan sus servicios
en rganos y organismos que tienen su sede fuera de Washington o en las diferentes oficinas nacionales que la OEA mantiene en la mayora de sus Estados miembros.
La Secretara General es dirigida por el Secretario General,
quien tiene la representacin legal de la misma. El Secretario
General es elegido por la Asamblea General para un perodo
de cinco aos y no puede ser reelegido ms de una vez ni sucedido por una persona de su misma nacionalidad.
El Secretario General o su representante pueden participar
c o n voz, pero sin voto, en todas las reuniones de la Organizat di'i o r i a l

JURIDICA

dechiii

438

F.l. SISTEMA lNTERAMERIG\NO Y IA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS

cin. La reforma a la Carta adoptada por el Protocolo de Cartagena de Indias de 1985 agreg una nueva e importante funcin
al Secretario General, cual es la de poder llamar la atencin a
la Asamblea General o al Consejo Permanente sobre cualquier
asunto que, en su opinin, pudiese afectar la paz y la seguridad
del Continente o el desarrollo de los Estados miembros.
La Carta tambin establece el cargo de Secretario General
Adjunto, quien igualmente es elegido por la Asamblea General
por un perodo de cinco aos, el cual slo puede extenderse
por una sola vez. Ambos funcionarios no deben ser de la misma
nacionalidad. El Secretario General Adjunto sustituye al Secretario General en caso de ausencia temporal o impedimento y es
el Secretario del Consejo Permanente.
Hasta ahora han sido Secretarios Generales de la OEA el colombiano Alberto Lleras Camargo (1948-1954); el chileno Carlos Dvila (1954-1955), quien falleci cuando ejerca el cargo;
el uruguayo Jos Antonio Mora (1956-1968); el ecuatoriano Galo
Plaza (1968-1975); el argentino Alejandro Orfila (1975-1984); el
brasileo Joao Clemente Baena Soares (1984-1994); el colombiano Csar Gaviria (1994-2004); el costarricense Miguel Angel
Rodrguez, quien fue electo en el 2004 pero debi renunciar ese
ao debido a la acusacin de corrupcin que le fue formulada
en su propio pas. En 2005 fue elegido el chileno Jos Miguel
Insulza para un perodo de cinco aos.
256. Las Conferencias Especializadas
Las Conferencias Especializadas como uno de los rganos principales de la OEA provienen de la Carta de 1948. El actual artculo 122 dispone que estas conferencias son reuniones ntergubernamentales para tratar asuntos tcnicos especiales o para
desarrollar determinados aspectos de la cooperacin interamericana y que ellas se celebren cuando lo resuelva la Asamblea
General o la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores, por iniciativa propia o a instancias de alguno de los
Consejos u Organismos Especializados.
No obstante que en una estricta tcnica jurdica pareciera
difcil caracterizar a las Conferencias Especializadas como rgano principal de la OEA, dado el carcter no permanente de sus
actividades, en la prctica importantes instrumentos del sistema
439

TDITOI'AL

JURIDICA ni

I HILE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

interamericano han sido adoptados por estas Conferencias Especializadas, como es el caso de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, adoptada por la Conferencia de San
Jos de Costa Rica de 1969; la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, adoptada por la Conferencia Especializada de
Caracas de 1996; o la Declaracin sobre Seguridad de las Amricas, adoptada por la Conferencia Especial de Mxico de 2003.
257. Los Organismos Especializados
El actual artculo 124 los ha recogido como "los Organismos Intergubernamentales establecidos por acuerdos multilaterales que
tengan determinadas funciones en materias tcnicas de inters
comn para los Estados americanos". Los Organismos Especializados son organizaciones internacionales diferentes a la OEA,
que disfrutan de la ms amplia autonoma tcnica, pero que deben tener en cuenta las recomendaciones de la Asamblea General y de los Consejos y enviar a la Asamblea General sus
informes anuales sobre el desarrollo de sus actividades y sus presupuestos. Sus relaciones con la OEA son determinadas mediante acuerdos celebrados entre cada organismo y el Secretario
General, con la autorizacin de la Asamblea General. Tambin
pueden establecer relaciones de cooperacin con organismos
mundiales de la misma ndole.
En la actualidad, estos organismos comprenden la Organizacin Panamericana de la Salud, creada en Mxico en 1902,
con sede en Washington; el Instituto Interamericano del Nio,
creado en 1924, con sede en Montevideo; la Comisin Interamericana de Mujeres, creada en La Habana en 1928, con sede
en Washington; el Instituto Panamericano de Historia y Geografa, creado en 1928, con sede en Ciudad de Mxico; el Instituto
Indigenista, creado en 1940 en Ptzcuaro, Mxico, con sede en
Ciudad de Mxico; y el Instituto Interamericano de Ciencias
Agrcolas, creado en 1944, cuya sede actualmente se encuentra
en San Jos de Costa Rica.
258. Otras entidades y organismos
El artculo 53, despus de mencionar a los rganos principales
que se han sealado anteriormente, agrega un prrafo final en
FniTokiw

IURID1CA

ni c mn

440

EL SISTEMA INTERAMERICANO V LA ORt.ANIZAU >\ DE ESTADOS AMERICANOS

el que se dispone: "se podrn establecer, adems de los previstos en la Carta y de acuerdo con sus disposiciones, los rganos
subsidiarios, organismos y las otras entidades que se estimen necesarias". Estas entidades forman parte integrante de la OEA y
no tienen, por lo tanto, la autonoma tcnica y presupuestaria
de los Organismos Especializados, aunque la situacin de cada
una de ellas es diferente, dependiendo de los poderes que se le
han conferido al constituirse. En general, ellas han sido creadas por un tratado o mediante una resolucin de uno de los rganos principales revestidos de competencia para ello.
Entre las principales entidades y organismos a ese respecto
cabe citar a la Junta Interamericana de Defensa, establecida por
la Tercera Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores en 1942 y la que en 2006 pas a ser una entidad de la
Organizacin con base en el artculo 53 de la Carta; la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, creada por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en 1969; la Comisin
Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD),
creada en 1986 por la Asamblea General; la Comisin Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL), creada por la Conferencia Especializada e f e c t u a d a en 1994; la Comisin
Interamericana contra el Terrorismo (CICTE), establecida en
1999 por la Asamblea General; y el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas, creado igualmente en 1999 por la Asamblea
General y cuya sede se encuentra en Santiago de Chile.
El Banco Interamericano de Desarrollo (BID) merece una
atencin diferente. Aunque ese Banco, de gran importancia en
las relaciones interamericanas y cuya finalidad es promover el
desarrollo econmico individual y colectivo de los Estados americanos, forma parte del sistema interamericano, no es ni un organismo especializado ni una entidad dependiente de la OEA.
Es una institucin diferente, con administracin y presupuesto
propio, en la que participan, adems de los Estados miembros
de la OEA, importantes pases de otras regiones del mundo.
259. Las Cumbres deJefes de Estado y de Gobierno de las
Amricas
Esta seccin no estara completa si no se hiciera una referencia
a las Cumbres de Jefes de Estado y de Gobierno de las Amri441

11 K I . i \ i JU K I H K . ' A I> ' HU

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

cas, a pesar de que en un sentido estricto ellas no constituyen


un rgano de la OEA, pero al estar integradas por las ms altas
autoridades de cada uno de los Estados miembros de la OEA
con la competencia necesaria para dar instrucciones y conferir
mandatos a las organizaciones internacionales de las que forman
parte esos Estados, resulta evidente que para la OEA y, en general, para los organismos y rganos del sistema interamericano,
tales Cumbres de Jefes de Estado y de Gobierno han pasado a
constituir una instancia de la ms alta jerarqua con capacidad
para tomar decisiones a las cuales los rganos de la OEA deben
darles cumplimiento.
Si bien existen precedentes de reuniones de Presidentes de
las Repiblicas Americanas, como las efectuadas en Panam en
1956 y en Punta del Este en 1967, las Cumbres de Jefes de Estado y de Gobierno integradas por los Presidentes de las Repblicas y los Primeros Ministros de los Estados de la OEA comienzan
a celebrarse, con algn grado de institucionalidad y periodicidad, a partir de 1994. En diciembre de ese ao se celebr la Primera Cumbre en Miami; la Segunda tuvo lugar en Santiago de
Chile, en abril de 1998; la Tercera en Quebec, Canad, en abril
de 2001, y la Cuarta en Mar del Plata, en noviembre de 2005,
adems de una Cumbre Extraordinaria, que tuvo lugar en Monterrey, Mxico, en enero de 2004.
En la primera de esas Cumbres, organizada por el Gobierno de los Estados Unidos, la OEA tuvo escasa participacin en
su preparacin; pero despus a la OEA y a otras instituciones
del sistema interamericano, particularmente al Banco Interamericano de Desarrollo y a la Organizacin Panamericana de la Salud, se les han ido confiriendo importantes responsabilidades
tanto en la organizacin de las Cumbres como en el seguimiento de los acuerdos adoptados por ellas, habindose creado en
la OEA una Secretara de Cumbres de las Amricas, dependiente directamente del Secretario General.
Los dos principales instrumentos que normalmente adoptan
estas Cumbres son una Declaracin y un Plan de Accin. Este
ltimo contiene mandatos con acciones especficas a los Gobiernos o a las principales instituciones del sistema interamericano,
en particular a la OEA -y, en algunos casos, directamente a entidades de sta-, el BID y la OPS, procurando con ello coordiinmmiAi IURIDICA DE t un

442

EL SISTEMA INTERAMERICANO Y I A ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS

nardel modo ms eficaz posible un trabajo conjunto para facilitar el cumplimiento de objetivos comunes.
Estas Declaraciones y Planes de Accin se han referido a los
ms importantes asuntos que conciernen a los Estados americanos y a las actuales relaciones interamericanas. Entre esos asuntos, las Cumbres han considerado temas como los relativos al
fortalecimiento de la democracia, la integracin econmica y el
libre comercio; la erradicacin de la pobreza y la discriminacin;
la promocin y la defensa de los derechos humanos; el desarrollo sostenible y la proteccin del medio ambiente; la transparencia y b u e n a g e s t i n g u b e r n a m e n t a l ; la l u c h a c o n t r a la
corrupcin; el fortalecimiento del Estado de Derecho; la administracin de justicia y la independencia del Poder Judicial; el
fortalecimiento de los gobiernos locales; la libertad de comunicacin y de expresin; los derechos de la mujer, del nio, de
los ancianos y de los trabajadores migrantes; la igualdad de gnero; el problema de las drogas y la delincuencia organizada
transnacional; la prevencin de la violencia; la seguridad hemisfrica; el fortalecimiento de las medidas de confianza y la lucha
contra el terrorismo; el papel de la sociedad civil; el transporte,
la energa y las telecomunicaciones; el crecimiento con igualdad;
el mejoramiento de la educacin y la salud; los pueblos indgenas; y la diversidad cultural, todo lo cual ha dado origen a importantes acuerdos e incluso a convenciones internacionales y
a la adopcin de medidas concretas que permitan encarar esos
asuntos y los desafos que ellos conllevan.

Seccin V
LA SEGURIDAD COLECTIVA EN EL SISTEMA
INTERAMERICANO
260. Generalidades
El tema de la seguridad colectiva ha estado casi permanentemente en la agenda del sistema interamericano, aunque bajo diferentes modalidades y perspectivas.
Aun antes de que se adoptara la Carta de la OEA en 1948,
la seguridad hemisfrica constitua una de las principales pre443

miioiT.u

JURIDICA D E O I I U

DEREf1HO INTERNACIONAL PBLICO

ocupaciones del incipiente sistema interamericano. Fue esa motivacin la que signific la creacin de las Reuniones de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores como un rgano de
alto nivel encargado de adoptar decisiones expeditas y vinculantes en esa materia. As, las tres primeras Reuniones de Consulta
de Ministros de Relaciones Exteriores fueron convocadas para
tomar decisiones por hechos originados por la Segunda Guerra
Mundial que afectaban la seguridad del continente. Ms tarde,
cuando la victoria de los aliados pareca inminente, los Estados
americanos se reunieron a comienzos de 1945 en Chapultepec,
Mxico, para considerar los "problemas de la guerra y de la paz".
En 1947 se adopta el Tratado Interamericano de Asistencia Recproca, que por muchos aos determin la seguridad colectiva
del sistema interamericano, aunque gradualmente su importancia fue disminuyendo.
El trmino de la guerra fra y la percepcin de muchos Estados americanos que las amenazas a su seguridad no slo provenan de causas de orden militar, sino principalmente de otros
factores -las violaciones graves a los derechos humanos, la carencia de regmenes democrticos, la inestabilidad econmica,
la pobreza extrema, el terrorismo, la corrupcin, el trfico de
drogas, la propagacin de ciertas enfermedades contagiosas
como el sida, el deterioro del medio ambiente, entre otros-,
signific que dentro de la OEA a partir de la dcada de los aos
90 se comenzara a perfilar una nueva concepcin de la seguridad hemisfrica en la que sta atendiera tanto a estos nuevos
desafos como a las amenazas tradicionales de orden militar, pero
confirindoles a stas tambin un nuevo enfoque, como por
ejemplo, el fomento de las medidas de confianza recproca.
En la presente seccin de este Captulo se estudiarn el Tratado Interamericano de Asistencia Recproca, su aplicacin y su
situacin actual, para luego estudiar los nuevos desarrollos y desafos que afronta la seguridad hemisfrica.
El tema de la seguridad colectiva se encuentra estrechamente
vinculado al de la solucin pacfica de las controversias, aunque esr
tridamente son temas diferentes, por lo que resulta ms conveniente separarlos por razones de mtodo para su estudio. La solucin
pacfica de controversias dentro del sistema interamericano ser
estudiada dentro del Captulo correspondiente a ese tema.
ED1IORIAL

IUR1DICA

D H

lili I

444

EL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS

261. El Tratado Interamericano de Asistencia Recproca


Inicialmente la seguridad colectiva en el sistema interamericano estuvo determinada por el Tratado Interamericano de Asistencia Recproca (TIAR), adoptado en la Conferencia sobre
Seguridad Colectiva celebrada en 1947 en Ro de Janeiro, es decir, con anterioridad a la Carta de la OEA.
El funcionamiento del TIAR descansa principalmente en la
posibilidad de su aplicacin en dos hiptesis diferentes, segn
se trate de un ataque armado o de una situacin que no constituya un ataque armado.
La primera de esas hiptesis, de acuerdo con el artculo 3
del TIAR, es la de un ataque armado por parte de cualquier listado contra un Estado americano, en cuyo caso cada una de las
otras Partes Contratantes se comprometen a ayudar a hacer frente al ataque, en ejercicio del derecho de legtima defensa que
reconoce el artculo 51 de la Carta de las Naciones Unidas.
Para que proceda el derecho del Estado atacado a solicitar la
asistencia se requiere que el ataque armado haya ocurrido dentro del territorio del Estado americano o, en todo caso, dentro
de una amplia zona que va del Polo Norte al Polo Sur y que es
descrita de acuerdo a sus coordenadas geogrficas en el artculo
4 del TIAR.
Cada una de las Partes Contratantes determinar las medidas inmediatas que adopte para asistir al Estado atacado, de
acuerdo con el principio de la solidaridad continental.
Se trata de medidas provisionales, porque el rgano de consulta, despus de haberse producido el ataque armado, deber
reunirse sin demora "con el fin de examinar esas medidas y
adoptar las de carcter colectivo que le corresponda adoptar",
sin peijuicio de que, en definitiva, sea el Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas al que le corresponder adoptar las medidas necesarias para mantener la paz y seguridad internacionales (artculo 3, nmero 4 del TIAR).
La segunda hiptesis, conforme al artculo 6 del TIAR, procede cuando la integridad del territorio o la soberana o la independencia poltica de cualquier Estado americano sea afectada
por una agresin que no sea un ataque armado o por un conflicto, sea ste extracontinental o intracontinental, o por cualquier hecho o situacin que pueda poner en peligro la paz de
445

Rr>FITIMAI

J U R I D I C A ns

CHIN

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Amrica. En ese caso el rgano de consulta deber reunirse inmediatamente a fin de acordar las medidas que en caso de agresin se deban tomar en ayuda del agredido o las que convenga
tomar para la defensa comn y para el mantenimiento de la paz
y la seguridad del continente.
Si se trata de un conflicto entre dos o ms Estados americanos, sin peijuicio del derecho a la legtima defensa del Estado
afectado, el rgano de consulta deber instar a los Estados contendientes a superar las hostilidades y a restablecer las cosas al
status quo ante bellum, adems de facultarlos para tomar todas las
medidas necesarias para restablecer o mantener la paz y.la seguridad interamericanas y para la solucin del conflicto.
El rgano de consulta al que se refiere el TIAR es la Reunin
de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, pudiendo
actuar provisionalmente como tal el Consejo Permanente de la
OEA. Las medidas que dicho rgano pueda adoptar, conforme
al artculo 8 del TIAR, pueden comprender una o ms de las
siguientes: el retiro de los jefes de misin, la ruptura de las relaciones diplomticas y de las relaciones consulares; la interrupcin total o parcial de las relaciones econmicas, o de las
comunicaciones ferroviarias, martimas, areas, postales, telegrficas, telefnicas y el empleo de la fuerza armada.
El rgano de consulta, esto es, la Reunin de Ministros de
Relaciones Exteriores, adopta sus decisiones por el voto de los
dos tercios de los Estados partes del TIAR; en cambio, si es el
Consejo Permanente el que acta provisionalmente como rgano de consulta, requiere tan slo la mayora de los miembros
con derecho a voto (artculos 16 y 17 del TIAR). Las decisiones
adoptadas por el rgano de consulta respecto de la aplicacin
de las medidas mencionadas en el artculo 8 son obligatorias
para todos los Estados partes del TIAR, con la sola excepcin
de que ningn Estado est obligado a adoptar la fuerza armada
sin su consentimiento (artculo 20).
262. Las aplicaciones del TIAR
El TIAR fue adoptado en 1947, al inicio de la guerra fra, en prevencin especialmente de que algn Estado americano pudiese
ser objeto de un ataque armado por algn Estado de fuera de la
regin americana. Sin embargo, salvo la crisis de los misiles en
IITORIAI.

JURIDICA

DICHILL

446

EL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS

Cuba en 1962, en la que al Consejo de la OEA le correspondi


actuar como rgano de consulta y las dos ltimas veces que se ha
invocado al TIAR para convocar a una Reunin de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores -la situacin de las Malvinas
en 1982 y los actos de terrorismo del 11 de septiembre de 2001
contra los Estados Unidos-, la gran mayora de las veces el TIAR
ha sido aplicado respecto de situaciones en que se encuentran involucrados tan slo dos o ms Estados americanos.
En la mayora de las veces en que se ha invocado el TIAR le
ha correspondido al antiguo Consejo o al actual Consejo Permanente de la OEA actuar como rgano provisional de consulta. La primera vez en q u e el Tratado I n t e r a m e r i c a n o de
Asistencia Recproca fue invocado fue en 1948 por Costa Rica,
en la que ste denunci una invasin procedente de Nicaragua.
Tanto en ese caso como en los que siguieron 9 y en los que le
correspondi actuar al Consejo como rgano provisional de consulta, en todos ellos, ya sea por las medidas recomendadas por
el Consejo o por el solo hecho del transcurso del tiempo, el asun9

Adems de esa denuncia de Costa Rica contra Nicaragua, Hait en 1950 invoc el TIAR por actos de intervencin cometidos por Repblica Dominicana que
afectaban su integridad territorial; en 1954 diez Estados invocaron el TIAR contra Guatemala debido "a la creciente intervencin demostrada por el movimiento comunista internacional"; en 1955 Costa Rica volvi a invocar el TIAR en contra de Nicaragua, porque su territorio comenzaba a ser invadido por ese Estado;
en 1955, Ecuador lo invoc debido a la concentracin de tropas peruanas en su
frontera; en 1957 Honduras solicit la reunin del rgano de consulta por reiteradas violaciones a su territorio por Nicaragua; en 1959 Panam lo hizo denunciando que un grupo de extranjeros provenientes de Cuba pretendan derrocar
a su Gobierno; en 1959 Nicaragua tambin adujo una denuncia contra Costa Rica
con fundamento en ese instrumento; en 1961 Per formul una denuncia contra
Cuba sobre la base del TIAR, acusndolo por su "infiltracin comunista"; en 1962
Bolivia solicit la convocatoria del rgano de consulta por la utilizacin y desvo
de las aguas del Ro Lauca por parte de Chile; en octubre de ese ao 1962, Estados Unidos solicit la reunin del rgano de consulta por haber recibido "pruebas concluyentes de que el Gobierno de Cuba ha permitido que su territorio se
use para el establecimiento de armas ofensivas con capacidad nuclear suministradas por potencias extracontinen tales"; en 1963 Repblica Dominicana, invocando el TIAR, denunci la ocupacin de su Embajada en Hait; en 1964 Panam
denunci a los Estados Unidos que sus tropas acantonadas en la zona del canal
haban entrado a su territorio y, en refriegas con la poblacin, haban causado la
muerte de varios civiles; y en 1978 el Gobierno de Costa Rica solicit la convocatoria del rgano de consulta para considerar diversas amenazas provenientes de
Nicaragua.
447

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

DEREf1HO INTERNACIONAL PBLICO

to lleg a solucionarse sin que fuera necesario convocar a la Reunin de Ministros de Relaciones Exteriores.
En las ocasiones en las que ha sido la Reunin de Consulta
de Ministros de Relaciones Exteriores la que ha actuado como rgano de consulta, las decisiones adoptadas por sta han sido ms
enrgicas y, por lo mismo, algunas de ellas ms controvertidas. Sin
contar las Reuniones de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores convocadas bajo la Carta de la OEA para "considerar problemas de carcter urgente y de inters comn", se han celebrado
varias reuniones en las que se ha invocado al TIAR.
La primera de ellas bajo el TIAR tuvo lugar en San Jos de
Costa Rica en 1960 y fue convocada por Venezuela, que acus al
Gobierno de Repblica Dominicana de actos de agresin e intervencin que culminaron en un atentado en contra de la vida del
Presidente Rmulo Betancourt. Esa Reunin de Consulta aplic
sanciones econmicas y diplomticas a la Repblica Dominicana,
lo que aconteca por vez primera en el seno de la OEA.
La VIII Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores se efectu en Punta del Este en 1962, convocada por
Colombia, que invoc el artculo 6 del TIAR para, con relacin
a la situacin existente en Cuba, "considerar las amenazas a la
paz y a la independencia de los Estados americanos que pueda
surgir de la intervencin de potencias extracontinentales encaminadas a quebrantar la solidaridad americana". Como resultado de esa Reunin se acord excluir a Cuba de su participacin
en el sistema interamericano.
La IX Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores se celebr en 1964 en Washington y tuvo por objeto conocer la denuncia formulada por Venezuela contra Cuba por
actos de intervencin y agresin cometidos por Cuba en territorio venezolano. La reunin solicit a los Estados miembros de
la OEA, como sancin a Cuba, la ruptura de relaciones diplomticas, consulares y comerciales, lo que motiv que algunos
Estados, particularmente Mxico, formulasen serias reservas a esa
decisin.
La XIII Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores tuvo lugar en 1969 en Washington, luego de una serie
de enfrentamientos militares entre El Salvador y Honduras, los
que fueron motivados, en parte, por los graves incidentes que
tllllORIM

K'KIDICA

DECMIH

448

EL. SISTEMA INTERAMERICANO Y I A ORGANIZACION DE ESTADOS AMERICANOS

provoc un partido de ftbol entre los equipos de esos dos Estados por las eliminatorias del campeonato mundial de ese deporte, a u n q u e t a m b i n p o r causas derivadas de factores
subyacentes anteriores. Fueron los dos gobiernos los que solicitaron la convocatoria del rgano de consulta en aplicacin del
TIAR. La Reunin de Consulta, en una de las acciones ms eficaces y exitosas de la OEA, inst a ambos gobiernos a suspender las hostilidades, al retiro de tropas y al canje de prisioneros,
permitiendo tambin el inicio de un proceso tendiente a resolver por medios pacficos la controversia existente entre ellos, incluyendo los conflictos fronterizos.
La XVI Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores celebrada en 1975 en el marco del TIAR acord dejar
en libertad a los Estados que as lo quisieran para normalizar
sus relaciones con Cuba.
La XX Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores fue convocada por Argentina en 1982, despus de que
Gran Bretaa enviara al Atlntico Sur un fuerte contingente de
tropas y que diversas gestiones mediadoras y conciliatorias no
haban prosperado para solucionar el conflicto de las Malvinas,
que haban sido ocupadas por Argentina. Sin perjuicio de que
un nmero significativo de Estados americanos expresaron su
solidaridad con las reivindicaciones de soberana de Argentina
respecto a las Malvinas, la Reunin de Consulta inst a ambas
partes a que establecieran una tregua y permitieran la bsqueda de una solucin pacfica al conflicto, lo que no fue posible
al terminar ste con la derrota militar de Argentina.
La XXIV Reunin de Consulta fue convocada por Brasil a
raz de los actos terroristas ocurridos el 11 de septiembre de
2001 en los Estados Unidos de Amrica y ella, al igual que lo
haba hecho la XXIII Reunin de Consulta convocada por
Mxico bajo la Carta de la OEA, conden enrgicamente e s o s
hechos terroristas, reafirm la solidaridad continental y solicit informar sobre esas resoluciones al Consejo de Seguridad
de Naciones Unidas.
Los casos de aplicacin del TIAR, de los que se ha hecho
una sucinta referencia, demuestran que los mayores logros de
ese tratado han sido obtenidos en la regin centroamericana
cuando no han estado e n j u e g o intereses derivados de la gue449

(I

>11 GRIAL

JURIDICA

N N MU I

DEREf1HO INTERNACIONAL PBLICO

rra fra. As, para Costa Rica, que no tiene ejrcito, el TIAR ha
sido parte fundamental de su seguridad externa, que en el pasado le permiti afrontar amenazas de la Nicaragua somocista. Igualmente, el TIAR ha demostrado ser un instrumento
eficaz en conflictos como los que en 1969 tuvieron El Salvador y Honduras.
Si se ha tratado de conflictos en que uno de los actores no
ha sido de la regin y de que la situacin estaba siendo considerada por rganos de Naciones Unidas, como ocurri con las que
suscitaron la convocatoria de la XX y la XXIV Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, stas significaron una
duplicacin de esfuerzos de los que no se advirtieron ventajas,
fuera de constituir una oportunidad para que los participantes
dejaran constancia de sus respectivas posiciones con relacin a
esas situaciones.
La mayor dificultad que han planteado algunas de estas Reuniones de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores que
han adoptado decisiones sobre la base del TIAR ha sido la de
posibles conflictos con las normas de la Carta de las Naciones
Unidas, como qued de manifiesto con las resoluciones de la
VII y IX Reunin de Consulta, que impusieron sanciones a Repblica Dominicana y Cuba, las que, en concepto de algunos
Estados, importaban la aplicacin de medidas coercitivas por un
organismo regional que hubiese requerido, conforme al artculo 53 de la Carta de Naciones Unidas, la autorizacin del Consejo de Seguridad.
263. La situacin actual del TIAR
Despus de las sanciones a Cuba en 1964 y especialmente durante la dcada de los aos 70, varios Estados comenzaron a criticar aquellas disposiciones del TIAR, que, en concepto de esos
Estados, se encontraban en contradiccin con la Carta de las
Naciones Unidas. As, adems de las sanciones que el TIAR poda imponer sin autorizacin del Consejo de Seguridad, esos Estados aducan que la norma del artculo 2 del TIAR, segn la
cual los Estados partes deban someter las controversias que surgieran entre ellos a los mtodos de solucin pacfica y a los procedimientos vigentes en el sistema interamericano antes de
referirlas a los rganos de Naciones Unidas, estaran en contrafnnomi JURIDICA DE erni i

450

EL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS

diccin con las disposiciones de la Carta de Naciones Unidas,


que facultaran a todo Estado a someter directamente una controversia a un rgano competente de Naciones Unidas.
Esas preocupaciones, j u n t o al surgimiento del concepto de
una "seguridad econmica", motivaron a que en 1975 se convocara a una Conferencia Especializada para reformar el TIAR, la
que se celebr ese ao en San Jos de Costa Rica. En ella participaron 21 Estados, al trmino de la cual se adopt, con la firma de 18 de ellos, el Protocolo de Reformas al TIAR. Para que
ese Protocolo hubiese entrado en vigor se requera que los dos
tercios de los Estados que lo suscribieron lo hubiesen ratificado, pero hasta ahora, ms de tres dcadas despus de haber sido
adoptado, tan slo cuenta con la ratificacin de 8 Estados.
Se trata de tina situacin muy especial, que cuenta con escasos precedentes similares en otros tratados; el TIAR, tal como
fuera adoptado en 1947, se encuentra plenamente vigente; pero
un nmero significativo de Estados partes no se encuentran satisfechos con algunas de sus disposiciones, como qued de manifiesto con el Protocolo de Reformas de 1975; pero dicho
Protocolo no ha podido entrar en vigencia, al no contar con el
nmero de depsitos de instrumentos de ratificacin requeridos. En trminos prcticos, esa situacin slo puede conducir
al debilitamiento del TIAR como instrumento aplicable.
Por otra parte, si bien los Estados que adoptaron el TIAR
en 1947 fueron los mismos que lo hicieron al ao siguiente con
la Carta de la OEA, la gran mayora de los otros Estados que fueron ingresando con posterioridad a la OEA, como Canad y la
mayora de los Estados del CARICOM, no quisieron adherirse
al TIAR, lo que ha significado que ste ya no tenga el carcter
de instrumento bsico del sistema interamericano que lo caracteriz inicialmente. A ello es necesario agregar que en 2002
Mxico denunci el TIAR dejando de ser parte de l.
Todos estos antecedentes son indicativos de que el TIAR ya
no puede considerarse como uno de los instrumentos fundamentales del sistema interamericano. A la vez, explica que la Declaracin sobre Seguridad de las Amricas, adoptada en Mxico en
octubre de 2003, slo contenga una breve referencia al TIAR,
en la que se seala "la importancia y utilidad... que tiene para
aquellos Estados que son partes", reconociendo asimismo que
451

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

DEREf1HO INTERNACIONAL PBLICO

existen "diferentes perspectivas de seguridad y compromisos de


tos Estados miembros".
264. Los nuevos desarrollos y desafos sobre seguridad en el
sistema interamericano
Como se expres antes, a principio de los aos 90 comienza a
perfilarse una nueva concepcin de la seguridad hemisfrica, la
que se traduce en la celebracin de Conferencias sobre Fomento de la Confianza, en la adopcin de nuevos instrumentos sobre s e g u r i d a d , c o m o las C o n v e n c i o n e s en Contra de la
Fabricacin y el Trfico Ilcitos de Armas de Fuego, Municiones,
Explosivos y Otros Materiales Relacionados, de 1997, y la Convencin Interamericana sobre Transparencia de Armas Convencionales, de 1999, y en la coordinacin de los esfuerzos para
eliminar las minas terrestres que an subsistan de anteriores
conflictos, as como en intentar afrontar los nuevos desafos y
amenazas que se plantean a la seguridad hemisfrica, especialmente en lo que concierne al trfico y abuso de drogas, la corrupcin y el terrorismo.
En octubre del 2003 se celebr en Ciudad de Mxico una
Conferencia Especial sobre Seguridad en cuya "Declaracin
sobre Seguridad de las Amricas" qued plasmada esta nueva
concepcin de seguridad, la cual "es de alcance multidimensional, incluye las amenazas tradicionales y las nuevas amenazas, preocupaciones y otros desafos a la seguridad de los Estados del Hemisferio, incorpora las prioridades de cada Estado, contribuye a la consolidacin de la paz, al desarrollo
integral y a la justicia social, y se basa en valores democrticos, el respeto, la promocin y defensa de los derechos humanos, la solidaridad, la cooperacin y el respeto a la soberana nacional".
Resulta tambin importante destacar que, despus de haber prevalecido en b u e n a parte del Continente la llamada
"doctrina de la seguridad nacional", que antepona lo que
se consideraba la seguridad del Estado al respeto de los derechos f u n d a m e n t a l e s de la persona humana, la mencionada Declaracin sobre Seguridad de las Amricas haya sealado que "el f u n d a m e n t o y razn de ser de la seguridad es
la proteccin de la persona h u m a n a . La seguridad se fortarniroRiAL J U R I D I C A

DECHILF

452

EL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS

lece cuando profundizamos su dimensin humana. Las condiciones de la seguridad h u m a n a mejoran mediante el pleno respeto de la dignidad, los derechos h u m a n o s y las libertades fundamentales de las personas, as como mediante la
promocin del desarrollo econmico y social, la inclusin
social, la educacin y la lucha contra la pobreza, las enfermedades y el hambre".
De acuerdo tambin con la mencionada Declaracin se establece que la seguridad de los Estados del Hemisferio se ve afectada, en diferente forma, tanto por amenazas tradicionales como
por las siguientes nuevas amenazas, preocupaciones y otros desafos de naturaleza diversa:
- la pobreza extrema y la exclusin social de amplios sectores de la poblacin, que tambin afectan la estabilidad y la democracia. La pobreza extrema erosiona la cohesin social y
vulnera la seguridad de los Estados;
- los desastres naturales y los de origen humano, el VIH/
sida y otras enfermedades, otros riesgos a la salud y el deterioro
del medio ambiente;
- la trata de personas;
- los ataques a la seguridad ciberntica;
- la posibilidad de que suija un dao en el caso de un accidente o incidente durante el transporte martimo de materiales
potencialmente peligrosos, incluidos el petrleo, material radiactivo y desechos txicos, y
- la posibilidad del acceso, posesin y uso de armas de destruccin en masa y sus medios vectores por terroristas.
La Declaracin seala asimismo que corresponde a los foros especializados de la OEA, interamericanos e internacionales, desarrollar la cooperacin para e n f r e n t a r estas nuevas
amenazas, preocupaciones y otros desafos con base en los instrumentos y mecanismos aplicables, lo que en el caso de la OEA
ya haba sido hecho con respecto al abuso de las drogas, la corrupcin y el terrorismo.

453

EDITORIAL

J U R I D I C A DE CHILE

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

Seccin VI
BALANCE Y LOGROS
265. El contexto histrico en el que se ha desarrollado el sistema
interamericano
El primer Secretario General de la OEA, Alberto Lleras Carilargo, en su ltima intervencin como tal, caracteriz a dicha organizacin diciendo que ella
N o e s n i b u e n a n i m a l a e n s m i s m a , c o m o n o l o e s n i n g u n a organiz a c i n . Es lo q u e l o s g o b i e r n o s m i e m b r o s q u i e r e n q u e sea y no otra
cosa. L o s g o b i e r n o s en o t r a de sus f a s e s s o n la organizacin, y muc h o m s e n u n a c o m o l a n u e s t r a , e n l a q u e t o d o s ellos tienen u n voto
igual e n sus c u e r p o s d e l i b e r a n t e s . 1 0

Esta clebre frase del estadista colombiano, que ha sido citada no pocas veces para explicar lo que es la OEA es, desde
luego, correcta. Las decisiones de la OEA las toman, por cierto,
los gobiernos de sus Estados miembros y son ellos los que definen sus objetivos y metas, y lo hacen mediante el voto de sus
Estados miembros, sin que, como en Naciones Unidas, existan
Estados que tengan un voto privilegiado.
Pero esa caracterizacin de la OEA omite sealar que en esa
organizacin coexiste la potencia poltica, econmica y militar
ms importante de la historia contempornea con otros 33 Estados, algunos relativamente importantes, otros que pueden considerarse medianas potencias y la gran mayora pequeos Estados
y que, en todo caso, todos ellos juntos distan mucho de tener el
poder e influencia que tiene Estados Unidos de Amrica.
La comprobacin de esa realidad debe ser el punto de partida para entender la verdadera naturaleza de lo que es la OEA
y las expectativas que de ella pueden tenerse. El sistema interamericano, en general, y la OEA en particular, han sido instrumentos fundamentales para la seguridad de Estados Unidos.
En las tres principales crisis que en materia de seguridad stos

Discurso pronunciado en la Dcima Conferencia Interamericana. Caracas.


195f>. Actas y Documentos de la Dcima Conferencia Interamericana. Yol. I. Nm.
39. Pg. 108.
EDITORIAL

JURIDICA

DE

CHIII

454

EL SISTEMA INTERAMERICANO YLA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS

han tenido que afrontar en toda su historia, Estados Unidos


recibi una solidaridad y apoyo del sistema interamericano.
Tambin en esas ocasiones los acuerdos adoptados por los correspondientes rganos del sistema interamericano proporcionaran a Estados Unidos el sustento jurdico para que ste
adoptara las acciones que le permitieran afrontar adecuadamente esas crisis.
Cuando en diciembre de 1941 Estados Unidos recibi el sorpresivo y artero ataque de Japn en Pearl Harbor, se convoc
de inmediato a la Tercera Reunin de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores, la que junto con expresar su plena solidaridad con Estados Unidos, adopt importantes medidas como
la recomendacin para que los Estados americanos rompieran
sus relaciones diplomticas con Alemania, Japn e Italia y adoptaran las medidas necesarias para interrumpir el intercambio
comercial y financiero con las potencias del Eje.
Asimismo, en octubre de 1962, cuando Estados Unidos detect en Cuba la instalacin en ese pas por parte de la Unin
Sovitica de misiles nucleares con capacidad ofensiva, Estados
Unidos recurri a la OEA, cuyo Consejo, sobre la base del TIAR,
autoriz la adopcin de una serie de medidas, incluyendo el
empleo de la fuerza armada, para desmantelar el arsenal nuclear
de Cuba e impedir que la Unin Sovitica continuase proporcionando a ese Estado armas nucleares.
Por ltimo, cabe recordar que en septiembre de 2001, cuando Nueva York, Washington y Pennsylvania fueron objeto del
ataque terrorista ms grave que se ha conocido, la XXIII y
XXIV Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, reunidas inmediatamente en Washington, se apresuraron en otorgar su ms decidida solidaridad a Estados Unidos,
adoptando recomendaciones que j u n t o a las que en esa misma oportunidad le otorg la OTAN, permitieron a Estados Unidos utilizar los mecanismos previstos en caso de ataque armado para actuar en legtima defensa, adoptando al respecto diversas medidas, incluyendo el uso de la fuerza armada en
contra de Afganistn, cuyo gobierno, se sostuvo, haba amparado a los terroristas.
En esas tres situaciones las decisiones de los Estados miembros de la OEA fueron adoptadas si no por unanimidad, por la
455

Li'i i OR AL J U R I D I C A m CHILE

DEREf1HO INTERNACIONAL PBLICO

enorme mayora de los Estados, contando con un considerable


apoyo de las respectivas opiniones pblicas, que en esas tres
oportunidades se inclinaron por solidarizar y apoyar a Estados
Unidos.
Por otra parte, resulta innegable la enorme gravitacin que
Estados Unidos, para bien o para mal, ha tenido en las ms importantes decisiones adoptadas por la OEA y el sistema interamericano en el transcurso de su historia.
Por muchos aos, Estados Unidos utiliz a la OEA como
un instrumento idneo para combatir el comunismo o a los
gobiernos de izquierda, como el de Arbenz en Guatemala en
1954 o el de Cuba, que logr ser excluido de la OEA en 1962
y al cual despus se le impusieron sanciones econmicas y diplomticas en 1964. Asimismo la OEA ha sido utilizada para
evitar situaciones que pudieran concluir en el establecimiento
de regmenes revolucionarios, como aconteci en Repblica
Dominicana en 1965. Es cierto tambin que en todos estos casos Estados Unidos cont con el apoyo de varios Estados latinoamericanos que compartan visin ideolgica, pero no cabe
duda que en todas estas situaciones las medidas fueron adoptadas bajo la innegable influencia y, en algunos casos, presin
de Estados Unidos.
Pero tambin debe destacarse que importantes logros del sistema interamericano han sido alcanzados gracias a iniciativas de
Estados Unidos o al resuelto apoyo que ste les ha otorgado.
La Alianza para el Progreso, que fue una iniciativa impulsada por el Presidente Kennedy, se transform durante la primera parte de la dcada de los aos sesenta en una iniciativa que
posibilit importantes transformaciones econmico-sociales, las
que, aunque insuficientes, contribuyeron a crear una ideologa
de la necesidad del cambio en las aejas estructuras existentes
entonces. Es cierto que en lo que toca a la cooperacin econmica y social entre Amrica Latina y Estados Unidos sta comienza a manifestarse en las postrimeras de la administracin del
Presidente Eisenhower, con la creacin, por ejemplo, del BID,
pero no cabe duda que esta nueva concepcin de la cooperacin interamericana, esta "alianza" para progresar e intentar
transformar la regin, indita hasta entonces, fue posible gracias a esa iniciativa del Presidente Kennedv.
I

NTLORLAL^UIUDICA

EHCHII T

456

El. SISTEMA INTERAMERICANO Y LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS

La experiencia en materia de derechos humanos - u n o de


los logros ms efectivos de la OEA- debe igualmente ser destacada. Si bien Estados Unidos fue ajeno a la adopcin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, fue el
vigoroso apoyo del Presidente Crter, que hizo de la defensa a
ultranza de los derechos humanos en todo el mundo uno de los
objetivos prioritarios de su administracin, el que contribuy
poderosamente a que ese instrumento pudiese entrar en vigor.
En efecto, con ocasin de la firma en 1977 del Tratado CarterTorrijos sobre el Canal de Panam, a cuya ceremonia concurrieron la mayora de los jefes de Estado de la OEA, el Presidente
Crter personalmente realiz gestiones con varios de ellos para
que firmaran o ratificaran la mencionada Convencin, la que
entr en vigencia al ao siguiente. Tambin el Presidente Crter convoc a varios Presidentes centroamericanos para que invitasen a sus pases a la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos. Esas visitas de la Comisin se tradujeron luego en un
importante factor de cambio de esos Estados. Tambin la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, gracias al apoyo
de Estados Unidos, triplic su presupuesto y gradualmente comenz a transformarse en uno de los rganos ms importantes
de la OEA. Sus informes anuales a la Asamblea General, que durante los cuatro aos de la administracin Crter contaron con
el ms decidido respaldo de Estados Unidos, y en los que se denunciaron las graves violaciones a los derechos humanos que
estaban ocurriendo especialmente en los pases del Cono Sur o
de Centroamrica, contribuyeron en alguna medida al cambio
poltico que se producira ms tarde.
Otro campo de cooperacin entre Estados Unidos y Amrica Latina que debe mencionarse en ese contexto es el que concierne al libre comercio. Ha sido especialmente durante la
administracin del Presidente Clinton, aunque tambin bajo la
anterior y posterior de los Presidentes Bush, la que ha hecho
posible la celebracin de acuerdos de libre comercio entre Estados Unidos y algunos Estados, como los de Amrica del Norte
-Canad y Mxico- (NAFTA), Chile, Centroamrica (CAFTA)
y que se estn negociando en la actualidad estos acuerdos con
algunos Estados de la Comunidad Andina, particularmente Colombia y Per. No obstante, deben sealarse las discrepancias
457

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*

DEREf1HO INTERNACIONAL PBLICO

internas que se han producido tanto al interior de Estados Unidos, especialmente por parte de los sectores sindicales y medioambientalistas, como de algunos Estados de Amrica Latina,
como es el caso de los pases del MERCOSUR y de Venezuela,
los que tanto por razones ideolgicas como por la objecin de
los primeros a las subvenciones que Estados Unidos concede a
sus productos agrcolas, stos no han apoyado, por ahora, este
tipo de acuerdos. La OEA inicialmente dio su Firme respaldo a)
libre comercio y en la Primera Cumbre de Jefes de Estado de
las Amricas, celebrada en Miami en 1994, se adopt el compromiso de establecer un rea de Libre Comercio en las Amricas (ALCA) durante el curso del ao 2005, lo que, no obstante,
no ha sido posible an.
Estos ejemplos -y hay varios otros ms- son demostrativos de
cmo la accin de Estados Unidos puede ser importante para
el logro de objetivos convenientes a los intereses de Amrica Latina, o de algunos de sus Estados.
El sistema interamericano, ciertamente, ha servido para velar
y promover los intereses de Estados Unidos al ayudarlos a mantener una posicin de hegemona en el Continente. Tambin le ha
servido para "multilateralizar" las que pudieran haber sido acciones meramente unilaterales. Por su parte, para Amrica Latina la
asistencia, apoyo o solidaridad lograda en importantes asuntos con
Estados Unidos, a travs del sistema interamericano, le ha resultado igualmente beneficiosa. Tambin, cuando ha existido en
Amrica Latina un sentimiento profundo y generalizado sobre
determinado asunto, como ha ocurrido, por ejemplo, con el principio de la no intervencin o ciertos aspectos del derecho del mar,
como la proyeccin de las jurisdicciones martimas hasta 200 millas marinas - q u e en la OEA comenz a considerarse en 1970 en
el Comit Jurdico Interamericano-, han terminado por ser aceptados por Estados Unidos.
Si bien no cabe referirse siempre a intereses generalizados de
Estados Unidos (han sido frecuentes las discrepancias entre el
Poder Ejecutivo y sectores del Congreso) o de Amrica Latina (no
lo fueron en materia de derechos humanos cuando coexistan dictaduras militares y regmenes democrticos, y no hay un consenso en la actualidad en lo que respecta al libre comercio), lo cierto
es que es posible percibir la existencia de ciertos intereses perTNIKIRIAI

JURIDICA

DECHILT

458

EL. SISTEMA INTERAMERICANO Y LA ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS

manentes de Estados Unidos y Amrica Latina. Estos intereses no


son iguales ni idnticos, lo cual no significa que sean opuestos e
incluso pueden llegar a ser complementarios. Y los logros del sistema interamericano, a los que se har referencia a continuacin,
demuestran que la eficacia de dicho sistema ha sido posible cuando se han aunado estos intereses diferentes, pero complementarios, de Estados Unidos y Amrica Latina.
266. Los principales logros
Los logros del sistema interamericano pueden ser analizados
desde dos perspectivas. La primera, globalmente, determinando cules han sido los resultados obtenidos durante ms de un
siglo de vigencia del sistema interamericano, desde que ste fue
establecido en 1889 hasta la fecha. La segunda perspectiva es
constatando cules son los principales logros alcanzados por la
OEA en la actualidad y que permiten valorar la importancia y
utilidad que hoy da tiene esa organizacin.
Desde el punto de vista de la primera perspectiva, lo fundamental del sistema interamericano ha sido que ste ha podido
establecer un sistema jurdico que ha permitido a los Estados
americanos contar con principios y normas de conducta en sus
relaciones recprocas. Estos principios y normas precedieron a
las de carcter universal e incluso muchas de las disposiciones
del derecho internacional general tuvieron su origen en instrumentos surgidos del sistema interamericano.
A travs del sistema interamericano, los Estados encontraron
un medio para desarrollar una cooperacin en materias polticas, econmicas, comerciales, sociales y culturales, as como para
velar por su seguridad comn y procurar solucionar las controversias que surgiesen entre ellos. sa ha sido la caracterstica comn del sistema interamericano d u r a n t e toda su historia,
aunque, por cierto, tal cooperacin y objetivos comunes se fueron dando histricamente bajo modalidades muv diversas y prefei encias temticas que fueron variando de una poca a otra,
de acuerdo con las circunstancias prevalecientes y con los intereses que fueron manifestando los Estados americanos.
Hoy da algunos asuntos que constituyeron la preocupacin
prioritaria de la OEA en el pasado, han dejado de serlo o han
adquirido un perfil y una dimensin diferentes. As, el tema de
4 5 9

IHIRIAI

J U R I D I C A OECMIL

DEREC :HO INTERNACIONAL PBLICO

la seguridad hemisfrica, tal como ha sido caracterizada por la


Declaracin sobre Seguridad de las Amricas de 2003, tiene hoy
da una connotacin muy distinta a la que tuvo durante la guerra fra. Asimismo, el tema de la cooperacin econmico-social
que en la dcada de los 60 y parte de los 70 ocup un lugar prioritario en la agenda de la OEA, ha perdido mucho de su relevancia, en parte por la carencia de recursos de la OEA y porque
sus funciones en este campo han sido transferidas al BID. Ello
explica que las tareas que cumplen en esta materia rganos
como el Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral o
la Agencia Interamericana para la Cooperacin y el Desarrollo
sean ms bien modestas y principalmente de orden meramente
declarativo.
En la actualidad, tal como ha sido sealado anteriormente,
los principales logros alcanzados por la OEA se encuentran en
la proteccin de los derechos humanos, la defensa de la democracia y en sus intentos para encarar adecuadamente los nuevos
desafos que se presentan a la seguridad hemisfrica, especialmente en lo que concierne al abuso de las drogas y el combate
a la corrupcin.

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

460

CAPTULO DUODCIMO

EL I N D I V I D U O EN EL D E R E C H O
INTERNACIONAL

Seccin I
LA IMPORTANCIA DEL INDIVIDUO EN EL
DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORNEO
267.

La subjetividad internacional del individuo

En el derecho internacional del siglo XXI la subjetividad internacional de la persona humana resulta incuestionable. No lo fue
durante buena parte del siglo XX, en el cual el carcter predominantemente interestatal que aqul revesta inclinaba a la doctrina a considerar la subjetividad internacional del individuo
dudosa o, en todo caso, excepcional, secundaria o restringida. 1
1

Adems de los dualistas Tricpcl y Anzilotti (ver Captulo V, Seccin II), para
quienes slo el Estado puede ser sujeto de derecho internacional, Kelsen si bien
admite que "las normas del derecho internacional se aplican a los hombres", a la
vez seala que "los individuos son sujetos de derecho internacional de una manera especfica, diferente de la manera ordinaria en que los individuos son sujetos
de derecho nacional" y que esa calidad de sujeto de derecho internacional el individuo la posee excepcionalmente". H. Kelsen, Principios de Derecho Internacional Pblico. Ob. cit. Pgs. 84, 85 y 107. Por su parte. Diez de Velasco califica a la
subjetividad internacional del individuo como "discutida" y aunque reconoce progreso en esta materia, al haberse abierto nuevos cauces, concluye que L'el individuo no puede decirse que sea sujeto de Derecho Internacional (kiieral". M. Duv
de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Madrid. 1991. Pg. 308. Para
Fitzmaurice, los individuos son slo sujetos "secundarios" del derecho internacional. G. Fitzmaurice, "The general principies of nternational law considered from
the stand poiiu of the Rule of Law", en R.C.A.D.I. Vol. 92. 19.'>7. A su vez, Nkambo Mugeruva, autor del captulo sobre los sujetos del derecho internacional en la

4 6 1

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILF

DEREC :HO INTERNACIONAL PBLICO

Tales concepciones, que negaban o restringan la calidad de


sujeto de derecho internacional del individuo, obedecan principalmente a la inexistencia de rganos jurisdiccionales que permitieran el acceso directo de las personas a stos. Los nicos
ejemplos que existieron en la primera parte del siglo XX fueron el Tribunal Internacional de Presas, adoptado en la Conferencia de la Paz de La Haya de 1907, el cual nunca entr en
funciones, y el Tribunal de Justicia Centroamericano, creado
tambin en 1907 entre las cinco Repblicas de Centroamrica,
que si bien logr constituirse y admitr cinco reclamaciones presentadas por individuos, tuvo una corta vigencia.
La situacin ha cambiado con el derecho internacional contemporneo. Hoy da los individuos pueden ejercer derechos
establecidos por el derecho internacional y acceder a instancias
internacionales para el ejercicio y amparo de tales derechos;
igualmente las personas pueden ser responsables de crmenes
definidos por el derecho internacional y castigados por tribunales que aplican ese derecho, todo lo cual no es sino una constatacin de atributos propios de la subjetividad internacional.
La irrupcin de la subjetividad internacional del individuo obedece, desde luego, a la importancia y desarrollo que ha adquirido
en los ltimos aos el derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, instrumentos como el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de 1966 y su Protocolo Facultativo de
ese mismo ao, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969 permiten al individuo ejercer un derecho de peticin y presentar denuncias ante rganos cuasijurisdiccionales, como
son el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas (art. 2
del Protocolo Facultativo del referido Pacto Internacional) y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (art. 44 de la Convencin Americana de Derechos Humanos).
Si bien las p e r s o n a s careceran de a c c e s o ante la Corte Interamericana de D e r e c h o s H u m a n o s (el art. 61 de la Convencin
obra editada por Sorensen, debate el carcter de sujeto de derecho internacional
del individuo, argumentando que "en la presente etapa del derecho internacional, los individuos carecen de capacidad procesal para sostener reclamaciones ante
tribunales internacionales, y tales reclamaciones pueden substanciarse slo a instancias del Estado del cual el Individuo es nacional". M. Sorensen, Manual de Derecho Internacional Pblico (trad.). Mxico. 1973. Pgs. 275-276.
EDITORIAL J U R I D I C A D E

CHILE

4 6 2

El. INDIVIDUO F.N EL DERECHO INTERNACIONAL

Americana precepta q u e slo los Estados Partes y la Comisin


Interamericana de Derechos Humanos tienen derecho a someter un caso a la decisin de la Corte), los r e g l a m e n t o s tanto de

la Comisin como de la Corte de Derechos Humanos gradualmente han ido permitiendo al individuo, bajo cienos requisitos,
ejercer un cierto jus stand i ante la Corte. En el sistema europeo,
los individuos despus de la entrada en vigor en 1998 del Protocolo 11 a la Convencin Europea sobre Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales de 1950, gozan en la actualidad de
un acceso directo ante esa Corte.
Si bien la actual subjetividad internacional del individuo deriva principalmente del papel que los tratados le confieren a la
persona para que sta pueda hacer valer los derechos incorporados a ese tratado y al establecimiento por tales instrumentos
de rganos jurisdiccionales y cuasijurisdiccionales que garanticen esos derechos, existen tambin algunos otros precedentes
-pocos, es cierto y de importancia ms restringida en que el
actual derecho internacional ha conferido determinados derechos a los individuos que pueden ser considerados expresivos
de una subjetividad internacional.
As, los inversionistas extranjeros pueden bajo determinados
requisitos acceder a instituciones como el CIADI, destinadas a
proteger las inversiones extranjeras." Tambin el artculo 187 de
la Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
de 1982 admite que las personas naturales o jurdicas puedan
acceder a la Sala de Controversias de los Fondos Marinos del
Tribunal Internacional del Derecho del Mar en lo que respecta
a controversias sobre interpretacin o aplicacin de contratos
pertinentes relativos a esa zona o a los actos u omisiones relacionados con las actividades llevadas a cabo en la zona internacional de los fondos marinos.
Asimismo, siempre en relacin con la subjetividad internacional del individuo, cabe recordar la existencia de tribunales
internacionales administrativos en las ms importantes organizaciones internacionales, que permiten a los funcionarios de ellas
poder presentar directamente ante esos tribunales internacionales reclamaciones respecto de sus derechos.
3

Ver Captulo MU. Seccin IV. Nu 177.


463

L DiTORI AL JURIDICA DE emir.

DEREC :HO INTERNACIONAL PBLICO

Junto al reconocimiento de derechos de la persona humana y de la posibilidad de hacerlos valer ante instancias internacionales, la subjetividad internacional del individuo se manifiesta
tambin en la responsabilidad internacional de stos por crmenes y delitos definidos por el derecho internacional. Aunque tal
responsabilidad penal internacional ya haba sido reconocida en
tratados que haban tipificado como delitos ciertos actos, como
la piratera, el genocidio o los que atentaban contra la seguridad de la navegacin area internacional y que se haban constituido algunos tribunales internacionales para juzgar a responsables de crmenes internacionales, es sobre todo a partir del
Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998, en vigencia
desde el ao 2002, en el cual se establece la competencia de esa
Corte para conocer de graves crmenes de guerra y contra la
humanidad, que la subjetividad internacional del individuo queda consagrada en el derecho internacional contemporneo de
un modo incuestionable.
Por la importancia que revisten hoy en el derecho internacional contemporneo la proteccin internacional de los derechos humanos y la responsabilidad penal del individuo, estas
importantes materias sern objeto de una especial consideracin
en posteriores captulos.
268. La humanizacin del derecho internacional
La constatacin de la subjetividad internacional del individuo
no es la nica expresin de la creciente importancia que el derecho internacional confiere a la persona humana.
Como ya se seal en el Captulo Segundo, al estudiarse la evolucin histrica del derecho internacional, una de las preocupaciones principales de ste despus de la Segunda Guerra Mundial fue
lograr la preservacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales, para lo cual Naciones Unidas, a nivel universal, y las correspondientes organizaciones europea, interamericana y africana a
nivel regional, promovieron la celebracin de diversas convenciones
destinadas a proteger los derechos humanos. Asimismo, bajo los auspicios del Comit Internacional de la Cruz Roja, en 1949 se adoptan
en Ginebra cuatro importantes convenios destinados a ser aplicados
en los conflictos armados y que pasaron a constituir lo que se conoce como el derecho internacional humanitario.
EDITORIAL

JURIDICA

DE

CHILE

464

EL INDIVIDUO EN EL DERECHO INTERNACIONAL

Posiblemente el campo en el cual el derecho internacional


convencional haya tenido una mayor expansin y aplicacin sea
precisamente ste, el de los tratados que han establecido normas cuvos beneficiarios son las personas humanas. Son muchsimos los tratados concluidos con posterioridad a la Segunda
Guerra Mundial destinados a proteger a la persona humana,
aunque tambin con anterioridad a ella se encontraban algunos
ejemplos de convenciones cuyo objeto era la proteccin del individuo, como la Convencin sobre la Esclavitud de 1928, el Protocolo referente a un Cierto Caso de Aptrida de 1930, las
Convenciones Interamericanas sobre .Asilo de 1928 y 1933 y los
Convenios de la OIT que en materia laboral comienzan a adoptarse a partir de la constitucin de esa organizacin en 1919.
Pero son especialmente las convenciones concluidas bajos los
auspicios de las Naciones Unidas y las organizaciones regionales,
como el Consejo de Europa, la OEA y la Unin .Africana, las que
han dado un gran impulso a esa humanizacin del derecho internacional al promover la celebracin de diversas convenciones
sobre variados asuntos relativos a los derechos humanos. Tales convenciones generales - q u e sern estudiadas en los captulos siguientes- se han referido a materias como la prevencin de la discriminacin racial o religiosa; la proteccin especial de determinadas
personas o grupos, como la mujer, el nio, las poblaciones indgenas, los discapacitados y trabajadores migrantes; la prevencin
y castigo de determinados crmenes contra la humanidad, como
el genocidio, la tortura y la desaparicin forzada de personas; y
las que se refieren a la nacionalidad, la condicin de los extranjeros, el asilo y los refugiados.
Sin embargo, esa multiplicacin de tratados de derechos humanos no siempre ha ido acompaada de procedimientos e instancias judiciales expeditos que hayan permitido tutelar los
derechos consagrados en tales instrumentos.
Esa limitacin ha sido suplida, en parte, mediante la utilizacin de las instituciones existentes del derecho internacional que
han permitido contribuir tambin a una mayor proteccin de
los derechos humanos, especialmente cuando esos derechos han
sido conculcados a nacionales de un Estado por otro Estado. Ello
ha permitido una utilizacin de las instituciones de la proteccin diplomtica y la asistencia consular y el empleo de recur465

miTORAi JURIDICA DECHMI

DEREC :HO INTERNACIONAL PBLICO

sos ante la Corte Internacional de Justicia -concebida slo para


la solucin de controversias interestatales- a fin de que pueda
actuar en asuntos que conciernen a la violacin de derechos humanos por un Estado.3
Un especial afn del derecho internacional contemporneo
ha sido contribuir a impedir la impunidad de los responsables
por crmenes de guerra y contra la humanidad, incluyendo el
genocidio. A tal objetivo responden el establecimiento de los tribunales creados por el Consejo de Seguridad para juzgar a los
responsables por crmenes cometidos en la ex Yugoslavia y en
Rwanda y especialmente la creacin en 1998 de la CortePenal
Internacional,
La humanizacin del derecho internacional se ha planteado tambin a travs de una reinterpretacin de las normas del
Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, que permiten
al Consejo de Seguridad adoptar medidas, las que pueden llevar incluso a autorizar el empleo de la fuerza armada, con respecto a las amenazas contra la paz, quebrantamiento de la paz
o actos de agresin. A partir de situaciones ocurridas despus
de 1991, como las de Yugoslavia, Somalia, Liberia, Hait o Rwan3

Dentro de los casos que se han referido a derechos humanos, a la Corte


Internacional de Justicia le ha correspondido conocer los relativos a los prisioneros de guerra de Pakistn (1973) entre Pakistn e India; el de la toma de rehenes
en Tehern (1980) entre Estados Unidos e Irn; el de la aplicacin de la Convencin de Genocidio (1996) entre Bosnia-Herzegovina y Yugoslavia; el de Guinea
con la Repblica Democrtica del Congo (1998) relativo a la proteccin diplomtica a un nacional de Guinea; el de la Repblica Democrtica del Congo con
Burundi, Rwanda y Uganda y contra Rwanda (2002) por actividades armadas llevadas a cabo en violacin a las convenciones de derecho internacional de los derechos humanos y del d e r e c h o internacional humanitario; el de la Repblica
Democrtica del C o n g o contra Blgica (2000), en el que la controversia vers sobre si la inmunidad diplomtica del Ministro de Relaciones Exteriores de la Repblica Democrtica del Congo comprenda los crmenes contra la humanidad
supuestamente cometidos, de acuerdo c o n la ley belga, por dicho Ministro; y el
de la Repblica Democrtica del C o n g o con Rwanda (2006) sobre las actividades
armadas llevadas a cabo en el territorio del Congo. De un m o d o especial cabe
destacar, entre estos casos llevados a la Corte Internacional de Justicia, las demandas presentadas por Paraguay en 1998 (caso Breard), Alemania en 1999 (caso La
Grand) y Mxico en 2004 (caso Avena) en contra de los Estados Unidos de Amrica al haber tribunales de ciertos Estados de la Unin condenado a la pena de
muerte a nacionales de esos tres Estados sin haber cumplido el requisito de haberles informado del derecho a la asistencia consular que contempla el artculo
36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963.

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

466

EL I N D I V I D U O EN EL DERECHO INTERNACIONAL

da, en las que se produjeron graves y masivas violaciones a los


derechos humanos, el Consejo de Seguridad ha declarado que
tales situaciones constituyen una amenaza a la paz y, en aplicacin de los artculos 41 y 42 de la Carta, adopt importantes
medidas econmicas, diplomticas, polticas, humanitarias, judiciales e incluso lleg a establecer fuerzas multilaterales o autoriz a los Estados a emplear la fuerza a fin de permitir superar
esas crisis humanitarias,
Dos nuevos conceptos surgidos a fines del siglo XX y comienzos del actual, que an no se incorporan al derecho internacional convencional, pero que comienzan a tener una creciente
importancia en las relaciones internacionales contemporneas,
son los de desarrollo humano y seguridad humana.
El concepto de desarrollo h u m a n o fue impulsado a mediados de la dcada de los aos 90 por el Programa de Desarrollo de Naciones Unidas y ha significado un gran avance en la
evolucin de la nocin di* desarrollo, ya que lo ha humanizado, al modificar el excesivo nfasis puesto tradicionalmente
slo en el crecimiento econmico para interesarse en la calidad de la vida de las personas, la que depende de una amplia
serie de factores, tales como el respeto a los derechos humanos, la educacin, la vivienda, la salud, la situacin en que si*
encuentra la mujer, etc.
La seguridad humana, por su parte, se refiere a la proteccin a las personas respecto de los riesgos sobrevinientes a situaciones de violencia, conflictos armados, corrupcin, crmenes
organizados, etc., que les pueden impedir disfrutar de los frutos del desarrollo humano. En 1997 Canad y Noruega imitaron a varios Estados de diversas regiones del mundo a formar
una "red de seguridad humana" para promover estas iniciativas
mancomunadamente.
En el ao 2000 se crea, a instancias de Japn, la Comisin
de Seguridad Humana, la cual se encuentra integrada por personalidades que actan a ttulo individual, sin formar parte
del sistema de Naciones Unidas, aunque cuenta con el apoyo
y mantiene vinculaciones con varias instituciones de esa organizacin. Dicha Comisin ha promovido y desarrollado este
nuevo concepto al que ha caracterizado de la siguiente manera;
4 6 7

MUORIAL J U R I D I C A n i < HU

DEREC :HO INTERNACIONAL PBLICO

La s e g u r i d a d h u m a n a s i g n i f i c a p r o t e g e r las l i b e r t a d e s vitales. Significa p r o t e g e r a las p e r s o n a s e x p u e s t a s a a m e n a z a s y a ciertas situacion e s , r o b u s t e c i e n d o su f o r t a l e z a y a s p i r a c i o n e s . T a m b i n significa crear


s i s t e m a s q u e f a c i l i t e n a las p e r s o n a s los e l e m e n t o s bsicos de superviv e n c i a , d i g n i d a d y m e d i o s de vida. La s e g u r i d a d h u m a n a conecta dif e r e n t e s tipos de l i b e r t a d e s : l i b e r t a d f r e n t e a las privaciones, libertad
f r e n t e a l m i e d o y l i b e r t a d para a c t u a r e n n o m b r e p r o p i o .

Los Jefes de Estado y de Gobierno de prcticamente todos


los Estados de Naciones Unidas, reunidos en la Cumbre Mundial de 2005, dieron su respaldo a esta iniciativa, comprometindose a travs de la Asamblea General a examinar y definir el
concepto de seguridad humana. 4
Por otra parte, cabe sealar que aquellos aspectos referentes al individuo y de los que el derecho internacional tradicionalmente vena ocupndose -nacionalidad, condicin de los extranjeros, asilo y refugio y proteccin diplomtica- si bien en lo
esencial la consideracin de estos temas no ha tenido modificaciones, a la vez, se ha adaptado a las nuevas condiciones que ofrece el derecho internacional contemporneo y al inters de ste
de otorgar a la proteccin de la persona humana una especial
importancia. Estos temas sern estudiados a continuacin.
Seccin II
LA NACIONALIDAD
269. Concepto e importancia de la nacionalidad para el derecho
internacional
La nacionalidad es el vinculo jurdico y poltico que une a una persona con un Estado, generando derechos y deberes recprocos.
4

En el prrafo 143 del D o c u m e n t o Final de la Cumbre Mundial de 2005,


los Jefes de Estado y de Gobierno expresan: "Subrayamos el derecho de las personas a vivir en libertad y con dignidad, libres de la pobreza y la desesperacin. Rec o n o c e m o s que todas las personas, en particular las que son vulnerables, tienen
derecho a vivir libres del temor y la miseria, a disponer de iguales oportunidades
para disfrutar de todos los derechos y a desarrollar plenamente su potencial humano. Con este fin, nos comprometemos a examinar y definir el concepto de seguridad humana en la Asamblea General".
EDITORIAL

JURIDICA

DE

CHILE

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EL I N D I V I D U O EN EL DERECHO INTERNACIONAL

Como lo ha expresado la Corte Internacional de Justicia en


el caso Nottebohm:
...La n a c i o n a l i d a d es un v n c u l o j u r d i c o cuya base es un h e c h o social de c o n e x i n , u n a solidaridad efectiva de existencia, intereses y
sentimientos y a la vez u n a r e c i p r o c i d a d de d e r e c h o s y deberes. 5

El estudio de la nacionalidad corresponde ms que al derecho internacional, a otras disciplinas jurdicas, particularmente
al derecho constitucional, al que le compete determinar los requisitos para que una persona adquiera la nacionalidad de un
Estado o los casos en que ella se puede perder. Por ello ya en la
jurisprudencia de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional en la opinin consultiva relativa a los decretos de
nacionalidad promulgados en Tnez y Marruecos (1923) se estableci que sa era una materia reservada a la jurisdiccin domstica de los Estados.*
Del mismo modo la Convencin de La Haya de 1930 sobre
Conflictos de Leyes en Materia de Nacionalidad estableci en
su artculo 1 que "Corresponde a cada Estado determinar por
sus leyes quines son sus nacionales".
Sin embargo, el tema de la nacionalidad no es ajeno al derecho internacional, toda vez que determinar quines son nacionales de un Estado puede traer consecuencias de importancia
para ste. Es la nacionalidad la que determina, por ejemplo, si
un Estado puede ejercer la proteccin diplomtica a favor de
sus nacionales; es la nacionalidad la que establece, en algunos
casos, la competencia de los tribunales del Estado para conocer
de determinados delitos cometidos en otro Estado; en algunos
Estados la nacionalidad es un factor que puede hacer procedente
o no la extradicin de una persona. A la vez, la nacionalidad
genera ciertas obligaciones de los Estados respecto de sus nacionales, como la de otorgarles un pasaporte o documento de
viaje para dirigirse a otro Estado o de admitirlo en su territorio
en caso de que l no pueda permanecer en otro Estado.
Tambin el derecho internacional ha establecido en lo que
concierne a la nacionalidad algunos pocos principios que los

s
fi

ICJ Reports. 1955. Par. 23.


CPJI. Serie B. Ndm. 4. Pg. 24.
4 6 9

HUTORIAL

JURIDICA

ni e m u

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

Estados, no obstante la amplia jurisdiccin de que disponen en


esta materia, deben respetar. Estos principios sern estudiados
a continuacin.
270. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad, de la cual
no puede ser privada arbitrariamente
Tener una nacionalidad es el punto de partida para el ejercicio
de otros derechos. Como lo dijera el ex Presidente de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, Earl Warren: "Tener una nacionalidad es el derecho a tener derechos". 7
El derecho a tener una nacionalidad y a no ser privado arbitrariamente de ella se encuentra consagrado en el actual derecho internacional. La Declaracin Universal de los Derechos
Humanos dispone en su artculo 15:
1. T o d a p e r s o n a t i e n e d e r e c h o a u n a nacionalidad.
2. A n a d i e se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derec h o de cambiar de nacionalidad.

A su vez, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 20 establece:


1. T o d a p e r s o n a t i e n e d e r e c h o a u n a nacionalidad.
2. T o d a p e r s o n a tiene d e r e c h o a la n a c i o n a l i d a d del Estado en cuyo
territorio n a c i si no t i e n e d e r e c h o a otra.
3. A n a d i e se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derec h o a cambiarla.

Del mismo modo, otros instrumentos internacionales reconocen este fundamental derecho. 8
El derecho a tener una nacionalidad no significa que sta
no pueda cambiarse, siempre que ello responda a un acto voluntario o a una sancin que sea el resultado de conductas que

Caso Trop vs. Dulles. 1958. Cit. en Human Security Now. Commission for
Human Security. 2005. Pg. 31.
H
Ver artculos XIX de la Declaracin Americana de los Deberes y Derechos
del Hombre; VIII y XIX de la Convencin de Naciones Unidas de 1961 para reducir los casos de apatridas. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas de 1966, sin embargo, no condene una disposicin general
sobre nacionalidad. Tan slo su artculo 24 nmero 3 dispone que "todo nio tiene
derecho a adquirir una nacionalidad".
EDITORIAL

JURIDICA ni: L H I U

470

EL I N D I V I D U O EN EL DERECHO INTERNACIONAL

importan una verdadera desvinculacin de la persona con su


Estado, como sera prestar servicios a otro Estado con el cual el
Estado del que se es nacional se encuentre en guerra. La prdida de la nacionalidad como sancin slo procedera, y muy excepcionalmente, respecto de quienes han adquirido la nacionalidad por naturalizacin en otro Estado. No debera, pues, proceder respecto a los nacionales de origen y, de hecho, as lo
contemplan la mayora de los Estados.
Sin embargo, el despojar de la nacionalidad como sancin
poltica ha ocurrido en algunos Estados, como en Chile en los
primeros aos del gobierno militar constituido en 1973. El Decreto de Ley 175, de 3 de diciembre de 1973, dispuso que la Junta de Gobierno poda decretar la prdida de la nacionalidad a
los chilenos que atentaran "gravemente desde el extranjero contra los intereses esenciales del Estado...". En aplicacin de esa
norma la Junta de Gobierno despoj de su nacionalidad entre
1973 y 1977 a nueve chilenos, entre los que se encontraban ex
Ministros de Estado del gobierno del Presidente Allende, ex parlamentarios, ex oficiales de las Fuerzas Armadas y dirigentes sindicales. Esta situacin fue objeto de anlisis con la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, la que en un informe
de 1977 seal;
La privacin de la n a c i o n a l i d a d es en o c a s i o n e s un r e c u r s o de lucha poltica, p e r o p r o d u c e s i e m p r e el e f e c t o de dejar sin s u e l o y sin
techo p r o p i o s al c i u d a d a n o de un pas, y de o b l i g a r l o a refugiarse
en solar ajeno. Es decir, t i e n e p r o y e c c i o n e s inevitables s o b r e jurisdiccin ajena, y n i n g n E s t a d o p u e d e arrogarse p o d e r para a d o p tar medidas de tal clase. De llegarse a generalizar la prctica de privar
de su n a c i o n a l i d a d a los p r o p i o s c i u d a d a n o s , p o r c u a l q u i e r clase de
razones o c o n c u a l q u i e r clase de finalidades, se habra i n t r o d u c i d o
e n e l m u n d o u n n o v e d o s o m e c a n i s m o d e p r o d u c c i n d e apatridas...
La C o m i s i n c r e e q u e esta p e n a , a n a c r n i c a , e x t i c a e injustificable j u r d i c a m e n t e e n c u a l q u i e r parte del m u n d o , resulta mil v e c e s
ms odiosa y vituperable en n u e s t r a A m r i c a , y d e b i e r a p o r lo mismo proscribirse para s i e m p r e de la prctica de t o d o s los g o b i e r n o s . 9

Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Chile.


OEA/SER.L/V/II,40, doc. 10. Pgs. 78-79.
4 7 1

E D I T O R I A L J U R I D I C A D I l HILL

DEREf1HO INTERNACIONAL PBLICO

271. La nacionalidad mltiple


Una persona puede tener ms de una nacionalidad cuando concurren simultneamente factores constitutivos de la nacionalidad, como pueden serlo haber nacido en el territorio de un
Estado (jus solis), y ser, a la vez, hijo de un padre o madre cuyo
Estado le concede el derecho a transmitir su nacionalidad a sus
descendientes (Jus sanguinis), ser cnyuge de un nacional de un
Estado que establezca la nacionalidad del otro cnyuge por el
solo hecho del matrimonio o haberse nacionalizado en un Estado que no exija la renuncia a la nacionalidad previa.
Durante el siglo XIX y buena parte del XX se sostena como
principio de derecho internacional que nadie poda tener simultneamente ms de una nacionalidad. Este criterio fue recogido, por ejemplo, por el Instituto de Derecho Internacional en
su sesin de Cambridge de 1895 e influy en la doctrina y en
las legislaciones del siglo pasado. As, la Convencin Europea
de Estrasburgo de 1963 sobre reduccin de casos de mltiple
nacionalidad pretendi erradicar la nacionalidad mltiple respecto de nacionales de origen de un Estado. Tambin en el derecho constitucional de los Estados latinoamericanos era comn
la norma segn la cual la nacionalizacin de una persona en otro
Estado importaba la prdida de su nacionalidad de origen (as
lo dispona, por ejemplo, el artculo 6 nmero 1 de la Constitucin chilena de 1925).
Sin embargo, la prctica actual muestra otra tendencia. Nada
obsta para que una persona pueda tener ms de una nacionalidad. As ocurre con quienes poseen los dos elementos constitutivos de la nacionalidad, es decir el jus solis y el jus sanguinis,
como puede ser el caso del chileno nacido en Chile e hijo, por
ejemplo, de espaoles, italianos, franceses, alemanes o japoneses. Esta situacin llev a Espaa a promover en la segunda parte del siglo XX un convenio de doble nacionalidad con Estados
de Amrica Latina, que supona la mantencin de ambas nacionalidades. 10 Lo mismo acontece con la mujer casada con un na-

10

Espaa celebr estos convenios de doble nacionalidad con Chile (1958).


Per y Paraguay (1959), Bolivia, Guatemala y Nicaragua (1961), Costa Rica y Ecuador (1964), Honduras (1966), Repblica Dominicana (1968) y Argentina (1969).

miTORiAL JURIDICA DJCHILI.

472

El. I N D I V I D U O F.N EL DERECHO INTERNACIONAL

cional de algunos pases europeos, los cuales le extienden la nacionalidad del marido por el solo hecho del matrimonio.
La realidad de la existencia de nacionalidades mltiples ha
significado aminorar los criterios ms rgidos que prevalecan
con anterioridad en cuanto a la nacionalidad nica. En Europa, por ejemplo, se celebr en 1993 en el marco del Consejo
de Europa un Protocolo de Enmienda a la Convencin Europea de 1963, en el cual se permite ahora a una persona conservar su nacionalidad de origen cuando adquiere la del otro Estado
parte en cuyo territorio ha nacido y reside o viene residiendo
desde los 18 aos, en los casos de matrimonio o de que sus padres sean nacionales de algunos de los Estados partes.
En Chile este nuevo criterio se ha manifestado en la reforma constitucional de 2005, en la que ya no se contempla como
causal de prdida de la nacionalidad chilena la nacionalizacin
en un pas extranjero. De acuerdo con el nuevo artculo 11, la
nacionalidad chilena slo se puede perder por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente y tal renuncia slo puede producir efectos si la persona previamente se ha
nacionalizado en pas extranjero.
La aceptacin de la nacionalidad mltiple obedece al inters de los Estados en querer continuar sus vnculos jurdicos,
polticos y sobre todo afectivos con sus nacionales, aunque stos residan en el extranjero. Para quien posee ms de una nacionalidad le ofrece algunos beneficios como poder disponer de
pasaporte de todos los Estados de los que sea nacional.
Es cierto que en algunos casos - n o en la mayora- la doble
nacionalidad puede ofrecer algunos problemas y ser fuente de
controversia. El criterio que parecera ser aplicable a esa circunstancia es el que hace predominar la nacionalidad activa o de hecho que tiene la persona, debindose para ello tomarse en
consideracin el conjunto de circunstancias que sean procedentes en la situacin, como el domicilio o residencia actual, el lugar de trabajo o actividades, el pas en el cual se ha cumplido el
servicio militar, etc.
No son muchos los casos resueltos en esta materia por la jurisprudencia internacional. U n o de ellos es el relativo al barn
Canevaro, subdito italiano por el jus sanguinis y peruano por el
jus sols, el cual fue resuelto por un tribunal arbitral en 1912, el
473

T'DI LORI 1 I

URIDICA

DL C H I L E

DEREf1HO INTERNACIONAL PBLICO

que declar la prevalencia de la nacionalidad peruana sobre la


italiana, porque Canevaro haba anteriormente manifestado su
intencin de inclinarse por dicha nacionalidad, como lo indicaban diversos hechos, como haber sido candidato en las elecciones legislativas peruanas.
Otro caso ms reciente es el que se refiere a Vctor Pey. Pey,
espaol de origen, lleg a Chile como refugiado despus de la guerra ciril espaola, donde adquiri la nacionalidad chilena y residi durante varias dcadas. En los ltimos meses del gobierno del
Presidente Allende, Pey junto a otras personas adquiri el Diario
"Clarn", el cual fue confiscado despus por el rgimen militar que
accedi al poder en 1973. Al restablecerse la democracia y el estado de derecho, el gobierno de Chile pag una indemnizacin a
los herederos de Daro Saint Mane, que aducan que haba sido
el propietario de ese peridico. En esas circunstancias, Pey demand al Estado de Chile ante el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a las Inversiones (CIADI), del Banco
Mundial. Entre otras consideraciones (el caso es ms complejo)
el gobierno de Chile adujo que Pey era chileno y que, por lo tanto, no poda acudir al CIADI, el cual slo puede conocer de las
diferencias suscitadas por inversionistas extranjeros.
272. La nacionalidad supone un vnculo real y efectivo con un
Estado
Por mucha que sea la discrecionalidad que dispone el derecho
constitucional de un Estado para determinar quines son sus
nacionales, el derecho internacional exige que, al menos, exista un vnculo real y efectivo entre ese nacional y el Estado.
Tal vnculo puede ser el haber nacido en el territorio de un
Estado, ser hijo de padre o madre que tengan una determinada
nacionalidad, haber adquirido mediante el matrimonio la nacionalidad del cnyuge, haberse nacionalizado en un Estado desr
pus de haber residido en l durante un determinado tiempo o
haber prestado servicios relevantes a un Estado que merezcan
ser recompensados con el otorgamiento de la nacionalidad; pero
a los efectos de que un Estado pueda hacer valer respecto de
terceros ese vnculo, la nacionalidad debe ser real y efectiva.
Tales consideraciones fueron expresadas por la Corte Internacional de Justicia en el caso Nottebohm (1955), que ha deEDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

474

El. INDIVIDUO F.N EL DERECHO INTERNACIONAL

terminado el principio de la efectividad de la nacionalidad en


esta materia. Fiedrich Nottebohm, de nacionalidad alemana, se
instal en Guatemala en 1905, donde desarroll actividades comerciales, bancarias y agrcolas. En 1939 viaj a Alemania v despus, al poco tiempo de haber estallado la Segunda Guerra Mundial, pas a residir en el Principado de Licchtenstein, donde viva un hermano suyo y en el que solicit su naturalizacin, la
que obtuvo al cabo de pocas semanas. De acuerdo con la ley alemana de la poca, Nottebohm, al haberse nacionalizado en otro
Estado, perdi la nacionalidad alemana. En 1940 Nottebohm regres a Guatemala, reincorporndose a sus actividades, registrando su cambio de nacionalidad en el Registro de Extranjeros y
obteniendo un nuevo documento de identidad. Al ao siguiente, Guatemala declar la guerra a Alemania y en 1943 Nottebohm fue, como sbdito alemn, arrestado y entregado a las autoridades norteamericanas, que lo internaron durante ms dos
aos en su condicin de ciudadano de un pas enemigo. En 1946
fue liberado, pero Guatemala deneg su entrada al pas. En 1949
le fueron confiscados sus bienes en Guatemala en virtud de una
ley que as lo autorizaba respecto de nacionales de pases enemigos. En tales circunstancias, Nottebohm solicit a Licchtenstein su proteccin diplomtica, la que ste le concedi, iniciando en 1951 un proceso ante la Corte Internacional de Justicia
contra Guatemala en el que solicitaba una reparacin por los
daos y peijuicios causados a un nacional. Como uno de los requisitos para ejercer la proteccin diplomtica es que se trate
de un nacional, la Corte para decidir tuvo que resolver si la nacionalidad otorgada por Licchtenstein a Nottebohm era real y
efectiva.
La Corte reconoci que la nacionalidad era una cuestin
interna del Estado, por lo que no objet la concesin de la nacionalidad que Licchtenstein concedi a Nottebohm, pero
como se trataba de un caso llamado a tener efectos para el derecho internacional, hizo notar "la ausencia de todo vnculo
entre Nottebohm y Licchtenstein", por lo que declar que esa
nacionalidad no era oponible a Guatemala. En concepto de la
Corte:
la nacionalidad c o n f e r i d a p o r un Estado s l o o t o r g a a e s e Estado ttulo para ejercer la p r o t e c c i n ( d i p l o m t i c a ) f r e n t e a o t r o Estado, si

475

EDiTORi-u. JURIDICA ni u-nif

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

ella, en t r m i n o s j u r d i c o s , c o r r e s p o n d e a u n a v i n c u l a c i n del individ u o con el Estado q u e le ha conferido."

273.

Apatrdia

Aptrida es la persona que no tiene nacionalidad. Salvo en lo


que concierne a los derechos humanos, cuyos titulares son todos los seres humanos, el aptrida, al carecer de nacionalidad,
no puede ejercer derechos inherentes a la condicin de nacional de un Estado, como el derecho a transitar y residir en su
patria o solicitar la proteccin diplomtica de un Estado.
Diversas han sido las causas de la existencia de aptridas. En
el pasado esa situacin se debi principalmente al uso de la privacin de la nacionalidad como sancin poltica, religiosa o tnica para excluir de la nacionalidad a determinadas personas o
grupos. La Alemania nazi, por ejemplo, priv de la nacionalidad a los alemanes de origen judo que no residan en Alemania. Tambin han sido causa de la apatridia los desmembramientos geogrficos que se han producido en un Estado y que han
trado como consecuencia que algunas personas pierdan su nacionalidad sin haber logrado adquirir la del Estado en que pasaron a residir. Otro factor que ha motivado esta situacin se ha
producido respecto de los hijos de inmigrantes o refugiados que
han nacido en un Estado que carece del jus solis y que su nica
fuente de nacionalidad es el jus sanguinis.
Ha sido una preocupacin del derecho internacional aminorar la condicin de los aptridas. Ya en 1930 se adopt un
"Protocolo referente a un cierto caso de apatridia," de efectos
muy limitados.12 Posteriormente, bsgo los auspicios de las Naciones Unidas se celebran la Convencin sobre el Estatuto de los
Aptridas, de 1954, que entr en vigor en 1960, y la Convencin
para Reducir los Casos de Aptridas, de 1961, que entr en vigencia en 1975. Ambos instrumentos cuentan con un nmero
relativamente reducido de Estados partes. De ah que algunas

" ICJ Reports. 1955. Ver especialmente pars. 23 y 26.


12
El Protocolo regulaba la situacin de los nacidos en un Estado en donde la
nacionalidad no se confiere por el mero h e c h o del nacimiento en un territorio respecto de una persona cuya madre posee la nacionalidad de ese Estado -aunque no
su padre-, en cuyo caso esa persona tendr la nacionalidad del Estado.
EDITORIAL

JURIDICA

DE

CHIII

476

EL INDIVIDUO EN EL DERECHO INTERNACIONAL

de las soluciones a este problema hayan provenido de interpretaciones o modificaciones de las legislaciones internas de los Estados interesados.
La Comisin de Derecho Internacional al estudiar el tema
de la sucesin de Estados en materia de nacionalidad, sobre la
base de su experiencia anterior en otras materias relativas a la
sucesin de Estados en las que las convenciones que ella haba
propuesto no llegaron a contar con un n m e r o significativo de
Estados partes, propuso, en vez de un proyecto de convencin,
un proyecto de artculos que la Asamblea General de Naciones
Unidas adopt mediante la resolucin 5 5 / 1 5 3 sobre la Declaracin sobre la nacionalidad de las personas naturales en relacin
a la sucesin de Estados, de 30 de enero de 2001, en la que se
preocup de evitar que se produjeran situaciones de aptridas.
El artculo 4 de la mencionada Declaracin contempla que:
...los Estados involucrados a d o p t a r n todas las m e d i d a s apropiadas
para evitar que las p e r s o n a s q u e en la f e c h a de la s u c e s i n de Estados tenan la n a c i o n a l i d a d del Estado p r e d e c e s o r se conviertan en
aptridas c o m o c o n s e c u e n c i a d e d i c h a s u c e s i n .

Seccin III
LA CONDICIN DE LOS EXTRANJEROS
274. Concepto y aspectos generales
Extranjero es aquel que se encuentra en un Estado del cual no
es nacional. No existe un instrumento internacional de carcter general y universal que regule la situacin de los extranjeros. Hay s unos tratados de derechos humanos que resultan
aplicables a los extranjeros y existe una resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas que se refiere a los derechos de los individuos que no son nacionales del pas en el que
viven.1:1 En cambio, en el sistema interamericano cabe citar la
Convencin sobre la Condicin de los Extranjeros, adoptada en

11

Resolucin 4 0 / 1 4 4 adoptada por ta Asamblea General el 13 de diciembre


de 1985.
477

LDI fORlAL J U R I D I C A D C C U J I

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

La Habana en 1928, la que no obstante su antigedad, conserva todava su vigencia.


Exceptuando la situacin de los diplomticos, cnsules y de
los funcionarios internacionales y, en alguna medida, la de los refugiados, los que se rigen por un estatuto especial proveniente
del derecho internacional, 14 la condicin de extranjeros se rige
principalmente por el derecho interno de los respectivos Estados.
En principio, pues, todo extranjero se encuentra sometido a la
jurisdiccin del Estado en que se encuentra y a sus leyes, cualquiera que sea su condicin, ya sea turista, residente temporal, o permanente. Sin embargo, existen ciertas normas y principios bsicos
del derecho internacional que todo Estado debe respetar en relacin a los extranjeros que se hallen en su territorio.
De acuerdo a los instrumentos internacionales citados y a los
principios del derecho internacional, todo Estado est obligado a
garantizar a los extranjeros un trato similar al que dispensan a sus
nacionales o, en todo caso, este trato debe satisfacer las exigencias
de un estndar mnimo internacional, como es el de respetar sus
derechos humanos fundamentales, particularmente los que se refieren a su vida, seguridad, a no ser detenido arbitrariamente, a no
ser sometido a torturas o tratos inhumanos o degradantes, a recurrir a los tribunales de justicia, a la libertad de expresin y de religin, a elegir cnyuge y casarse, etc.
A la vez, el derecho internacional permite a un Estado imponer ciertas restricciones o prohibiciones a un extranjero, como
el poder ejercer ciertas profesiones o actividades, acceder a ciertos cargos pblicos, adquirir bienes inmuebles en determinadas
partes de su territorio o participar en actividades polticas.
275. Admisin y permanencia de los extranjeros
La admisin y permanencia de los extranjeros es un asunto de
la competencia exclusiva del Estado territorial. En el estado actual de las relaciones internacionales no existe norma alguna de
derecho internacional que establezca la obligacin de un EstaM

La situacin de los diplomticos y cnsules ser estudiada ms adelante


en el captulo correspondiente; la de los funcionarios internacionales fue examinada en el Captulo IX; y la de los refugiados ser considerada en la seccin siguiente de este captulo.
EDITORIAL

IURIDICA

IMCHILF

478

El. INDIVIDUO F.N EL DERECHO INTERNACIONAL

do de admitir a extranjeros; por el contrario, es sta una de las


pocas materias que hoy da se consideran como pertenecientes
exclusivamente a la jurisdiccin domstica de los Estados.
La prctica de los Estados, por otra parte, muestra que la admisin de los extranjeros est sujeta a determinados requisitos establecidos por el Estado territorial, los que pueden variar de un
Estado a otro. En general, esa prctica en lo que atae a la admisin de extranjeros que desean ingresar como turistas o bajo una
condicin que no importe una residencia definitiva, es bastante
liberal, siendo suficientes en la mayora de los casos un pasaporte otorgado por el Estado del cual el extranjero es nacional con
la correspondiente visa concedida por la autoridad consLilar del
Estado al que se quiere ingresar. Incluso, si media un acuerdo entre esos Estados, es frecuente que se dispense a los turistas del visado en sus pasaportes. En la prctica de ciertos Estados incluso
se han simplificado los requisitos para el ingreso de los turistas o
no residentes, siendo suficiente en muchos casos slo la exigencia de un documento oficial de identidad, como lo dispone la actual reglamentacin chilena con los nacionales de pases limtrofes
y de otros Estados sudamericanos. En cambio, el ingreso de inmigrantes se encuentra sujeto a exigencias ms rigurosas, como
puede ser la necesidad de contar con un contrato de trabajo o
de demostrar que se tiene una situacin econmica que permita
al extranjero afrontar sus necesidades durante su permanencia.
En todo caso, la admisin de un extranjero es una situacin regulada por el derecho interno del correspondiente Estado.1"
En cuanto a su permanencia, el artculo 2 de la Convencin de
La Habana de 1928 dispone que "Los extranjeros estn sujetos, tanto
ls

En Chile, las normas sobre entrada, permanencia, salida y expulsin de


extranjeros estn contenidas en la Ley de Extranjera, que es el Decreto Ley
N 1.094, del ao 1975, y sus modificaciones posteriores, conjuntamente con el
Reglamento de Extranjera, aprobado y promulgado por el Decreto Supremo de
Interior N 597 y publicado en el Diario Oficial del 24 de noviembre de 1984. La
legislacin de extranjera mencionada contiene normas respecto del ingreso y entrada al pas de extranjeros; sobre las diversas calidades que pueden tener los extranjeros cuando ingresan al pas: turistas, residentes e inmigrantes, a su vez los
residentes pueden ser residente oficial, residente sujeto a contrato, residente estudiante, residente temporario, residente asilado poltico y refugiado y residente
tripulante; del egreso y del reingreso; de las infracciones, sanciones y recursos;
de la expulsin y recurso de reclamacin; las medidas de control y traslado, los
rechazos y revocaciones.
479

I DI j'OKIAi. JURIDICA DECHI1.E

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

como los nacionales, a la jurisdiccin de las leyes locales, observando las limitaciones estipuladas en las convenciones y tratados".
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos ha confirmado el alcance de esa norma en cuanto a los derechos que
en ellas se establecen con respecto a toda persona sometida a la
jurisdiccin de los Estados Partes de la Convencin, sean nacionales o extranjeros, sin perjuicio de que determinados derechos
pueden ser objeto de restricciones especficas para los extranjeros, como lo son el ejercicio de los derechos polticos.
276. La expulsin de extranjeros
Perteneciendo las normas relativas a los extranjeros al dominio
reservado de los Estados, stos, en principio, pueden expulsar
de su territorio a aqullos.
No obstante esa facultad discrecional que el derecho internacional reconoce a los Estados en cuanto a la expulsin de extranjeros, dicho ordenamiento se ha preocupado, hasta donde
ha sido posible, de evitar expulsiones arbitrarias o irracionales
de extranjeros. El artculo 13 del Pacto de Derechos Civiles y
Polticos de 1966 seala que:
.. .el extranjero q u e se halle l e g a l m e n t e en el territorio de un Estado Parte
e n e l p r e s e n t e Pacto s l o p o d r ser e x p u l s a d o d e l e n cumplimiento
de u n a d e c i s i n a d o p t a d a c o n f o r m e a la ley; y, a m e n o s que razones imperiosas de s e g u r i d a d n a c i o n a l se o p o n g a n a ello, se permitir a tal extranjero e x p o n e r las r a z o n e s q u e lo asistan en contra de su expulsin,
as c o m o s o m e t e r su c a s o a revisin ante la autoridad c o m p e t e n t e o bien
a n t e la p e r s o n a o personas d e s i g n a d a s e s p e c i a l m e n t e p o r dicha autorid a d c o m p e t e n t e , y h a c e r s e representar c o n tal fin ante ellas.

Por su parte, el artculo 22 nmero 6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone que
E l e x t r a n j e r o q u e s e h a l l e l e g a l m e n t e e n e l territorio d e u n Estado
Parte d e l a p r e s e n t e C o n v e n c i n s l o p o d r ser e x p u l s a d o d e l e n
c u m p l i m i e n t o d e u n a d e c i s i n a d o p t a d a c o n f o r m e a l a ley.

En la prctica, ms que el derecho internacional, han sido


normas de derecho interno las que se han preocupado de limitar esa facultad del Estado para expulsar arbitrariamente a extranjeros y, de hecho, en los sistemas jurdicos de muchos
Estados se concede al Poder Judicial la facultad de poder revimnoiMAi J U R I D I C A m c H i n

480

EL INDIVIDUO EN EL DERECHO INTERNACIONAL

sar aquellas expulsiones arbitrarias o irracionales de extranjeros,


especialmente en los casos en que stos se encuentran gozando
de una residencia permanente.
En la actualidad, el tema de la expulsin de extranjeros se
encuentra bajo la consideracin de la Comisin de Derecho Internacional.
Lo que s el derecho internacional ha proscrito, al menos
dentro del mbito interamericano, es la expulsin colectiva de
extranjeros. El artculo 22 nmero 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone:
Es prohibida la e x p u l s i n c o l e c t i v a de e x t r a n j e r o s .

Tal disposicin, que no se encuentra en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, fue incorporada durante la
Conferencia de San Jos de Costa Rica de 1969, que elabor dicha Convencin a raz de los sucesos ocurridos ese mismo ao
entre El Salvador y Honduras, en los cuales el gobierno hondureno haba procedido a una masiva deportacin de salvadoreos
de su territorio.
277. La propiedad privada de los extranjeros. La nacionalizacin
de bienes extranjeros
Todo extranjero tiene derecho en un Estado al respeto de su
propiedad privada, en condiciones iguales a las de los nacionales de ste. Sin embargo, los Estados pueden imponer a los extranjeros determinadas restricciones al ejercicio del derecho de
propiedad de los extranjeros, como que posean inmuebles en
determinadas zonas fronterizas o requieran una autorizacin del
Estado territorial para adquirir un bien raz, todo lo cual es compatible con el derecho internacional.
En esta materia, el asunto que se ha presentado como el ms importante y controvertido es el relativo a la nacionalizacin de bienes
extranjeros. La nacionalizacin, tal como la ha definido el Instituto
de Derecho Internacional, consiste en "la transferencia al Estado por
una medida legislativa y en inters pblico, de bienes o derechos privados de una cierta categora, para su explotacin o control por el
Estado o una nueva destinacin que le sera dada por l".16
Ih

Anuaria del Instituto de Derecho Internacional. Tomo 44. Vol. II.


481

FOnORIAL J U R I D I C A D E C H I N

DEREf1HO INTERNACIONAL PBLICO

Como consecuencia de las profundas transformaciones econmico-sociales que ocurrieron despus de la Segunda Guerra Mundial, no pocos Estados procedieron a nacionalizar empresas
extranjeras a fin de ejercer sobre ellas una soberana permanenteEs esta nocin la que distingue la nacionalizacin de la expropiacin. En esta ltima, el Estado adquiere un determinado
bien de uso, generalmente inmueble, para ser destinado a un objeto diverso de aquel que lo destinaba su propietario, como, por
ejemplo, un bien raz que el Estado expropia para construir un
camino o un aeropuerto. En cambio, el objeto de la nacionalizacin recae sobre un conjunto de bienes productivos en los que
el Estado sustituye a la anterior empresa extranjera en la propiedad y administracin de esos bienes, pero continuando dndoles
el mismo destino productivo que les daba antes la empresa.
A falta de un instrumento convencional vinculante sobre la
materia, han sido especialmente resoluciones adoptadas por la
Asamblea General de Naciones Unidas en las dcadas de los aos
60 y 70 las que se han preocupado de regular esta materia. Son
varias esas resoluciones, pero posiblemente las que, por el consenso que se produjo en su negociacin y por la abrumadora
mayora con que fueron adoptadas, mejor reflejan el derecho
internacional en esta materia son la 1803 (XVII) de 1962, relativa a la Soberana Permanente de los Recursos Naturales, y la
3281 (XXIX) de 1974, que contiene la Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados.
De acuerdo a estas resoluciones, se reconoce "el derecho de
los pueblos y de las naciones a la soberana permanente sobre
sus riquezas y recursos naturales" (prrafo 1 de la resolucin
1803 (XVII) y el derecho de todo Estado a "Nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros" (artculo 2
prrafo 2 letra c de la Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados).
En la prctica, los Estados no han objetado en s el derecho
de otro Estado a nacionalizar bienes pertenecientes a nacionales o empresas de esos Estados.
Sin embargo, el derecho de un Estado a nacionalizar bienes
extranjeros para que pueda tener validez internacional se encuentra sujeto al cumplimiento de ciertas exigencias. De acuerdo a las citadas resoluciones, la nacionalizacin, entre otros
inuoRiAL J U R I D I C A

DECIDO

482

El. INDIVIDUO F.N EL DERECHO INTERNACIONAL

requisitos, debe fundarse en razones o motivos de utilidad pblica o de seguridad y, sobre todo, debe pagarse por ella una
indemnizacin.
Si bien el derecho internacional contempla el pago al dueo
de la "indemnizacin correspondiente, con arreglo a las normas
en vigor en el Estado que adopte estas medidas en ejercicio de
su soberana" (resolucin 1803 (XVII), o el pago de "una compensacin apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las circunstancias que el Estado considere
pertinentes" (Carta de Deberes y Derechos Econmicos de los Estados), lo cierto es que no se ha podido llegar a un acuerdo generalmente vinculante en cuanto a precisar cul debe ser el monto
y las modalidades que debe comprender la indemnizacin.
Ajuicio de los Estados Unidos y otros Estados exportadores
de capital, la indemnizacin debe ser "pronta, adecuada y efectiva"; sin embargo, ese criterio no logr ser incorporado a ninguna de las dos resoluciones de la Asamblea General de
Naciones Unidas citadas precedentemente ni a ningn otro instrumento internacional. En concepto de algunos Estados y autores, el monto de la indemnizacin estara determinado por la
posibilidad de pago del Estado que ha recuperado sus recursos
naturales o, como lo ha propuesto Jimnez de Archaga, aplicando el criterio del principio del enriquecimiento injusto, 17 de
acuerdo al cual la falta de compensacin sera un enriquecimiento injusto del Estado que ha nacionalizado sin indemnizar; pero,
a la vez, ese criterio tambin podra ser susceptible de aceptarse respecto de los propietarios extranjeros que pueden haber
obtenido un enriquecimiento injusto cuando han podido disfrutar de una posicin econmica privilegiada que les ha permitido obtener utilidades excesivas. Por ello, aade Jimnez de
Archaga, "si es justo al fijar la compensacin preguntarse qu
es lo que el inversor ha trado al pas, es igualmente justo preguntarse qu es lo que ha sacado".18

17

E. Jimnez de Archaga. "Fundamentos del deber de compensar las nacionalizaciones de propiedades extranjeras", en Anuario Uruguayo de Derecho internacional de 1962 y Derecho Internacional Pblico. Tomo IV. Montevideo. 1991.
Pgs. 77-78.
E.Jimnez de Archaga. Derecho Internacional Pblico. Ob. cit. Pg. 78.
483

iniTORiAL JURIDICA ni u u u

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

Este criterio fue recogido, en parte, en la nacionalizacin del


cobre que se llev a efecto en Chile durante el gobierno del Presidente Allende y que fuera aprobada mediante una reforma
constitucional por la unanimidad del Congreso Nacional. La reforma a la Constitucin dispuso que las empresas nacionalizadas seran indemnizadas conforme al valor declarado en su
contabilidad y despus de una serie de deducciones, la ms importante de las cuales era la de las rentabilidades excesivas que
tales empresas haban obtenido con anterioridad. Sin embargo,
al llevarse a la prctica esa disposicin, ella fue interpretada en
el sentido que el decreto del Presidente de la Repblica deduciendo de la indemnizacin las rentabilidades excesivas -que, en
los hechos, significaba qtie las empresas afectadas no recibiran
ninguna indemnizacin- no era susceptible de ningn recurso
de apelacin o revisin por un rgano judicial chileno, lo que
en la prctica descart la jurisdiccin de los tribunales chilenos
para pronunciarse sobre la indemnizacin, permitiendo a las
empresas afectadas aducir que era intil discutir ante los tribunales chilenos la indemnizacin y poder de ese modo entablar
acciones ante tribunales de varios pases europeos que haban
celebrado contratos para adquirir cobre chileno. Posteriormente, el gobierno del General Pinochet lleg a un acuerdo con las
empresas norteamericanas afectadas para el pago de una indemnizacin.
En Bolivia, el gobierno del Presidente Morales, mediante
Decreto Supremo de I o de mayo de 2006, estableci la nacionalizacin de los recursos naturales hidrocarbricos disponiendo
que a partir de la fecha del decreto supremo "las empresas petroleras que actualmente realizan actividades de produccin de
gas y petrleo en el territorio nacional estn obligadas a entregar en propiedad a Yacimientos Petrolferos Fiscales Bolivianos
(YPFB), toda la produccin de hidrocarburos", empresa estatal
que asumir la comercializacin de los hidrocarburos y definir
las condiciones, volmenes y precios tanto para el mercado interno como para la exportacin e industrializacin. El decreto
supremo establece un perodo de transicin de 180 das en el
que las compaas productoras debern regularizar sus actividades mediante contratos con el Estado. Al trmino del plazo establecido en el decreto, "las compaas que no hayan firmado
EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I I I

484

EL I N D I V I D U O EN EL DERECHO INTERNACIONAL

contratos no podrn seguir operando en el pas". Durante ese


perodo de transicin el valor de la produccin se distribuir en
un 82% para el Estado por concepto de regalas, impuestos y
participacin de YPFB y de un 18% para las empresas, lo que
cubre los costos de operacin, amortizacin de inversiones y utilidades. Es interesante observar qtie ninguna de las empresas
afectadas ni los Estados a las que pertenecen objetaron el derecho de Bolivia a nacionalizar sus hidrocarburos. Las discrepancias que se han producido dicen relacin con las modalidades
con que se llev a cabo la nacionalizacin y con la indemnizacin, todo lo cual ha sido y contina siendo objeto de negociaciones.
En la prctica contempornea, la indemnizacin generalmente ha sido determinada a travs de mecanismos flexibles que
han variado de un Estado a otro; pero que casi siempre han supuesto un pago a las empresas afectadas, aunque ste se haya
demorado a veces un largo tiempo. En algunos casos, la determinacin ha sido establecida "conforme a la ley nacional del Estado que nacionaliza y por sus tribunales", que es la frmula que
emplea el artculo 2, prrafo 2, letra c de la Carta de Derechos
o Deberes Econmicos del Estado, o de acuerdo a negociaciones llevadas a cabo entre el Estado que ha nacionalizado v las
empresas objeto de la nacionalizacin; en otras ocasiones, la
compensacin se ha efectuado mediante acuerdos globales de
compensacin -los llamados lump sum agreements- o bien mediante el sometimiento a un arbitraje entre el Estado que ha nacionalizado y aquel a que perteneca la empresa afectada. Esa
prctica es significativa en cuanto a que si bien en la gran mayora de las veces se ha convenido o aceptado una compensacin, sta no siempre ha sido "pronta, adecuada y efectiva" y en
la determinacin de su monto se han tomado en consideracin
diversos factores.
Por otra parte, si bien las nacionalizaciones se han fundamentado jurdicamente en el principio de la soberana permanente
del Estado sobre sus recursos y riquezas naturales, principio que
conserva hasta ahora toda su vigencia, es necesario tambin tomar en cuenta en la actualidad otros principios e intereses que
estn en juego en esta materia, particularmente el estmulo a
las inversiones extranjeras y, por ende, la necesidad de conferir4 8 5

E D I T O R I A L J U R I D I C A D I l HILL

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

les a stas las necesarias garantas y seguridades jurdicas. Estos


principios quedaron plasmados en la Declaracin de la Cumbre
Mundial 2005, en la cual los Jefes de Estado y de Gobierno de
los Estados miembros de Naciones Unidas manifestaron que
R e s o l v e m o s a l e n t a r el a u m e n t o de la i n v e r s i n directa, incluida la inv e r s i n e x t r a n j e r a d i r e c t a , e n los p a s e s e n d e s a r r o l l o p o r los pases
e n t r a n s i c i n para a p o y a r s u s a c t i v i d a d e s d e d e s a r r o l l o e incrementar l o s b e n e f i c i o s q u e p u e d a n o b t e n e r de esas inversiones. A ese resp e c t o : a ) S e g u i r e m o s a p o y a n d o los e s f u e r z o s d e los pases e n desar r o l l o y l o s p a s e s d e e c o n o m a e n t r a n s i c i n p o r crear u n entorno
n a c i o n a l p r o p i c i o p a r a atraer i n v e r s i o n e s m e d i a n t e , e n t r e otras cosas, el e s t a b l e c i m i e n t o de un c l i m a t r a n s p a r e n t e , estable y previsible
p a r a las i n v e r s i o n e s , d o n d e s e h a g a n c u m p l i r d e b i d a m e n t e los contratos y se r e s p e t e n los d e r e c h o s de p r o p i e d a d e i m p e r e la ley, y la
a p l i c a c i n de m a r c o s de p o l t i c a y n o r m a t i v o s q u e favorezcan la creacin de empresas.19

Seccin IV
EL ASILO Y LA PROTECCIN DE LOS REFUGIADOS
278. Conceptos y aspectos generales
En la prctica frecuentemente los trminos asilado y refugiado
se usan indistintamente, a pesar de corresponder a conceptos
diferentes, aunque ambos constituyen dos aspectos de una misma realidad.
El asilo puede ser territorial o diplomtico. El primero consiste en el amparo que un Estado concede a un extranjero en
su territorio contra su devolucin o extradicin a su pas de origen. Por su parte, el asilo diplomtico es la proteccin que un
Estado otorga temporalmente en su embajada o en ciertos lugares sometidos a su jurisdiccin a una persona a la que considera est siendo objeto de una persecucin por motivos polticos.
Aunque hay algunos aspectos comunes entre el asilo territorial

19

Resolucin 6 0 / 1 . D o c u m e n t o Final de la Cumbre Mundial 2005, adoptada por la Asamblea General de \ a c i o n e s Unidas el 16 de septiembre de 2005.
Par. 25.

EDITORIAL

JURIDICA

DE

CHIII

486

El. INDIVIDUO EX El. DERE( :il<) INTERNACIONAL

y el diplomtico, se trata de dos instituciones diferentes que deben estudiarse separadamente.


Si bien el asilo tiene una larga trayectoria histrica que se
remonta a los tiempos antiguos de (irecia y Roma, su desarrollo como institucin jurdica surge en Amrica Latina especialmente de las Conferencias Panamericanas de La Habana y Montevideo de 1928 y 1933, en las que se adoptaron las primeras
convenciones sobre la materia. La inestabilidad poltica que durante un largo perodo caracteriz a buena parte de Amrica
Latina, los frecuentes golpes de Estado y la conviccin de muchos dirigentes polticos que vean el riesgo de una eventual persecucin poltica en contra de ellos, hicieron que se desarrollaran en la regin latinoamericana las instituciones del asilo
territorial y diplomtico.
La proteccin de los refugiados, en cambio, tiene un origen europeo y se remonta hacia fines de la Primera Guerra
Mundial, cuando se producen los primeros esfuerzos para proteger a los refugiados rusos y armenios despus de la revolucin sovitica de 1917. A estos refugiados siguieron en las
dcadas de los aos 20 y 30 un gran nmero de personas desplazadas como resultado de las mutaciones territoriales originadas por la Primera Guerra Mundial y por situaciones como
las persecuciones del rgimen nazi en .Alemania y la guerra civil espaola.
Ello signific la creacin por la Sociedad de Naciones de una
institucin especializada para proteger a los refugiados, as como
la conclusin de los primeros acuerdos internacionales para otorgar a esas personas un estatuto especial que comprenda el otorgamiento de pasaportes -los llamados pasaportes Nansen- para
los refugiados que se haban establecido regularmente en otro
Estado diferente al suyo.
Al trmino de la Segunda Guerra Mundial el problema de
los desplazados y refugiados en Europa se convierte en una de
las principales preocupaciones de la comunidad internacional,
lo que motiv el establecimiento en 1950 de la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados y la
adopcin en 1951 de la Convencin Relativa a los Refugiados,
la que fue perfeccionada por el Protocolo de 1967. A fines de
2006,142 Estados eran partes de ambos instrumentos.
487

IMTOKIAI J U R I P I C A |.| m i l i

DEREf1HO INTERNACIONAL PBLICO

279. El asilo territorial


El asilo territorial, esto es, el que un Estado concede en su territorio a una persona perseguida por motivos polticos o acusada de cometer delitos polticos o comunes conexos con los
polticos, tiene para la generalidad de los pases de Amrica Latina una base convencional. Dicha institucin se encuentra consagrada en la Convencin de Caracas de 1954 sobre Asilo
Territorial 30 y en el artculo 22 nmero 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 21 el cual dispone:
Toda p e r s o n a t i e n e el d e r e c h o de buscar y recibir asilo en territorio
extranjero en caso de p e r s e c u c i n p o r delitos polticos o comunes con e x o s c o n los p o l t i c o s y de a c u e r d o c o n la legislacin de cada Estado o los c o n v e n i o s i n t e r n a c i o n a l e s .

A nivel universal no ha sido posible an concluir una convencin relativa al asilo territorial. Una conferencia convocada
por Naciones Unidas en 1977 no pudo llegar a un acuerdo al
respecto, principalmente por las discrepancias que se produjeron en cuanto a las categoras de personas que podran beneficiarse del asilo. Con todo, la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos de 1948 en su artculo 14 dispone que "En
caso de persecucin, toda persona tiene derecho a buscar asilo". Por su parte, la resolucin 3212 (XXII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas contiene la Declaracin sobre Asilo
Territorial. En dicha Declaracin se deja constancia que "el otorgamiento de un Estado de asilo... es un acto pacfico y humanitario y..., como tal, no p u e d e considerarse inamistoso por
ningn otro Estado".
Sobre la base de estos instrumentos, tanto regionales americanos como universales, puede sealarse que el derecho de toda
persona es el de buscar asilo, pero no el de obtener ese dere-

'" Son Partes de esa Convencin los siguientes Estados latinoamericanos; Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Mxico, Panam, Paraguay, Uruguay y Venezuela.
Jl
De los Estados 110 latinoamericanos ni Estados Unidos ni Canad han ratificado el Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969. En cambio, s lo han hecho
Barbados, Dominica, Grenada y Jamaica. S son Partes de ese instrumento la totalidad de los Estados latinoamericanos de Sudamrica, Centroamrica, el Caribe
(Hait y Repblica Dominicana), as como Mxico.

fnnoRiAi IURID1CA i CHIN

488

EL I N D I V I D U O EN EL D E R E C H O INTERNACIONAL

cho, el cual est subordinado a la voluntad del Estado que lo


concede. En cuanto a su procedencia, aunque no existe en los
distintos instrumentos un idntico lenguaje, no hay dudas de que
slo pueden beneficiarse del asilo quienes son perseguidos por
motivos o delitos polticos. En todo caso son las autoridades del
Estado que concede el asilo, ya sean stas administrativas, polticas o judiciales, las llamadas a otorgarlo (artculos 1 de la Convencin de Caracas sobre Asilo Territorial de 1954 v 22.7 del
Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969). La inclusin por la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos de que pueden obtener este beneficio los perseguidos por "delitos comunes conexos con los polticos" ha aadido una eventual dificultad
de hecho a las autoridades llamadas a pronunciarse sobre la procedencia del asilo, las que debern ponderar si predomina en
el delito imputado el elemento poltico o el comn.
En todo caso, como la concesin del asilo est subordinada
a los "convenios internacionales", si alguno de estos convenios
establece, como acontece con las Convenciones de Tokio de
1963, La Haya de 1970 y Montreal de 1971 sobre la seguridad
de la aviacin civil y el apoderamiento ilcito de aeronaves, que
determinadas conductas constituyen delitos comunes no susceptibles de ser considerados delitos polticos, prevalecern tales
calificaciones, no haciendo posible el otorgamiento del asilo.
El principal efecto de la concesin de asilo territorial consiste en la obligacin del Estado asilante de no devolver al asilado al pas que lo reclama.
280. Condicin de los refugiados
La condicin de refugiado, de acuerdo a la Convencin sobre
el Estatuto de los Refugiados de 28 de julio de 1951 y al Protocolo de 1967, es la que se otorga a cualquier persona que se encuentre fuera del pas de su nacionalidad o si carece de
nacionalidad fuera del pas en el cual tena su residencia habitual por tener o haber tenido temores fundados de ser vctima
de persecucin por motivos de raza, religin, nacionalidad u
opiniones polticas, y no pueda o debido a ese temor no quiera
acogerse a la proteccin del gobierno del pas de su nacionalidad o si carece de nacionalidad no quiera regresar al pas donde antes tena su residencia habitual. Tal concepto, como puede
489

EDITORIAL

JURIDICA

D I l HILL

DEREf1HO INTERNACIONAL PBLICO

apreciarse, contiene tanto elementos objetivos como subjetivos


para describir al refugiado.
Inicialmente la Convencin de 1951 contena una doble limitacin en cuanto a que ella se aplicaba a "acontecimientos
ocurridos antes del 1 de enero de 1951 en Europa"; pero esa
doble limitacin en el tiempo y la geografa fue suprimida por
el Protocolo de 1967. En la actualidad el mbito geogrfico de
la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los
Refugiados (ACNUR) se ha ido extendiendo y hoy da sus ms
importantes actividades son llevadas a cabo en frica, Asia y
Amrica Latina. Tambin el concepto de refugiado se ha ido
ampliando con respecto a la definicin contenida en la Convencin de 1951 y diversas resoluciones de la Asamblea General de
Naciones Unidas le han conferido al ACNUR un mandato para
afrontar nuevas situaciones que afectan a personas desplazadas
como consecuencia de desastres y la violencia creada por el hombre, como han sido las agresiones, ocupaciones extranjeras, guerras civiles y las violaciones masivas y sistemticas de los derechos
humanos.
La condicin de refugiado la otorga el Estado parte de la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados a la persona que se
halla en su territorio, cuando sta solicite esa condicin y rena
los requisitos establecidos por el referido instrumento. Junto a ello
y con un carcter supletorio el ACNUR tiene como funcin primordial proporcionar proteccin internacional a los refugiados
que se encuentren bajo su mandato. En el ejercicio de esta funcin el ACNUR procura regularizar la condicin migratoria de
los refugiados, protegerlos contra su detencin arbitraria y expulsin, asistirlos en sus derechos y facilitar su repatriacin voluntaria o, de no ser posible, procurar la reunificacin familiar en el
pas de refugio.
La Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados
establece respecto de stos diversos deberes y derechos. En general, todo refugiado tiene respecto del pas donde se encuentra los deberes que entraan la obligacin de acatar sus leyes y
reglamentos, as como las medidas que se adopten para el mantenimiento del orden pblico.
Por su parte, el Estado donde se encuentre el refugiado
debe proporcionarle a ste al menos el mismo tratamiento que
immiiiAi J U R I D I C A D t i i n

490

El. INDIVIDUO F.N EL DERECHO INTERNACIONAL

otorga a sus nacionales en relacin con la libertad de religin


y la educacin religiosa de sus hijos; el derecho de autor en
obras literarias, artsticas y cientficas; el acceso a la educacin
elemental; la legislacin laboral y de seguridad social y con respecto de las cargas fiscales. Asimismo, el refugiado tiene al menos el mismo tratamiento que se concede a los extranjeros en
lo que concierne a la adquisicin de bienes muebles e inmuebles, arrendamiento y otros contratos referentes a bienes; derecho a dedicarse a la agricultura, la industria, la artesana y
el comercio; ejercicio de profesiones liberales; vivienda; acceso a la educacin distinta a la elemental; derecho a escoger el
lugar de su residencia y de movilizarse libremente dentro del
territorio del Estado.
En lo que concierne a la transferencia de haberes, los Estados partes de la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados deben permitir a los refugiados, de conformidad con sus
leyes y reglamentos, transferir a otro pas en el cual hayan sido
admitidos con fines de reasentamiento los haberes que hayan
llevado consigo al Estado.
La Convencin de 1951 establece en su artculo 32 el derecho de los refugiados a no ser expulsados cuando se hallen legalmente en el territorio del Estado. Sin embargo, ese derecho
no es absoluto y un Estado puede proceder a su expulsin "por
razones de seguridad nacional u orden pblico". Aun as, la expulsin deber efectuarse "en virtud de una decisin tomada
conforme a los procedimientos legales rigentes", debiendo permitirse al refugiado presentar pruebas expurgatorias, formular
recursos de apelacin y hacerse representar ante la autoridad
competente.
281. El principio de no devolucin
El principal efecto que tiene el otorgamiento de asilo o de la
condicin de refugiado es la no devolucin -non rejaidement- del
asilado o refugiado al pas donde su vida o libertad personal se
encuentre amenazadaEste fundamental principio se encuentra expresamente establecido tanto en instrumentos del sistema interamericano
como en la Convencin de Naciones Unidas sobre el Estatuto
de los Refugiados.
491

LPMORIAI

JURIDICA n n

MIL

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

El artculo 22.8 de la Convencin Americana sobre Derechos


Humanos expresa:
En n i n g n c a s o el e x t r a n j e r o p u e d e ser e x p u l s a d o o devuelto a otro
pas, sea o no de o r i g e n , d o n d e su d e r e c h o a la vida o a la libertad
p e r s o n a l e s t e n r i e s g o d e v i o l a c i n p o r c a u s a d e raza, nacionalidad,
r e l i g i n , c o n d i c i n social o d e sus o p i n i o n e s polticas.

Por su parte, el artculo 33.1 de la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados dispone:
N i n g n E s t a d o C o n t r a t a n t e p o d r , p o r e x p u l s i n o devolucin, pon e r e n m o d o a l g u n o a u n r e f u g i a d o e n las f r o n t e r a s d e territorio dond e s u v i d a o s u l i b e r t a d p e l i g r e n p o r c a u s a d e s u raza, religin,
n a c i o n a l i d a d , p e r t e n e n c i a a d e t e r m i n a d o g r u p o social o de sus opin i o n e s polticas.

El principio de non refoulement es hoy da comnmente aceptado, aunque no tiene un carcter absoluto, puesto que la propia Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados contempla
algunas excepciones en cuanto a que posibilita que dicho principio no se aplique "por razones fundadas, como un peligro para
la seguridad del pas d o n d e se encuentra" el refugiado.
Por otra parte, dicho principio ha sido desconocido y violado
en Amrica Latina, especialmente por los pases del Cono Sur en
las dcadas de los aos 70 y parte del 80, cuando fue frecuente
que entre esos Estados se entregaran sin mayores formalidades
perseguidos polticos por vas policiales o administrativas, a travs de los mecanismos de cooperacin que se establecieron en
esa poca entre los organismos de seguridad de esos Estados.
Por la gravedad que llegaron a tener tales prcticas, que importaban un desconocimiento de tan fundamental principio, la
Declaracin de Cartagena de Indias de 1984, promovida por el
ACNUR y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
adopt como parte de esa Declaracin la siguiente conclusin:
5. Ratificar la i m p o r t a n c i a y s i g n i f i c a c i n d e l p r i n c i p i o de la no devol u c i n ( i n c l u v e n c l o l a p o s i b i l i d a d d e l r e c h a z o e n las fronteras) c o m o
p i e d r a a n g u l a r d e l a p r o t e c c i n i n t e r n a c i o n a l d e los refugiados. Este
p r i n c i p i o i m p e r a t i v o en c u a n t o a los r e f u g i a d o s , d e b e r e c o n o c e r s e y
respetarse en el estado actual del d e r e c h o internacional, c o m o un
p r i n c i p i o de jus cogens.

EDITORIAL

JURIDICA

DE

CHIII

492

EL INDIVIDUO EN EL DERECHO INTERNACIONAL

Seccin V
EL ASILO DIPLOMTICO
282. Aspectos generales
La institucin del asilo diplomtico, conocida tambin como
asilo poltico, no es propia del derecho internacional general.
Ella ha sido desarrollada por una prctica latinoamericana y
por convenciones concluidas dentro del marco del sistema interamericano nicamente por Estados de Amrica Latina. Estos instrumentos son: la Convencin sobre Asilo adoptada en
La Habana en 1928,22 la Convencin sobre Asilo Poltico adoptada en Montevideo en 193323 y la Convencin sobre Asilo Diplomtico de Caracas de 1954.24 Tambin existen otras convenciones sobre la materia concluidas p o r un n m e r o ms
reducido de Estados.25
No obstante ese carcter regional del asilo diplomtico, ha
habido casos en que Estados no latinoamericanos han aceptado la procedencia del asilo diplomtico fundados en razones
humanitarias y sobre la base del principio reconocido por el derecho internacional de la inviolabilidad de las sedes diplomticas. Entre estos casos cabe recordar los asilos otorgados durante
la guerra civil espaola (1936-1939) en embajadas latinoamericanas y europeas en Madrid, tanto durante el gobierno Republicano como despus de la cada de ste. Un caso muy
significativo al respecto tuvo lugar en la embajada de los Estados Unidos en Budapest cuando se otorg asilo en 1956 al Car22

Son partes de la Convencin sobre Asilo de 1928: Brasil, Colombia, Costa


Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay y Per.
n
Son partes de la Convencin de Montevideo de 1933: Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per y Repblica Dominicana.
24
Son partes de la Convencin sobre Asilo Diplomtico de Caracas de 1954:
Argentina, Brasil, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela.
25
Es el caso del Tratado de Derecho Penal Internacional, suscrito en Montevideo en 1889, en vigor entre Argentina, Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay, aunque
el Per posteriormente se retir; y el Tratado sobre Asilo y Refugio Poltico suscrito
tambin en Montevideo en 1939, del cual slo son partes, Paraguay y Uruguay.
4 9 3

EDITORIAL J U R I D I C A D I l HILL

DEREf1HO INTERNACIONAL PBLICO

denal Midszenty, perseguido por las autoridades hngaras, y en


Chile, despus del pronunciamiento militar del 11 de septiembre de 1973, cuando algunas embajadas europeas y la Nunciatura de la Santa Sede recibieron como asilados a numerosos
chilenos.
De acuerdo a las Convenciones de La Habana de 1928, Montevideo de 1933 y Caracas de 1954 el asilo debe otorgarse en legaciones, navios de guerra y campamentos o aeronaves militares.
La Convencin de Caracas de 1954 ha ampliado los criterios para
definir los lugares donde se otorga el asilo, expresando que se
entiende por legacin "toda sede de misin diplomtica ordinaria, la residencia de los jefes de misin y los locales habilitados por ellos para habitacin de los asilados cuando el nmero
de stos exceda de la capacidad normal de los edificios". El asilo, pues, no procede en los consulados.
Al igual que el asilo territorial, no existe un derecho de asilo; lo que est reconocido por los instrumentos internacionales
correspondientes es el derecho a buscar asilo por la persona que
considere que es objeto de persecucin. Su otorgamiento corresponde al Estado al cual se solicita el asilo. Este no est obligado
a otorgarlo o a declarar por qu lo niega.
El asilo diplomtico slo procede por persecuciones o delitos polticos, por lo que no es lcito concederlo a personas que
al tiempo de solicitarlo se encuentren inculpadas o procesadas
ante tribunales ordinarios competentes por delitos comunes o
estn condenadas por tales delitos.
Es interesante destacar que todas las convenciones sobre asilo
diplomtico establecen que el asilo se concede independientemente de la nacionalidad del asilado; en otros trminos, un Estado puede conceder asilo diplomtico a una persona que no
sea nacional de ninguno de los Estados que reconocen el asilo
diplomtico. El artculo 20 de la Convencin de Caracas de 1954
ha precisado al respecto que "toda persona, sea cual fuere su
nacionalidad, puede estar bajo la proteccin del asilo".
Siendo el asilo diplomtico una institucin cuyos fundamentos son de orden humanitario, ella no est sujeta a reciprocidad.
As lo consigna expresamente el artculo 20 de la Convencin
de Caracas de 1954.

ni I O I U A I

J U R I D I C A ni

CHILE

494

EL INDIVIDUO EN EL DERECHO INTERNACIONAL

283. Aplicaciones del asilo diplomtico. Los casos Haya de la


Torre y Cmpora
En Amrica Latina, en general, la institucin del asilo diplomtico ha sido respetada y acatada por el Estado territorial. En Chile, por ejemplo, donde despus de los sucesos del 11 de septiembre de 1973, centenares de personas buscaron asilo en numerosas embajadas, el gobierno militar no impugn el otorgamiento
de esos asilos y, aunque con cierta demora en algunos casos, termin autorizando la salida del pas de los asilados, a los que otorg el correspondiente salvoconducto.
Los casos en que el Estado territorial se ha negado a conceder el salvoconducto para que el asilado pueda salir de la Embajada han sido muy pocos y excepcionales. Los dos ms importantes
de estos casos afectaron a connotados dirigentes polticos -al fundador del APRA del Per, Vctor Ral Haya de la Torre, y al ex
Presidente de Argentina, Hctor Cmpora-, lo que trasform el
asilo durante varios aos en una verdadera prisin.
El primero de esos casos se refiri al destacado poltico peruano Vctor Ral Ha) a de la Torre, fundador y principal dirigente del partido Alianza Popular Revolucionaria Americana
(APRA), quien fue objeto de persecucin por el gobierno del
General Manuel Odra, que haba accedido al poder despus de
derrocar al Presidente constitucional Jos Luis Bustamante y Rivero. El gobierno de Odra acus al lder aprista de haber organizado y participado en un estallido revolucionario frustrado en
El Callao. En tales circunstancias, Haya de la Torre busc y obtuvo a comienzos de 1949 asilo en la embajada de Colombia en
Lima. El gobierno peruano se neg a otorgarle salvoconducto
para que ste pudiera salir de la embajada colombiana, aduciendo que se trataba de "un criminal de delito comn y no de un
refugiado poltico para acogerse al asilo", y que debera ser entregado al Per para su juzgamiento.
Colombia se neg a entregar a Haya de la Torre sosteniendo que slo a ese Estado le corresponda calificar si el delito era
poltico o comn y cmo ese Estado lo consideraba poltico, Per
se encontraba legalmente obligado a permitir la salida del poltico asilado.
Tales discrepancias motivaron que el caso fuese sometido a
la Corte Internacional de Justicia, la que dict tres sentencias,
495

EDITOR!Al ( U R I D I C A 1)1 HILE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

una el 20 de noviembre de 1950, una segunda siete das ms tarde y finalmente el 13 de junio de 1951, una tercera interpretativa de la primera.
La Corte resolvi que la calificacin unilateral que haba efectuado Colombia en la que se sostena que el delito imputado a
Haya de la Torre era de naturaleza poltica no poda tener efectos obligatorios para Per y que, por lo mismo, el Per no se
encontraba obligado a otorgar un salvoconducto al asilado para
que pudiera salir del pas, puesto que las normas que as lo establecan en la Convencin de Montevideo de 1933 no eran aplicables al Per, que no las haba ratificado. Tampoco
Corte
acept la argumentacin de Colombia que el asilo diplomtico
estaba tambin regulado por normas consuetudinarias. Si bien
la Corte acept la existencia de costumbres regionales, neg que
hubiese una costumbre regional sobre el derecho a una calificacin unilateral del delito para el Estado asilante.2fi Per, entonces, pidi a Colombia la entrega del asilado, a la cual ste se
neg y pidi una interpretacin del fallo, la cual fue negada en
razn de no haberse cuestionado la entrega del asilado. La controversia fue llevada nuevamente ante la Corte, la que declar
que Colombia deba poner fin al asilo, pero no tena obligacin
de entregar al asilado.27
El fallo de la Corte Internacional de Justicia ha sido objeto
de arduas crticas por parte de juristas latinoamericanos que lo
han estudiado, los cuales han puesto de manifiesto las contradicciones en que la Corte incurri. Por de pronto, tres de los
jueces latinoamericanos que en esa poca integraban la Corte
Internacional de Justicia -los jueces Alvarez, Azevedo, y Caicedo Castilla- dejaron constancia de sus discrepancias en su votos
disidentes.
Finalmente, Haya de la Torre, despus de permanecer ms
de cinco aos en la embajada de Colombia en Lima, fue autorizado a salir de ella mediante un acuerdo al que Colombia y Per
llegaron el 22 de marzo de 1954.
Otro caso de una prolongada permanencia en una Embajada de un asilado es el que afect al ex Presidente de la Argenti"ih ICJ R e p o r t e . 1950. V a s e e s p e c i a l m e n t e pars. 266 y s i g u i e n t e s .
ICJ R e p o r t e . 1951. V a s e e s p e c i a l m e n t e pars. 71 y s i g u i e n t e s .
EDITORIAL

JURIDICA

DE

Chiii

496

EL I N D I V I D U O EN EL DERECHO INTERNACIONAL

na Hctor Cmpora. A los pocos das del golpe de Estado de 24


de marzo de 1976, el ex Presidente Hctor J. Cmpora, junto
con su hijo Hctor Pedro Cmpora se asilaron en la embajada
de Mxico en Buenos Aires. Pocos das ms tarde se asil tambin en la misma embajada el dirigente peronista Juan Manuel
Abal Medina.
El gobierno argentino se neg a otorgar los correspondientes salvoconductos aduciendo que se trataba de "prfugos de la
justicia". Estos casos fueron denunciados ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos no se
pronunci sobre el asilo diplomtico, por no ser ste un derecho establecido ni en la Declaracin Americana de Derechos vi
Deberes del Hombre ni en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, adems de que Argentina en esa poca no haba ratificado ninguna de las tres Convenciones Interamericanas relativas al asilo diplomtico. Sin embargo, la Comisin
consider "que la reclusin prolongada de personas en un local sujeto a la inmunidad diplomtica constituye tambin una
violacin de la libertad del asilado y se transforma en una penalidad excesiva".28
Al ex Presidente Cmpora, despus de permanecer ms de
tres aos y medio en la Embajada de Mxico en Buenos Aires,
le fue otorgado por el gobierno argentino, en consideracin a
la grave enfermedad que padeca, un salvoconducto que le permiti salir del pas el 27 de noviembre de 1979. Sin embargo,
su hijo y Abal Medina permanecieron por un tiempo ms en la
embajada mexicana.
Argentina ratific en 1993 la Convencin de Caracas de 1954
sobre el Asilo Diplomtico.
284. Principales reglas que rigen el asilo diplomtico
Las crticas que suscitaron las sentencias de la Corte Internacional de Justicia en el caso de Haya de la Torre motivaron a la X Conferencia Interamericana, reunida en Caracas

2S

Informe sobre la Situacin de los D e r e c h o s H u m a n o s en A r g e n t i n a . O E A /


SER.L/V. 11.49 de 11 de abril de 1980. Pg. 190.

497

EDITORIAL

JURIDICA

DECHILE

DERECHO INTERNACION Al. PBLICO

en 1954, a adoptar sobre la base de un proyecto preparado


por el Comit Jurdico Interamericano, una nueva Convencin que pudiera perfeccionar las anteriores de 1928 y 1933
y aclarar aquellos aspectos ambiguos que se contenan en esos
instrumentos.
Adems de las normas y principios que se han expuesto
precedentemente, la Convencin de Caracas vino a consagrar
con una mejor tcnica jurdica y mayor claridad, las principales reglas sobre las que descansa la institucin del asilo diplomtico.
Estas reglas principales pueden resumirse en las siguientes:
a ) E l asilo slo p u e d e c o n c e d e r s e e n caso d e u r g e n c i a ;
b ) E l a s i l o s l o p r o c e d e r e s p e c t o d e p e r s o n a s p e r s e g u i d a s p o r motivos o d e l i t o s p o l t i c o s , c o r r e s p o n d i e n d o l a c a l i f i c a c i n d e l a n a t u r a l e z a
d e l d e l i t o al E s t a d o asilante, y
c ) U n a v e z e f e c t u a d a e s a c a l i f i c a c i n p o r e l E s t a d o a s i l a n t e , e l Estado
territorial est o b l i g a d o a respetarla d e b i e n d o o t o r g a r el correspondiente s a l v o c o n d u c t o q u e p e r m i t a la salida del asilado a o t r o Estado.

En primer trmino, la Convencin de Caracas de 1954 establece que el asilo slo puede concederse en caso de urgencia,
norma que ya se encontraba en las anteriores convenciones; pero
en el artculo 6 de la Convencin de Caracas se precisa la urgencia, entre otras situaciones como "...aquellas en las que el
individuo sea perseguido por personas o multitudes que hayan
escapado al control de las autoridades, o por las autoridades mismas, as como cuando se encuentre en peligro de ser privado
de su vida o de su libertad por razones de persecucin poltica", concepto ste ms amplio y preciso de urgencia que el que
haba sealado la Corte Internacional de Justicia en el caso de
Haya de la Torre, en el cual la Corte haba entendido como urgencia slo aquellos casos en que es necesario proteger al poltico p e r s e g u i d o de la "accin violenta y desordenada de
elementos irresponsables de la poblacin". En su artculo 7, la
Convencin de 1954 ha dispuesto que corresponde al Estado asilante apreciar si se trata de un caso de urgencia.
Otra regla fundamental consiste en que el asilo diplomtico slo
es procedente en caso de que quien lo solicita sea perseguido por
movos de orden poltico. Se excluye as del asilo a quienes se encuentran procesados o inculpados por delitos comunes ante tribuE DI I O K I \L

lURiniCA

DECH1LI

498

EL INDIVIDUO EN EL DERECHO INTERNACIONAL

nales ordinarios o estn condenados por dichos delitos y tambin


a los desertores, aunque en estos casos, dispone el arculo 3 de la
Convencin de Caracas, se otorgar el asilo si "...los hechos que
motivan la solicitud revisten claramente un carcter poltico". El
artculo 4 de la referida convencin ha agregado la regla bsica en
esta materia: "Corresponde al Estado asilante la calificacin de la
naturaleza del delito o de los motivos de la persecucin".
Corolario de la anterior regla y al igual que aquella verdadera clave para entender la institucin del asilo diplomtico -lo que
no aconteci con la Corte Internacional de Justicia en el caso Haya
de la Torre- es que la decisin que adopte el Estado asilante en
cuanto a la calificacin de la naturaleza de la persecucin o del
delito imputado al asilado es \inculante para el Estado territorial.
Este, en consecuencia, est obligado a dar las garantas necesarias para que el asilado pueda salir del pas, otorgando el correspondiente salvoconducto. Del mismo modo, si es el Estado
territorial el que exige que el asilado sea retirado del pas, deber, conforme al artculo 11 de la Convencin de Caracas, otorgarle al asilado las garantas necesarias y el correspondiente
salvoconducto para que pueda salir del pas. El costo del traslado
corresponde al Estado asilante, no existiendo una obligacin de
radicar al asilado en el territorio del Estado asilante, pudiendo
ser el destino final el de otro Estado determinado por el Estado
asilante (artculos 16 y 17 de la Convencin de 1954).
A la fecha, son partes de la Convencin de Caracas de 1954
sobre Asilo Diplomtico 14 Estados latinoamericanos, los que
han sido sealados en la nota de pie de pgina N 24 de este
Captulo. A ellos habra que agregar que Colombia, Cuba, Honduras y Nicaragua ratificaron las Convenciones de La Habana
de 1928 y Montevideo de 1933 y que Chile ratific esta ltima.
Aunque se trata de instrumentos con un menor grado de perfeccin tcnica en comparacin con la Convencin de Caracas
de 1954, dichas convenciones contienen tambin los elementos
esenciales de la institucin del asilo diplomtico. De hecho, sin
contar a los pases del CARICOM, que accedieron a la OEA con
posterioridad y que carecen de una tradicin en materia de asilo diplomtico, todos los Estados de Amrica Latina, con la sola
excepcin de Bolivia, son partes al menos de una de las tres
convenciones sealadas precedentemente. Aun as, nada ha habido en la prctica de Bolivia, que firm esas tres Convenciones,
499

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

que pudiera ser indicativo de una oposicin a la institucin del


asilo diplomtico. Por ello, a modo de conclusin, puede afirmarse
que en la actualidad para los Estados latinoamericanos, el asilo
diplomtico es una institucin vigente, con fundamentos tanto en
el derecho convencional como en el consuetudinario.
Seccin VI
LA PROTECCIN DIPLOMTICA
285. Aspectos generales
El tema de la proteccin diplomtica por mucho tiempo estuvo
asociado a la responsabilidad internacional del Estado, toda vez
que se la consideraba la forma ms idnea de hacer efectiva aqulla, lo que explica que buena parte de los tratadistas del siglo XX
estudiaron la proteccin diplomtica dentro de la responsabilidad internacional de Estado.29 Del mismo modo, los primeros relatores especiales sobre la responsabilidad internacional del Estado
de la Comisin de Derecho Internacional incluyeron el tema de
la proteccin diplomtica dentro de sus informes.
La evolucin experimentada por el derecho internacional en
las ltimas dcadas motiv en 1996 a la Comisin de Derecho Internacional a incluir en su agenda el tema de la proteccin diplomtica, como tema diferente al de la responsabilidad internacional
del Estado, a fin de codificar y desarrollar progresivamente las correspondientes normas. Para tal efecto design sucesivamente relatores especiales a los juristas Mohamed Bennouna, de Marruecos,
y luego al sudafricano John Dugard, quien en 2006 present el Sptimo Informe sobre la Proteccin Diplomtica, el cual fue aprobado por la (X)I en 2006 como proyecto de artculos.30
P o r e j e m p l o , F, Garca Amador. Introduccin al Estudio del Derecho Internacional Contemporneo. Madrid. 1959. Pgs. 330-348; C. Rousseau. Derecho Internacional
Pblico (trad.). Barcelona. 1966. Pgs. 358-369; C. Seplveda. Derecho Internacional
Mxico. 1979. Pgs. 242-252; E . J i m n e z de A r c h a g a en el Captulo IX sobre la
Responsabilidad I n t e r n a c i o n a l del Estado del Manual de Derecho Internacional Pblico, e d i t a d o p o r M. Sorensen (tnid.) Mxico. 1973. Pgs. 541-542 y Derecho Internacional Pblico. T o m o IV. Montevideo. 1991. Pgs. 66-75.
m
Comisin de D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l (CDI) Docto. A / C N 4 / 5 6 7 de 7 de
m a r z o de 2006.
EDITORIAL

JURIDICA

[JE

CHIN

500

EL. INDIVIDUO EN EL DERECHO INTERNACIONAL

A falta de un texto convencional sobre la materia, el Informe de la CDI representa, en el estado actual del derecho internacional, el criterio ms cierto sobre la proteccin diplomtica,
aunque todava subsisten algunos asuntos en los que no puede
afirmarse que exista un generalizado consenso.
La proteccin diplomtica no es sino un corolario de la obligacin que le impone el derecho internacional a un Estado de
proteger, dentro de los lmites permitidos por ese ordenamiento, a un nacional cuando ste sufre un perjuicio en el extranjero, obligacin que entre otros instrumentos se encuentra
establecida en la Convencin de Viena de 1961 sobre las Relaciones Diplomticas (art. 3, letra b). No obstante, como se ver
despus, la proteccin diplomtica tiene para el Estado que la
ejerce un carcter discrecional.
Bajo el derecho internacional clsico, en el cual el individuo
careca de capacidad procesal para efectuar directamente reclamaciones internacionales, la proteccin diplomtica constitua
el medio idneo que poda utilizarse cuando los derechos personales o patrimoniales de un individuo no eran respetados en
otro Estado.
La importancia concedida por el derecho internacional contemporneo a los derechos humanos signific que la institucin
de la proteccin diplomtica dej de ser el nico medio de que
se podra disponer para interponer una reclamacin internacional cuando los derechos humanos de una persona eran conculcados por un Estado del que esa persona no era nacional. Ahora
es posible que el propio individuo pueda entablar directamente reclamaciones internacionales tratndose de violaciones a sus
derechos humanos cometidas en el exterior.
Lo expresado no significa que la proteccin diplomtica
haya perdido vigencia tratndose de los derechos humanos, ya
que es posible y frecuente que los individuos recurran al Estado del que son nacionales para que ste, sobre la base de esa
solicitud o motu proprio, entable una reclamacin internacional
cuando los derechos de esas personas han sido desconocidos
en otro Estado. En ese sentido, la proteccin diplomtica, junto
con sus funciones tradicionales, ha pasado a ser tambin un
instrumento mediante el cual el Estado interviene en la proteccin de los derechos humanos. De ese modo, la proteccin
501

H~.|!ORIU J U R I D I C A

DE C l i l l

DERECHO INTERNACION Al. PBLICO

diplomtica y la de los derechos humanos, aunque diferentes,


son complementarias. 31
No obstante que la existencia de tratados de derechos humanos permiten al individuo recurrir a instancias internacionales y que la multiplicacin de tratados bilaterales y multilaterales
en materia de inversin extranjera permite procedimientos expeditos para solucionar controversias en materia de inversiones,
esto no supone una prdida de vigencia de la proteccin diplomtica. Lo cierto es que ella an conserva su importante funcin en el derecho internacional contemporneo. Como lo ha
expresado el relator especial de la CDI John Dugard: "Hasta que
la persona adquiera derechos procesales amplios al amparo del
derecho internacional, abandonar la proteccin diplomtica significara un retroceso de los derechos humanos. 32
286. Concepto, naturaleza y caractersticas de la proteccin
diplomtica
En el Sptimo Informe de la CDI sobre la proteccin diplomtica se define a sta de la siguiente manera:
La proteccin diplomtica consiste en el recurso a la accin diplomtica o a otro medio de solucin pacfica por un Estado que asume, por derecho propio, la causa de uno de sus nacionales en razn
de un petjuicio sufrido por ste como resultado de un hecho nternacionalmente ilcito de otro Estado.33

La proteccin diplomtica ha sido siempre considerada


como un derecho del Estado. El individuo afectado por un hecho internacionalmente ilcito cometido por otro Estado debe
endosar al Estado del cual es nacional su reclamacin para que
pueda hacer valer sus derechos ante el Estado autor del hecho
ilcito. Como lo seal la antigua Corte Permanente de Justicia
Internacional en el caso de las concesiones Mavrommatis en Palestina (1924) entre Grecia y el Reino Unido:
Al asumir la causa de uno de sus subditos y al poner en marcha, en
su nombre, una accin diplomtica o una accin internacional, un
" Vase M. Pinto "De la p r o t e c t i o n d i p l o m a t i q u e et la p r o t e c t i o n des droits
d ' e l h o m m e " , R.G.D. I.P. Vol. 102. 2002. Pg. 503.
w
CDI. Docto. A / C N 4 . 5 0 6 . 7 de m a r z o de 2000. Pg. 10.
CDI. Docto. A / C N 4 / 5 6 7 ( 2 0 0 6 ) . Artculo p r i m e r o .
FHIIORIAL

JURIDICA

DECHLLL

502

EL. INDIVIDUO EN EL DERECHO INTERNACIONAL

E s t a d o h a c e valer, e n r e a l i d a d s u p r o p i o d e r e c h o , e l d e r e c h o q u e tien e a h a c e r r e s p e t a r las n o r m a s d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l e n l a p e r s o n a d e sus s u b d i t o s , 1 4

Todo Estado tiene el derecho a ejercer la proteccin diplomtica en favor de sus nacionales, aunque se trata de un derecho discrecional, toda vez que, salvo el caso de que una disposicin del derecho interno del Estado lo exija, ste no est
obligado a ejercer siempre tal proteccin. El derecho de ejercer la proteccin diplomtica tiene como contrapartida la obligacin de los dems Estados de aceptar las reclamaciones del
Estado que ejerce la proteccin diplomtica, sin que puedan considerarla como un acto de injerencia ilcita en los asuntos internos de ese Estado.
La proteccin diplomtica la ejerce un Estado mediante
una accin diplomtica u otro medio de solucin pacfica. En
ese sentido, el Estado goza de un amplio margen para escoger el medio que le parezca ms idneo. La accin diplomtica puede incluir la protesta, la solicitud de informacin y
las negociaciones orientadas a solucionar el asunto. Tambin
la proteccin diplomtica puede ejercerse mediante la utilizacin de un medio de solucin pacfica, como pueden ser
la negociacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje o el
arreglo judicial.
287. Requisitos
La proteccin diplomtica est sujeta a diversos requisitos que
han sido desarrollados por el derecho internacional consuetudinario y recogidos en el proyecto de la CDI.
En primer lugar, para que proceda la proteccin diplomtica, es necesario que haya habido una violacin del derecho internacional imputable al Estado autor del hecho al que se
considera internacionalmente ilcito. Este hecho debe tambin
haber causado un perjuicio o dao al nacional, ya sea en su persona o sus bienes.
La persona afectada por ese dao debe ser nacional del Estado que ejerce la proteccin diplomtica, aunque, como se esM

CPJI Serie A, N m e r o 2. Pg. 12. 1924.

503

EDITORlAl

IURJDICA

DICHIM

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

tudiar luego, existen casos excepcionales en que no se requiere el requisito de la nacionalidad.


Por ltimo, dado el carcter subsidiario que revisten las acciones internacionales, se requiere que previamente se hayan
agotado los recursos de la jurisdiccin interna del Estado en el
que se ha cometido el hecho ilcito.
288. El requisito de la nacionalidad de las personas naturales
Para que proceda la proteccin diplomtica es menester la existencia de un vnculo jurdico y poltico entre la persona peijudicada y el Estado que asume su proteccin. Tal vnculcr, por lo
general, es el de la nacionalidad, aunque tambin se admite hoy
da, como lo ha recogido el proyecto de la CDI, que un Estado
pueda ejercer la proteccin diplomtica respecto de una persona que tenga la condicin de aptrida o refugiado cuando esa
persona en el m o m e n t o del perjuicio y en la presentacin de la
reclamacin tenga la residencia legal y habitual en ese Estado.
Como se seal anteriormente,* 5 la nacionalidad, sea que
sta provenga por el jus solis o jus sanguinis, por la naturalizacin u otro medio que sea aceptado por el derecho internacional, debe ser real y efectiva. Tambin ella debe ser continua en
el sentido que la persona protegida por el Estado debe ser nacional de ste tanto al m o m e n t o del perjuicio como a la fecha
de la presentacin oficial de la reclamacin.
El aspecto ms controvertido de la regla de la continuidad
de la nacionalidad es la relativa al dies ab quem, esto es, la fecha
en la cual la persona que ha sufrido el peijuicio deba ser todava nacional. La CDI en su proyecto ha propuesto que esa fecha
sea la de la presentacin oficial de la reclamacin, lo cual parece contar con un mayor respaldo en la doctrina; sin embargo,
en un laudo arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) se contiene como dies
ab quom el de la fecha de la decisin del asunto. 36 Este criterio,
segn se sostiene en el Informe de la CDI, ha sido objeto de arduas crticas al no corresponder a la prctica internacional. 37
35

Ver en este C a p t u l o , la Seccin II. N 272.


Caso T h e L o e w e n G r o u p Inc. c o n t r a Estados U n i d o s (2003). Internacional
Legal Material Vol. 42. N m . 2 (julio de 2003). Pg. 81. Par. 235.
" Vase CDI. Docto. A / C N 4 / 5 6 7 (2006). Pgs. 16-22.
Sfi

tDITORlAL J U R I D I C A DECHILt

504

EL. INDIVIDUO EN EL DERECHO INTERNACIONAL

En caso de doble nacionalidad, el proyecto de la CDI seala


que un Estado del que sea nacional una persona que tenga doble o mltiple nacionalidad no podr ejercer la proteccin diplomtica frente a un Estado del que esa persona sea tambin
nacional, a menos que la nacionalidad del primer Estado sea predominante tanto en el momento del perjuicio como en la fecha de la presentacin oficial de la reclamacin.
289. El requisito de la nacionalidad en las personas jurdicas y en
los accionistas de una sociedad
La Comisin de Derecho Internacional, siguiendo un criterio
bien establecido por el derecho internacional consuetudinario,
admite que la proteccin diplomtica pueda tambin ejercerse
respecto de las personas jurdicas, como las sociedades comerciales, siempre que stas tengan la nacionalidad del Estado que
ejerce la proteccin con arreglo a "la legislacin en la que se ha
fundado la sociedad y en cuyo territorio sta tiene su domicilio
social o la sede de su administracin o con la cual tiene un vnculo anlogo".
En esta materia cabe recordar una importante sentencia de
la Corte Internacional de Justicia, la recada en el caso de la Barcelona Traction, Light and Power (1970), la que sent importantes precedentes al respecto hasta el punto que hoy da dicha
sentencia puede ser considerada en esta materia como expresiva del derecho internacional en rigor.
La Barcelona Traction, Light and Power era una soc iedad
constituida en Canad, con sede en Toronto, y con un considerable nmero de accionistas de nacionalidad belga y a la que le
correspondi desarrollar un importante complejo hidroelctrico en Catalua, Espaa. En 1948 los tribunales espaoles declararon la quiebra de esa sociedad a peticin de varios acreedores.
En tales circunstancias, el gobierno de Blgica, considerando que
los rganos administrativos y judiciales espaoles haban cometido varios hechos internacionalmente ilcitos durante el periodo de la tramitacin de la quiebra, presentaron una demanda
contra Espaa ante la Corte Internacional de Justicia en ejercicio de la proteccin diplomtica de los accionistas belgas de la
Barcelona Traction, Light and Power. La Corte no acept la pretensin de Blgica en virtud de que el derecho a ejercer la prof)()5

EHHIF.I M J U R I D I C A n: - Mili

DERECHO INTERNACION Al. PBLICO

teccin diplomtica de una sociedad debe corresponder al Estado en el cual se ha constituido la sociedad y en el que tiene
su sede. 38
La Corte tambin sostuvo que no era en ese caso procedente la proteccin diplomtica de los accionistas de una sociedad,
distintos a la sociedad. Ajuicio de la Corte:
L a p r o t e c c i n d i p l o m t i c a d e los a c c i o n i s t a s c o m o t a l e s a b r e l a puert a a r e c l a m a c i o n e s d i p l o m t i c a s c o n c u r r e n t e s y p u e d e c r e a r u n a atmsfera de c o n f u s i n e i n s e g u r i d a d jurdica en

las r e l a c i o n e s

econmicas internacionales.

En el proyecto de la CDI se reconoce expresamente el derecho de un Estado a ejercer la proteccin diplomtica con respecto a tina sociedad cuando sta tenga su nacionalidad en el
momento del perjuicio y de la fecha de la presentacin oficial
de la reclamacin e incluso si, como resultado del perjuicio, la
sociedad ha dejado de existir.
El proyecto asimismo, siguiendo los criterios de la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Barcelona Traction, Light and Power, establece que el Estado de la nacionalidad de los
accionistas de una sociedad no tiene derecho a ejercer la proteccin diplomtica a favor de sus accionistas, a menos que la
sociedad tenga al momento del perjuicio la nacionalidad del Estado cuya responsabilidad por dicho peijuicio se invoca y la constitucin de la sociedad sea exigida por ste como condicin
previa para realizar actividades empresariales en ese Estado.
290. El requisito del previo agotamiento de los recursos de la
jurisdiccin interna
La regla de que el extranjero que ha sido objeto de un peijuicio debe haber agotado previamente los recursos internos para
solicitar la proteccin diplomtica y judicial del Estado del cual
es nacional, constituye una "regla bien establecida de derecho
internacional", tal como lo ha expresado la Corte Internacional
de Justicia. La misma Corte ha fundamentado ese requisito sealando "que el Estado donde ocurri la violacin debe tener
" ICJ R e p o r t s . 1970. Par. 29.
ICJ R e p o r t s . 1970. Par. 49.

14

F DI II >U I J U R I D I C A ni ( H U

506

EL I N D I V I D U O EN EL DERECHO INTERNACIONAL

la oportunidad de repararla por sus propios medios, dentro del


marco de su sistema jurdico interno". 40
La proteccin diplomtica, al igual que la proteccin internacional de los derechos humanos, tiene un carcter subsidiario.
Slo procede si no se ha obtenido una solucin satisfactoria al
perjuicio causado por la infraccin de una norma de derecho internacional a travs de los procedimientos y mecanismos internos.
Como lo ha expresado Jimnez de Archaga, "el extranjero sera
un individuo privilegiado para quien no existiran ni el derecho
interno ni los tribunales locales, y quien interpondra de inmediato la influencia poltica del Estado de su nacionalidad al surgir la ms leve dificultad con otro gobierno. Una prematura
intervencin diplomtica podra constituir una afrenta a la independencia del Estado local y a la competencia de sus leyes y tribunales respecto de las personas sometidas a su autoridad".41
El previo agotamiento de los recursos internos es necesario
entenderlo en su acepcin amplia. En ese sentido la reclamacin no slo comprende el acceso a los tribunales ordinarios,
sino tambin ante los rganos administrativos que estn en condiciones de reparar de un modo efectivo el perjuicio causado al
extranjero.
La necesidad de agotar previamente los recursos internos no
es una regla absoluta. Por supuesto, ella no es procedente cuando no existen en un Estado recursos susceptibles de ser agotados o cuando los recursos internos no ofrecen una posibilidad
razonable de obtener a travs de ellos una reparacin eficaz.
En el proyecto de la CDI se dispone que "un Estado no podr formular una reclamacin internacional en razn de un perjuicio causado a uno de sus nacionales... antes de que la persona
lesionada haya agotado todos los recursos internos...". El proyecto aade que por "recursos internos" se entienden los recursos legales que pueda interponer una persona lesionada ante los
tribunales u otros rganos, sean stos judiciales o administrativos, ordinarios o especiales, del Estado al que se le atribuye la
responsabilidad del perjuicio.

Caso I n t e r h a n d e l . O b j e c i o n e s Preliminares. ICJ Reports. IM. Par. 27.


E.Jimnez de Archaga. Den'cho Internacional Pblico. T o m o IV. Montevideo.
1991. Pg. 71.
11

5 0 7

FDITOPI.VI

IURIOICA

IHUIIII

DERECHO INTERNACION Al. PBLICO

Al igual que lo haba sostenido con anterioridad la doctrina


y se haba establecido en los tratados de derechos humanos, el
proyecto de la CDI considera que la regla del previo agotamiento
de los recursos internos no tiene un carcter absoluto y tal regla no es procedente cuando los recursos internos no ofrezcan
ninguna posibilidad de obtener una reparacin efectiva; cuando en la tramitacin de un recurso exista dilacin indebida atribuible al Estado cuya responsabilidad se invoca; no exista vnculo
pertinente entre la persona lesionada y el Estado cuya responsabilidad se invoca; o se haya renunciado a exigir que se agoten
los recursos internos.
291. Es la conducta correcta del lesionado un requisito para
interponer la proteccin diplomtica?
A los requisitos sealados para que proceda la proteccin diplomtica -violacin del derecho internacional imputable al Estado autor del hecho ilcito; nacionalidad del Estado que asume
la reclamacin por la persona perjudicada; y agotamiento de los
recursos internos- algunos autores, como Charles Rousseau, aaden la necesidad de una conducta correcta de la persona que
ha sufrido el perjuicio, 42 es decir, "manos limpias" por parte del
lesionado. Aunque Rousseau seala que esta exigencia constituye "un principio constante en la doctrina y la jurisprudencia,"43
en realidad la "teora de las manos limpias" tiene escasos precedentes jurisprudenciales, los que, en todo caso, son muy antiguos y en la actualidad este supuesto requisito no es compartido
por la mayora de la doctrina contempornea.
La Comisin de Derecho Internacional, al codificar y desarrollar progresivamente la proteccin diplomtica, dej constancia de que existe escaso apoyo para incluir "la doctrina de las
manos limpias en el marco de la proteccin diplomtica".44
Lo dicho no significa que la conducta incorrecta de la persona a la que se le ha infligido el peijuicio no tenga incidencia en
este tema. Siendo discrecional el ejercicio de la proteccin diplomtica, es frecuente que un Estado no asuma la proteccin di4

- C. Rousseau. Derecho Internacional Pblico (trad.). Barcelona. 1966. Pg. 366.


Ibd. Pg. 366.
" CDI Docto. A / C N . 4 / 5 3 8 (2006). Pg. 2.
w

EDI [OklAL ( U R I D I C A DE CHILE

508

EL. INDIVIDUO EN EL DERECHO INTERNACIONAL

plomtica de un nacional que ha sufrido un peijuicio, como una


detencin prolongada o una confiscacin administrativa de sus
bienes al imputrsele un delito como trfico ilcito de drogas, siendo en esos casos ms frecuente que, en vez de la proteccin diplomtica, se le otorgue a ese nacional una asistencia consular.
Pero, en ese caso, se trata de una decisin ms poltica que jurdica del Estado que asume la proteccin. En cambio, respecto al
Estado al que se atribuye haber causado el hecho internacionalmente ilcito - e n el ejemplo citado, la detencin del extranjero y
la confiscacin de sus bienes-, su actitud puede deberse ms que
al rechazo a la invocacin a la teora de la conducta incorrecta
del extranjero, a la existencia de una disposicin de su derecho
interno que lo autoriza a adoptar esas medidas.
292. La renuncia anticipada a la proteccin diplomtica. La
Clusula Calvo
Si un particular puede renunciar anticipadamente a la proteccin diplomtica constituye un tema que ha sido extensamente
debatido. En la segunda mitad del siglo XIX y en las primeras
dcadas del XX era frecuente que inversionistas europeos y norteamericanos en Amrica Latina cometieran abusos y se amparasen en la proteccin diplomtica de sus Estados. Como reaccin a ese comportamiento, surgi la llamada "Clusula Calvo",
por el jurista argentino que la propuso, segiin la cual el inversionista extranjero debe celebrar con el Estado receptor un contrato mediante el cual conviene que las dudas y controversias
que se susciten en la interpretacin y aplicacin del contrato
debern ser resueltas nicamente por los tribunales competentes del Estado, de conformidad con su derecho, y no podrn dar
lugar a ninguna proteccin diplomtica o reclamacin internacional.
La Clusula Calvo ha sido recogida por varias legislaciones e
incluso en la Constitucin Poltica de algunos Estados de Amrica Latina. As, la Constitucin mexicana de 1917, en su artculo
27 seala que los extranjeros no podrn adquirir tierras o aguas
o concesiones minerales o hidroelctricas si no se comprometen
ante la Secretara de Relaciones Exteriores a considerarse como
mexicanos en todo lo que concierne a esos bienes y derechos y,
por lo tanto, a no solicitar la proteccin diplomtica.
509

rnmirni

JURIDICA DFCHIU

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

A su vez, el artculo VII del Tratado Americano de Soluciones Pacficas de 1948 (Pacto de Bogot) dispone:
L a s A l t a s P a r t e s C o n t r a t a n t e s s e o b l i g a n a n o i n t e n t a r r e c l a m a c i n dip l o m t i c a p a r a p r o t e g e r a sus n a c i o n a l e s , ni a iniciar al efecto una
c o n t r o v e r s i a a n t e l a j u r i s d i c c i n i n t e r n a c i o n a l c u a n d o d i c h o s nacion a l e s h a y a n t e n i d o e x p e d i t o s l o s m e d i o s p a r a a c u d i r a los tribunales
domsticos c o m p e t e n t e s del Estado respectivo.

En la doctrina y en la prctica internacionales se ha discutido el valor que tiene esa renuncia anticipada a la proteccin diplomtica. A j u i c i o de una parte de la doctrina, tal renuncia
carecera de valor, toda vez que el derecho a ejercer esa proteccin corresponde al Estado que la ejerce y no al individuo; pero
a esa objecin se puede responder que lo que el extranjero renuncia no es a la proteccin de que dispone el Estado de su nacionalidad, sino a su facultad de poder presentar al gobierno del
Estado del cual es nacional la reclamacin para que ste ejerza
la proteccin diplomtica en su favor.
La jurisprudencia internacional, sobre todo en disputas que
se han suscitado entre Estados Unidos y Mxico y que han sido
resueltas por tribunales arbitrales, ha reconocido pleno valor al
contrato mediante el cual se ha renunciado a la proteccin diplomtica, aunque algunos fallos han formulado una distincin
entre los aspectos derivados del contrato y los surgidos del derecho internacional general. En los primeros, se ha considerado plenamente vlida la renuncia a la proteccin diplomtica;
pero en lo que se refiere a otros hechos ilcitos cometidos por
el Estado contratante, la renuncia anticipada a la proteccin diplomtica carecera de valor.^
El asunto ha perdido en la actualidad la importancia que
tuvo hace algunas dcadas. La tendencia hoy da, ms que ejercer un control sobre las inversiones extranjeras, es estimularlas
y concederles las necesarias seguridades jurdicas. A su vez, esa
tendencia se manifiesta en la actualidad en la preferencia, tanto de los Estados de los inversionistas como de los receptores
de inversin extranjera, por someter las controversias que sur45

Vase, p o r e j e m p l o , los fallos de los t r i b u n a l e s arbitrales recados en los


a s u n t o s N o r t h A m e r i c a D r e d g i n g Co. of Texas (1926); T h e Mexican Union Railway Co. (1930), e I n t e r n a c i o n a l Fisheries Co. (1931).
EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I I I

510

EL. INDIVIDUO EN EL DERECHO INTERNACIONAL

jan, ms que a los tribunales del Estado donde se ha efectuado


la inversin, a procedimientos arbitrales convenidos conjuntamente, como es el caso de la Convencin sobre Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de
otros Estados, suscrita en Washington en 1965, que establece el
CIADI y cuyo artculo 27.1 dispone que
Ningn Estado C o n t r a t a n t e c o n c e d e r proteccin diplomtica ni promover r e c l a m a c i n i n t e r n a c i o n a l r e s p e c t o d e c u a l q u i e r d i f e r e n c i a
que u n o de sus n a c i o n a l e s y o t r o E s t a d o C o n t r a t a n t e hayan consentid o e n s o m e t e r o hay a n s o m e t i d o a a r b i t r a j e c o n f o r m e a e s t a C o n v e n cin, salvo q u e e s t e l t i m o E s t a d o C o n t r a t a n t e n o h a y a a c a t a d o e l
l a u d o d i c t a d o e n tal d i f e r e n c i a o h a y a d e j a d o d e c u m p l i r l o .

293. Proteccin diplomtica y asistencia consular


No debe confundirse la proteccin diplomtica con la asistencia consular, aunque dada la amplitud de las acciones que un
Estado puede adoptar para el ejercicio de la primera, podra tambin incluir, en algunas situaciones, actos propios de la asistencia consular. Asimismo, la falta de cumplimiento por el Estado
receptor de las normas internacionales relativas a la asistencia
consular puede dar origen a una proteccin diplomtica y judicial, como ocurri en tres casos sometidos ante la Corte Internacional de Justicia.
En todo caso, la proteccin diplomtica y la asistencia consular son instituciones de naturaleza diferente. La primera, como
lo ha sealado en su Informe la Comisin de Derecho Internacional,4b es una intervencin entre Estados realizada por funcionarios diplomticos o representantes del gobierno adscritos al
Ministerio de Relaciones Exteriores que ejerce la proteccin, cuando un nacional se ve peijudicado por un acto internacionalmente ilcito cometido por otro Estado y ha agotado los recursos
internos. En la proteccin diplomtica lo que se trata es de reparar un hecho ilcito y ella puede revestir muchas formas, que van
desde la protesta hasta la solucin judicial de la controversia.
La asistencia consular consiste en la ayuda que se proporciona a los nacionales que se encuentran en dificultades en un Es-

,h

CDI Docto. A/CS. 4.567 (2006). Par. 20. Pg. 11.

511

L PI I O K I AL

JURIDICA

D-CHILT

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

tado extranjero. Tal asistencia es otorgada por los cnsules, ordinariamente de carrera, aunque tambin puede ser proveda
por los cnsules honorarios. Ni en uno ni en otro caso los cnsules tienen representacin poltica y deben observar estrictamente en el cumplimiento de sus funciones la legislacin interna
del Estado ante el cual se encuentran acreditados. La asistencia
consular es fundamentalmente preventiva, en el sentido de que
ella tiene por objeto prevenir que se cometa un hecho internacionalmente ilcito. A travs de la asistencia se brinda al nacional asesoramiento jurdico a fin de que pueda disfrutar de un
juicio justo e imparcial, si se trata de una acusacin peual, o de
defender sus intereses personales o patrimoniales.
No obstante las diferencias anotadas, es posible que pueda
haber una yuxtaposicin entre la proteccin diplomtica y asistencia consular, como qued en evidencia en tres casos sometidos a la Corte Internacional de Justicia por falta de cumplimiento de Estados Unidos del artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, disposicin que
establece el derecho de una persona detenida a comunicarse con
los funcionarios consulares de su pas y solicitarle asistencia consular, as como la obligacin de las autoridades competentes del
Estado receptor de informar sin retraso alguno a la competente oficina consular del Estado nacional que ste se encuentra
arrestado, detenido o puesto en prisin, informndole de los
derechos que le correspondan.
294. Los casos Brear, La Grand y Avena
Estos tres casos son relativamente similares, toda vez que la demanda interpuesta en ellos ante la Corte Internacional de Justicia en contra de Estados Unidos estuvo basada en una
violacin al artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares. Tal demanda fue posible tambin en razn
del Protocolo Facultativo a la Convencin sobre Relaciones
Consulares, en el que se establece la jurisdiccin obligatoria
de la Corte Internacional de Justicia en lo que respecta a la
aplicacin o interpretacin de la mencionada convencin, el
cual haba sido ratificado por Estados Unidos y los otros Estados involucrados. Sin embargo, el resultado fue diferente en
cada uno de esos casos.
mm.IMU

JURIDICA

DECHILI

512

EL. I N D I V I D U O EN EL DERECHO INTERNACIONAL

El primer caso presentado a la Corte Internacional de Justicia al respecto fue por Paraguay. En 1992 el paraguayo Angel
Francisco Breard fue arrestado y juzgado en el Estado de Virginia de los Estados Unidos. En 1993 fue condenado a la pena de
muerte. Slo en 1996 el Gobierno del Paraguay tuvo conocimiento de que Breard tena la nacionalidad paraguaya y que ni a l
ni a ningn consulado paraguayo las autoridades de Virginia le
haban notificado los derechos que contempla el artculo 36 de
la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas. Despus
de infructuosas gestiones ante los tribunales de Virginia y las cortes federales, el gobierno del Paraguay someti el 3 de abril de
1998 el caso ante la Corte Internacional de Justicia, y como se
haba fijado para el 14 de abril de ese ao la fecha de la ejecucin de Breard, solicit con carcter de urgencia las medidas
provisionales que permitieran aplazar la ejecucin mientras la
Corte no decidiera el fondo del asunto, solicitud que la Corte
Internacional de Justicia, por la unanimidad de sus jueces, accedi el 9 de abril, notificando de ella al gobierno de los Estados Unidos. Sin embargo, Breard fue ejecutado el mismo da 9
de abril, a pesar de que la Secretaria de Estado Madeleine Albright intervino ante el Gobernador de Virginia para que ste
dejara sin efecto la ejecucin. Posteriormente, el gobierno del
Presidente Clinton present formalmente sus excusas al gobierno del Paraguay por no haber podido cumplir con las obligaciones que le impona la Convencin de Viena y se comprometi
a adoptar las medidas necesarias para prevenir que en el futuro
no se repitieran tales situaciones, lo que motiv al gobierno del
Paraguay a retirar la demanda que haba presentado contra los
Estados Unidos.47
El caso de los hermanos alemanes Karl y Walter La Grand
es, en muchos aspectos, similar al anterior. Ellos fueron arrestados en 1982 en el Estado de Arizona bajo la acusacin de haber
participado en el asalto con robo a un banco en el cual fue asesinado uno de sus empleados y herido gravemente otro. Sometidos a proceso fueron condenados a muerte por tribunales del
Estado de Arizona, sin que a ellos ni a ninguna oficina consular
" ICJ Reporte. 1998. Vase para un r e s u m e n de este caso S. Rosenne. The
World Court. What it is and how it works. Leiden. 2003. Pgs. 220-221.
5 1 3

F.NI'IOKIAL. J U R I D I C A D I L.HILE

DERECHO INTERNACION Al. PBLICO

alemana se les notificara de los derechos que les concede el artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares. Tan slo en 1992 los hermanos La Grand tuvieron conocimiento, por una tercera persona, de esos derechos y as se lo
hicieron saber al Consulado de Alemania; pero a esa fecha, el
proceso haba finalizado y los La Grand haban sido ya condenados a muerte. Tambin en este caso las acciones judiciales
emprendidas por el Gobierno de Alemania, tanto ante los tribunales estatales de Arizona como ante los federales, resultaron
infructuosos. El 2 de marzo de 1999, una semana despus que
Karl La Grand haba sido ejecutado y un da antes de Ja fecha
prevista para la ejecucin de su hermano Walter, la Repblica
Federal de Alemania demand a Estados Unidos sobre la base
del incumplimiento del artculo 36 de la Convencin sobre Relaciones Consulares y solicit medidas provisionales para suspender la ejecucin, a las que la Corte, actuando motuproprio, as lo
dispuso el mismo da 3 de marzo de 1999. Sin embargo, el Gobernador de Arizona, una vez que la Corte Suprema de Estados
Unidos tambin el 3 de marzo haba rechazado la apelacin para
suspender la ejecucin de Walter La Grand, orden que sta se
llevase a cabo el 4 de mayo.
A pesar de ello, el gobierno de Alemania prosigui su demanda en contra de Estados Unidos y la Corte en sentencia de 27 de
junio de 2001 declar que los Estados Unidos haban violado los
derechos que a Karl y Walter La Grand les haba conferido el artculo 36 de la Convencin de Viena; que Estados Unidos haba
violado las medidas provisionales acordadas por la Corte en virtud del articulo 41 de su Estatuto; y que Estados Unidos deba
dar seguridades a Alemania de que no se volvera a repetir esa
conducta por parte de las autoridades judiciales estadounidenses,
tanto estatales como federales, especialmente en casos en los que
se pueda aplicar la pena de muerte. Este caso tambin es importante desde el punto de vista de la proteccin diplomtica, por
cuanto en l se reconoce que el derecho a la asistencia consular
que confiere la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares puede hacerse valer por medio de la proteccin diplomtica.^

4S

K;i Reports. 12001 Vase e s p e c i a l m e n t e pgs. 492 a 494. Pars. 75-77. Vase
t a m b i n sobre este caso S. Rossene, O b . cit. Pgs. 221-222.
t nuoRiAL

JURIDICA

nt e n i n

514

EL. INDIVIDUO EN EL DERECHO INTERNACIONAL

El caso Avena, de los tres sometidos a la Corte Internacional de Justicia por violacin de los Estados Unidos al artculo
36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, es
el que ha producido resultados ms efectivos.
El Gobierno de Mxico, despus de mltiples esfuerzos ante
autoridades de los Estados Unidos para el debido cumplimiento del artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones
Consulares, instaur ante la Corte Internacional de Justicia el 9
de enero de 2003 una demanda contra Estados Unidos aduciendo la violacin del derecho de asistencia consular de 52 mexicanos que haban sido condenados a muerte en 9 Estados de la
Unin, siendo la mayora de ellos en los Estados de California y
Texas. El primero en la lista presentada por Mxico fue Carlos
Avena, de lo cual deriva el nombre de este caso.
La Corte Internacional de Justicia en sentencia de 31 de marzo de 2004, por 14 votos a favor y uno en c o n t r a / ' reafirm la
vigencia y plena obligatoriedad del derecho de toda persona detenida a ser informada sin dilacin sobre su derecho a la asistencia consular y determin que hubo una violacin por parte
de Estados Unidos de Amrica a sus obligaciones internacionales respecto de tales derechos, en los casos de los mexicanos condenados a muerte. Asimismo dispuso que los Estados Unidos,
por los medios idneos y de acuerdo a su legislacin interna,
deberan llevar a cabo una revisin y reconsideracin por la va
jurisdiccional tanto del veredicto de culpabilidad como de la
imposicin de la pena, tomando plenamente en cuenta el peso
que tuvo la falta de notificacin consular en la decisin de los
correspondientes tribunales estatales.
Ajuicio del gobierno de Mxico, este fallo puede ser considerado como la consolidacin de un importante principio de
derecho internacional que ratifica el derecho de los Estados a
proteger a sus nacionales que se encuentran en otro pas.M>
Por su parte, el Departamento de Estado de los Estados Unidos anunci que estudiara la sentencia. El gobernador de Texas
declar que no la acatara, porque la Corte Internacional de
w

El iin ico voto en c o n t r a f u e del j u e z v e n e z o l a n o P a r r a - A r a n g u r e n .


C o m u n i c a d o de P r e n s a de la Secretara de Relaciones Exteriores de Mxico de 13 de abril de 2004.
515

m i T o r j u

JURIDICA

DDcniif

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Justicia no tena jurisdiccin sobre ese Estado. Un ao despus de


la sentencia, el Presidente George W. Bush emiti una orden ejecutiva en la que anunci que Estados Unidos dara cumplimiento
al fallo, ordenando a los rganos judiciales estatales que la acataran, aunque, a la vez, su gobierno dispuso la denuncia por parte
de Estados Unidos del Protocolo Facultativo a la Convencin sobre Relaciones Consulares. Hasta la fecha ninguno de los mexicanos condenados a muerte que figuraban en la demanda ante la
Corte Internacional de Justicia ha sido ejecutado, lo que confirma
la eficacia que tuvo esta iniciativa del Gobierno de Mxico.51

S o b r e el caso Avena vase ICJ R e p o r t s . 2004; R. M n d e z Silva. "Caso Avena y O t r o s y la Controversia e n t r e M x i c o y Estados U n i d o s a n t e la Corte Internacional de Justicia", en Jornadas de Derecho Internacional 2004. Santiago, Chile.
O r g a n i z a c i n de los Estados A m e r i c a n o s , W a s h i n g t o n , 2005. Pgs. 233-25P. J. M.
G m e z R o b l e d o , "El Caso Avena y O t r o s N a c i o n a l e s a n t e la C o r t e Internacional de Justicia." Anuario Mexicano de Derecho Internacional, UNAM, Mxico, 2005.
Pgs. 175-220.
EDITORIAL

JURIDICA

[JE C H I N

516

CAPTULO DECIMOTERCERO

LA P R O T E C C I N INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS

Seccin I
ASPECTOS GENERALES
295. Qu son los derechos humanos?
Parecera existir un consenso en cuanto a que ciertos atributos
son inherentes a todo ser h u m a n o y que, precisamente por ello,
deben ser reconocidos como tales en instrumentos jurdicos internos e internacionales, a fin de asegurar su respeto y garantizar su ejercicio.
Sin embargo, tal consenso no se manifiesta cuando se trata
de encontrar su fundamento. Para los jus naturalistas, como Jacques Maritain, el establecimiento de "la existencia de derechos
naturales inherentes a todo ser humano, anteriores y superiores a las legislaciones escritas y a los acuerdos entre los gobiernos, ... no le i n c u m b e a la c o m u n i d a d civil otorgar, sino
reconocer y sancionar como universal mente valederos...". 1 En
cambio, para otras corrientes de pensamiento, los derechos humanos se establecen en un determinado contexto histrico de
acuerdo a las realidades polticas, econmicas o sociales imperantes en la poca en que ellos quedan consagrados.
La discrepancia existente entre esas dos posiciones no dene, sin
embargo, mayor importancia en la prctica. Si un derecho huma1

J. Maritain. Los derechos del hombre y la ley natural. (Trad.) Buenos Aires. 1943.
Pg. 114.
517

EDI rom AL IURID1CA DE CHILE

DERECHO INTERNACION Al. PBLICO

no en una poca determinada es incorporado a la Constitucin


Poltica de un Estado o a un instrumento internacional, es precisamente porque en uno y otro caso existe un consenso de que ese
derecho humano corresponde a un atributo o prerrogativa que
toda persona debe gozar y que, por lo mismo, debe ser reconocido e incorporado a la Constitucin o a un instrumento internacional a fin de garantizar su respeto. Cabe al respecto recordar que
en la redaccin de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en la cual no se produjeron mayores discrepancias en cuanto
a su contenido, participaron personas que provenan de diferentes culturas e ideologas. Tambin es significativo que el prembulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966
seale que "Estos derechos derivan (se desprenden del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) de la
dignidad inherente a la persona humana" y que la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos de 1969, tambin en su
prembulo, exprese que "los derechos esenciales del hombre no
nacen del hecho de ser nacional de un Estado, sino que tienen
como fundamento los atributos de la persona humana...".
Tales atributos para que sean efectivos y exigibles, desde el
punto de vista del derecho internacional, deben ser reconocidos en un instrumento vinculante. Por lo general, ese instrumento ser un tratado que al ser adoptado por el correspondiente
Estado pasa a formar parte de su ordenamiento jurdico interno; pero tambin puede constar en una resolucin de una organizacin internacional, la q u e pasa a ser obligatoria al
convertirse en una norma de derecho internacional consuetudinario, como acontece con la mayora de las normas contenidas en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con
algunas otras resoluciones sobre derechos humanos adoptadas
por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Sobre la base de esas consideraciones y desde una perspectiva del derecho internacional, los derechos humanos pueden
ser definidos como atributos inherentes a toda persona humana que al ser reconocidos e incorporados a un instrumento internacional vinculante, establecen para los correspondientes
Estados la obligacin de respetarlos y garantizar su ejercicio y
permiten a las personas destinatarias de esos derechos invocarlos frente al Estado en que se hallen.
FDI T O R l A l J U R I D I C A D t C M I l L

5 1 8

L-V PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMAN* >s

296. Por qu una proteccin internacional a los derechos


humanos?
La razn que, en definitiva, explica la existencia de rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos - h a sealado la Comisin Interamericana de Derechos Humanosobedece a la "necesidad de encontrar una instancia a la que pueda recurrirse cuando los derechos humanos han sido violados
por agentes u rganos e sta tales
Junto a esa consideracin, debe agregarse que la proteccin
internacional de los derechos humanos obedece tambin a la
necesidad de lograr que tales derechos puedan ser garantizados
mediante instrumentos de la mayor jerarqua posible que hagan
ms difcil tanto su transgresin como su derogacin. Si los derechos humanos hubiesen sido garantizados tan slo por las legislaciones internas, stos habran sido susceptibles de ser
derogados o modificados por otras disposiciones internas, como
tantas veces ocurri en el pasado en diversos pases.
Hasta la Segunda Guerra Mundial, el derecho internacional,
salvo respecto de situaciones muy especficas, como el combate a
la esclavitud o su preocupacin por otorgar a los extranjeros un
estndar mnimo de justicia en el Estado en el que se encontraban, o de promover, desde la fundacin de la OIT en 1919, los
derechos sociales, no se preocup de la proteccin de los derechos humanos. Estos, en general, eran considerados un asunto
de la jurisdiccin interna del Estado en que se encontraban.
Las dolorosas experiencias sufridas antes y durante la Segunda Guerra Mundial, en las que se atent contra fundamentales
derechos de la persona humana por el solo hecho de pertenecer a una raza o profesar una ideologa, motiv a la comunidad
internacional al trmino de la guerra "a reafirmar la fe en los
derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor
de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres
y mujeres," como se seal en el prembulo de la Carta de las
Naciones Unidas.

' Comisin I n t e r a m e r i c a n a de D e r e c h o s H u m a n o s . I n f o r m e s o b r e la situacin de los d e r e c h o s h u m a n o s en A r g e n t i n a . Docto. O E A / S E R . L / Y . / I I . 4 9 de 11


de abril de 1980. Pg. 29.

5 1 9

LL-.l POKIAL J U R I D I C A DECIMILT

DERECHO INTERNACION Al. PBLICO

Histricamente, la primera vez en que los derechos humanos quedaron individualizados e incorporados en un texto internacional, fue en la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, adoptada en abril de 1948, y en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, adoptada el 10 de diciembre de ese mismo ao. Estas declaraciones, sin embargo, al
no constituir un tratado, no tuvieron inicialmente un valor jurdico obligatorio para los Estados, aunque posteriormente, con
el transcurso de los aos, llegaron a ser obligatorias como expresin del derecho internacional consuetudinario.
El siguiente paso que se dio en este proceso histrico por ir
confiriendo cada vez un mayor valor a las normas de derechos
humanos, fue que dichos derechos quedasen consagrados en tratados internacionales, los que pasaron a ser exigibles internacionalmente y, al incorporarse a los respectivos ordenamientos
jurdicos de cada uno de los Estados partes, obligatorios internamente.
Dentro de los primeros tratados que se adoptan en materia
de derechos humanos, adems de los Convenios de Ginebra de
1949 sobre Derecho Internacional Humanitario, cabe recordaren
el plano universal los Pac tos Internacionales de Derechos Humanos de 1966, uno de Derechos Civiles y Polticos y otro de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. En el plano regional es
necesario citar la Convencin Europea para la Proteccin de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 1950, y
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de 1969.
Con posterioridad, tanto en el plano universal como regional, se
fueron adoptando numerosos tratados que tuvieron por objeto
proteger determinados derechos humanos de la persona o de grupos de personas que se encontraban en situaciones ms vulnerables, como las mujeres, los nios, los discapacitados, los indgenas
y los trabajadores migrantes; o prevenir y castigar graves conductas contra las personas, como es el caso de los tratados sobre el
genocidio, la discriminacin racial, la tortura y la desaparicin forzada de personas. Asimismo, esos tratados y resoluciones fueron
creando rganos e instituciones que permitieran proteger de un
modo efectivo los derechos humanos.
A la vez, tal como se estudi en el Captulo Quinto, modernas Constituciones de Europa y Amrica Latina fueron incorpormu.mL JURIDICA n ruin

520

L-V PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMAN* >s

rando a ellas disposiciones segn las cuales los tratados de derechos humanos pasaron a formar parte automticamente de los
respectivos ordenamientos jurdicos internos y, en algunos casos, con un valor igual o superior al de la Constitucin.
Junto a estos procesos, las organizaciones internacionales
comienzan a otorgarle al tema de los derechos humanos una fundamental prioridad. Las graves y sistemticas violaciones a los
derechos humanos cometidas en buena parte de Amrica Latina en las dcadas de los aos 70 y 80, llevan en esos aos y en la
siguiente dcada a hacer del tema de los derechos humanos el
ms importante de la OEA. Del mismo modo, en Naciones Unidas en las ltimas dcadas del siglo XX, los derechos humanos
pasan a convertirse en uno de sus asuntos prioritarios. Ello explica que resoluciones de la Asamblea General, como la 48/141
de 1994, en la que se estableci el Alto Comisionado para los
Derechos Humanos, haya expresado que "la promocin y la proteccin de los derechos humanos es una de las prioridades de
la comunidad internacional" y que el jurista y fdsofo argentino Carlos Santiago Nio, uno de los pensadores ms lcidos que
ha tenido Amrica Latina, haya sealado que la decisin poltica de tener derechos humanos universales es "el mayor invento
del siglo XX".3
297. Las diversas categoras de derechos humanos. Su universalidad,
indivisibilidad e interdependencia
Se suele clasificar a los derechos humanos en dos categoras: los
derechos civiles y polticos, por tina parte, y los derechos econmicos, sociales y culturales, por otra. Ambas categoras de derechos quedaron plasmadas, en forma separada, en los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos adoptados en 1966. Uno
sobre derechos civiles y polticos y el otro sobre derechos econmicos sociales y culturales.
Los primeros tienen como antecedente los derechos que fueron incorporados a las primeras declaraciones sobre derechos
humanos que surgieron a fines del siglo XVIII, como fue la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica
3

Cit. p o r M. Pinto. El Derecho internacional. Vigencia y desafios en un escenario


globalizado. Buenos Aires. 2004. Pg. 92.
521

FRJTOR1A1 J U R I D I C A D I C H I L E

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

de 1776 y la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de Francia de 1789, as como de las Constituciones Polticas de la mayora de los Estados de Europa y Amrica Latina
del siglo XIX. Los derechos econmicos, sociales y culturales,
en cambio, fueron incorporados a la normativa constitucional
slo en el siglo XX, siendo la Constitucin de Mxico la primera en hacerlo en 1917. A ella siguieron la Constitucin de la
Unin Sovitica, de 1918, y de Alemania, de la Repblica de
Weimar, de 1919. Hoy la gran mayora de las Constituciones contemplan ambas categoras de derechos.
La existencia de dos instrumentos separados y distintos no
puede dar lugar a posiciones excluyentes en cuanto al valor y
jerarqua que deben tener cada una de esas categoras de derechos humanos. En la medida en que la comunidad internacional ha ido avanzando en el fortalecimiento de la proteccin
internacional de los derechos humanos se ha ido haciendo cada
vez ms evidente la estrecha relacin existente entre la vigencia
de los derechos civiles y polticos con los econmicos, sociales y
culturales, toda vez que ambas categoras de derechos constituven un todo indisoluble que encuentra su fundamento en la dignidad de la p e r s o n a h u m a n a , lo cual exige una tutela y
promocin permanente con el objeto de asegurar su plena vigencia.
Lo expresado no significa que no existan diferencias entre
esas dos categoras de derechos, al igual que de los medios que
existen para la proteccin de unos u otros.
Los derechos civiles y polticos, en general, se caracterizan
porque su exigibilidad por la persona humana es inmediata y
para su realizacin es necesaria una conducta de abstencin del
Estado. La obligacin del Estado respecto de este tipo de derechos es esencialmente la de no violarlos ni lesionarlos mediante la accin de un rgano o agente estatal.
En cambio, en los derechos econmicos, sociales y culturales, el Estado tiene esencialmente la obligacin de emprender
una conducta activa que permita el goce de estos derechos. La
obligacin del Estado consiste, entonces, en poder dedicar de
un modo progresivo y dentro de sus posibilidades financieras los
recursos que permitan la satisfaccin de tales derechos. Con
todo, resulta importante destacar que como derechos humanos,
FNITOMAT

JURIDICA

DE C H I L E

522

L-V PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMAN* >s

que lo son, los derechos econmicos, sociales y culturales son


atributos necesarios de la persona humana y no metas deseables
de desarrollo.
A estas categoras -o generaciones de derechos humanosse suele agregar una tercera generacin de derechos, cuyo fundamento, en vez de la libertad o la igualdad que seran para los
de primera y segunda generacin, sera la solidaridad. Se trata
de una proposicin que todava es de lege ferenda, aunque algunos de esos "derechos de tercera generacin" han sido reconocidos en resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas o incorporados a tratados como la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Entre estos derechos se encontraran los derechos a la paz, al desarrollo, a disponer de sus
recursos y riquezas naturales, a la proteccin del medio ambiente, aunque ste ltimo hoy da podra ser considerado un derecho econmico-social q u e ha a d q u i r i d o vigencia interna e
internacional.
A pesar de las diferencias que existen entre esas categoras
de derechos humanos y de los distintos sistemas existentes para
su proteccin internacional, hoy da nadie discute que todos los
derechos humanos son atributos del ser humano y que todos
ellos son universales, indivisibles e interdependientes entre s.
La universalidad, indivisibilidad, e interdependencia de todos los derechos humanos han sido reconocidas en varios instrumentos internacionales y reiteradas por la Declaracin de
Jefes de Estado y de Gobierno de la Cumbre Mundial de 2005,
en la que stos expresaron:
R e i t e r a m o s q u e t o d o s l o s d e r e c h o s h u m a n o s s o n u n i v e r s a l e s e indivisibles, e s t n r e l a c i o n a d o s e n t r e s, s o n i n t e r d e p e n d i e n t e s y s e r e f u e r zan m u t u a m e n t e , y q u e d e b e n t r a t a r s e de m a n e r a j u s t a y e q u i t a t i v a y
en pie de i g u a l d a d y c o n la m i s m a a t e n c i n . 4

298. Proteccin universal y proteccin regional de los derechos


humanos
La proteccin internacional de los derechos humanos puede ser
objeto de una regulacin tanto a nivel tiniversal como por cada
4

Resolucin 6 0 / 1 (2005) de la A s a m b l e a G e n e r a l de las N a c i o n e s Unidas,


Par. 121.
523

EDMOItlAL J U R I D I C A DECHILE

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

uno de los distintos sistemas regionales existentes. La primera


ser estudiada ms adelante, cuando en la seccin siguiente de
este mismo captulo se estudie la proteccin de los derechos humanos por Naciones Unidas.
Existen tres sistemas regionales que de un modo especial se
han preocupado de la proteccin y promocin de los derechos
humanos: el europeo, el interamericano y el africano. 5 Adems
de esos tres sistemas debe tenerse presente que tambin coexisten con ellos normas y principios de otras organizaciones regionales que se han preocupado de la proteccin de los derechos
humanos, como es el caso de la Unin Europea, la Organizacin sobre Seguridad y Cooperacin Europea, la Liga Arabe y
el Consejo Islmico, los cuales tambin se han involucrado en
asuntos concernientes a los derechos humanos, pero sin llegar
a constituir un sistema de proteccin como los que caracterizan
a los tres sistemas regionales sealados.
La coexistencia de un sistema universal con otro regional en
materia de derechos humanos no ofrece mayores dificultades,
contrariamente con lo que acontece en otras reas, donde la
duplicacin de esfuerzos puede llegar a constituir una fuente
de problemas. En derechos humanos, ms bien, esa duplicacin
de esfuerzos puede resultar beneficiosa desde el punto de vista
de la proteccin de los derechos. En todo caso, si no fuese posible lograr una coordinacin entre el sistema universal y el regional, lo que ser siempre deseable, y hubiese necesidad de
optar por uno de los dos sistemas, la preferencia en materia de
derechos humanos deber siempre otorgarse a las soluciones
regionales. Es significativo al respecto que un gran jurista latinoamericano, Eduardo Jimnez de Archaga, que en materias
como la solucin pacfica de controversias o la seguridad colectiva siempre opt por la preferencia a las soluciones de orden
universal, en materia de derechos humanos haya expresado "la
preferencia en materia de derechos humanos debe ser para el
regionalismo. No slo por constituir un sistema mucho ms perfeccionado, sino sobre todo porque en el plano regional el proP o r la i m p o r t a n c i a q u e p a r a A m r i c a Latina reviste el sistema interameric a n o de p r o t e c c i n de los d e r e c h o s h u m a n o s , ste ser e s t u d i a d o ms adelante
e n dos secciones d e este c a p t u l o .
LDITORIAL

JURIDICA

DE C H I I I

524

LA P R O T E C C I N INTERNACIONAL DE LOS D E R E C H O S H U M A M )s

blema se simplifica. En el plano mundial las oposiciones son casi


insolubles: diversos niveles de civilizacin, diversos estilos de vida
y diversas filosofas disputan entre s v el comn denominador
slo se logra en una evasiva generalizada. En el plano regional,
en cambio el comn denominador existe y la unidad jurdica
tambin".1B
El sistema europeo
El sistema europeo ha sido constituido y funciona dentro del
marco del Consejo de Europa (y no de la Unin Europea). El
instrumento bsico de este sistema es la Convencin Europea
para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, adoptada en Roma en 1950 y que entr en
vigor en 1953. Dicha Convencin reconoce los principales derechos civiles y polticos, as como algunos de orden econmico, social o cultural, como la libre sindicalizacin y la libertad
de educacin. Otros derechos han sido reconocidos posteriormente a travs de Protocolos Adicionales a la Convencin de
1950. Tambin debe sealarse que los ms importantes derechos
sociales fueron establecidos por la Carta Social Europea de 1961,
cuyo sistema de control escapa al establecido en la Convencin
de Roma de 1950.
La Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos
Humanos v Libertades Fundamentales originalmente estableci
dos rganos para el control de los derechos humanos establecidos en ella: La Comisin y la Corte Europea de Derechos Humanos, cada una de las cuales estaba integrada por un nmero
de comisionados yjueces igual al nmero de Estados miembros
del Consejo Europa, elegidos por el Comit de Ministros. Las
demandas ante la Corte necesariamente deban ser introducidas por medio de la Comisin o por un Estado.
El sistema europeo de proteccin de los derechos humanos fue objeto de una fundamental transformacin por medio
del Protocolo n m e r o 11, adoptado el 11 de mayo de 1994 y
que entrara en vigor el 1 de noviembre de 1998. Mediante ese
" E.Jimnez de Archaga. "El D e r e c h o y la Justicia, Resguardos de la Libertad," Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San Jos de Costa Rica.
Enero-junio 1985. Yol. I. Pg. 33.
525

EDITORIAL

JURIDICA

DF CHILE

DERECHO INTERNACION Al. PBLICO

Protocolo se suprimi la Comisin Europea de Derechos Humanos, pasando la Corte a ser el nico rgano de proteccin.
La otra f u n d a m e n t a l reforma fue la de permitir el acceso directo de los individuos ante la Corte, sin necesidad de hacerlo
a travs de la Comisin, c u a n d o se cumplieran determinados
requisitos, como haber previamente agotado los recursos de la
jurisdiccin interna.
Como dicha modificacin produjo un notable aumento de
las demandas y, a la vez, la composicin del Consejo de Europa
se haba incrementado notablemente como consecuencia de la
incorporacin de Estados de Europa del Este, de la ej Unin
Sovitica y la ex Yugoslavia, a fin de hacer ms expeditos los procedimientos ante la Corte, stos tambin fueron modificados y
en la actualidad la Corte Europea funciona en su sede de Estrasburgo con una sala de tres jueces para decidir la admisibilidad de una demanda o en salas de siete o diecisiete magistrados
y slo muy excepcionalmente en pleno.
El sistema africano
El sistema africano de derechos humanos ha sido establecido en
la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos {African Charter on Human and People's Rights), adoptada por los
Estados partes de la Unin .Africana en 1982 y que se encuentra
en vigor desde 1986.
La Carta Africana reconoce a favor de las personas los principales derechos civiles y polticos, as como derechos econmicos y sociales tales como el derecho al trabajo, a la salud fsica y
mental, a la educacin y a la proteccin de la familia; pero adems de esos derechos individuales, yendo ms all de los que
establecen los otros instrumentos regionales de derechos humanos, la Carta Africana ha reconocido derechos a favor de los pueblos, entre los cuales se incluyen su derecho a la existencia y
autodeterminacin; el derecho a poder disponer de sus riquezas y recursos naturales; el derecho al desarrollo; el derecho a
la paz y seguridad internacionales y el derecho a un medio ambiente satisfactorio.
La Carta Africana de 1982 estableci una Comisin Africana de Derechos Humanos compuesta por once personalidades
africanas de la ms alta reputacin, elegidas por la Asamblea de
L [1110 |f | A i J U R I D I C A DE CHIl I

526

LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS H l ' M A N O S

Jefes de Estado y de Gobierno de la Unin Africana, como el


rgano encargado de velar por el respeto a los derechos humanos y de los pueblos.
Posteriormente, a la Comisin fue agregada la Corte Africana de Derechos Humanos mediante un Protocolo Adicional, el
cual fue adoptado en 1998 y entr en vigor en 2004. La Corte
est compuesta por once juristas africanos de reconocida integridad moral y experiencia en el campo de los derechos humanos.
La Corte Africana de Derechos Humanos puede conocer de
las demandas que le presente la Comisin, el Estado parte que
ha cometido el caso ante la Comisin o contra el cual se ha sometido el caso o el Estado cuyo nacional ha sido vctima de una
violacin o por una organizacin intergubernamental africana.
La Corte dispone de un amplio margen de posibilidades, que
incluyen, adems de decidir el asunto, reenviarlo a la Comisin
o propiciar una solucin amistosa del asunto. A la fecha, de los
53 Estados que forman la Unin Africana, cerca de la mitad de
ellos han ratificado el Protocolo en el que fue creada la Corte
Africana.
299. Cmo se protegen los derechos humanos en el plano
internacional?
La eficacia de un sistema de proteccin de derechos humanos
depende en importante medida tanto de la existencia de rganos que puedan promover la defensa de tales derechos como de
mecanismos de control, vigilancia y supervisin que se hayan establecido para asegurar la vigencia de los derechos protegidos.
A partir de 1948, ao en que se adoptan las Declaraciones
Americana y Universal de Derechos Humanos, tanto Naciones
Unidas como la OEA fueron otorgando competencia en materia de derechos humanos a tos rganos que se haban establecido y a los que se fueron estableciendo con posterioridad.
A esos rganos se les fueron confiriendo atribuciones para proteger los derechos humanos de una persona cuando stos fuesen
violados por la accin u omisin del Estado; para velar por la situacin general de los derechos humanos en un Estado; y para
proteger especficamente determinados derechos humanos.
Un examen de las normas establecidas tanto a nivel universal como regional en cuanto a los rganos de proteccin, as
527

EDITORIAL J U R I D I C A n t n u i r

DERECHO INTERNACION Al. PBLICO

como de la prctica que se ha seguido, denota la existencia de


una diversidad de formas y modalidades para promover y proteger los derechos humanos. Sin pretender exponer una enumeracin exhaustiva de todas las posibilidades existentes que
ofrecen los sistemas de proteccin de derechos humanos, puede sealarse que las modalidades ms importantes actualmente
existentes para promover la observancia de los derechos humanos y subsanar las situaciones que p u e d e n presentarse respecto
de ellos, son las siguientes:
a) la adopcin de tratados y otros instrumentos internacionales destinados a proteger los derechos humanbs;
b) los buenos oficios y la mediacin;
c) las observaciones in loco;
d) los informes sobre la situacin de los derechos humanos
en un Estado o con respecto de un determinado derecho o situacin;
e) la discusin por un rgano poltico de una organizacin internacional y la adopcin de una consiguiente resolucin;
f) los informes peridicos que deben presentar los Estados;
g) los mecanismos de denuncia individuales;
h) las actuaciones en situaciones de emergencia;
i) las opiniones consultivas, y
j) las soluciones judiciales.
Adems de esos medios, propiamente de proteccin de derechos humanos, es necesario tambin tener presente que en
situaciones que afectan gravemente a los derechos humanos, el
Consejo de Seguridad puede llegar a actuar si esa situacin es
considerada una amenaza a la paz; y que cuando las violaciones
graves a los derechos humanos son cometidas por individuos
bajo la forma de crmenes contra la humanidad, ellos pueden
ser objeto de la competencia de la Corte Penal Internacional.
Sin embargo, ambas situaciones trascienden el estudio de los
derechos humanos. La primera fue estudiada en el Captulo Dcimo, a propsito de la seguridad colectiva en las Naciones Unidas, y la segunda se incluir en el captulo siguiente, al tratar
de la Corte Penal Internacional.
La modalidad escogida para proteger los derechos humanos
depender, en primer lugar, de la naturaleza del asunto y de la
MHTORJAL JURIDICA DECHII I

528

L-V PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMAN* >s

vinculacin del Estado al que se le imputa la violacin con un


determinado instrumento o sistema de proteccin de los derechos humanos. Desde luego, tambin la preferencia por un procedimiento no excluye necesariamente que se pueda recurrir
tambin a otros. Es posible, asimismo, dependiendo del asunto,
que simultneamente se puedan emplear dos o ms de esos procedimientos.
La primera de esas modalidades consiste en la elaboracin
de instrumentos internacionales -tratados y resoluciones declarativas de Conferencias o Asambleas Generales de la ONU y la
OEA- relativos a la proteccin o promocin de los derechos humanos. No hay dudas de que tales convenciones y declaraciones han contribuido significativamente a proteger fundamentales
derechos humanos.
La interposicin de los buenos oficios e incluso el ofrecimiento de actuar como mediador en una situacin que afecta los derechos humanos, constituye la ms elemental forma en que se
puede ejercer la proteccin de los derechos humanos por una
organizacin internacional o uno de sus rganos, como es el caso
de las gestiones que pueden emprender el Secretario General
o el Alto Comisionado de Derechos Humanos de Naciones Unidas, el Secretario General de la OEA o el Presidente o Secretario Ejecutivo de la Comisin I n t e r n a c i o n a l de Derechos
Humanos, tratndose de situaciones como obtener la libertad
de un detenido o prisionero, impedir que un nacional de un
Estado sea expulsado administrativamente de su pas o tratar de
obtener la conmutacin de la pena de muerte a una persona.
Por su naturaleza estas gestiones son informales y generalmente confidenciales. Durante los aos 70, en los cuales tuvo lugar
la prctica de las desapariciones forzadas de personas en varios
Estados de Amrica Latina, este tipo de gestiones realizadas por
el Presidente o el Secretario Ejecutivo de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos dieron como resultado en decenas de casos poder ubicar el paradero del detenido y evitar as
su desaparicin.
Las observaciones in loco, los informes que las siguen y su discusin por el correspondiente organismo internacional son tres
modalidades de proteccin de los derechos humanos que, por
lo general, aunque no necesariamente, estn vinculadas entre
529

fcDITRlAl

I U R I D I C A D L CHILE

D E R E C H O INTERNACIONAL P B L I C O

s y que usualmente se desarrollan en forma consecuencial. Sin


embargo, se trata de tres modalidades diferentes que deben de
considerarse separadamente.
Las observaciones in loco tienen por objeto investigar y verificar hechos (fact-finding) en el pas en el que han ocurrido. Asimismo, constituyen una oportunidad para dialogar con las autoridades a fin de prevenir y corregir situaciones que afectan la
vigencia de los derechos humanos. En Naciones Unidas estas
observaciones usualmente son llevadas a cabo por el Alto Comisionado para los Derechos Humanos o sus representantes, as
como por los relatores especiales o grupos de trabajo designados en el pasado por la Comisin y ahora por el Consejo de Derechos Humanos. En el sistema interamericano, las observaciones in loco llevadas a cabo por la CIDH en numerosos pases han
constituido una de las actividades ms importantes efectuadas
por sta.
Por lo general, los resultados de una observacin in loco se
consignan en un informe, aunque ste tambin puede redactarse
sin que sea necesario que previamente se haya realizado la observacin. Los informes pueden referirse a la situacin general
de los derechos humanos en un determinado Estado o a una
situacin particular relativa a la vigencia de los derechos humanos. En Naciones Unidas, estos informes hasta junio de 2006
eran redactados directamente por la Comisin de Derechos Humanos, por el Alto Comisionado para los Derechos Humanos o
por un Relator Especial designado por el Secretario General o
la Comisin de Derechos Humanos. En los primeros cinco aos
del siglo XXI estos informes se han referido a la situacin de
los derechos humanos en Afganistn, Burundi, Camboya, Cuba,
Hait, Irak, Libera, Myanmar, Repblica Democrtica del Congo, Somalia, Sudn, Territorios Palestinos ocupados por Israel y
Timor Leste. Tambin en Naciones Unidas esos informes han
versado sobre graves situaciones relativas a los derechos humanos, los que, por lo general, han sido redactados por un redactor especial. Entre otros asuntos, estos informes especiales se han
referido a las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias;
la proteccin del derecho a la libertad de opinin y expresin;
los mercenarios; el racismo, la discriminacin racial, la xenofobia y formas conexas de intolerancia; la violencia contra la mutm I O H I A I . IURIDICA

M C M U

530

L-V PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMAN* >s

jer; las desapariciones forzadas o involuntarias; los derechos de


los pueblos indgenas; y el derecho al desarrollo. En el sistema
interamericano la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha elaborado informes sobre la situacin general de los derechos humanos en la mayora de los Estados Miembros de la
OEA, algunos de los cuales han tenido un gran impacto. Tambin ella ha elaborado informes especiales sobre la vigencia de
determinados derechos.
Los informes, por lo general, aunque no siempre, son enviados a un rgano poltico de una organizacin internacional para
su discusin y la adopcin de una resolucin. En Naciones Unidas ese rgano era, en primer trmino, la Comisin de Derechos
Humanos y ahora esa labor puede ser continuada por el Consejo
de Derechos Humanos. Despus los informes que son considerados por la Tercera Comisin de la Asamblea General, pasan al plenario de sta, donde, por lo general, se adopta una resolucin
en la que se recomienda al correspondiente Estado la adopcin
de una serie de medidas que permitan el cumplimiento de sus
obligaciones en materia de derechos humanos. En la OEA, los
informes de la Comisin de Derechos Humanos sobre la situacin de los derechos humanos de un Estado, ordinariamente son
considerados por la Asamblea General, aunque algunos de ellos
han sido enviados a la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, como aconteci con el Informe de los Derechos Humanos en Nicaragua bajo Somoza. La discusin de esos
informes y la adopcin de la consiguiente resolucin constituye
una oportunidad para que la comunidad internacional o regional exprese su juicio sobre cmo en un Estado se estn cumpliendo los derechos humanos internacionalmente reconocidos y se
formulen las recomendaciones que permitan a ese Estado corregir las prcticas y abusos cometidos. En ese sentido tales resoluciones pueden ser consideradas un eficaz medio de proteccin
de los derechos humanos, aunque debe reconocerse que es frecuente que las decisiones de algunos Estados son determinadas
por consideraciones polticas.
Esos informes no deben ser confundidos con los informes
peridicos que los Estados deben presentar respecto de las medidas adoptadas para dar mayor efectividad a los derechos objeto de proteccin. Esta obligacin se encuentra establecida en
531

L D i m m . M J U R I D I C A M I < HU

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

varios tratados celebrados en el mbito de las Naciones Unidas.


As, en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (art. 40) como
en el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art.
16) se dispone que los Estados partes de stos se comprometen
a presentar informes sobre las medidas que hayan adoptado y
los programas realizados con el fin de asegurar el respeto a los
derechos reconocidos...". Y en el Protocolo Adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1988, su artculo 19.1
establece que los Estados partes del Protocolo deben presentar
"informes peridicos respecto de las medidas progresivas que se
hayan adoptado para asegurar el debido respeto a los derechos
consagrados en el mismo Protocolo". De ese modo, estos informes peridicos contribuyen a disminuir la brecha que podra
producirse entre la obligacin a la que se ha comprometido un
Estado con lo que efectivamente est realizando.
El mecanismo de denuncias individuales constituye una de
las medidas ms efectivas para proteger los derechos humanos.
A travs de ese mecanismo se persigue solucionar la situacin
de una o ms personas afectadas por una violacin de sus derechos humanos. Una vez cumplidos ciertos requisitos -el ms importante de los cuales es el previo agotamiento de los recursos
internos-, el mecanismo de denuncia individual da origen a un
procedimiento contradictorio entre la persona que considera
que sus derechos han sido violados y el Estado al cual esa persona atribuye la violacin. Ese procedimiento puede incluir la bsqueda de una solucin amistosa del asunto basada en el respeto
de los derechos humanos y puede finalizar con recomendaciones al Estado que permitan superar la violacin o, en los sistemas regionales, el asunto puede ser remitido a un tribunal
internacional de derechos humanos. En Naciones Unidas, los
mecanismos de denuncia requieren que el Estado haya reconocido la competencia del rgano encargado de conocer la denuncia, como el Comit de Derechos Humanos establecido por el
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o los diferentes otros Comits establecidos por la
Convencin para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, de
1965; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas
de Discriminacin contra la Mujer, de 1979; la Convencin conMMOIMM

JURIDICA

DECHIIJ

532

L-V PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMAN* >s

tra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de 1984; la Convencin sobre los Derechos del Nio,
de 1989; y la Convencin Internacional para la proteccin de
todas las personas contra las desapariciones forzadas, de 2006.
En lo que concierne a los sistemas regionales, debe recordarse
que en Europa el sistema de denuncias existi hasta 1998, cuando mediante el Protocolo nmero 11, la Comisin Europea de
Derechos Humanos dej de existir y la Corte Europea pas a
constituir la nica instancia para proteger los derechos humanos. Este sistema de denuncia individual existe en Africa, al igual
que en el sistema interamericano, el cual por su importancia ser
estudiado ms extensamente con posterioridad.
Otra de las modalidades que puede revestir la proteccin internacional de los derechos humanos tiene lugar cuando se ponen en ejecucin mecanismos para afrontar situaciones de emergencia que permitan evitar que se produzcan daos irreparables
a las personas. En Naciones Unidas esas funciones estn incluidas dentro de las facultades que tiene el Alto Comisionado de
Derechos Humanos, pero tambin las han ejercitado relatores
especiales que han tenido a cargo la situacin de los derechos
humanos en un determinado Estado. En el sistema interamericano, tanto la Comisin como la Corte pueden en casos de extrema gravedad y urgencia solicitar que se adopten medidas provisionales para evitar daos irreparables a las personas, sin
perjuicio de que tambin en la prctica de la Comisin, cuando han ocurrido esas situaciones, el Presidente o el Secretario
Ejecutivo de la Comisin en forma inmediata ha solicitado informaciones al respectivo gobierno, lo que, en algunos casos, ha
sido suficiente para evitar que se haya consumado una posible
violacin a un derecho humano.
Las opiniones consultivas adoptadas por un rgano judicial
pueden tambin ser incluidas como una de las modalidades existentes para proteger los derechos humanos. Esas opiniones son
emitidas por un tribunal de derecho con el objeto de interpretar o asegurar la aplicacin de un tratado concerniente a la proteccin de los derechos humanos. Estas opiniones pueden ser
importantes, especialmente cuando algn Estado invoca un tratado, contrariando su sentido y alcance para dejar de cumplir
una obligacin internacional. En Naciones Unidas, las opinio533

i-1>nOKIAI J U R I D I C A m < KILC

DERECHO INTERNACION Al. PBLICO

nes consultivas no han sido establecidas slo en funcin de tratados de derechos humanos; ellas tienen un alcance ms general al h a b e r sido establecidas en el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, la que puede emitir opiniones consultivas respecto de cualquier cuestin jurdica a solicitud de uno
de los rganos principales de la ONU, incluyendo asuntos de
derechos humanos, como ocurri con sus opiniones consultivas
sobre las reservas a la Convencin sobre Genocidio (1951) y sobre las Inmunidades de los Relatores Especiales de la Comisin
de Derechos Humanos (1999). La competencia consultiva de la
Corte Internacional de Justicia sirvi de modelo para que los sistemas regionales de proteccin de los derechos humanos adoptasen el procedimiento consultivo como tino de los medios de
proteccin de los derechos humanos. El Protocolo 2 de la Convencin Europea, adoptado en 1963 y vigente desde 1970, la
Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969 y el Protocolo Adicional a la Carta Africana, de 1998, en vigencia desde
2004, han conferido a las Cortes Europea, Americana y Africana esa funcin consultiva respecto de la aplicacin e interpretacin de las Convenciones Europea, Americana y Africana de
Derechos Humanos, respectivamente.
Con todo, desde el punto de vista de la seguridad jurdica,
la modalidad ms efectiva para la proteccin de los derechos
humanos est constituida por el conocimiento por un tribunal
de derecho del asunto en que se imputa la violacin de un derecho humano a un Estado. En Naciones Unidas, hasta ahora,
no ha sido posible la constitucin de un tribunal de derechos
humanos a escala universal. En los sistemas regionales se han
establecido CorLes de Derechos Humanos en Europa, Amrica
y Africa. En el sistema europeo, desde noviembre de 1998, el
individuo puede, bajo ciertos requisitos, acudir directamente a
la Corte Europea. En los sistemas interamericano y africano, en
cambio, slo los Estados y las respectivas Comisiones, asumiendo la proteccin de las vctimas, pueden acceder a la Corte Interamericana o Africana. En todas estas situaciones, la jurisdiccin de la correspondiente Corte es voluntaria y debe ser, por
lo tanto, aceptada expresamente por los Estados partes.
Las diversas formas y modalidades que ofrece actualmente
el derecho internacional para la proteccin de los derechos huE D I T O RIA!

IUR.ID1CA

L H C H I I I

534

[A PROTEC ION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

manos y que someramente se han expuesto precedentemente,


confirman la importancia que este tema tiene en el derecho internacional contemporneo.

Seccin II
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS POR
NACIONES UNIDAS
300. La Carta de las Naciones Unidas
Aunque la Carta de San Francisco no trat la proteccin de los
derechos humanos con la precisin y desarrollo que hoy da posiblemente se exigira, tanto el prembido como diversas disposiciones de la Carta no dejan dudas de que el respeto a los
derechos humanos a partir de ese instrumento constituye una
verdadera obligacin para los Estados miembros.
En el prembulo de la Carta se reafirma "la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la
persona humana, en la igualdad de los derechos de hombres y
mujeres y de las naciones grandes y pequeas". A su vez, entre
los propsitos de la Organizacin, que se contienen en el artculo primero, se establece el de "Realizar la cooperacin internacional en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades f u n d a m e n t a l e s de todos, sin hacer
distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin".
Por su parte, diversas disposiciones de la Carta, particulannente sus artculos 13 b), 55, 56, 68, y 76 c) contienen disposiciones
relativas a los derechos humanos, las que pueden ser consideradas
verdaderas obligaciones para los Estados, como lo ha reconocido
en varias ocasiones la Corte Internacional de Justicia.7
Las disposiciones de la Carta han sido la base para el importante desarrollo que han llegado a tener los derechos humanos
en Naciones Unidas. Por de pronto, los derechos humanos, al
haber sido incluidos en la Carta, han dejado de ser un asunto

Vase, p o r ejemplo, la o p i n i n consultiva s o b r e Namibia, ICJ Reports. 1971.


Par. 131, y el Caso de los R e h e n e s en T e h e r n . ICJ Reports. 1980. Par. 91.

535

EDITORIAL

JURDICA

DL C H I L E

DERECHO INTERNACION Al. PBLICO

exclusivamente de la jurisdiccin interna de los Estados, como


eran considerados antes de 1945.
301. La Declaracin Universal de Derechos Humanos
En 1946 se crea en Naciones Unidas la Comisin de Derechos
Humanos, una de cuyas primeras labores fue redactar un Proyecto de Declaracin Universal de Derechos Humanos, el cual
fue aprobado el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de Naciones Unidas mediante la Resolucin 217 (III).
La Declaracin Universal de Derechos Humanos condene
normas referentes a los derechos civiles y polticos como a los
derechos econmicos, sociales y culturales. En su artculo Io se
establece que "todos los seres humanos nacen libres e iguales
en dignidad y derechos".
Entre los derechos civiles y polticos se incluyen el derecho a
la vida, a la libertad y a la seguridad; la prohibicin de esclavitud
v servidumbre; la prohibicin de la tortura y otras penas y tratos
crueles, inhumanos y degradantes; la presuncin de inocencia; el
derecho a no ser arbitrariamente detenido, preso o desterrado;
la igual proteccin ante la ley y una igual proteccin contra toda
discriminacin; el derecho al debido proceso; el derecho a la libertad de pensamiento, de expresin, de conciencia y religin;
la libertad de asociacin y reunin; el derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio del Estado.
La Declaracin tambin reconoce los derechos de propiedad,
a tener una nacionalidad y a buscar y gozar del asilo, lo que es
importante de destacar, toda vez que esos derechos no se incorporaron despus al Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, aunque s a convenciones regionales, como el Pacto
de San Jos de Costa Rica, de 1969.
La Declaracin Universal reconoce tambin expresamente los
principales derechos econmicos, sociales y culturales, como el
derecho a la seguridad social, al trabajo, al descanso, a la educacin y, en general, a tener un nivel de vida adecuado que permita a toda persona asegurar su salud, el bienestar, la alimentacin,
el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales
necesarios.
Cuando fue adoptada la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, ella fue considerada meramente como el "ideal coLD!

OkIAl.

[UR1DICA

H K

m u

536

LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

mn al que todos los pueblos y naciones deben esforzarse" por


alcanzar, sin que jurdicamente los derechos que en ella quedaron consagrados fueran considerados necesariamente como obligatorios para los Estados. Sin embargo, ese criterio gradualmente
fue cambiando y en la prctica de los Estados la mayora de los
derechos humanos reconocidos en la Declaracin fueron alcanzando fuerza obligatoria al llegar a ser considerados expresivos
del derecho internacional consuetudinario.
302. Los pactos internacionales de derechos humanos
Desde el momento mismo en que fue adoptada la Declaracin
Universal de Derechos Humanos hubo una generalizada conciencia de que era necesario complementar y perfeccionar sus
disposiciones con normas convencionales que revistieran un carcter obligatorio.
Tras varios aos de discusiones y negociaciones en la Comisin de Derechos Humanos y posteriormente en la Tercera Comisin de la Asamblea General, el 16 de diciembre de 1966, la
Asamblea General, mediante la Resolucin 2200 (XXI), adopt
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, los
cuales entraron en vigor en 1976.8
Los dos pactos comienzan en su respectivo artculo primero
con normas idnticas sobre el derecho de libre determinacin,
en el que se reconoce que "Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En virtud de ese derecho establece
libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social y cultural". Para el logro de esos fines,
"todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas
y recursos naturales, sin peijuicio de las obligaciones que derivan de la cooperacin econmica internacional...".
Los principales derechos protegidos por el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos se refieren al derecho a la vida; a la
prohibicin de la tortura y penas o tratos, crueles, inhumanos o
degradantes; a la prohibicin de la esclavitud, a la servidumbre y
H

En diciembre de 2006, 156 Estados e r a n p a r t e del Pacto I n t e r n a c i o n a l de


Derechos Civiles y Polticos, y 153 Estados e r a n p a r t e del Pacto I n t e r n a c i o n a l de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

537

EPUOKIAL

JURIDICA

DE CHILE

D E R E C H O INTERNACIONAL P B L I C O

los trabajos forzados; al derecho a la libertad y a la seguridad personales; a la proscripcin de la prisin por deudas; al derecho de
circular libremente y elegir la residencia; a la proscripcin arbitraria de la expulsin de extranjeros; al derecho al debido proceso; a
la irretroactividad de la ley penal; al derecho al reconocimiento de
la personalidad jurdica; al derecho a la privacidad; a la libertad de
pensamiento, conciencia y religin; a la libertad de opinin y de
expresin; al derecho a reunin y a la libertad de asociacin; al derecho de contraer matrimonio; a los derechos del nio; a los derechos polticos; a la igualdad ante la ley; al respeto a los derechos
de las minoras tnicas, religiosas o lingsticas.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos tiene dos
Protocolos. El primero, el Protocolo Facultativo, fue adoptado tambin en 1966 y prev procedimientos para hacer extensivos a los
individuos el derecho de peticin a travs de denuncias. 9 El segundo Protocolo Facultativo, adoptado en 1989, tiene por objeto abolir la pena de muerte respecto de los Estados que lo adopten.10
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales procura promover y proteger tres tipos de derechos: a) el derecho al trabajo en condiciones justas
y favorables a los trabajadores; b) el derecho a la seguridad social, a un nivel de vida adecuado y a los niveles ms altos de bienestar fsico y mental posibles de lograr, y c) el derecho a la
educacin y al disfrute de los beneficios de la libertad cultural y
del progreso cientfico. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Culturales y Sociales establece que esos derechos deben disfrutarse sin ningn tipo de discriminacin,
303. Otras convenciones sobre derechos humanos celebradas
dentro del mbito de Naciones Unidas
Adems de los pactos internacionales de derechos humanos de
1966, bajo los auspicios de Naciones Unidas se han celebrado
diversas convenciones e instrumentos relativos a la proteccin y
promocin de los derechos humanos.
En d i c i e m b r e de 2006, 105 Estados e r a n p a r t e s del m e n c i o n a d o Protocolo
Facultativo.
10
En d i c i e m b r e de 2006, 37 Estados e r a n p a r t e s del s e g u n d o Protocolo Adicional.

EDITORIAL

JURIDICA

DE

CHIII

538

L-V PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMAN* >s

Antes de los pactos internacionales de 1966, en 1948 se adopt la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de
Genocidio, la que constituye una reaccin a las atrocidades cometidas durante la Segunda Guerra Mundial; en 1951 se adopta, tal como se estudi anteriormente, la Convencin sobre el
Estatuto de los Refugiados, la cual en 1967 es complementada
por el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados a fin de garantizar su aplicacin universal y en 1965 se adopta la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de
Discriminacin Racial, la que constituye el primer instrumento
convencional en la lucha contra todo tipo de discriminacin.
Con posterioridad a la adopcin de los Pactos Internacionales de 1966 se han adoptado numerosas convenciones referentes a los derechos humanos. Algunas de ellas han tenido por
objeto evitar un determinado tipo de discriminacin, como la
Convencin Internacional sobre la Represin y el Castigo del
Crimen de Apartheid, de 1973, la Convencin Internacional contra el Apartheid en los Deportes, de 1985, as como la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer, de 1979.
Otras convenciones han tenido por objeto proteger especficamente los derechos de determinado grupo de personas que se
encuentran en una situacin ms vulnerable. Adems de la citada Convencin relativa a la Mujer, pueden citarse a ese respecto
la Convencin sobre los Derechos del Nio, de 1989, la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos
los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, de 1990, y la Convencin Internacional Amplia e Integral para Proteger los Derechos y la Dignidad de las Personas con Discapacidad, de 2003.
Tambin puede incluirse en este grupo, aunque no fue auspiciada por Naciones Unidas, sino por un organismo especializado de
sta, el Convenio N 189 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, adoptada en 1989.
Asimismo, algunas de estas convenciones han tenido por
objeto prevenir y sancionar determinadas conductas que afectan gravemente a fundamentales derechos humanos. Adems
de la Convencin sobre el Genocidio, cabe citar a la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, de 1984. Tambin cabe sealar que en el
539

i n i m m i URIDfCA Oiuiii i

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ao 2007 fue abierta a la firma en Pars la Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las
desapariciones forzadas.
Junto a estas convenciones, la Asamblea General ha adoptado decenas de resoluciones declarativas de derechos en una amplia gama de asuntos relativos a la proteccin y promocin de los
derechos humanos. Algunas de estas resoluciones con el transcurso del tiempo se han transformado en tratados internacionales;
otras han servido, a falta de un instrumento convencional, para
llenar lagunas o vacos jurdicos. El hecho de que estas resoluciones declarativas de derecho hayan sido aprobadas por lo-general
por consenso, les confiere un gran valor como prueba de la existencia de un derecho internacional consuetudinario. 11
304. Los rganos de proteccin
Todos los rganos principales de Naciones Unidas tienen injerencia en la proteccin y promocin de los derechos humanos.
La Asamblea General desde su inicio ha venido considerando
asuntos de derechos humanos, sean stos generales o referidos
a un determinado Estado, adoptando al respecto las correspondientes resoluciones. La Asamblea General tambin puede crear
rganos encargados de promover y proteger los derechos humanos, como lo hizo en 2006 con el establecimiento del Consejo de Derechos Humanos.
Por su parte, el Consejo de Seguridad, al que la Carta le confi la responsabilidad de determinar la existencia de toda ame11

E n t r e las ms i m p o r t a n t e s de estas resoluciones, a d e m s de la Declaracin


Universal de los D e r e c h o s H u m a n o s , cabe citar el C o n j u n t o de Reglas Mnimas
p a r a el T r a t a m i e n t o de los Reclusos, de 1957; la Declaracin sobre Asilo Territorial, de 1967; la Declaracin s o b r e la E l i m i n a c i n de todas las Formas de Intoler a n c i a y Discriminacin f u n d a d a s en la Religin o las Convicciones, de 1981; la
Declaracin sobre D e r e c h o s H u m a n o s d e los individuos q u e n o son Nacionales
del pas en q u e viven, de 1985; los Principios Bsicos relativos a la Independencia
de la J u d i c a t u r a , de 1985; la Declaracin s o b r e el D e r e c h o al Desarrollo, de 1986;
el C o n j u n t o de Principios p a r a la P r o t e c c i n de todas las Personas sometidas a
c u a l q u i e r f o r m a de D e t e n c i n o Prisin, de 1988; la Declaracin sobre los Derechos de las P e r s o n a s p e r t e n e c i e n t e s a Minoras Nacionales, tnicas, Religiosas y
Lingsticas, de 1992; la Declaracin s o b r e la P r o t e c c i n de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, de 1992, y la Declaracin s o b r e los Defensores
d e los D e r e c h o s H u m a n o s , d e 1998.

LDITORIAL

JURIDICA

DE

CHIII

540

L-V PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMAN* >s

naza a la paz, puede llegar a considerar que las violaciones graves, masivas y sistemticas de los derechos humanos constituyen
una amenaza a la paz, como efectivamente lo ha hecho en varias situaciones a partir de la dcada de los aos 90, adoptando
las medidas que se contemplan en el Captulo MI de la Carta.
El Consejo Econmico y Social, al que la Carta de las Naciones Unidas confi la funcin de poder formular recomendaciones con el objeto de promover el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos y la efectividad
de tales derechos y libertades, si bien en la actualidad contina
ejerciendo tales atribuciones, especialmente en lo que se refiere a los derechos econmicos, sociales y culturales, algunas de
sus atribuciones han pasado a la Asamblea General o a la Secretara General.
En la actualidad, el Consejo de Administracin Fiduciaria ha
dejado de funcionar al no haber territorios sometidos a fideicomiso, pero cabe recordar el importante papel que a ste le ocup cumplir en el pasado en la promocin del bienestar y el respeto
de los derechos humanos de los habitantes de territorios que no
eran autnomos. Ya se estudi el papel que est teniendo la Corte Internacional de Justicia en casos referentes a derechos humanos.1* Por ltimo, cabe sealar la indispensable funcin que dene
la Secretara General en cuanto a proporcionar apoyo administrativo y logstico a todas las instituciones de Naciones Unidas que
actan en el campo de los derechos humanos y a la existencia,
en la Secretara General, de rganos como la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos que, como se estudiar ms
adelante, tiene una importante responsabilidad en la proteccin
y promocin de los derechos humanos.
En cuanto a los rganos dependientes o subordinados a uno
principal, con funciones especficas en materia de derechos humanos, cabe hacer una distincin fundamental en cuanto a que
si esos rganos tienen jurisdiccin respecto de todos los Estados miembros de Naciones Unidas o esos rganos, por estar establecidos en un tratado, ejercen sus funciones respecto nicamente de los Estados partes de ese tratado.

Ver nota 3, pg. 466 del C a p t u l o XII.

541

fniTORiAi. J U R I D I C A DECMIK

DERECHO INTERNACION Al. PBLICO

Entre los primeros cabe mencionar al Consejo de Derechos


Humanos, que sustituy a la Comisin de Derechos Humanos y
al Alto Comisionado de Derechos Humanos, los que sern estudiados a continuacin. En ambos casos, el instrumento que define los derechos que a esos dos rganos les corresponde
proteger es la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que
es el instrumento aplicable a todos los Estados miembros de Naciones Unidas.
En cambio, los rganos que han sido creados por un tratado especfico que les ha confiado la funcin de proteger los derechos a los que se refiere el tratado, slo tienen jurisdiccin
respecto de los Estados partes de ese tratado y el instrumento al
que le corresponde ejercer su control y vigilancia es precisamente ese tratado, sin perjuicio de utilizar otros tratados de un modo
complementario o con el fin de facilitar la interpretacin del
tratado correspondiente, como es el caso del Comit de Derechos Humanos y el Comit de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales establecidos por cada uno de los pactos internacionales de Derechos Humanos de 1966.
El Comit de Derechos Humanos est integrado por 18
miembros y le corresponde examinar los informes presentados peridicamente por los Estados sobre las medidas que
hayan adoptado para aplicar las disposiciones del Pacto de
Derechos Civiles y Polticos. En el caso de los Estados que sean
partes en el Protocolo Facultativo de dicho Pacto, el Comit
tambin examina las comunicaciones presentadas por particulares que afirman haber sido vctimas de violaciones de algunos de los derechos humanos establecidos en el referido
Pacto. El Comit examina las comunicaciones de los particulares en sesiones privadas, utilizando las fuentes disponibles.
Sus sesiones tienen un carcter confidencial. Sin embargo, las
conclusiones del Comit de Derechos Humanos se publican
y se incluyen en el Informe Anual que ste presenta a la Asamblea General.
Por su parte, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales est integrado tambin por 18 expertos. A este Comit le corresponde estudiar los informes peridicos que deben
presentar los Estados partes del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, as como examinar junto con
tniMtkiAL J U R I D I C A i H C h i i t

5 4 2

LA PROTECCION INTERNACIONAL DE [.OS DERECHOS H U M A N O S

representantes de los Estados interesados tales informes. Dicho


Comit al examinar tales informes puede sealar las deficiencias que observe y formular las recomendaciones que considere
adecuadas a los Estados partes tomando como base el examen
de esos informes.
Otros comits especiales, establecidos por los correspondientes tratados, son el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial; el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
contra la Mujer; el Comit contra la Tortura; el Comit de los Derechos del Nio, y el Comit contra la Desaparicin Forzada. En
general, el mtodo y las modalidades que emplean esos comits
para proteger los derechos humanos que les han sido confiados
es similar. A ellos les corresponde supervisar la aplicacin de la
respectiva Convencin; examinar los informes peridicos que deben presentar los Estados partes, y, cuando los Estados han aceptado el procedimiento facultativo que algunas de las convenciones
han establecido por medio de protocolos facultativos, examinar
las peticiones o denuncias que los individuos puedan presentar
por violaciones a la correspondiente convencin.
305. El Consejo de Derechos Humanos
El Consejo de Derechos Humanos fue establecido por la Resolucin 60/251 de 3 de abril de 2006 de la Asamblea General despus de un extenso debate que se prodLijo dentro del contexto
del proceso de reforma de Naciones Unidas y del lugar que deberan ocupar los derechos humanos en la Organizacin.
El Consejo sustituy a la Comisin de Derechos Humanos,
que haba sido creada en 1946 y que durante 60 aos haba
realizado una fructfera, aunque en algunos casos, controvertida, labor. De ah que en la parte considerativa de la Resolucin 60/251 se reconozca la labor realizada por la Comisin
de Derechos Humanos "y la necesidad de preservar sus logros
y seguir avanzando sobre la base de stos y de remediar sus deficiencias". Por ello tambin al nuevo Consejo la Asamblea General le solicita "garantizar la universalidad, objetividad y no
selectividad en el examen de las cuestiones de derechos humanos y de eliminar la aplicacin de un doble rasero y la politizacin", que eran las acusaciones que con ms frecuencia se
esgriman en contra de la Comisin.
5 4 3

ID

>KIAI J U R I D I C A D T T . M U

DERECHO INTERNACION Al. PBLICO

El nuevo Consejo de Derechos Humanos ha sido concebido


como un rgano subsidiario de la Asamblea General, en vez de
un rgano dependiente del Consejo Econmico y Social, como
lo era la Comisin. Est integrado por 47 Estados miembros (es
decir, 6 menos que la antigua Comisin) elegidos de forma directa e individual en votacin secreta por la mayora de los miembros de Naciones Unidas y considerando una distribucin geogrfica equitativa (a Amrica Latina y el Caribe les corresponden
8 puestos). Cada Estado miembro dura en sus funciones un periodo de tres aos y no puede optar a la reeleccin inmediatamente despus de dos periodos consecutivos.
El Consejo tiene su sede en Ginebra y debe reunirse peridicamente a lo largo del ao debiendo celebrar como mnimo
tres periodos de sesiones por ao.
A] igual que la antigua Comisin, la principal responsabilidad del Consejo es promover el respeto universal por todos los
derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las
personas. Sus funciones son similares a las que tena la Comisin. En ese sentido corresponde al Consejo promover la educacin y el aprendizaje de los derechos humanos; servir de foro
para el dilogo sobre cuestiones temticas relativas a los derechos humanos; formular recomendaciones a la Asamblea General para seguir desarrollando el derecho internacional de los
derechos humanos; promover el cumplimiento de las obligaciones en materia de derechos humanos contradas por los Estados; contribuir a prevenir las violaciones de los derechos humanos y responder con prontitud a las situaciones de emergencia
en materia de derechos humanos; cooperar estrechamente en
la esfera de los derechos humanos con los gobiernos, las organizaciones regionales, las instituciones nacionales de derechos
humanos y la sociedad civil, y, en general, formular las recomendaciones que sean apropiadas para la promocin y proteccin
de los derechos humanos.
Posiblemente la diferencia ms importante entre el actual
Consejo y la antigua Comisin est en el nfasis que la Resolucin 60/251 puso en que la labor del Consejo estuviese guiada
ahora por los principios de la universalidad e imparcialidad, objetividad, no selectividad y dilogo constructivo y cooperativo
para impulsar la proteccin de los derechos humanos.
inrroRiM I U R I D I C A DECH" <

544

L-V PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMAN* >s

Obedeciendo a ese criterio, el Consejo debe realizar un examen peridico universal, basado en informaciones objetivas y fidedignas sobre el c u m p l i m i e n t o p o r cada Estado de sus
obligaciones y compromisos en materia de derechos humanos
que permitan garantizar la universalidad del examen y la igualdad de trato respecto de todos los Estados. Para tal efecto, se
establece un mecanismo cooperativo basado en el dilogo interactivo, con la participacin plena del pas de que se trate, debiendo dicho mecanismo ser complementario y no duplicar la
labor de los i ganos creados en virtud de tratados.
El Consejo deber determinar las modalidades de tal mecanismo de examen peridico y universal. Tambin corresponder a dicho Consejo examinar, perfeccionar y racionalizar todos
los mandatos, mecanismos, funciones y responsabilidades de la
Comisin de Derechos Humanos a fin de mantener un sistema
de procedimientos especiales, asesoramiento especializado y un
procedimiento de denuncia.
Se trata de una tarea que a la fecha recin est comenzando
a realizar el Consejo, por lo que resulta prematura cualquier evaluacin. Todo indica que el Consejo asumir buena parte, aunque no todos, los procedimientos que utilizaba la Comisin en
materia de informes v denuncias. Es significativo que una de las
primeras decisiones adoptadas por el Consejo, el 6 de julio de
2006, haya sido solicitar al relator especial sobre la situacin de
los derechos humanos en los territorios palestinos ocupados por
Israel -cuyo mandato era anterior a la creacin del Consejo- que
realizara con carcter urgente una investigacin de los hechos
que estaban ocurriendo en esos territorios e informase al respecto al Consejo.
306. El Alto Comisionado para los Derechos Humanos
El cargo de Alto Comisionado para los Derechos Humanos fue
creado mediante la Resolucin 48/141 de 7 de enero de 1994
de la Asamblea General, tras varios aos de lucha en Naciones
Unidas por su establecimiento, en que a varios pases de Amrica Latina les correspondi un papel protagnico, lo que contribuy a que el primer Alto Comisionado para los Derechos
Humanos fuese el diplomtico ecuatoriano Jos Av ala Lasso, que
particip activamente en la adopcin de la Resolucin 48/141.
545

F n n o i u A i ) U R I I > K . A n i CHILL

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

El Alto Comisionado para los Derechos Humanos, que debe


ser "una persona de intachable reputacin moral e integridad personal, con experiencia... en la esfera de los derechos humanos y
conocimiento general y la comprensin de las diversas culturas.
es nombrado para un periodo de cuatro aos, pudiendo ser reelecto por otro periodo adicional de cuatro aos, por el Secretario General con la aprobacin de la Asamblea General.
La mencionada Resolucin 48/141 y otras posteriores han
asignado al Alto Comisionado numerosas funciones, entre las
cuales cabe mencionar las de promover y proteger el disfrute
efectivo de todos los derechos humanos de todas las personas;
desempear las tareas que le asignen los rganos competentes
de Naciones Unidas en la esfera de los derechos humanos y formular recomendaciones con miras a mejorar la promocin y proteccin de todos los derechos humanos; promover la cooperacin internacional y prestar asistencia tcnica en el campo de
los derechos humanos; y entablar un dilogo con los gobiernos
con miras a asegurar el respeto de los derechos humanos. Tambin corresponde al Alto Comisionado la tarea de responder
las violaciones graves a los derechos humanos y de adoptar las
medidas para impedir tales violaciones.
Con posterioridad a la Resolucin 48/141, el Centro de Derechos Humanos y otras dependencias de la Secretara en materia
de derechos humanos pasaron a formar parte de la Oficina del Alto
Comisionado para los Derechos Humanos, la que en la actualidad
tiene a su cargo la coordinacin de las actividades de derechos humanos de Naciones Unidas y desempea las funciones de Secretara del Consejo de Derechos Humanos y de los rganos creados
en virtud de tratados. Asimismo, presta servicios de asesoramiento
y asistencia tcnica a los Estados que los soliciten y, cuando proceda, a organizaciones regionales de derechos humanos, con miras
a apoyar medidas y programas en la esfera de los derechos humanos. Desde 2004, las funciones de Alta Comisionada para los Derechos Humanos son desempeadas por la canadiense Louise Arbour.
307. Evaluacin de la labor de Naciones Unidas en materia de
derechos humanos
La labor c u m p l i d a en el c a m p o legislativo y n o r m a t i v o pareciera ser la ms i m p o r t a n t e de las realizadas p o r N a c i o n e s Unidas
innokiM J U R I D I C A ni.;HU

F>46

LA PROTECCIN I N T E R N A C I O N A L DE LOS DERECHOS H U M A N O S

en materia de derechos humanos. No hay duda de que las numerosas convenciones concernientes a los derechos humanos
adoptadas en el marco de Naciones Unidas han significado una
profunda transformacin del derecho internacional contemporneo e incluso del derecho interno de los Estados, que han debido muchas veces modificar sus normas para adecuarlas a los
requerimientos del derecho internacional de los derechos humanos que ha surgido a partir de la segunda mitad del siglo XX.
Por otra parte, las convenciones e incluso las resoluciones declarativas adoptadas por la Asamblea General de Naciones Unidas han significado un fortalecimiento de los derechos que
actualmente gozan, por ejemplo, las mujeres, los nios, los presos y detenidos y las personas con discapacidad. A la vez, tales
instrumentos han contribuido a eliminar o disminuir violaciones a los derechos humanos tan graves como el genocidio, la
discriminacin racial, la tortura o las desapariciones forzadas de
personas.
Las Naciones Unidas tambin han contribuido de un modo
importante a crear una conciencia en el valor universal e imperativo que tienen los derechos humanos para todos los Estados.
Basta con comparar la situacin que exista al comienzo de Naciones Unidas con la que predomina en el siglo XXI. Un elocuente ejemplo de ello es que hoy da nadie discute que los
derechos humanos deben ser objeto de una regulacin internacional y, por ende, no pertenecen exclusivamente a la jurisdiccin interna de los Estados. No fue as en los primeros aos de
funcionamiento de la Comisin de Derechos Humanos. Chile,
por ejemplo, que haba interrumpido sus relaciones diplomticas con la Unin Sovitica a fines de la dcada de los aos 40,
present ante la referida Comisin una denuncia porque el gobierno sovitico no dejaba salir de su territorio a la nuera rusa
del que haba sido el Embajador de Chile en Mosc. La Unin
Sovitica adujo en ese caso que se trataba de un asunto interno
en que la Comisin de Derechos Humanos careca de jurisdiccin. El mismo argumento han presentado ante la Comisin o
la Asamblea General diversos otros Estados cuando esos rganos han tratado asuntos de derechos humanos concernientes a
sus pases. En el siglo XXI, empero, gracias en gran parte a la
labor concientizadora que les ha correspondido desempear a
5 4 7

F n n o r j A L J U R I D I C A n i ..HILE

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

las Naciones Unidas, ningn Estado ha llegado ahora a sostener, como hace algunas dcadas, que el maltrato a sus nacionales es un asunto que slo concierne a ese Estado y en que no le
corresponde intervenir a la comunidad internacional.
Ms compleja de evaluar es la labor que Ies ha correspondido desempear a los rganos polticos de Naciones Unidas como
foro para discutir la situacin de los derechos humanos en un
determinado Estado y aprobar resoluciones condenatorias a los
Estados por sus conductas en materia de derechos humanos. No
hay dudas de que tales discusiones y resoluciones adoptadas por
la antigua Comisin de Derechos Humanos y por la Asamblea
General han contribuido con sus crticas a mejorar muchas veces la situacin de los derechos humanos en determinados Estados e incluso han podido ser, en algunos casos, un factor que
ha coadyuvado a sustituir un rgimen desptico por otro democrtico; pero, a la vez, no puede dejar de mencionarse que tambin han imperado en la prctica criterios selectivos, exentos de
objetividad, en la seleccin de los Estados objeto de la consideracin por esos rganos y que, a veces, las decisiones se han tomado sobre la base principalmente de consideraciones polticas.
Esta situacin fue analizada cuando se emprendi a partir de
2004 un debate sobre la reforma de Naciones Unidas y signific la sustitucin de la Comisin por el Consejo de Derechos
Humanos en 2006.
Una meritoria labor que le ha correspondido realizar a Naciones Unidas, especialmente despus del trmino de la guerra
fra, ha sido la de poder intervenir con un grado mayor de eficacia en crisis humanitarias y en situaciones de emergencia que
estaban afectando gravemente la observancia de los derechos
humanos. Debe destacarse al respecto el papel cumplido en ese
sentido por los ltimos Secretarios Generales: Prez de Cuellar,
Boutros-Ghali y Annan, as como el papel cada vez ms activo
que est teniendo el Alto Comisionado para los Derechos Humanos, todos los cuales, cuando se han producido esas crisis o
situaciones, han llamado la atencin sobre ellas y adoptado las
medidas a su alcance para remediarlas.
Un campo, sin embargo, en el que Naciones Unidas no ha
sido todava suficientemente eficaz, si se compara con los sistemas regionales de proteccin de los derechos humanos, ha sido
m i [QKiAI

I U K I D 1 C A DECMIII

5 4 8

LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

el relativo a los mecanismos de denuncias individuales por violaciones de derechos humanos. Por de pronto, en Naciones Unidas, contrariamente a los sistemas europeo, interamericano y
africano de derechos humanos, no existe un tribunal de derechos humanos con jurisdiccin para dirimir las controversias que
se susciten entre un individuo y el Estado al que se le imputa
ser el autor de una violacin. Tambin el empleo de los mecanismos de denuncias individuales en Naciones Unidas est sujeto a la existencia de un Protocolo Facultativo en el que el Estado
debe reconocer expresamente la competencia del rgano encargado por el correspondiente tratado de ejercer un control sobre los derechos protegidos en el tratado. En la prctica esa
limitacin ha significado que slo respecto de una fraccin de
los Estados partes del tratado es posible utilizar el mecanismo
de denuncias individuales. En el caso del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos que ha sido, hasta diciembre de
2006, ratificado por 156 Estados, slo 105 de ellos lo han hecho
respecto de su Protocolo Facultativo, que es el que permite las
denuncias individuales. Ms preocupante an es la situacin de
la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, de la que son partes 183 Estados,
pero que tan slo 79 de ellos han ratificado su correspondiente
Protocolo Facultativo. Aun si un Estado ha ratificado el correspondiente Protocolo Facultativo, aceptando la competencia del
respectivo Comit para examinar tina peticin que contiene una
denuncia individual, los poderes de que se disponen no son del
todo efectivos. Por lo general, esos Comits se limitan a elaborar un informe en el que se deja constancia de la violacin de
un derecho humano, el cual se enva a la Asamblea General y
al correspondiente Estado. Si el Estado no cumple ese informe,
no se dispone de medios para hacer efectiva la responsabilidad
del Estado por violacin a los derechos humanos.
A pesar de esas limitaciones, una de las caractersticas positivas que ofrece Naciones Unidas en materia de derechos humanos es su flexibilidad y capacidad de evolucin para ir
adaptndose a los nuevos requerimientos que surjan, lo que ha
permitido gradualmente ir perfeccionando los mecanismos de
proteccin de los derechos humanos. En tal sentido, es posible
que en un futuro, entre otros aspectos que permitan continuar
549

EDITORIAL J U R I D I C A 11L l.HILE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

fortaleciendo la proteccin universal de los derechos humanos,


se pueda llegar a establecer en Naciones Unidas un tribunal de
derechos humanos y se puedan reforzar los mecanismos de proteccin respecto de los individuos que consideren que sus derechos han sido violados por un Estado.
Seccin III
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS POR
EL SISTEMA INTERAMERICANO
308. Antecedentes histricos
Si bien existen precedentes anteriores de la preocupacin del
sistema interamericano por proteger determinados derechos de
las personas, es con la Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogot en 1948, cuando comienza a desarrollarse lo que pasara a constituir el sistema interamericano de
proteccin de los derechos humanos. En esa oportunidad, adems de haberse adoptado la Carta de la OEA, en la que se consagra como uno de los deberes fundamentales de los Estados
Americanos el de respetar los derechos de la persona humana,
se aprob la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre.
Aunque la mencionada Declaracin no puede hoy da exhibirse como modelo de tcnica jurdica, tiene el mrito, adems
de haber antecedido en varios meses a la Declaracin Universal
de Derechos Humanos, de haber consignado por vez primera
en un instrumento internacional los principales derechos de la
persona, los que, como seala dicho instrumento, debern ser
fortalecidos "cada vez ms en el eampo internacional, a medida
que esas circunstancias vayan siendo cada vez ms propicias".
La misma Conferencia de Bogot de 1948 decidi tambin
la creacin de un tribunal para que garantizara el cumplimiento de los derechos contemplados en la referida Declaracin, para
lo cual solicit al Comit Jurdico Interamericano la elaboracin
de un proyecto de estatuto del tribunal que se creara. El Comit, sin embargo, no cumpli con el encargo que se le haba encomendado, aduciendo en un Informe de 1949, que "la falta de
mitoKiAi

JURIDICA

m<. n t n

550

L-V PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMAN* >s

derecho positivo sobre la materia constituye un grave obstculo


para la elaboracin de ese Estatuto," estimando ms aconsejable que se elaborara previamente una Convencin sobre la materia.13 El tema, incluyendo la posibilidad de elaborar una
Convencin, fue repetidamente postergado en los aos siguientes tanto por el Comit Jurdico Interamericano, el Consejo Interamericano de Jurisconsultos, el Consejo de la OEA v por la
Dcima Conferencia Interamericana, que se reuni en 1954.
En 1959 se celebr en Santiago de Chile la V Reunin de
Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, la que fue convocada motivada por las tensiones existentes en el Caribe, especialmente en la Repblica Dominicana; pero, en vez de adoptar
decisiones respecto a Estados de esa regin -como lo haran las
siguientes Reuniones de Consulta-, en la Reunin de Santiago
se opt por aprobar resoluciones respecto a la vigencia de la democracia representativa y los derechos humanos, sin referencias
especficas a un Estado. Sin pretenderlo, esas resoluciones tendran una gran relevancia en el posterior desarrollo del sistema
interamericano de derechos humanos.
En efecto, la resolucin VIII de la V Reunin de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores, por una parte, encarg al Consejo Interamericano de Jurisconsultos, que debera reunirse en
Santiago al trmino de la Reunin de Consulta, que elaborase un
proyecto de Convencin sobre Derechos Humanos, incluyendo
la creacin de una Corte Interamericana de Proteccin de los
Derechos Humanos y de otros rganos adecuados para la tutela
y observancia de los mismos. Asimismo, decidi en esa oportunidad la creacin de una Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, la cual sera organizada por el Consejo de la OEA.
El Consejo Interamericano de Jurisconsultos cumpli ese
mismo ao 1959 el encargo que se le haba confiado adoptando un proyecto de Convencin que contena 88 artculos, en el
cual se definan los derechos civiles y polticos que deban ser
objeto de proteccin y se establecan dos rganos encargados
de la proteccin de tales derechos: una Comisin y una Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Tal proyecto de Conven13

Coml J u r d i c o I n t e r a m e r i c a n o . I n f o r m e s o b r e la Resolucin XXXI de la


Conferencia de Bogot, en R e c o m e n d a c i o n e s e I n f o r m e s . D o c u m e n t o s oficiales.
1949-1953. P g . 105.

551

I DITOB.IAL.

JURIDICA

l)L C H U t

DERECHO INTERNACION Al. PBLICO

cin fue remitido a los Estados de la OEA y al Consejo de la OEA


y, ms tarde, cuando se haba constituido, a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Por su parte, el Consejo de la OEA en cumplimiento del
mandato que le haba conferido la V Reunin de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores, en 1960 procedi a elaborar el Estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y a elegir a sus siete miembros, los cuales a su vez eligieron
a su primer presidente, distincin que recay en el estadista y
escritor venezolano Rmulo Gallegos.
En 1965, la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria ampli los poderes de la Comisin, que se contenan en
su Estatuto, facultando a la Comisin para recibir denuncias individuales en las que se alegan violaciones a los derechos humanos cometidas por Estados americanos. En 1967, la Tercera
Conferencia Interamericana Extraordinaria, que se haba reunido para reformar la Carta de la OEA, incorpor a la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos como uno de los rganos principales de la OEA.
Tambin en 1967, Argentina y Brasil, aduciendo que el ao
anterior se haban adoptado en Naciones Unidas los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, plantearon en el Consejo
de la OEA que ya no su justificaba una Convencin regional americana sobre derechos humanos; pero esa proposicin fue rechazada a b r u m a d o r a m e n t e por el Consejo de la OEA, el cual
convoc a la celebracin de una Conferencia Especializada para
adoptar una Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos. Chile y Uruguay presentaron proyectos al respecto y la Comisin I n t e r a m e r i c a n a de Derechos Humanos, que haba
recibido el proyecto de Convencin elaborado en 1959 por el
Consejo Interamericano de Jurisconsultos, sobre la base de esos
tres proyectos, procedi a elaborar un nuevo proyecto, el cual
fue enviado a la Conferencia Especializada de la OEA convocada para adoptar la Convencin sobre Derechos Humanos.
309. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Los
derechos protegidos
La Conferencia Especializada de la OEA, reunida en San Jos
de Costa Rica, sobre la base del proyecto presentado por la CoHlllOIMAl JURIDICA DE CHIN

552

LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS H U M A M )s

misin Interamericana de Derechos Humanos, adopt el 22 de


noviembre de 1969 la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, conocida tambin como el Pacto de San Jos de Costa
Rica, el cual hasta ahora contina siendo el instrumento fundamental del sistema interamericano en materia de derechos humanos. En la actualidad son Estados partes de la mencionada
Convencin 24 de los 34 Estados que forman parte de la OEA.14
La Convencin .Americana sobre Derechos Humanos consta
fundamentalmente de dos partes. En la primera se definen los
derechos civiles y polticos objeto de proteccin, y en la segunda
se establecen 1< >s medios para la proteccin de tales derechos. En
la primera parte la Convencin Americana sigui de cerca el modelo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
1966; en cambio, la segunda parte est influenciada por el sistema de proteccin contenido en la Convencin Europea de Derechos Humanos v Libertades Fundamentales de 1950.
Los derechos civiles y polticos que contempla el Pacto de
San Jos de Costa Rica son los que se refieren al reconocimiento de la personalidad jurdica (art. 3); el derecho a la vida (art.
4); el derecho a la integridad personal (art. 5); la prohibicin
de esclautud y servidumbre (art. 6); el derecho a la libertad personal (art. 7); el derecho a las garantas judiciales y a la proteccin judicial (arts. 8 y 25); el principio de la legalidad y
retroactividad (art. 9); el derecho a indemnizacin por error judicial (art. 10); la proteccin de la honra y dignidad (art. 11);
la libertad de conciencia y religin (art. 12); la libertad de pensamiento y expresin (art. 13); el derecho de rectificacin o respuesta (art. 14); el derecho de reunin (art. 15); la libertad de
asociacin (art. 16); la proteccin a la familia (art. 17); el derecho al nombre (art. 18); los derechos del nio (art. 19); el derecho a la nacionalidad (art. 20); el derecho a la propiedad
privada (art. 21); el derecho de circulacin y residencia (art. 22);
los derechos polticos (art. 23), y la igualdad ante la ley (art. 24).

14

Argentina, Barbados, Bolivia. Brasil, Chile, C o l o m b i a , Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, G r e n a d a , G u a t e m a l a , Hait, H o n d u r a s , J a m a i c a , Mxico, Nicaragua, P a n a m , P a r a g u a y , P e r , R e p b l i c a D o m i n i c a n a , S u r i n a m e ,
Uruguay y Venezuela. Trinidad y T o b a g o , q u e en 1991 h a b a a d h e r i d o a la Convencin, en 199K p r e s e n t su declaracin de d e n u n c i a .
5 5 3

EDITORIAL J U R I D I C A D F CHILE

DERECHO INTERNACION Al. PBLICO

Como se expres, gran parte de los derechos consagrados


en la Convencin Americana ya se encontraban incorporados
al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; sin embargo, ste, al igual que el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales v Culturales, contempla como derecho de
"todos los pueblos," el derecho de libre determinacin, el cual
no se encuentra incluido en el Pacto de San Jos de Costa Rica.
Igualmente, el instrumento de Naciones Unidas contiene una
disposicin asegurando la igualdad de gnero, segn la cual los
Estados se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la
igualdad en el goce de todos los derechos civiles y polticos, la
que tampoco se encuentra en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
A su vez, la Convencin Americana establece ciertos derechos que no figuran en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Es el caso del derecho a indemnizacin por error
judicial, el derecho de rectificacin o respuesta, el derecho al
nombre, el derecho a la nacionalidad y el derecho a la propiedad privada.
Algunos de los derechos reconocidos en la Convencin Americana son susceptibles de suspenderse en caso de guerra, de
peligro pblico, o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado, pero tan slo por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situacin. En ese caso,
el Estado que haga uso del derecho de supervisin deber informarlo a los dems Estados partes de la Convencin por conducto del Secretario General de la OEA, sealando los derechos
cuya aplicacin ha suspendido y los motivos de la suspensin.
Sin embargo, ciertos derechos fundamentales, como el derecho
a la vida, a la integridad personal, a la prohibicin de la esclavitud, a la libertad de conciencia y religin, a la nacionalidad y a
los derechos polticos, as como las garantas judiciales indispensables para la proteccin de esos derechos, no pueden ser suspendidos. 1 ^

13

Para un estudio de los d e r e c h o s civiles y polticos establecidos en la Convencin A m e r i c a n a sobre D e r e c h o s H u m a n o s , vase C. Medina, La Convencin
Americana: teora y jurisprudencia. San J o s de Costa Rica, 2003.

EDI rom AI JURIDICA DECHiit

554

LA PROTECCIN INTERNACIONAL, DE L OS DERECHOS HL NLA.NOS

La Convencin Americana no incorpor a su rgimen de


proteccin los derechos econmicos, sociales y culturales. Ese
vaco lo solucionar casi dos dcadas despus el Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adoptado en San Salvador en
1988. La Convencin de 1969 se limit en su artculo 26 a incluir una disposicin conceptualmente confusa en la que se seala que los Estados partes se comprometen a adoptar providencias para lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y
sobre educacin, ciencia v cultura, que se contienen en la Carta
de la OEA.
310. Otras convenciones interamericanas de derechos humanos
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ciertamente, es el ms importante instrumento del sistema interamericano en materia de derechos humanos. Pero no es el nico. La
propia Carta de la OEA de 1948 contiene varias disposiciones
referentes a derechos humanos ir> y antes y despus de ella, como
se estudi en el Captulo XII, en conferencias interamericanas
se adoptaron convenciones relativas al asilo, tanto territorial
como diplomtico.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos ha sido
complementada por dos Protocolos Adicionales. El primero de
ellos, el Protocolo Adicional en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, fue adoptado en 1988 en San Salvador y actualmente vincula a 14 Estados. 17 Dicho Protocolo
establece los derechos econmicos, sociales y culturales objeto
de proteccin -derecho al trabajo; derecho a gozar de condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo; derechos sindicales; derecho a la seguridad social; d e r e c h o a la salud;
derecho a un medio ambiente sano; derecho a la alimentacin;
derecho a la educacin; derecho a los beneficios de la cultura;
derecho de la constitucin y proteccin de la familia; derechos
16

Vase especialmente el c u a r t o p r r a f o del P r e m b u l o y los artculos 3 1),


IV y 45 a).
17
Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Mxico, P a n a m , Paraguay, Per, S u r i n a m e y Uruguay.
555

I ] >iumiAL J U R I D I C A IH UIHI

D E R E C H O INTERNACION Al. PBLICO

de la niez, de los ancianos y de los minusvlidos- por los medios de proteccin y mecanismos establecidos en el Protocolo.
Respecto del derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y
afiliarse al de su eleccin, que contempla la letra a) del artculo
8 del Protocolo, y del derecho a la educacin que establece el artculo 13, cuando fuesen violados por una accin imputable directamente a un Estado, se establece el mismo sistema de
proteccin de los derechos civiles y polticos a travs del procedimiento ante la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que ser estudiada en la seccin siguiente.
Un segundo Protocolo Adicional fue adoptado en Asuncin
en 1990, el cual se refiere a la abolicin de la pena de muerte,
del cual son parte actualmente 8 Estados.18
Tambin por iniciativa de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos se adopt en 1985 la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura 19 y en 1994 la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas. 20
Adems de esos instrumentos, cabe citar, por incidir en asuntos de derechos humanos, la Convencin Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer,
adoptada en Belm do Par en 1994, y de la que son partes la
gran mayora de los Estados americanos, 21 y la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, de 1999, de la
que son parte 15 Estados.22

1M

Brasil, Costa Rica, E c u a d o r , N i c a r a g u a , P a n a m , Paraguay, Uruguay y Venezuela.


19
Son partes de esta C o n v e n c i n : A r g e n t i n a , Brasil, Chile, Colombia, Costa
Rica, Ecuador, El Salvador, G u a t e m a l a , Mxico, P a n a m , Paraguay, Per, Repblica D o m i n i c a n a , S u r i n a m e , U r u g u a y y Venezuela.
Son partes de la C o n v e n c i n s o b r e Desaparicin Forzada de Personas: Arg e n t i n a , Bolivia, C o l o m b i a , Costa Rica, Ecuador, G u a t e m a l a , H o n d u r a s , Mxico,
P a n a m , Paraguay, P e r , U r u g u a y y V e n e z u e l a .
21
En efecto, 32 de los 34 Estados de la O E A h a n ratificado o se h a n adherido a este i n s t r u m e n t o , c o n o c i d o t a m b i n c o m o la C o n v e n c i n de Belm do Par.
Tan slo C a n a d y Estados U n i d o s de A m r i c a no lo h a n h e c h o .
22
Son Estados p a r t e s de esta C o n v e n c i n : A r g e n t i n a , Bolivia, Brasil, Chile,
C o l o m b i a , Costa Rica, E c u a d o r , El Salvador, G u a t e m a l a , Mxico. Nicaragua, Pan a m , Paraguay, P e r y Uruguay.
HMTORIAL

IUR1D1CA

DE C H I L E

556

LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS H l ' M A N O S

311. Los rganos de proteccin


La Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece como rganos competentes para proteger los derechos establecidos en ella, dos rganos: la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Pero, en realidad, prcticamente todos los rganos principales que contempla la Carta de la OEA tienen injerencia en la
proteccin de los derechos humanos. Desde luego, la Asamblea
General, a la cual le corresponde considerar los informes anuales v especiales tanto de la Comisin como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tambin la Reunin de
Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores puede considerar situaciones que inciden en la vigencia de los derechos humanos. Por su parte, el Consejo P e r m a n e n t e de la OEA
desempea tambin importantes funciones en lo que respecta
a los derechos humanos. Adems de corresponderle presentar
observaciones a los informes que rinda la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en el hecho al Consejo Permanente, cuando no se encuentra reunida la Asamblea General o la
Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, le
ha correspondido conocer de situaciones que afectan los derechos humanos. Al Comi t Jurdico Interamericano le ha correspondido asimismo participar en la preparacin de proyectos de
convencin sobre derechos humanos. Por ltimo, la Secretara
General proporciona el apoyo tcnico y administrativo en materia de derechos humanos a los competentes rganos, sin perjuicio de las iniciativas que el Secretario General puede adoptar
en la mediacin o solucin de situaciones que afectan a los derechos humanos.
Con todo, el rgano al cual tanto la Carta de la OEA como
la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos han conferido la ms amplia competencia en esta materia es la Comisin Interamericana sobre Derechos Humanos, la cual, como severa a continuacin, dispone de diversos y variados medios para
cumplir su mandato de proteger y promover la observancia de
los derechos humanos.

557

EDITORIAL

J U R I D I C A nt n u i r

DERECHO I NTERjNAC[ONAL PBLICO

312. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)


Esta Comisin es tambin uno de los rganos principales de la
OEA y como tal su organizacin ha sido estudiada con anterioridad en el Captulo XI.23
Corresponde en esta oportunidad referirse a las funciones de la
CIDH. En la seccin siguiente se estudiarn su competencia y procedimiento en lo que respecta a los casos que se someten a su consideracin por denuncias individuales en las que se alegan violaciones
a los derechos humanos cometidas por un Estado americano.
La funcin principal de la CIDH, de acuerdo al artculo 106
de la Carta y 41 de la Convencin Americana sobre Dferechos
Humanos, es promover la observancia y la defensa de los derechos humanos.
Esta amplia funcin general ha sido desarrollada por el artculo 41 de la Convencin Americana, el cual confirmando los vastos poderes que dispone la Comisin para promover y proteger
los derechos humanos en el continente americano, ha conferido a la CIDH diversas atribuciones, entre las que cabe citar la
de estimular la conciencia de los derechos humanos de los pueblos de Amrica; formular recomendaciones a los gobiernos para
que adopten medidas progresivas a favor de los derechos humanos; preparar estudios e informes que considere convenientes
para el desempeo de sus funciones; solicitar informes a los gobiernos sobre las medidas que adopten en materia de derechos
humanos; asesorar a los gobiernos que lo soliciten, y remitir un
informe anual a la Asamblea General de la OEA.
Todas estas funciones la CIDH las ejerce con respecto a todos los Estados miembros de la OEA, independientemente que
hayan ratificado o no la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
Estas funciones las ha cumplido la Comisin a travs de diferentes actividades, algunas de las cuales encuentran su fundamento en la Convencin Americana o en el Estatuto de la CIDH;
otras obedecen a decisiones emprendidas por la propia Comisin, interpretando o desarrollando progresivamente las amplias
funciones generales que le han sido conferidas.
M

Ver Captulo XI, Seccin rV. N 254.

f n i t o i im

JURIDICA

de CHILE

558

1A PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS H U M A N O S

Entre esas actividades, las ms importantes han sido las observaciones in loco practicadas en numerosos Estados de la OEA,24
as como los informes respecto de determinados Estados.25
En sus ms de 45 aos de existencia la Comisin ha elaborado numerosos informes sobre la situacin de los derechos humanos en determinados Estados2h o con respecto de situaciones
especficas de derechos humanos en ciertos pases.27
Una labor importante desarrollada por la Comisin ha sido
la relacionada con la promocin de los derechos humanos, para
lo cual ha realizado diversas publicaciones e incluso afiches y ha
organizado cursos y seminarios que permitan la difusin de los
derechos humanos.
A la CIDH le ha correspondido asesorar a gobiernos a peticin de stos, como aconteci cuando en Argentina la Comisin
Nacional de Desaparecidos, que presida el escritor Ernesto Sbato y cuyos miembros haban sido designados por el Presidente
de la Repblica, invit al Secretario Ejecutivo de la Comisin y al
funcionario de la Secretara a cargo de los asuntos de Argentina
para que transmitieran las experiencias de la Comisin en la investigacin de los desaparecidos en Argentina o cuando el gobierno sandinista de Nicaragua en 1988 solicit a la CIDH que revisara
las sentencias en las que se haba condenado a largas condenas a
ex miembros de la Guardia Nacional y pudiera recomendar un
indulto si, ajuicio de la Comisin, ste proceda.

24

El concepto y la importancia de estas observaciones in loco han sido estudiados en el Capitulo XIII, Seccin I. N 299.
M
Vase, E. Vargas Carreo, "Funciones de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos e Informes sobre Situaciones de Derechos Humanos", en
El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en el umbral del siglo
XXI. San Jos de Costa Rica. 2001.
%
Argentina, Bolivia, Brasil, Chile (4), Colombia (5), Cuba (7), Ecuador, El
Salvador (2), Guatemala (5), Hait (5), Mxico, Nicaragua (2), Panam (2), Paraguay (2), Per (2), Repblica Dominicana (2), Surinamey Uruguay. Esos informes
han sido remitidos a la Asamblea General de la OEA u otro rgano de sta.
'7 Por ejemplo, Informe sobre la situacin de los derechos humanos de un
Sector de la Poblacin Nicaragense de Origen Misquito (1983); Informe sobre
la situacin de los derechos humanos de las llamadas "Comunidades de la Poblacin en Resistencia" en Guatemala (1994), e Informe sobre los hechos ocurridos
en las localidades de Amayupampa, Lallagua y Capacirca, Departamento de Potos, Bolivia (1997).

559

LDTORIAL

JURIDICA

D I CHILE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Asimismo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos


ha participado en mediaciones de conflicto que se han producido
al interior de un Estado, como ocurri en 1980 con la toma de la
Embajada de la Repblica Dominicana en Bogot por militantes
del M-19 y donde la intervencin de la CIDH, solicitada por el gobierno colombiano, result fundamental para lograr la liberacin
de los diplomticos rehenes y la solucin del asunto.28
La Comisin, a travs de los Informes Anuales que presenta
a la Asamblea General de la OEA, suele tambin proponer a los
Estados miembros la adopcin de medidas para dar mayor vigencia a los derechos humanos. Son muchas las recomendaciones que en ese sentido se han ido incluyendo en los distintos
informes anuales. Entre esas medidas la CIDH ha propuesto la
adopcin de la gran mayora de las convenciones sobre derechos
humanos del sistema interamericano.
Cabe tambin sealar que en los ltimos aos la CIDH ha
establecido relatores especiales para determinados temas, como
ha acontecido con la libertad de expresin y la situacin de los
pueblos indgenas.
Por ltimo, en lo que atae a las funciones que la CIDH ejerce respecto de todos los Estados miembros de la OEA, no puede dejar de sealarse el i m p o r t a n t e papel que a ella le
correspondi desempear especialmente durante los aos 70 y
80, cuando los derechos humanos se violaron masiva y gravemente en algunos Estados de Amrica Latina, para intervenir en situaciones que afectaban a personas, realizando gestiones, tanto
a travs de procedimientos formales contemplados para la tramitacin de casos individuales, como informales, que permitieron en no pocos casos solucionar situaciones concretas, como
determinar el paradero de un desaparecido, liberar a un prisionero, impedir una ejecucin o la prolongacin de prcticas de
torturas.
Han sido precisamente estas actividades emprendidas por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, as como la
'H Vase G. O. de Nascimento e Silva, "O papel da Comiso Interamericana
de Direitos Humanos no sequestro de Diplmalas em Bogot", v D. Uribe Vargas,
"La Comisin Interamericana de Derechos Humanos y Ta toma de la embajada
dominicana en Bogot", ambas en Derechos Humanos en las Amricas. Washington.
1984.
E D I J O I U A I JURIDICA

DECHILE

560

LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HL'MA\< )S

influencia que ellas han tenido en los Estados miembros y en


los rganos de la OEA, las que han contribuido a convertir la
funcin de proteger y promover los derechos humanos en posiblemente la tarea ms importante de la OEA.
Junto a esas funciones comunes a todos los Estados miembros de la OEA, el Estatuto de la CIDH confiere a la Comisin
competencia respecto de las peticiones o comunicaciones en las
que se denuncian violaciones de derechos humanos, distinguiendo si stas estn dirigidas en contra de un Estado parte de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos o no. Por su
especial importancia estas denuncias sern tratadas posteriormente, en la Seccin IV de este Captulo.
313. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se rige por la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, cuyo
Captulo Mil en sus artculos 52 a 69 regula su organizacin,
competencia, funciones y procedimiento; por su Estatuto, el que
fue adoptado por la Resolucin 448 del IX periodo ordinario
de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia en 1979, y por su Reglamento, adoptado por la propia Corte, habiendo sta aprobado sucesivamente cuatro Reglamentos, el ltimo de los cuales
entr en vigencia el I o de junio de 2001 y fue parcialmente reformado el 4 de diciembre de 2003.
De acuerdo al artculo Io del Estatuto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos es una institucin judicial autnoma cuyo objetivo es la aplicacin e interpretacin de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
La Corte se compone de 7 jueces nacionales de Estados
miembros de la OEA, elegidos a ttulo personal de entre juristas de la ms alta autoridad moral, de reconocida competencia
en materia de derechos humanos que renan las condiciones
requeridas para el ejercicio de las ms elevadas funciones judiciales, conforme a la ley del Estado del cual sean nacionales o
del Estado que los postule como candidatos.
Los jueces de la Corte son electos para un mandato de 6
aos, pudiendo ser reelectos slo una vez. Tambin, siguiendo
el modelo de la Corte Internacional de Justicia, la Corte Interamericana contempla la existencia de jueces ad hoc para el caso
561

EDITORIAL

IURID1CA

DE C H I L E

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

de que entre los jueces llamados a conocer del asunto no hubiese un juez de la nacionalidad del Estado parte. La Corte designa a su Secretario, quien debe poseer los conocimientos
jurdicos requeridos para el cargo, conocer los idiomas de trabajo de la Corte y tener la experiencia necesaria para el desempeo de sus funciones.
La Corte, por decisin de los Estados partes en la Convencin, tiene su sede en San Jos de Costa Rica, habiendo celebrado con el Gobierno de Costa Rica en 1979 un Acuerdo de
Sede mediante el cual se estipulan las inmunidades y privilegios
de la Corte, sus jueces y su personal, as como de las personas
que comparezcan ante ella. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte puede funcionar en otro Estado.
La Corte fundamentalmente ejerce dos funciones: la contenciosa o jurisdiccional y la consultiva. En lo que respecta a la primera, slo la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
y los Estados partes de la Convencin pueden someter un caso
a la decisin de la Corte, siempre que previamente se hayan agotado los procedimientos previstos ante la Comisin.
Tambin en los casos contenciosos se requiere para llevar un
caso ante la Corte contra un Estado que ste haya reconocido
la competencia de dicho rgano mediante una declaracin especial, la que puede ser hecha incondicionalmente o bajo condiciones de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos
especficos.
En cuanto a la funcin consultiva de la Corte, el artculo 64.1
de la Convencin establece que los Estados Miembros de la OEA
y los rganos principales de sta mencionados en el artculo X
de la Carta de la OEA podrn consultar a la Corte acerca de la
interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos o de otros tratados concernientes a la proteccin de
los derechos humanos en los Estados americanos.
Asimismo, conforme al artculo 64.2 de la Convencin, la
Corte, a solicitud de un Estado Miembro, puede emitir opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.
Hasta octubre de 2006 la Corte haba evacuado, a peticin
de varios Estados o de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, 19 opiniones consultivas, algunas de las cuales han
IDI inkiAL J U R I D I C A m CH.i i

562

[A PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMAN >S

tenido un positivo efecto en el fortalecimiento de los derechos


humanos.
Seccin IV

EL PROCEDIMIENTO DE LAS DENUNCIAS ANTE LA


COMISIN Y LAS DEMANDAS ANTE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
314. Diversidad de instrumentos aplicables a las denuncias
El procedimiento al que debe ajustarse la CIDH en el examen
de las peticiones o comunicaciones que un Estado o un individuo le presente no es el mismo para todos los Estados v Miembros de la OEA. Existe un procedimiento aplicable a los 24
Estados que son partes de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, cuyos lincamientos generales se encuentran
establecidos precisamente en la referida Convencin y otro que
la Comisin debe aplicar, con fundamento en su Estatuto, para
los otros 10 Estados -Antigua y Barbuda, Bahamas, Belice, Canad, Estados Unidos de Amrica, Guyana, Saint Kitts y Nevis,
San Vicente y las Granadinas, Santa Luca y Trinidad y Tobagoque no han ratificado o no se han adherido a la mencionada
Convencin o habindolo hecho han procedido a denunciarla,
respecto de los cuales la Comisin tambin ejerce su jurisdiccin. A esos Estados habra que aadir Cuba, cuva especial situacin dentro de la OEA fue estudiada en el Captulo XI y sobre
el cual la CIDH ha entendido tener jurisdiccin.

De particular inters son las opiniones consultivas N 1, Otros tratados objeto de la funcin consultiva, de 1982; N 2, El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de b Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de
N 3, Restricciones a la pena de muerte, de 1983; NQ
La colegiatura obligatoria
de periodistas, de 1985; N 8, El habeos corpas bajo suspensin de garantas, de
1987; N 9, Garantas judiciales en estado de emergencia, de 1987; N 14, Responsabilidad internacional por la expedicin y aplicacin de leyes violatorias de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de 1994; N 16, El derecho
a la informacin sobre asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso, de 1999, y N 1K, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, de 2003.

563

HH1RI.-U J U R I D I C A DI < MUI

D E R E C H O INTERNACIONAL PUBLICO

Tal distincin tuvo en el pasado una gran importancia, porque le permiti a la Comisin actuar en la tramitacin de numerosas denuncias respecto de Estados que en esa poca no
haban ratificado la Convencin Americana, pero a los cuales
se les imputaban graves violaciones de derechos humanos; sin
embargo, en la actualidad, tal distincin carece de importancia
prctica, toda vez que hoy da la mayora de las denuncias se presentan respecto de Estados partes de la Convencin Americana.
En relacin a los Estados que no son partes de la Convencin, cabe recordar con respecto a los principales de esos Estados que la Comisin ha recibido escasas denuncias, que se
refieren a Canad: que respecto a Cuba no ha aceptado la jurisdiccin de la Comisin y hasta ahora se ha negado a contestar
las denuncias que sta le remite; y en el caso de los Estados Unidos: si bien participa en las actividades de la Comisin, por lo
general no ha acatado sus resoluciones y recomendaciones, al
menos en aquellos casos ms relevantes.30
De hecho, sin embargo, no existen diferencias sustanciales
en el procedimiento en una y otra situacin, salvo que en lo que
atae a los Estados que no son partes de la Convencin, el asunto
no puede concluir con su remisin a la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. La mayor diferencia no radica, pues, en
el procedimiento, sino en la aplicacin del derecho sustantivo.
Mientras que respecto a los Estados partes de la Convencin
Americana, la Comisin debe aplicar las normas relativas a los
derechos que se contemplan en dicha Convencin, en el caso
de los Estados que no son partes, el derecho sustantivo es aquel
que se encuentra establecido en la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre.
En esta oportunidad, el estudio del procedimiento se limitar al aplicable a los Estados partes de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Las fuentes principales en lo que atae al procedimiento seguido ante la Comisin estn constituidas por la Convencin
P o r e j e m p l o , c u a n d o la C o m i s i n a d o p t u n a resolucin relativa a la pena
de m u e r t e a los m e n o r e s de e d a d , Estados U n i d o s no la c u m p l i . CIDH. Caso
9647. I n f o r m e 3 / 8 7 , R e s o l u c i n d e 2 7 d e m a r z o d e 1987. Vase I n f o r m e Anual
de la C I D H . 1986-1987. Par. 55.
EDITORIAL

JURIDICA

DECHILE

564

LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS H U M A N O S

Americana sobre Derechos Humanos y el Reglamento de la Comisin. La CIDH ha adoptado en el transcurso de los aos varios reglamentos. El actual fue aprobado en su periodo de
sesiones celebrado del 4 al 8 de diciembre de 2000 y modificado en sus periodos de sesiones celebrados del 7 al 25 de octubre de 2002 y del 6 al 24 de octubre de 2003. El Estatuto de la
Comisin de 1979 no contiene disposiciones que propiamente
se refieran al procedimiento. 31
315. Competencia de la CIDH
La competencia de la Comisin para conocer los casos que se
le someten a su consideracin, comprende bsicamente: la determinacin de las personas que intervienen en el procedimiento (competencia ratione personae); la materia objeto de la
denuncia (competencia ratione materiae); el lugar en que han
ocurrido los hechos objeto de la denuncia (competencia ratione
loci); y el tiempo en que se comete la supuesta violacin a los
derechos humanos (competencia ratione temporae).
La competencia ratione personae
El estudio de este tipo de competencia de la Comisin se puede efectuar intentando dar respuesta a tres interrogantes: quines pueden presentar una denuncia ante la Comisin?; contra
quines se pueden presentar denuncias?; y qu se entiende por
vctima?
En lo que respecta a la primera interrogante, existen tres
modalidades diferentes para iniciar una demanda ante la Comisin. En primer lugar, de acuerdo al artculo 44 de la Convencin, "Cualquier persona o grupo de personas o entidad no
31

Para un estudio del p r o c e d i m i e n t o a n t e la Comisin I n t e r a m e r i c a n a de


Derechos Humanos vase especialmente A. Aguilar, "Procedimiento que debe aplicar la Comisin I n t e r a m e r i c a n a de D e r e c h o s H u m a n o s en el e x a m e n de las peticiones o comunicaciones individuales sobre p r e s u n t a s violaciones de d e r e c h o s
humanos", en Derechos Humanos en las Amricas. Washington 1984. Pgs. 199-216;
M. Pinto, La Denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Buenos
Aires. 1993; y H. F e r n n d e z Ledesma. El Sistema Interamericano de proteccin ele los
derechos humanos. San Jos de Costa Rica. 1996. El p r e s e n t e texto, sin e m b a r g o ,
utiliza como principal f u e n t e el actual R e g l a m e n t o de la CIDH, q u e es posterior
a esas publicaciones.

5 6 5

UN I O R I A L J U R I D I C A D E C H I L E

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

gubernamental legalmente reconocida en uno o ms miembros


de la organizacin puede presentar a la Comisin peticiones que
contengan denuncias o quejas de violacin de esta Convencin
por un Estado parte". Los amplios trminos en que se encuentra redactada esa disposicin permiten que cualquier persona o
grupo de personas pueda presentar una denuncia, e incluso si
se trata de una entidad no gubernamental que no estuviese legalmente reconocida, permitiran a esa entidad en su condicin
de "grupo de personas" iniciar una denuncia, aunque no estuviese legalmente reconocida. As lo ha entendido en la prctica
la Comisin.
Debe entenderse que la citada disposicin de la Convencin
es nica en la prctica internacional. Los otros instrumentos de
derechos humanos que contemplan denuncias individuales exigen que el peticionario sea vctima o acte en representacin
de la vctima. En el sistema interamericano esta amplitud ha resultado conveniente sobre todo en pocas en que la instancia
internacional resultaba muchas veces la nica a la que se poda
acceder cuando en un gobierno dictatorial no era posible acceder a otros medios; pero no hay duda de que este sistema en la
actualidad puede ofrecer algunas dificultades, especialmente en
cuanto a la participacin de quien no es la vctima en el ejercicio de un desistimiento o en la solucin amistosa del asunto.
Respecto a esto ltimo, el actual Reglamento ha superado en
parte esa dificultad al prescribir en su artculo 41.5 que la Comisin antes de aprobar su informe sobre una solucin amistosa "verificar si la vctima de la presente violacin o, en su caso,
sus derechohabientes, han dado su consentimiento en el acuerdo de solucin amistosa".
Tambin un Estado, conforme al artculo 45 de la Convencin, puede iniciar una peticin o denuncia contra otro Estado, siempre que previamente haya reconocido la competencia
de la Comisin para recibir y examinar estas comunicaciones interestatales. Hasta ahora slo ha habido un caso de denuncia
inte res ta tal, la presentada en mayo de 2006 por Nicaragua contra Costa Rica por maltratos en ese pas a dos nicaragenses, que
resultaron muertos.
Por ltimo, el Reglamento de la Comisin en su artculo 25
faculta a la propia CIDH para iniciar motu propio la tramitacin
tniumiM

JURIDICA

nfotn i

566

[A PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMAN >S

de una peticin que contenga los requisitos para tal fin. En los
anteriores reglamentos tambin se reconoca esa facultad, sealndose que la Comisin poda tomar en consideracin cualquiera informacin disponible que le pareciera idnea en la que se
encontraran los elementos necesarios para iniciar la tramitacin
de un caso. Hasta ahora, la Comisin ha hecho uso de esa facultad en escasas ocasiones.
En cuanto al denunciado, ste debe ser un Estado parte de
la Convencin (o un Estado Miembro de la OEA si se aplica el
procedimiento respecto a los Estados que no son partes de la
Convencin) al que se le imputa un acto u omisin realizado
por un rgano o agente estatal. Asi lo ha declarado en reiteradas ocasiones la Comisin. En un caso de desaparicin forzada
de personas en Honduras, por ejemplo, la CIDH declar que
eran de "responsabilidad del Gobierno de Honduras los actos
que por accin u omisin hayan conducido a la desaparicin de
personas...".3'2 Tambin la Comisin se ha declarado incompetente para recibir y examinar denuncias en que una violacin a
un derecho humano se imputa a rganos no estatales, como grupos subversivos o terroristas. Ajuicio de la Comisin, si se reconociese su competencia para recibir v tramitar tal tipo de
denuncia, se estara implcitamente elev ando el estatus internacional de esos grupos y apoyando su propaganda. "
Un ltimo problema que plantea la competencia ratione personae de la CIDH dice relacin con el concepto de vctima, la
cual necesariamente debe ser una persona fsica o, como lo seala el prrafo 2 del artculo Io de la Convencin, "todo ser humano," En la prctica de la Comisin se han descartado las
denuncias en que la vctima haya sido una persona jurdica,
como ocurri, por ejemplo, con la expropiacin del Banco de
Lima del Per durante la primera administracin del Presidente Alan Garca.34

Resolucin 4 / 8 7 de 28 de marzo de 1987 recada en el Caso 7864. Informe anual de la CIDH. 1986-19s7. Pg. 79.
33
CIDH. I n f o r m e sobre la situacin de los d e r e c h o s h u m a n o s en Argentina.
1980. Pg. 29.
34
CIDH. Caso 10169. Informe Anual de la CIDH. 1990-1991. Pgs. 454 y siguientes.
567

n j i o m i J U R I D I C A ni

CHIN

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Competencia ratione materiae

En cuanto a la materia de la competencia de la Comisin, es necesario que se impute la violacin de un derecho que se encuentre reconocido en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (o en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, si se trata de un Estado de la OEA que no es
parte de la Convencin).
El actual Reglamento de la CIDH en su artculo 23 ha ampliado esa competencia ratione materiae al disponer, adems de
la presunta violacin de los derechos reconocidos en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, "el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
del Protocolo de San Salvador; el Protocolo a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolicin de
la Pena de Muerte; la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura; la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas y la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, conforme a sus respectivas disposiciones, el Estatuto de
la Comisin y el presente Reglamento".
Si bien no hay dudas que la Comisin, bajo otras disposiciones, tiene competencia para vigilar el cumplimiento de los mencionados instrumentos, es dudoso que todas sus disposiciones
se apliquen al sistema de denuncia y por ende, tales instrumentos puedan ser objeto de la competencia material de la Comisin. Por de pronto, el Protocolo de San Salvador ha excluido
expresamente de la competencia de la Comisin y de la Corte
la mayora de los derechos econmicos, sociales y culturales contenidos en el Protocolo, con la sola excepcin del derecho a la
educacin y el derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin.
Competencia ratione loci

Aunque no hay en la Convencin ni en el Reglamento de la


CIDH una norma expresa al respecto, la competencia ratione loci
de la CIDH resulta del hecho de que la vctima se encuentra,
M1ITOKIA1 I U R I D I C A DE CM 11 I

568

[A PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMAN >S

cuando se produce la violacin, sujeta a la jurisdiccin del Estado contra el cual se presenta la denuncia, ordinariamente por
haber ocurrido el hecho dentro del territorio del Estado. Esta
competencia es, por lo tanto, consecuencia del principio de derecho internacional segn el cual el Estado debe responder por
los hechos acaecidos bajo su jurisdiccin y de la obligacin que
tiene todo Estado de respetar y garantizar los derechos humanos respecto a las personas sometidas a su jurisdiccin.
Competencia ratione temp&ris

Para determinar la competencia de la CIDH resulta relevante


tambin el elemento temporal, toda vez que la competencia de
la Comisin se extiende slo respecto a los hechos ocurridos con
posterioridad a la entrada en vigor de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en relacin al Estado al cual se le
imputa la violacin de uno de los derechos protegidos por dicha Convencin.
Sin embargo, tal como la Comisin y la Corte han entendido esa limitacin ratione temporis, ella no se aplicara cuando lo
que se denuncia sea la continuacin de una violacin de derechos humanos que, aunque se haya iniciado antes de que la Convencin entrara en rigor para el Estado denunciado, subsista con
posterioridad a su entrada en vigor. Si bien tal criterio parece
ser evidente cuando la continuacin de la violacin resulta imputable al Estado, como sucedera por la prolongacin de una
detencin arbitraria, existen situaciones ms complejas y controvertidas, como las que se presentan cuando el propio Estado al
que se le imputa la violacin ha realizado con posterioridad los
esfuerzos a su alcance para reparar o solucionar la situacin dentro del marco de su ordenamiento jurdico interno.
Un caso en que esta situacin se present fue la del profesor y dirigente sindical chileno Luis Alfredo Almonacid Arellano, quien fue ejecutado extrajudicialmente en su pas el 17 de
septiembre de 1973, habindose aplicado a los presuntos responsables de la ejecucin la amnista prevista en el Decreto Ley
N 2.191 de 1978.
El caso fue sometido a la consideracin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en septiembre de 1998. La
Comisin en marzo de 2005 adopt su informe de fondo con
569

hDIH.KI.M

JURIDICA

OM.HIU

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

diversas recomendaciones al Gobierno de Chile y, ante la falta


de informaciones sobre la implementacin de las recomendaciones de dicho informe, la Comisin el 11 de julio de 2005 present una demanda contra el Estado de Chile ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
El Gobierno de Chile sostuvo como principal excepcin preliminar precisamente la incompetencia mtiom temporis de la Corte, aduciendo adems que cuando se produjeron los hechos Chile
no era parte de la referida Convencin que en el reconocimiento de la competencia de la Corte que Chile haba efectuado al
momento del depsito del instrumento de ratificacin de la Convencin el 21 de agosto de 1990 haba sealado que tal reconocimiento se refiere a "hechos posteriores a la fecha del depsito del
instrumento de ratificacin o, en todo caso, a hechos cuyo principio de ejecucin sea posterior al 11 de marzo de 1990", por lo
que habiendo ocurrido el asesinato del seor Almonacid en sep
tiembre de 1973, la Corte careca de competencia.
La Corte Interamericana en su sentencia de 26 de septiembre de 2006 reconoci que la declaracin realizada por Chile
constitua una limitacin temporal a su competencia y de que
este tipo de declaraciones se encuentran previstas en la propia
Convencin; pero observ que en este caso tal declaracin no
era aplicable, puesto que el caso no versaba sobre el homicidio
del seor Almonacid ni sobre su detencin, sino respecto a una
serie de hechos que "tuvieron principio de ejecucin con posterioridad al reconocimiento de la competencia de la Corte".
Estos hechos, ajuicio de la Corte, bsicamente se referan a tres
aspectos: i) el otorgamiento de competencia a la jurisdiccin
militar en perjuicio de la jurisdiccin civil; ii) la vigencia del Decreto Lev 2.191 de 1978 de amnista con posterioridad a la entrada en vigor de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, y iii) la aplicacin del referido Decreto Ley por parte de las autoridades judiciales militares.^' A su vez, la Corte no
acept las alegaciones de la Comisin de "omisiones de investigacin, procesamiento y sancin de los responsables del homicidio del seor Luis Almonacid".1,6
K
36

C o r t e IDH. S e n t e n c i a de 26 de s e p t i e m b r e de 2006. Par. 46.


Ibd. Pars. 46 y 49.

imiumi JURIDICA DI

570

[A PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMAN >S

316. La fase inicial del procedimiento ante la CIDH


Conforme al artculo 26 del Reglamento de la CIDH, una vez
recibida una denuncia, corresponde a la Secretara Ejecutiva de
la Comisin la responsabilidad de su estudio y tramitacin inicial. Si la denuncia no rene los requisitos exigidos por la Convencin o el Reglamento, la Secretara Ejecutiva puede solicitar
al peticionario o a su representante que los complete.
El artculo 28 del actual Reglamento seala los requisitos que
deber contener la denuncia, los que fundamentalmente son la
individualizacin de la persona del denunciante o, en el caso
que el peticionario sea una entidad no gubernamental, el nombre de su representante legal; una relacin del hecho o situacin denunciada, con indicacin del lugar y las fechas de las
violaciones alegadas; de ser posible el nombre de la vctima, as
como de cualquier autoridad pblica que haya tomado conocimiento del hecho o situacin denunciada; la indicacin del Estado que el peticionario considera responsable por accin u
omisin de la violacin de algunos de los derechos humanos consagrados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; si se ha cumplido el plazo previsto en el artculo 32 del
Reglamento, esto es, si la peticin se presenta dentro de los seis
meses contados a partir de la fecha en que la vctima fue notificada de la decisin que agot los recursos internos; y la indicacin de si la denuncia ha sido sometida a otro procedimiento
de arreglo internacional.
La Comisin, actuando inicialmente por intermedio de la
Secretara Ejecutiva, recibir y procesar en su tramitacin inicial las peticiones que le sean presentadas. En primer lugar, deber dar entrada a la peticin, registrarla, y hacer constar en ella
la fecha de recepcin, acusando recibo al peticionario. Si la peticin no rene los requisitos exigidos por el Reglamento, podr solicitar al peticionario o a su representante que los complete.
En caso de que la peticin exponga hechos distintos, o se
refiera a ms de una persona o a presuntas violaciones sin conexin en el tiempo y en el espacio, podr ser desglosada y tramitada en expedientes separados, a condicin de que rena
todos los requisitos exigidos por el Reglamento. Si dos o ms
peticiones versan sobre hechos similares, involucrando a la mis571

IHIIOMAL

JURIDICA

M I HILE.

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ma persona, o revelando el mismo patrn de conducta, estas


peticiones podrn acumularse y tramitarse en un mismo expediente.
La Secretara Ejecutiva de la CIDH transmitir las partes pertinentes de la peticin al correspondiente Estado. La identidad
del peticionario no ser revelada, salvo con su autorizacin expresa. La solicitud de informacin al Estado no prejuzgar sobre la decisin de admisibilidad que adopte la Comisin.
El Estado deber presentar su respuesta dentro del plazo de
dos meses contados desde la fecha de transmisin. La Secretara Ejecutiva evaluar solicitudes de prrroga de dicho plazo que
estn debidamente fundadas y siempre que stas no excedan los
tres meses contados a partir de la fecha del envo de la primera
solicitud de informacin al Estado. En caso de gravedad o urgencia o cuando se considere que la vida de una persona o su
integridad personal se encuentre en peligro real o inminente,
la Comisin solicitar al Estado su ms pronta respuesta, a cuyo
efecto utilizar los medios que considere ms expeditos.
La primera comunicacin de la Comisin al gobierno dando a conocer una denuncia en la que se imputa a ese gobierno
una violacin de un derecho reconocido por la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, puede resultar crucial,
especialmente cuando un gobierno ante el temor de una adversa reaccin internacional, en conocimiento de la denuncia, muchas veces adopta medidas o realiza gestiones para solucionar o
esclarecer la situacin denunciada.
317.

La fase de admisibilidad

La admisibilidad de una denuncia consiste en la declaracin


que efecta la Comisin sealando que una peticin o comunicacin dirigida a ella rene los requisitos para que pueda ser
considerada.
La Convencin no seala la oportunidad en que la Comisin deba adoptar su pronunciamiento declarando admisible
una denuncia. Ha habido al respecto una evolucin en la prctica de la CIDH. En un comienzo, la mayora de las veces, en
vista de que era frecuente una vinculacin entre el fondo del
asunto y la admisibilidad de la denuncia, la Comisin postergaba la decisin sobre la admisibilidad de la denuncia para cuanEDITOKI.M ( U R i n i C A D E CHILE

572

LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

do decidiera el fondo del asunto; pero en la actualidad, el artculo 37.1 del Reglamento dispone que "una vez consideradas las
posiciones de las partes, la Comisin se pronunciar sobre la admisibilidad del asunto", aunque tambin en el prrafo 3 de ese
artculo deja abierta la posibilidad de que en circunstancias excepcionales pueda postergarse el tratamiento de la admisibilidad hasta la decisin del fondo del asunto.
Los informes sobre admisibilidad son pblicos y la Comisin
los deber incluir en su Informe Anual a la Asamblea General.
Tales informes no prejuzgan sobre el fondo del asunto.
Tambin con ocasin de la adopcin del informe de admisibilidad, la peticin ser registrada como caso -con lo cual bav
una conveniente modificacin a la prctica anterior, en la que
bastaba la denuncia para abrir el caso- inicindose con ello el
procedimiento de fondo.
En cuanto a los requisitos de admisibilidad, stos, de acuerdo a la Convencin y al Reglamento, incluyen los de forma y
fondo. Entre los primeros se encuentran los requisitos a que se
refiere el artculo 28 del Reglamento. Tambin puede ser considerado como este tipo de requisito el que la denuncia se presente dentro del plazo de seis meses a partir de la fecha en que
el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado del
recurso mediante el cual se agot la jurisdiccin interna.
En cuanto a los requisitos de fondo es necesario referirse
particularmente a dos: a que se hayan agotado los recursos de
la jurisdiccin interna (art. 46 a) de la Convencin); y que el
asunto objeto de la denuncia no haya sido presentado o no se
encuentre pendiente ante otro organismo internacional (art. 46
c) y 47 d) de la Convencin). Estos requisitos tambin han sido
desarrollados por el Reglamento de la Comisin.
Como se expres con anterioridad, al estudiarse la proteccin diplomtica, la regla de que previamente deben agotarse
los recursos internos para efectuar una reclamacin internacional es una regla bien establecida del derecho internacional." En
el caso de la proteccin internacional de los derechos humanos
la aplicacin de esta regla confirma el carcter subsidiario que
tiene tal proteccin.
" Vase C a p t u l o XII, S e c c i n VI. N 290.
573

M N N M I

JURIDICA

DICHIIF

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

Con todo, no se trata de una regla absoluta y como lo expresan los artculos 46.2 de la Convencin y 31.2 del Reglamento no es necesario agotar los recursos de la jurisdiccin interna
cuando: a) no exista en la legislacin interna del Estado en cuestin el debido proceso legal para la proteccin del derecho o
derechos que se alegan han sido violados; b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos;
c) haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados recursos.
En cuanto a la exigencia de que el asunto no haya sido resuelto o no se encuentre pendiente ante otro procedimiento internacional, se trata de una limitacin carente hoy da de
aplicacin prctica, toda vez que ha quedado demostrada la mayor efectividad de los rganos del sistema interamericano con
respecto a otros en lo que dice relacin a peticiones respecto
de los derechos protegidos por la Convencin Americana. En
el pasado, cuando algunos Estados no haban ratificado la Convencin Americana, esa limitacin pudo haber tenido importancia y ella se aplic respecto de las denuncias presentadas ante
el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas respecto
de Estados que s eran parte del Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, como ocurri respecto de las peticiones contra Uruguay.
A mayor abundamiento, el artculo 33.2 del Reglamento dispone que la Comisin no se inhibir de considerar una peticin si:
a. el procedimiento seguido ante el otro organismo se limita a un examen general sobre derechos humanos en el Estado
en cuestin y no haya decisin sobre los hechos especficos que
son objeto de la peticin ante la Comisin o no conduzca a su
arreglo efectivo;
b. el peticionario ante la Comisin es la vctima de la presunta violacin o su familiar y el peticionario ante el otro organismo es una tercera persona o una entidad no gubernamental,
sin mandato de los primeros.
En caso de que falten algunos de los requisitos de forma o
fondo sealados, la Comisin conforme al artculo 47 de la ConINNUKI.M

JURIDICA

DT C H I N

574

[A PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMAN >S

vencin deber declarar inadmisible la peticin. Tambin deber


hacerlo si ella no expone hechos que caractericen la violacin
de un derecho humano garantizado por la Convencin o si la
denuncia resulta de la exposicin del peticionario o del Estado
manifiestamente infundada o improcedente.
318. La fase contradictoria
Si la peticin o denuncia es declarada admisible, la Comisin
procede a examinar el mrito o fondo del asunto, materia que
se encuentra regida por los artculos 48 y 49 de la Convencin,
los cuales han sido desarrollados por los artculos 38 a 41 del
Reglamento. Despus que quede abierto el caso, la Comisin fijar un plazo de dos meses para que los peticionarios presenten sus observaciones adicionales sobre el fondo. Las partes
pertinentes de dichas observaciones sern transmitidas al Estado en cuestin a n de que presente sus observaciones dentro
del plazo de dos meses. Tambin la Comisin puede fijar un plazo para que las partes manifiesten si tienen inters en iniciar el
procedimiento de solucin amistosa previsto en la Convencin.
A travs de los escritos que vayan presentando el peticionario y el Estado, as como de las alegaciones que las partes expongan en las audiencias que stas soliciten a la Comisin o sta
disponga, se va desarrollando la fase contradictoria. Si en ella
la Comisin verifica que no existen o subsisten los motivos de
la denuncia, mandar a archivar el expediente. En el transcurso de esta fase puede declarar la inadmisibilidad o improcedencia de la denuncia, sobre la base de una informacin o prueba
sobreviniente.
En cuanto a los medios de prueba, estos, mutatis mutandis,
son similares a los que existen en los sistemas procesales de los
pases latinoamericanos: testigos, documentos, informaciones
proporcionadas por el Estado, las que pueden llegar a equivaler a la confesin, etc. A estos medios de prueba, la Convencin
ha agregado las investigaciones in loco que pueda realizar la Comisin, para lo cual el Estado deber proporcionar todas las facilidades necesarias.
Desde el primer Reglamento hasta el actual, se ha agregado
como medio de prueba una presuncin que en la prctica no
ha sido controvertida por los Estados. Segn el artculo 39, "se
575

H.'i 1'OKiA

J U R I D I C A m t NILt

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

presumirn verdaderos los hechos alegados en la peticin cuyas partes pertinentes hayan siso transmitidas al Estado en cuestin, si ste no suministra informacin relevante para controvertirlos dentro del plazo fijado por la Comisin... siempre que
de otros elementos de conviccin no resulte una conclusin contraria".
Durante esta fase e incluso antes de que se declare la admisibilidad de la denuncia en caso de gravedad y urgencia la Comisin puede, a iniciativa propia o a peticin de parte, solicitar
al Estado de que se trate la adopcin de medidas cautelares para
evitar daos irreparables a las personas, las que no prejuzgan
sobre el fondo de la cuestin.
Estas medidas cautelares que la Comisin puede solicitar han
sido establecidas en el Reglamento, sin base en la Convencin, y
ellas no deben ser confundidas con las medidas provisionales a
las que se refiere el artculo 63.2 de la Convencin que la Corte
pueda adoptar en casos de extrema gravedad y urgencia y cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas. Si
el asunto an no se encuentra sometido a la Corte, en ese caso la
Comisin puede solicitar tales medidas provisionales a la Corte,
pero es a sta a la que le corresponde decidir al respecto.
Tambin en cualquier etapa del examen de una peticin o
denuncia la Comisin por iniciativa propia o a solicitud de cualquiera de las partes, se debe poner a disposicin de las partes
interesadas a fin de llegar a una solucin amistosa del asunto
fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en
la Convencin.
El procedimiento de solucin amistosa slo puede iniciarse
y continuar cuando exista un consentimiento de las partes. Si
bien corresponde a la Comisin promover y facilitar la negociacin de una solucin amistosa, son nicamente las partes las que
pueden decidir su procedencia. No todos los asuntos son susceptibles de una solucin amistosa. As, no cabe aplicar este procedimiento cuando la situacin que ha originado la denuncia
ha sido ya resuelta, o cuando el Estado se ha negado a cooperar o a aportar informacin.
Si se llega a una solucin amistosa, tal como lo indican los
artculos 49 de la Convencin y 41.5 del Reglamento, la Comisin redactar un informe que ser transmitido al peticionario
EDITOVIM

I U R I D I C A ni CHIN

576

IA PROTECCIN INTERNACION Al. DE LOS DERECHOS HUMANOS

y a los Estados partes de la Convencin y publicado. El Informe


contendr una breve exposicin de los hechos y de la solucin
lograda.
Si no se llega a una solucin amistosa, la Comisin proseguir con el trmite de la peticin, con lo cual, estar en condiciones de decidir sobre el fondo del asunto.
319. La fase de decisin
La decisin del fondo del asunto por la Comisin est regulada por
los artculos 50 y 51 de la Convencin, disposiciones que fueron
redactadas sobre la base de las normas contenidas en la Convencin Europea de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales,
de 1950, pero sin las adecuadas adaptaciones a las instituciones del
sistema interamericano. Ello ha significado no pocas dificultades
de interpretacin, las que han venido siendo superadas, en parte,
por la prctica de la Comisin y por la jurisprudencia de la ( orte
Interamericana de Derechos Humanos.38
De acuerdo a los referidos artculos de la Convencin y de
la prctica seguida por la Comisin, tal como sta se refleja en
el actual Reglamento, la fase de decisin tiene lugar una vez que
se constata que no procede una solucin amistosa. En esc caso,
la Comisin despus de deliberar sobre el asunto redacta un informe exponiendo los hechos v sus conclusiones. Si se establece que no hubo violacin en un caso determinado, as lo deber
manifestar en el informe, el cual ser transmitido a las partes y
publicado en el Informe Anual de la Comisin a la Asamblea
General de la OEA.
Si, por el contrario, el informe establece una o ms violaciones a la Convencin, en ese caso la Comisin preparar un informe preliminar con las proposiciones y recomendaciones que
juzgue pertinentes y lo transmitir al Estado en cuestin. En ese
caso, fijar un plazo dentro del cual el Estado parte deber in" Vanse e s p e c i a l m e n t e las s e n t e n c i a s de la C o r t e I n t e r a m e r i c a n a de Derechos H u m a n o s d e 2 6 d e j u l i o d e 1987 r e c a d a s e n los casos Velsquez R o d r g u e z
(Par. 63), Fairn G a r b i (Par. 63) y G o d n e z C r u z (Par. 6 6 ) , e x c e p c i o n e s p r e l i m i nares. C o r t e I D H Serie C, n m s . 1, 2, 3; as c o m o la o p i n i n consultiva n i m . 13
de 16 de j u l i o de 1993, C i e r t a s a t r i b u c i o n e s de la C o m i s i n I n t e r a m e r i c a n a de
Derechos H u m a n o s .

577

[!"'! I<): I U J U R I D I C A DFCCIIIU

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

formar sobre las medidas adoptadas para cumplir sus recomendaciones. El Estado no estar facultado para publicar el informe hasta que la Comisin adopte una decisin al respecto.
Si el Estado dentro del plazo que fij la Comisin cumple
las recomendaciones de sta, ajuicio de la mayora de sus miembros, en ese caso, aunque ni la Convencin ni el Reglamento
de la CIDH hayan sido suficientemente explcitos al respecto,
la Comisin deber publicar un segundo informe dejando constancia del cumplimiento de las recomendaciones e igualmente
debera incluirlo en el Informe Anual de la CIDH a la Asamblea General de la OEA.
Pero si el asunto no llega a solucionarse, se abren dos alternativas: que el caso sea sometido a la decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sea por iniciativa de la
Comisin o del propio Estado; o que dentro del plazo de tres
meses a partir de la transmisin del informe preliminar, la Comisin emita por mayora absoluta de votos un informe definitivo que contenga la opinin de la Comisin, sus conclusiones
finales y recomendaciones. Dicho informe es transmitido a los
Estados partes y normalmente, previa decisin de la Comisin,
publicado en el Informe Anual de la CIDH a la Asamblea General de la OEA, sin peijuicio de que la Comisin pueda tomar
las medidas de seguimiento del caso que considere oportunas.
320. Remisin del caso a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
Si la Comisin considera que el Estado no ha cumplido las recomendaciones del informe al que se refiere el artculo 50 de
la Convencin, y se han agotado todos los procedimientos ante
la Comisin, sta someter el caso a la decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, siempre que el Estado haya
reconocido su jurisdiccin obligatoria de conformidad con el
artculo 62 de la Convencin. 39

Hasta a h o r a h a n r e c o n o c i d o la j u r i s d i c c i n obligatoria de la Corte: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, C o l o m b i a , Costa Rica, Ecuador, El Salvador,
G u a t e m a l a , Hait, H o n d u r a s , Mxico, Nicaragua, P a n a m , Paraguay, Per, Repblica D o m i n i c a n a , S u r i n a m e , U r u g u a y y Venezuela.
JMTOKI U J U R I D I C A ni CHIN

5 7 8

[A PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMAN >S

Ha habido al respecto una interesante evolucin de la prctica


de la Comisin en cuanto a la remisin de un caso a la Corte. Inicialmente, considerando que de acuerdo a la Convencin el envo
de un caso a la Corte es facultativo, la Comisin se limit a enviar
slo casos de graves violaciones a los derechos humanos, como los
referentes al derecho a la vida. Gradualmente fue aumentando el
nmero de casos enviados, particularmente despus de 1999, y en
la actualidad el Reglamento de la Comisin dispone en su artculo
44 una cierta automaticidad en cuanto al envo del caso a la Corte
si el Estado no ha cumplido las recomendaciones del primer informe. En ese caso la remisin resulta obligatoria para la Comisin,
salvo que por decisin fundada de la mayora de los miembros de
la Comisin se disponga no enviar el caso.
Aun as, el nmero 2 del artculo 44 del Reglamento de la
Comisin seala en cuanto al sometimiento del caso a la Corte
que la Comisin deber considerar fundamentalmente la obtencin de justicia en el caso particular, fundada, entre otros elementos, en la posicin del peticionario; la naturaleza y gravedad
de la violacin; la necesidad de desarrollar o aclarar la jurisprudencia del sistema; el eventual efecto de las decisiones en los
ordenamientos jurdicos de los Estados miembros, y la calidad
de la prueba disponible.
321. Las partes en el procedimiento contencioso ante la Corte
De acuerdo al artculo 61 de la Convencin, slo los Estados partes y la Comisin tienen derecho a someter un caso a la decisin de la Corte.
Hasta ahora, salvo un caso muy particular,40 los Estados no
han sometido ningn caso ante la Corte y todos ellos han tenido su origen en demandas introducidas por la Comisin en la
que los Estados han sido los demandados.
La Convencin no precisa de un modo explcito el papel que
le corresponde desempear a la Comisin ante la Corte. Iniw

Se trat del caso de Viviana Gallardo, en el q u e Costa Rica solicit a la Corte


en julio de 1981 investigar u n a posible violacin de d e r e c h o s h u m a n o s o c u r r i d a
en ese Estado. La C o r l e no a d m i t i el caso y lo r e m i t i a la Comisin para q u e
observara el p r o c e d i m i e n t o establecido en la C o n v e n c i n . La C o m i s i n , a su vez,
declar inadmisible el caso.

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

cialmente su funcin fue entendida como la de actuar como representante o agente de la vctima o el peticionario y, a la vez,
ejercer como derecho propio una funcin equivalente a la del Ministerio Pblico, es decir, velar durante el proceso ante la Corte
por el inters general y la efectiva proteccin de los derechos humanos garantizados por la Convencin. Sin embargo, en la medida que los reglamentos tanto de la Comisin como de la Corte
fueron reconociendo un locus standi injudicio a las vctimas o los
peticionarios para actuar por s mismos ante la Corte y sostener
directamente ante ella sus pretensiones y derechos, la primera de
esas funciones de la Comisin se fue desvaneciendo.
Hoy da, la funcin fundamental que le corresponde a la
Comisin es la de poder introducir el caso ante la Corte, para
lo cual, hasta ahora, mantiene el monopolio. Sin perjuicio de
ello, durante el proceso la Comisin puede tambin hacer las
alegaciones y aportar las pruebas que sean necesarias para que
en el caso se cumplan los derechos humanos garantizados por
la Convencin.
Al adoptarse en 1969 la Convencin, la concepcin predominante en esa poca era que los individuos, como regla general, no tenan acceso a los procedimientos jurisdiccionales
internacionales y ello qued reflejado en la falta de referencia
a la participacin de las vctimas ante la Corte, para las cuales
entonces sus derechos slo se podan hacer valer ante la Comisin, la que si los aceptaba, asuma su representacin ante
la Corte.
Este criterio fue gradualmente cambiando a travs de sucesivas reformas a los reglamentos de la Comisin y de la Corte.
En el Reglamento adoptado en 1980 por la CIDH, como paliativo a las normas de la Comisin que no reconocan el acceso
directo de las vctimas a la Corte, se facult a los delegados de
la Comisin para "hacerse asistir por cualquiera persona de su
eleccin". Fue con fundamento en esa disposicin que la Comisin en los primeros casos sometidos a la Corte design a representantes de las vctimas como asesores de la Delegacin que la
Comisin acredit ante la Corte.
Con posterioridad, en el Reglamento que la Corte aprob
en 1996 se confiri una participacin autnoma a la vctima o
sus familiares en lo que respecta a las reparaciones.
rniroRiAi JURIDICA n t u i n i

580

IA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS H U M A N O S

En el ao 2000 la Corte aprob un nuevo Reglamento, cuyo


antecedente inmediato es la resolucin 1701, adoptada por la
Asamblea General de la OEA en su Trigsimo Periodo Ordinario de Sesiones celebrado en junio de 2000, en el cual se recomienda a la Comisin y a la Corte reformar sus reglamentos con
diversos propsitos, entre ellos para que la Corte pudiera "permitir la participacin directa de la vctima, en calidad de parte,
en los procedimientos seguidos, a partir del momento que el
caso es sometido a su competencia...".
Sobre la base de dicha resolucin del rgano mximo de la
OEA, la Corte procedi ese mismo ao a modificar su Reglamento y en su artculo 23.1 dispuso que "...las presuntas vctimas,
sus familiares o sus representantes, debidamente acreditados,
podrn presentar sus solicitudes, argumentos y pruebas en forma autnoma durante todo el proceso". Con ello, como lo seala un juez de la Corte, "la vctima ha pasado a tener una
actuacin muy semejante a la que se le asigna a las partes tradicionales: Comisin y Estado".41
322. El procedimiento ante la Corte
El procedimiento contencioso ante la Corte consta de una fase
escrita y otra verbal. Sin peijuicio de ello, la Corte en cualquier
estado del procedimiento, de acuerdo a los artculos 63.2 de la
Convencin y 25 del Reglamento de la Corte, en caso de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario evitar daos irreparables a las personas, puede, de oficio o a instancia de parte,
ordenar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si
se trata de asuntos an no sometidos al conocimiento de la Corte, sta puede actuar a solicitud de la Comisin.
La fase escrita del procedimiento ante la Corte comienza con
la interposicin de Lina demanda, la que se presenta ante la Secretara de la Corte. De hecho, hasta ahora, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sido la nica que ha actuado
como demandante.
La demanda deber contener, de acuerdo al artculo 33 del Reglamento de la Corte, las pretensiones; las partes del caso; la expo41

S. Garca Ramrez. La jurisdiccin Internacional. Derechos Humanos y Justicia


Penal. Mxico. 2003. Pg. 546.
5 8 1

EDITORIAL J U R I D I C A N I L H I U

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

sicin de los hechos; las resoluciones de la Comisin de apertura


de procedimiento y admisibilidad de la denuncia; las pruebas ofrecidas; los fundamentos de derecho y conclusiones pertinentes. Tambin deber individualizar al demandante original o a las presuntas
vctimas y sus familiares o a sus representantes acreditados, as como
indicar el nombre del agente o de los delegados.
El Reglamento de la Corte no es demasiado exigente en
cuanto a la forma en que debe ser presentada la demanda, as
como otros escritos, pudiendo sta presentarse personalmente,
va courier, facsimilar, tlex, correo o cualquier otro medio generalmente utilizado, incluyendo los medios electrnicos, pero
en ese caso los documentos originales, as como las pruebas debern ser remitidos dentro del plazo de 7 das.
La demanda se notifica al presidente y a los jueces de la Corte; al Estado demandado; a la Comisin, si no es la demandante; al denunciante original, si se conoce, y a la presunta vctima,
sus familiares o sus representantes debidamente acreditados.
Notificada la demanda a la presunta vctima, sus familiares
o sus representantes, stos disponen de un plazo improrrogable de dos meses para presentar autnomamente a la Corte sus
solicitudes, argumentos y pruebas.
El demandado, esto es, en la prctica, el Estado, dispone
de un plazo improrrogable de cuatro meses despus de la notificacin de la demanda para contestarla. El Reglamento en
su artculo 38 exige que esa contestacin cumpla los mismos
requisitos requeridos para la presentacin de la demanda.
Resulta importante destacar que en cuanto a las pruebas promovidas por las partes, la nica etapa procesal que existe para
que ellas sean admitidas es en los escritos de demanda y de contestacin a la demanda, aunque excepcionalmente la Corte pueda admitir una prueba con posterioridad en caso de fuerza
mayor, impedimento grave o hechos supervinientes.
Si el demandado opone excepciones preliminares, stas slo
pueden presentarse en el escrito de contestacin de la demanda. En todo caso, la presentacin de excepciones preliminares
no suspende el procedimiento en cuanto al fondo.
Contestada la demanda y antes de la apertura del procedimiento oral, el presidente, a solicitud de las partes, puede acordar la presentacin de otros escritos y documentos.
INRR.TRIAI J U R I D I C A n i o i n t

582

IA PROTECCIN INTERNACION Al. DE LOS DERECHOS H U M A N O S

La fase oral del procedimiento se desarrolla en audiencias que


son dirigidas por el presidente de la Corte. En dichas audiencias
participan, en igualdad procesal, la Comisin y el Estado, ordinariamente en sus calidades de demandante y demandado, respectivamente, y los representantes de las vctimas. Cada uno de los
jueces puede interrogar a toda persona que comparezca ante la
Corte.
El objeto de estas audiencias es bsicamente escuchar y examinar a los testigos y peritos que presenten las partes, as como
recibir las argumentaciones orales de las partes en las que fundamentan sus derechos y pretensiones.
323. La sentencia de la Corte
De acuerdo al artculo 66.1 de la Convencin, el fallo de la Corte debe ser motivado, lo cual como lo indica el artculo 56 del
Reglamento implica que adems de los elementos usuales de una
sentencia individualizacin de los jueces que participaron en
el fallo, identificacin de las partes y sus representantes, relacin
de los actos de procedimiento- el fallo debe incluir necesariamente la determinacin de los hechos, las conclusiones de las
alegaciones de las partes, los fundamentos de derecho y la decisin del caso.
Usualmente la Corte designa a un juez relator, quien prepara un proyecto de sentencia, el cual es sometido a la consideracin de los jueces para su deliberacin, la que se efecta en
privado.
De acuerdo al artculo 63 de la Convencin, si la Corte decide que ha habido violacin de un derecho o libertad protegido por la Convencin, sta dispondr que se garantice al
lesionado en el gozo de un derecho o libertad conculcados. Asimismo, la Corte dispondr, si fuera procedente, que se reparen
las consecuencias de las medidas o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.
Las sentencias debern ser firmadas por todos los jueces que
participaron en su adopcin y por el secretario de la Corte. A
ella los jueces tienen derecho a agregar votos razonados, disidentes o concurrentes. La sentencia concluir con una orden
de comunicacin y ejecucin firmada por el presidente y el se583

F.l>!

IOIJAI.

JURIDICA

DECHIL

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

cretario y con posterioridad deber ser notificada a las partes.


Tambin, como lo dispone el artculo 69 de la Convencin, el
fallo deber transmitirse a todos los Estados partes de la Convencin.
Adems de la decisin sobre el fondo del asunto, estableciendo la violacin de un derecho protegido por la Convencin, la
sentencia tambin puede pronunciarse sobre las excepciones preliminares que ha opuesto el demandado y sobre las reparaciones
o indemnizaciones que corresponda pagar a las vctimas. Estas tres
materias pueden constar en un solo instrumento o pronunciarse
separadamente. En este ltimo caso, ordinariamente la sentencia
sobre excepciones preliminares antecede a la sentencia de fondo, y la de reparaciones es dictada con posterioridad.
Tambin la sentencia, por lo general, incluye una decisin
sobre las costas, materia que si bien no fue regulada por la Convencin, ha sido desarrollada por la prctica de la Corte, encontrndose ahora incorporada al Reglamento, el cual permite que
la Corte se pronuncie sobre el pago de costas en beneficio de
las vctimas y del Estado,
El fallo de la Corte, al tenor de lo dispuesto en el artculo
67 de la Convencin, es definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretar a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha
solicitud se presente dentro de los noventa das a partir de la
fecha de la notificacin del fallo.
El nico recurso, pues, en contra de una sentencia de la Corte es el recurso de interpretacin, el cual puede promoverse en
relacin con las sentencias de fondo o de reparaciones que sean
presentadas dentro del plazo sealado en la Convencin y en
las que, como dispone el artculo 59 del Reglamento de la Corte, se debern indicar con precisin las cuestiones relativas al
sentido o alcance de la sentencia cuya interpretacin se pida.
El recurso de interpretacin no suspende la ejecucin de la
sentencia.
Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son de cumplimiento obligatorio. Como lo dispone el artculo 68 de la Convencin, los Estados partes de ella se
comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso
que sean parte. En general, los Estados, salvo contadas excepinm.iMAi J U R I D I C A m < HU

584

[A PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMAN >S

ciones en las que han pagado un alto costo poltico, stielen cumplir las sentencias de la Corte.
En lo que respecta a la parte del fallo que dispone indemnizacin compensatoria, el artculo 68 de la Convencin indica que
esa parte del fallo se podr ejecutar en el respectivo pas por el
procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias
contra el Estado. Se trata, como puede apreciarse, de una norma llamada a facilitar el cumplimiento de la sentencia que no
debera ofrecer mayores inconvenientes en pases donde prevalece un estado de derecho y en los cuales el derecho internacional es de cumplimiento obligatorio al formar parte del
ordenamiento jurdico del Estado.
Desde la primera sentencia de fondo pronunciada el 29 de
julio de 1988, recada en el caso Velsquez Rodrguez sobre desaparicin forzada, la Corte, sin contar las sentencias sobre excepciones preliminares, de reparaciones o relativas a los recursos
de interpretacin, ha pronunciado ms de sesenta sentencias de
fondo, las que se han referido a un considerable nmero de Estados partes de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.4"
324. Evaluacin del sistema interamericano de derechos humanos
en lo que atae a denuncias y demandas individuales.
Proposicin de su reforma
No hay dudas de que, tal como se seal en la Seccin anterior,
la labor realizada por el sistema interamericano en materia de
derechos humanos ha sido una de las ms relevantes de las cumplidas por la OEA. Esta aseveracin general es, desde luego, aplicable, con las precisiones que se sealarn a continuacin, al
,2

De esas sentencias, c u a t r o de ellas c o r r e s p o n d e n a asuntos fallados en contra del Estado de Chile: las sentencias de 5 de f e b r e r o de 2001, Caso "La ltima
tentacin de Cristo" ( O l m e d o Bustos y o t r o s ) ; de 22 de n o v i e m b r e de 2005, (Jaso
Palamara Iribarne; de 19 de s e p t i e m b r e de 2006, Caso C l a u d e Reyes y otros; de
26 de septiembre de 2006, caso A l m o n a c i d A r e l l a n o y otros. I^ts tres p r i m e r a s sentencias se referan p r i n c i p a l m e n t e a asuntos r e l a c i o n a d o s con la libertad de p e n samiento y de e x p r e s i n . La ltima s e n t e n c i a , a u n q u e o r i g i n a d a p o r un a s u n t o
relativo al d e r e c h o a la vida, la C o r t e c o n s i d e r q u e la violacin i m p u t a b l e al Estado de Chile era de los artculos 8 y 25 de la C o n v e n c i n , q u e versan s o b r e las
Garantas Judiciales y la P r o t e c c i n Judicial, respectivamente.

585

EDMOP.IAI

IURIDICA

DI

unir

D E R E C H O INTERNACIONAL P B L I C O

sistema procesal que se ha establecido y se ha venido desarrollando para proteger los derechos humanos de los individuos
cuando stos han sido violados por la accin u omisin de un
Estado.
En la evaluacin de este sistema de proteccin resulta fundamental tomar en consideracin el contexto histrico que ha
existido cuando dicho sistema ha sido aplicado. Aunque establecido en 1948 e insttucionalmente desarrollado con la creacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en
1959 y la adopcin en 1969 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el sistema interamericano de-proteccin de los derechos humanos comenz a operar de un modo
efectivo en la dcada de los aos setenta, cuando se produjeron graves, masivas y sistemticas violaciones a los derechos
humanos en buena parte de Amrica Latina. Como acertadamente lo ha observado Mnica Pinto, "los aos setenta presentan una realidad indita que desafa toda estructura vigente.
La Comisin afronta un elevadsimo nmero de denuncias que,
en general, comprometen a gobiernos de facto que protagonizan y ejecutan polticas de masivas y sistemticas violaciones a
los derechos humanos. La prescindencia del derecho y la perversidad de los modos de violacin son los rasgos de una realidad que ninguna norma jurdica haba previsto, ni siquiera las
que aguardaban su turno para entrar en vigor".'13
Frente a esta realidad, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, sin una base institucional de carcter convencional (el Pacto de San Jos de Costa Rica entrara en vigor en
1978 y tardara todava varios aos ms para entrar en vigor respecto de la mayora de los Estados acusados de cometer graves
violaciones), la Comisin utiliza los recursos y medios disponibles para afrontar esa situacin. Las miles de denuncias que recibe las transmite ponindolas en conocimiento de los gobiernos
acusados, realiza con stos gestiones, algunas de ellas muy activas que en algunos casos permitirn solucionar la situacin denunciada; practica observaciones in loco, redacta informes sobre

13

M. Pinto. La denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.


Buenos Aires. 1993. Pg. 181.
IMNMIAI

JURIDICA

DTCNIIT

586

[A PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMAN >S

la situacin de los derechos humanos respecto a los pases donde ocurren esas violaciones, los cuales pone en conocimiento
de las correspondientes opiniones pblicas y de los rganos polticos de la OEA, en especial de su Asamblea General, que de
ese modo se convierte en el principal foro poltico para debatir
la situacin de los derechos humanos en los pases acusados de
su violacin.
Para la CIDH, pues, durante esos aos, el sistema de denuncias fue uno de los medios, ni siquiera el principal, de que se
vali para proteger los derechos humanos. Como ha agregado
Mnica Pinto, "la decisin y la autonoma de criterio de los
miembros de la Comisin y de su Secretara que supieron comprender que la presentacin de una peticin, adems de importar el ejercicio de un recurso jurdico, era un llamado a gritos a
la imposicin de lmites a la prepotencia del poder, al horror, a
la perversin institucionalizada".44
Ello explica tambin que la Comisin inicialmente en esos
aos optara por no "judie i al i zar" las denuncias recibidas, postergando la remisin de casos a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, prefiriendo privilegiar en sus relaciones con
ella las solicitudes de opinin consultiva, que en esa poca produjeron un positivo efecto en la consolidacin de la Convencin
.Americana sobre Derechos Humanos como el instrumento fundamental en materia de derechos humanos en las Amricas.
Los primeros casos que enva la Comisin a la Corte se producen en 1986. A partir de los ltimos aos de la dcada de los
ochenta y durante la de los noventa, cuando se ha restablecido
la democracia en la enorme mayora de los Estados latinoamericanos, la Comisin gradualmente va incentivando la utilizacin
de la competencia contenciosa de la Corte y las solicitudes de
medidas provisionales. Un factor que conspir para restarle fluidez a las relaciones entre ambos rganos de proteccin fue la
falta de criterios que se deban tener en consideracin para la
remisin de un caso a la Corte al amparo de la ambigedad y
contradiccin de las correspondientes disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Ibd. Pg. 182.

587

M U . K I M

JURIDICA

n t C H I L

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Ya en el siglo XXI, especialmente a partir del ao 2000, cuando la Asamblea General de la OEA promueve la modificacin de
los reglamentos de la Comisin y la Corte para perfeccionar el
sistema interamericano de derechos humanos, se producen importantes modificaciones en lo que respecta a la tramitacin de
las denuncias ante la Comisin y las demandas ante la Corte.
En lo que respecta a la Comisin, entre los ms convenientes cambios con respecto a lo que era la prctica anterior, cabe
sealar los siguientes: a) la Comisin, como regla general, debe
previamente pronunciarse sobre la admisibilidad de la denuncia; b) durante la tramitacin de la denuncia, la Comisin debe
esforzarse por procurar una solucin amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos, y c) si la Comisin
decide que el Estado que ha violado una disposicin de la Convencin no ha cumplido las recomendaciones que ella ha formulado, en ese caso automticamente deber remitir el caso a
la Corte, a menos que la mayora de los miembros de la Comisin dispongan lo contrario.
Por su parte, el Reglamento de la Corte, aprobado en noviembre de 2000 y que entrara en vigencia en junio de 2001, permite a las vctimas, sus familiares y representantes poder participar autnomamente ante la Corte y hacer valer directamente
ante ella sus pretensiones, argumentos y pruebas, sin necesidad
de hacerlo a travs de la Comisin. La nica limitacin que tienen las vctimas es que ellas no pueden presentar por s mismas
denuncias ante la Corte.
Ese fundamental cambio afect el papel que la Comisin vena teniendo ante la Corte. Salvo que la Comisin todava conserva el monopolio para presentar demandas ante la Corte, en
los hechos, procesalmente las funciones que tienen la Comisin
y las vctimas son prcticamente iguales en cuanto a la procedencia y oportunidad para sostener sus argumentaciones y presentar sus pruebas durante el proceso ante la Corte.
A pesar de sus notables logros y del afn que han tenido
sus rganos para ir constantemente perfeccionando el sistema por medio de modificaciones reglamentarias, el sistema
interamericano de derechos humanos en lo que se refiere a
denuncias individuales adolece todava de ciertas limitaciones
e inconvenientes que podran corregirse a travs de algunas
MITOMAI

JURIDICA

NTCHILE

588

IA PROTECCIN INTERNACION AI. DE L.OS DERECHOS HUMANOS

modificaciones a la Convencin Americana sobre Derechos


Humanos.
En el hecho, el sistema actual es repetitivo. Existen dos procedimientos, uno seguido en Washington ante la Comisin v otro
en San Jos de Costa Rica ante la Corte. Usualmente las fases
de cada uno de esos procedimientos han sido relativamente similares en lo que respecta a las alegaciones escritas, las audiencias orales y la presentacin de pruebas, sin que se adviertan
ventajas de esa repeticin.
El sistema es tambin excesivamente lento. Una apreciacin
general de los casos resueltos por la Corte demuestra que el promedio que dura un caso desde que se presenta la denuncia a la
Comisin hasta que la Corte dicta sentencia es entre 7 y S aos,^
lo que no es compatible con un sistema eficiente de proteccin
de derechos humanos.
Como consecuencia de ese repetitivo y lento procedimiento, que implica numerosas comparecencias en Washington y en
San Jos, el procedimiento es excesivamente caro. Aunque no
haya estudios definitivos, algunos clculos que se han formulado indican que tanto los peticionarios como los gobiernos deben asumir un cuantioso gasto de varios miles de dlares. En lo
que concierne a los peticionarios, esa suma normalmente no la
tienen las vctimas de violaciones de derechos humanos, lo cual
ha significado que organizaciones no gubernamentales, que se
han constituido para litigar ante la Comisin y la Corte, asuman
la representacin de las vctimas pasando a desempear un papel protagnico dentro del sistema.
Desde luego, las reformas al Pacto de San Jos deben realizarse tomando en cuenta en consideracin los recursos do los
que se pueda disponer y, sobre todo, tal reforma ha de ser el
resultado de una etapa de reflexin con una amplia participar>

C a b e al r e s p e c t o citar d o s e j e m p l o s de casos r e s u e l t o s en 2006. En u n o , el


caso de C l a u d e Reyes, la d e n u n c i a l e p r e s e n t a d a a n t e la C I D H el 17 de d i c i e m bre de 1998 y la s e n t e n c i a f u e p r o n u n c i a d a p o r la C o r t e el 19 de s e p t i e m b r e de
2006; en o t r o caso, el de A l m o n a c i d A r e l l a n o , la d e n u n c i a f u e p r e s e n t a d a a la
Comisin el 15 de s e p t i e m b r e de 1998 y la s e n t e n c i a f u e e m i t i d a p o r la C o r t e el
2 6 d e s e p t i e m b r e d e 2006. A n t e s hay varios o t r o s e j e m p l o s d e d e n u n c i a s q u e tardaron aun m s t i e m p o p a r a q u e s e resolvieran, n o o b s t a n t e los e s f u e r z o s realizados en los l t i m o s a o s p o r la C o m i s i n y la C o r t e p a r a evitar d e m o r a s .

589

EDITORIAL

JURIDICA DtCHl

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

cin de todos los interesados y en la que deba privilegiarse el


consenso de los Estados para alcanzar un acuerdo.
Sobre esas bases una proposicin de reforma podra ser la
de mantener ambos rganos de proteccin y no suprimir, como
en Europa, a uno de ellos.
La Corte a la que deberan tener acceso directo las vctimas
podra ampliarse a nueve u once jueces y todos ellos ser de dedicacin exclusiva, funcionando en salas cuya labor principal sera la de pronunciarse expeditamente sobre la admisibilidad de
las denuncias presentadas.
La decisin sobre el mrito o el fondo del caso correspondera al plenario. El caso podra ser presentado ante el plenario de la Corte por un juez relator designado por la sala a la que
ha correspondido pronunciarse sobre la admisibilidad del caso,
si sta ha sido admitida.
En cuanto a la Comisin, cuya labor ms importante y meritoria histricamente no ha correspondido a la tramitacin de
denuncias individuales, debera continuar en su sede de Washington, integrada por siete personalidades, quienes no necesariamente deberan requerir, como los jueces, dedicacin exclusiva, toda vez que resulta ms conveniente que esos
comisionados puedan ser personalidades con experiencia poltica y diplomtica comprometidos en la defensa de los derechos
humanos, que pueden estar ejerciendo otras funciones en sus
respectivos pases. El nfasis en las tareas que deber corresponderle a la Comisin debera estar puesto en aquellas que mejor
le puedan permitir cumplir el mandato que le ha conferido la
Carta de la OEA de promover la observancia y la defensa de los
derechos humanos y de servir como rgano consultivo de la organizacin en esa materia. De ese modo deberan corresponderle a la Comisin tareas como las de elaborar informes sobre pases o sobre ciertas situaciones especiales, para las que pueda
realizar observaciones in loco; codificar y desarrollar progresivamente el derecho internacional de los derechos humanos en
Amrica a travs de proyectos de convenciones o de resoluciones sobre derechos humanos; actuar con rapidez en situaciones
de emergencia que afectan la vigencia de los derechos humanos; proponer la adopcin de medidas que permitan dar mayor vigencia a esos derechos; asesorar a gobiernos que as lo soEDI R IRIAL

JURIDICA

DLCMIII

590

LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

licitan en asuntos de derechos humanos; promover la observancia de tales derechos en los distintos Estados, etc.
El cumplimiento de esas funciones no debera impedir actuar a la Comisin en casos individuales. Desde luego, debera
conservar sus actuales funciones con respecto a los Estados que
no son partes de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Aun respecto a la Corte la Comisin debera tener la facultad de presentar demandas si dentro de determinado plazo
no lo hacen las vctimas. Adems de solicitudes de opiniones consultivas, tambin en casos generales que afecten a un conjunto
de personas la Comisin podra asumir su representacin en el
ejercicio de la competencia contenciosa de la Corte.
Se trata, por supuesto, de ideas todava muy generales que
llegado el momento habra que evaluar y perfeccionar. Lo importante es que el sistema interamericano de proteccin de los
derechos humanos, que ha sido uno de los mayores logros de
la OEA, pueda ir superando las limitaciones e inconvenientes
que ofrece y de esa manera ir cumpliendo sus funciones en forma cada vez ms expedita y eficiente, de modo que permita resguardar mejor los intereses de aquellos para los cuales precisamente fue creado el sistema: las vctimas de violaciones de
derechos humanos.
Seccin V

EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO


325. Aspectos generales
El derecho internacional humanitario es aquel que regula, desde el punto de vista de la proteccin de las personas, los conflictos armados de carcter internacional y, en algunos casos, los
conflictos armados internos. Est constituido fundamentalmente,
aunque no, de un modo exclusivo, por los cuatro Convenios adoptados en Ginebra el 12 de agosto de 1949 y los dos Protocolos Adicionales a ellos suscritos en Ginebra el 8 de junio de 1977.
Ni los Convenios de Ginebra mencionados ni otros instrumentos internacionales convencionales definen lo que son los
conflictos armados. En la actualidad, una de las definiciones a
591

EDITOI'IAI

J U R I D I C A ni <

HUI

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

la que ms se recurre para precisar lo que son los conflictos armados es la que utiliz el Tribunal Penal Internacional para la
ex Yugoslavia, segn la cual:
. . . e x i s t e c o n f l i c t o a r m a d o c u a n d o s e r e c u r r e a l a f u e r z a a r m a d a ent r e E s t a d o s o a a c t o s v i o l e n t o s a r m a d o s y p r o l o n g a d o s e n t r e autorid a d e s g u b e r n a m e n t a l e s y g r u p o s a r m a d o s o r g a n i z a d o s o e n t r e tales
grupos d e n t r o del Estado...46

La codificacin y desarrollo progresivo del derecho internacional humanitario ha sido posible gracias a los esfuerzos del
Comit Internacional de la Cruz Roja, al que nos hemos referido en el Captulo VIII.47 En 1949, cuando la Comisin de Derecho Internacional determin cules serian los temas objeto de
codificacin no incluy los aspectos referentes a la regulacin
de la guerra, entre otras consideraciones, porque no quiso dar
la impresin de que se pretenda establecer normas respecto de
una actividad que el derecho internacional prohiba. Este vaco
fue llenado por el Comit Internacional de la Cruz Roja, el cual
consider necesario que, independientemente de que se tratara de una actividad ilcita, los conflictos armados existan y resultaba fundamental proteger los derechos humanos de quienes
participaban en esos conflictos, as como de la poblacin civil
que los sufran. El Gobierno de Suiza, recogiendo la iniciativa
del Comit Internacional de la Cruz Roja, convoc ese mismo
ao 1949 a una conferencia internacional de la que resultaron
cuatro Convenios que pasaron a constituir lo que se ha denominado el derecho internacional humanitario. Hoy da, esos convenios posiblemente sean los instrumentos internacionales que
cuentan con el mayor nmero de ratificantes y adherentes.
Los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977 forman as la base del derecho internacional humanitario. Pero tambin pueden considerarse parte de l algunas convenciones anteriores, como la Convencin de La Haya de
1907 relativa a las leyes y usos de la guerra terrestre y otras convenciones adoptadas tambin en La Haya en 1907 con ocasin

4b

T r i b u n a l P e n a l I n t e r n a c i o n a l p a r a la ex Yugoslavia, Caso N IT-94-1-A72,


P r o s e c u t o r vs. D u s k o T a d i c . 1994-1995. Par. 70.
17
Ver C a p t u l o M U , Seccin IV. N 175.
EDITOUM

JURIDICA

mcHin

592

[A PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMAN >S

de la Segunda Conferencia de la Paz. .Asimismo, pueden considerarse formando parte del actual derecho internacional humanitario, instrumentos como la Convencin de la Proteccin de los
Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado, adoptada en La
Haya en 1954, y la Convencin de 1997 sobre la Prohibicin de
Empleo, .Almacenamiento, Produccin y Transferencia de Minas
Antipersonales y sobre su Destruccin.
La efectividad del derecho internacional humanitario qued fortalecida con la entrada en vigor del Estatuto de la Corte
Penal Internacional de 1998, al haber este importante instrumento - q u e se estudiar en el Captulo siguiente- incorporado como uno de los crmenes objeto de la competencia de la
Corte, los crmenes de guerra, uno de los cuales, de acuerdo a
su artculo 8.2, est constituido precisamente por las "infracciones graves de los Convenios de guerra de Ginebra, de 12
de agosto de 1949".
326. Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949
Los cuatro Convenios de Ginebra adoptados en 1949 y que entraran en vigencia en 1950 son:
1. El Convenio sobre Mejoramiento de la Condicin de los
Heridos y Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaa;
2. El Convenio sobre Mejoramiento de la Condicin de los
Heridos, Enfermos y Nufragos de las Fuerzas Armadas Navales;
3. El Convenio sobre el Trato a los Prisioneros de Guerra, y
4. El Convenio sobre Proteccin de Personas Ciriles en Tiempo de Guerra.
Resulta importante sealar que los referidos convenios se
aplican a cualquier conflicto armado que afecte a un Estado parte, aunque no se haya reconocido un estado de guerra e incluso, como se ver luego, se aplican a los conflictos armados que
no revisten un carcter internacional.
Los tres primeros artculos de los cuatro Convenios son comunes a todos ellos. Las otras disposiciones se refieren a asuntos propios del objeto de cada uno de ellos.
Un resumen de las normas ms fundamentales del derecho
internacional humanitario contenidas en los mencionados Convenios y en sus Protocolos Adicionales es el siguiente:
593

OITOFI U

lUKIDlCA DLUIIM

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

- Las personas fuera de combate y las que no participan directamente en las hostilidades tienen derecho a que se respete
su vida y su integridad fsica y moral. Estas personas sern, en
toda circunstancia, protegidas y tratadas con humanidad, sin distincin alguna de ndole desfavorable.
- Se prohibe matar o herir a un adversario que se rinde o
que est fuera de combate.
- La Parte en conflicto en cuyo poder estn, recoger y prestar asistencia a los heridos y a los enfermos. Tambin se proteger al personal sanitario, los establecimientos y los medios de
transporte y el material sanitarios.
- Debe respetarse el emblema de la Cruz Roja (y de la Media Luna Roja).
- Los combatientes capturados y las personas civiles que estn en poder de la parte adversa tienen derecho a que se respeten su vida, su dignidad, sus derechos personales y sus convicciones. Tienen tambin derecho a intercambiar noticias con sus
respectivos familiares.
- Toda persona tiene derecho a beneficiarse de las garantas judiciales fundamentales.
- No se someter a nadie a tortura fsica o mental ni a castigos corporales o a tratos crueles o degradantes.
- Se prohibe el uso de armas o mtodos de guerra que puedan causar prdidas intiles o sufrimientos excesivos.
- Las partes en conflicto harn distincin en todo tiempo
entre poblacin civil y combatientes, protegiendo a la poblacin y los bienes civiles. No deben ser objeto de ataques las personas civiles. Tampoco pueden ser objeto de ataques los objetivos civiles. Los ataques se dirigirn contra los objetivos
militares.4H
327. Los conflictos armados internos. El artculo 3 comn
El artculo 3, idntico en los cuatro Convenios de 1949, se refiere a los conflictos armados sin carcter internacional. Tal dis^ Para e f e c t u a r este r e s u m e n se h a n s e g u i d o de c e r c a las publicaciones oficiales del C o m i t I n t e r n a c i o n a l de la C r u z Roja, en especial la publicacin Normas F u n d a m e n t a l e s de los C o n v e n i o s de G i n e b r a y de sus Protocolos Adicionales,
G i n e b r a . 1983.
EDIJOIUAI

JURIDICA

DECHILE

594

LA PROTECCIN INTERNACIONAL. DE LOS DERECHOS HUMANOS

posicin resultaba novedosa en 1949, cuando en esa poca el


derecho internacional era casi exclusivamente interestatal.
Segn esas disposiciones, en caso de conflicto armado sin
carcter internacional, los Estados, por lo menos, se encuentran
obligados a que "las personas que no participan directamente
en las hostilidades; incluso los miembros de las fuerzas armadas
que hayan depuesto las armas y las personas que huyen quedando fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o por
cualquier otra causa, sern en toda circunstancia tratadas con
humanidad sin distincin alguna de carcter desfavorable basada en la raza, el color, la religin o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier criterio anlogo". Asimismo
dicho artculo 3 prohibe: a) los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas,
las mutilaciones, los tratamientos crueles, torturas y suplicios; b)
la toma de rehenes; c) los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratamientos humillantes y degradantes; d) las
condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin juicio previo,
ante un tribunal regularmente constituido, provisto de garantas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos
civilizados".
Tambin el artculo 3 comn aplicable a los conflictos internos autoriza al Comit Internacional de la Cruz Roja a ofrecer
sus servicios a las partes en conflicto. Si bien las normas de los
artculos 3 de los Convenios de Ginebra son mnimas, ellas resultan de gran utilidad, toda vez que de no existir dichas normas no podran aplicarse a las personas durante los conflictos
armados internos. El problema, sin embargo, es que los convenios no definieron lo que es un conflicto armado sin un carcter internacional. El problema aparentemente resulta fcil de
solucionar en las situaciones extremas. Es evidente que las normas son aplicables cuando se trata de una guerra civil declarada, as como tambin pueden excluirse de su aplicacin cuando
se trata de meros disturbios y tensiones internas, como motines
o actos aislados y espordicos de violencia. Es en situaciones intermedias cuando se presentan dificultades. Si bien el artculo 3
sabiamente deja a salvo que la aplicacin de sus disposiciones
"no tendr efecto sobre el estatuto jurdico sobre las Partes contendientes", en la prctica algunos Estados han pretendido en
595

i- N I T O N I A I

JURIDICA

ni E M I R

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

caso que el conflicto ha adquirido ciertas proporciones, aplicar


nicamente las disposiciones de su derecho interno, lo cual, desde luego, importa desconocer las normas de los Convenios de
Ginebra.
Las normas relativas a los conflictos armados sin carcter internacional contenidas en el artculo 3 de los cuatro Convenios
de Ginebra de 1949 han sido complementadas por el Protocolo II
de 1977, el que se estudiar a continuacin.
328. Los Protocolos Adicionales de 1977
La evolucin experimentada tanto por el derecho internacional como por el desarrollo de las relaciones internacionales con
posterioridad a 1949 motiv al Comit Internacional de la Cruz
Roja a impulsar dos Protocolos Adicionales que pudieran actualizar y complementar los Convenios de 1949. Para tal efecto, el gobierno de Suiza, recogiendo nuevamente la iniciativa
del Comit Internacional de la Cruz Roja, convoc en 1974 a
una Conferencia de Plenipotenciarios, la que se efectu tres
aos ms tarde, el 8 de junio de 1977 y en la que se adoptaron
los dos Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de
1949. El primero de ellos se refiere a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales, y el segundo, a
la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional.
Entre las razones que motivaron la incorporacin al derecho internacional humanitario de nuevas normas cabe recordar la conveniencia de conferirles a los movimientos de liberacin nacional que luchaban contra el colonialismo un estatus
semejante al de los Estados; proteger ms adecuadamente a la
poblacin civil y regular los efectos de ciertas armas sobre la
poblacin civil.
El Protocolo I, destinado a ser aplicado a los conflictos internacionales, tal como se le define en el artculo 2 comn de
los Convenios de 1949, fue adicionado con una disposicin relativa a "los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominacin colonial y la ocupacin extranjera y contra
los regmenes racistas", con lo cual a los movimientos de liberacin nacional pas a reconocrseles un estatus especial, propio
de un sujeto de derecho internacional.
EDIIORIAI

IURIDICA

DTCNIII

596

[A PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMAN >S

Este Protocolo se encarga de precisar el carcter de combatiente, hacindolo extensivo a las personas que llevan armas
abiertamente, ya sea en el combate mismo o durante el tiempo
en que se produce el despliegue militar previo al combate. El
Protocolo excluye como combatientes a los espas y a los mercenarios. Una consecuencia que se desprende de la condicin
de combatiente es que si caen presos, debe tratrseles como prisioneros de guerra, sujetos a todas las garantas que establece el
Cuarto Convenio de Ginebra de 1949.
Un aspecto importante del Protocolo I es la prohibicin que
contiene en su artculo 35.2 sobre el empleo de aquellas armas,
proyectiles, materias y mtodos de hacer la guerra de tal ndole
que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios. Se trata de una norma fundamental del actual derecho internacional
humanitario, la cual ha sido complementada v desarrollada posteriormente por otros instrumentos convencionales, entre los que
cabe citar especialmente a la Convencin de Pars de 1993 sobre
la Prohibicin del Desarrollo, Produccin y Almacenamiento y
Empleo de Armas Qumicas y su Destruccin; el Protocolo de 1995
a una Convencin de 1980 prohibiendo el uso de armas lser que
producen ceguera; y la Convencin de Ottawa de 1997 sobre la
Prohibicin de Empleo, Almacenamiento, Produccin y Transferencia de Minas Antipersonales y su Destruccin.
El Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de
1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional, es bastante menos extenso que
el anterior (el Protocolo I comprende 102 artculos, mientras
el II, 28 artculos) y buena parte de los objetivos que se tuvieron presente para su adopcin perdieron su sentido desde que
el Protocolo I consider como conflicto internacional a los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominacin
colonial, la ocupacin extranjera y contra los regmenes racistas. Aun as, el Protocolo II resulta aplicable a otras situaciones
de conflictos armados internos. El Protocolo II no lleg tampoco a definir lo que era un conflicto armado sin carcter internacional; pero expresamente descart de su aplicacin a las
situaciones de tensiones internas y de disturbios, tales como motines, los actos espordicos aislados de violencia y otros actos anlogos.
5 9 7

ID

J A L J U R I D I C A D E C.H1LL

D E R E C H O INTERNACION Al. PBLICO

El objetivo del Protocolo II fue desarrollar, complementar y


garantizar de una manera ms efectiva las normas contenidas
en el artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra de 1949,
sin modificar sus condiciones de aplicacin. Para tal efecto, el
Protocolo II desarrolla en varias de sus disposiciones garantas
ms efectivas para asegurar el goce de los derechos humanos a
los combatientes de conflictos armados sin un carcter internacional.
Por ltimo, cabe destacar la norma contenida en el artculo
1.2 del Protocolo I y en el prembulo del Protocolo II, segn la
cual "en los casos no previstos en los protocolos o en otros acuerdos internacionales las personas civiles y los combatientes quedan bajo la proteccin y el imperio de los principios del derecho
de gentes derivados de los usos establecidos de los principios de
humanidad y de los dictmenes de la conciencia publica". Con
esa disposicin, que ya exista en las Convenciones de la Haya
de 1989 y 1907, conocida como la Clusula Martens, se pretende que todas las situaciones susceptibles de ser comprendidas
por el derecho internacional humanitario puedan quedar siempre reguladas.

EDITORLAL

JURIDICA

DECH1LL

598

CAPTULO DECIMOCUARTO

LA RESPONSABILIDAD P E N A L I N T E R N A C I O N A L
DEL I N D I V I D U O

Seccin I

ASPECTOS GENERALES
329. La subjetividad internacional penal del individuo
En el actual derecho internacional la subjetividad del individuo
se manifiesta tambin a travs de los delitos o crmenes definidos por el derecho internacional que ste comete, lo cual le genera una responsabilidad penal internacional.
Como lo ha expresado el Tribunal Militar de Nuremberg en
su sentencia de 30 de septiembre de 1946:
Desde hace un t i e m p o se ha r e c o n o c i d o q u e el d e r e c h o internacional i m p o n e d e b e r e s y r e s p o n s a b i l i d a d e s a l o s i n d i v i d u o s , a l i g u a l q u e
a los E s t a d o s . . . L o s c r m e n e s c o n t r a e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l s o n c o metidos p o r h o m b r e s , no p o r e n t i d a d e s abstractas, y slo m e d i a n t e
e l c a s t i g o a los i n d i v i d u o s q u e c o m e t e n t a l e s c r m e n e s p u e d e n h a c e r s e c u m p l i r las d i s p o s i c i o n e s d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l .

La responsabilidad penal internacional del individuo surge,


pues, al cometer ste delitos definidos por el derecho internacional. Tales delitos pueden realizarse a ttulo personal, sin vinculacin alguna del individuo con un Estado, como sucede en
delitos como la piratera o el trfico de esclavos; o pueden ser
igualmente crmenes del individuo si ste los comete como representante de un Estado o contando con su aquiescencia, como
sucede en el genocidio, la tortura o la desaparicin forzada de
personas.
599

t L> H > k i A L J U R I D I C A nr OIIM

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

En este ltimo caso la responsabilidad penal del individuo


que acta en nombre del Estado debe entenderse sin peijuicio
de cualquiera otra responsabilidad que le incumba al Estado.
En cuanto a si existe una responsabilidad propiamente penal del Estado, es una cuestin debatida, desde hace varios aos,
en el derecho internacional por la doctrina, 1 aunque la tendencia preponderante en la actualidad es que la responsabilidad
penal internacional slo incumbe a los individuos.
El Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg confiri facultad al Tribunal para juzgar la criminalidad de grupos u organizaciones estatales. La sentencia declar criminales a tres de esas
organizaciones y no criminales a otras tres acusadas. En el caso
del Tribunal de Tokio para el Lejano Oriente, aunque se confiri la misma facultad que al de Nuremberg, no se formul acusacin respecto de ninguna organizacin estatal y, por lo tanto,
no hubo condenas a ese respecto.
En sus ms de 50 aos en que la Comisin de Derecho Internacional trat el tema de la responsabilidad de los Estados
por hechos internacionalmente ilcitos, este tema fue arduamente debatido y algunos de sus relatores especiales incluyeron en
sus respectivos proyectos de informes un artculo respecto a los
crmenes cometidos por los Estados.2
Sin embargo, tales proposiciones, en definitiva, no prosperaron y la Comisin de Derecho Internacional, sobre la base del
proyecto de informe de su ltimo relator especial sobre el tema,
profesor Crawford, recogiendo la opinin mayoritaria de los Estados y de los propios miembros de la Comisin, no incluy una
disposicin que se refiriera a crmenes cometidos por Estados
en el proyecto de artculos que adoptara el ao 2001 sobre la
responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente
ilcitos.
En el estado actual del derecho internacional la responsabilidad penal por crmenes internacionales, pues, c o r r e s p o n d e r a
slo a los individuos, sin peijuicio de otro tipo de responsabili1

Vcase, p o r e j e m p l o , A. Cassesse a n d M. Spinedi (eds.). International Crimes


of States. Berln. 1989.
2
Ver, p o r e j e m p l o , los i n f o m e s p r e s e n t a d o s p o r los relatores especiales: Ago
en 1976 (doc. A / C N . 4 / 2 9 1 ) ; R i p h a g e n en 1983 (doc. A / C N . 4 / 3 6 6 ) , y ArangioR u i z e n 1995 ( A / C N . 4 / 4 6 9 ) .

mnoRjAL [ U R I D I C A DECHILF

600

IA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIIH'(>

dades que puedan corresponder a los Estados, como pueden serlo las civiles, polticas, morales o econmicas.
Este criterio de que los nicos responsables penales por crmenes y delitos internacionales son los individuos, y no los Estados, se encuentra reflejado en la actual prctica internacional, en la que los tratados que se refieren al tema, como el
Estatuto de la Corte Penal Internacional, slo contemplan la
responsabilidad penal internacional del individuo. Tambin, al
parecer, no existe hasta ahora ninguna jurisprudencia de la
Corte Internacional de Justicia que haya atribuido una responsabilidad penal a un Estado. As en un fallo de 2007, la Corte
Internacional de Justicia no recogi las acusaciones de BosniaHerzegovina de que Serbia y Montenegro haba cometido el
crimen de genocidio en contra de una parte de su poblacin
de origen no serbio, sin perjuicio de reconocer las responsabilidades de los individuos serbios que haban cometido genocidio, materia esa de la que es competente el Tribunal Penal para
la ex Yugoslavia.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el primer caso que le correspondi conocer, el que se
refera a una desaparicin forzada de una persona ocurrida en
Honduras, adujo:
L a p r o t e c c i n i n t e r n a c i o n a l d e los d e r e c h o s h u m a n o s n o d e b e confundirse c o n la justicia p e n a l . Los Estados no c o m p a r e c e n a n t e la Corte c o m o sujetos de a c c i n p e n a l . El d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l de los
d e r e c h o s h u m a n o s n o t i e n e p o r o b j e t o i m p o n e r p e n a s a las p e r s o n a s
c u l p a b l e s d e s u s v i o l a c i o n e s , s i n o a m p a r a r a las v c t i m a s y d i s p o n e r l a
r e p a r a c i n d e los d a o s q u e les h a y a n s i d o c a u s a d o s p o r los E s t a d o s
responsables de tales a c c i o n e s . 3

Ms adelante, al estudiar la responsabilidad del Estado por


hechos internacionalmente ilcitos, se volver sobre este asunto. Por ahora, puede sealarse que en el estado actual del derecho internacional slo los individuos tienen responsabilidad
penal internacional.

:t

Corte IDH. Caso Velsquez R o d r g u e z . 1988. Serie C. N m . 4. Par. 134.

601

imioRiAi.

JURIDICA

n-,

H.LL

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

330. Evolucin histrica de la responsabilidad penal


internacional del indimduo
El tema de la responsabilidad penal internacional del individuo
surge con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, aunque
existen algunos antecedentes anteriores a ella, como el enjuiciamiento, al trmino de la Primera Guerra Mundial, por un tribunal internacional del Kaiser Guillermo II, en virtud del
Tratado de Versalles de 1919, y la aceptacin generalizada de que
ciertos delitos, como la piratera y la trata de esclavos, conferan
competencia para su enjuiciamiento a cualquier Estado que capturase a los responsables de esos delitos.
Pero es con el acuerdo firmado en Londres el 8 de agosto
de 1945 por Estados Unidos, Francia, el Reino Unido y la Unin
Sovitica para el Enjuiciamiento y Castigo de los Principales Criminales de Guerra de las Potencias del Eje, que se inicia en el
moderno derecho internacional la responsabilidad penal de los
individuos, diferente a la responsabilidad que pudiera corresponderles a los Estados. Mediante dicho acuerdo se establece el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg, al cual se le confiri
jurisdiccin para juzgar a quienes en Alemania haban cometido crmenes contra la paz, crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad.
El Tribunal Militar de Nuremberg dict sentencia el 30 de
septiembre de 1946 condenando a la pena de muerte o a la de
presidio por un largo periodo a los principales jerarcas y dirigentes nazis a quienes se determin que les caba responsabilidad en la ejecucin de tales crmenes.
Como el juicio y la sentencia de Nuremberg pudieran haber sido considerados una aplicacin expost facto de normas de
derecho internacional y violatorias del principio nulla crimen sine
lege, la Asamblea General de Naciones Unidas, mediante la Resolucin 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, a nombre de la comunidad internacional, declar por unanimidad como principios de derecho internacional los reconocidos por el Estatuto
de Londres de 1945 y por la sentencia del Tribunal de Nuremberg de 1946, a las que confirm su carcter de principios de
derecho internacional.
Posteriormente, en 1947, la Asamblea General de Naciones
Unidas mediante la Resolucin 177 (II), solicit a la Comisin
I

LHTI):.!L

JURDICA

DFCCHMI

602

LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO

de Derecho Internacional que formulara los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto de Londres y
la sentencia del Tribunal de Nuremberg y que preparara un proyecto de cdigo de los delitos contra la paz y seguridad de la
humanidad, tarea que la Comisin cumpli en 1954. Entre otros
principios, el proyecto de cdigo de la CDI confirma que toda
persona que cometa un crimen de derecho internacional es responsable por el mismo y est sujeta a sancin; el hecho de haber actuado una persona como Jefe de Estado o como autoridad
de un Estado, no lo exime de responsabilidad internacional; tampoco exime de responsabilidad el hecho de que una persona
haya actuado en cumplimiento de una orden de un gobierno o
de un superior jerrquico; y que toda persona acusada de un
crimen internacional tiene derecho a un juicio imparcial.
Al discutirse por la Asamblea General en 1954 el Proyecto
de Cdigo de la CDI y en vista de la conexin que haba entre
ese cdigo y la definicin de la agresin, en la que no se haba
logrado un acuerdo, la Asamblea General aplaz la consideracin de ese asunto hasta que se produjera un acuerdo respecto
de la definicin de la agresin. La labor de la CDI en cuanto a
la adopcin de un cdigo slo pudo ser continuada despus de
ms de un cuarto de siglo.
Junto a este proceso de codificacin y desarrollo progresivo
de los crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, a
partir de 1948 la comunidad internacional comienza a adoptar
convenciones internacionales que se refieren a crmenes o delitos internacionales. En 1948 se adopta la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio; en 1949 se adoptan
los cuatro Convenios de Ginebra sobre Derecho Internacional
Humanitario, estudiadas en el captulo anterior, que si bien su
objeto no fue tipificar delitos internacionales, su transgresin sirve de fundamento a los crmenes de guerra; en 1968 se adopta
la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de Lesa Humanidad; en las Convenciones de Tokio de
1963, de La Haya de 1970 y de Montreal de 1971 se configuran
los delitos sobre apoderamiento ilcito de aeronaves y hechos ilcitos contra la seguridad de la aviacin civil; en 1979 se adopta
la Convencin Internacional contra la Toma de Rehenes; en
1984 se adopta la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o
603

NNN >MI. IUR1 P I C A

<. MI I L

D E R E C H O INTERNACIONAL P B U C O

Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y en 2006 se adopta


la Convencin sobre Desaparicin Forzada de Personas.
Los crmenes y delitos configurados por esos instrumentos
determinan los que actualmente constituyen los principales delitos de carcter internacional.
En 1981, la Asamblea General de Naciones Unidas vuelve a solicitarle a la Comisin de Derecho Internacional que prosiga con
la preparacin de un Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad y prepare un Proyecto de Estatuto de un
Tribunal Internacional Penal, tarea que la CDI completa en 1994
con la adopcin de un Proyecto de Estatuto de la Corte Penal Internacional y en 1996 con la adopcin de un Proyecto de Cdigo
de Crmenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, lo que
motiva a la Asamblea General a convocar a una conferencia con el
fin de establecer el Estatuto de la Corte Penal Internacional, el cual,
en definitiva, es adoptado en Roma en 1998 y del que en la actualidad son partes ms de un centenar de Estados.
Pocos aos antes de la adopcin del referido Estatuto, el Consejo de Seguridad haba establecido tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Rwanda.
En esta evolucin histrica de lo que ha sido la responsabilidad penal del individuo no puede dejar de mencionarse las acciones unilaterales que en los ltimos aos del siglo XX jueces
de algunos Estados, particularmente de Espaa, han emprendido sobre la base de una interpretacin de su propia legislacin
interna para extender su jurisdiccin y juzgar y castigar crmenes de lesa humanidad cometidos en otros Estados.
Los antecedentes expuestos han significado una profunda
transformacin del derecho internacional penal, la que, aunque
sea de un modo somero, se estudiar en el presente captulo.
331. /jus puniendi internacional
En el derecho interno corresponde al Estado ejercer el monopolio para determinar cules conductas deben ser consideradas
delictivas e imponer las correspondientes penas. En el mbito
internacional ese jus puniendi \o ejerce la comunidad internacional -universal o regional, segn el caso-, la cual puede declarar
punibles para el derecho internacional determinados hechos o
conductas cometidas por un individuo.
MIIIOkIAL JURIDICA 1)1

CHIN

604

IA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIIH'(>

Por lo general, el jus puniendi internacional se ejerce a travs de tratados o convenciones internacionales que tipifican determinados delitos o crmenes internacionales y establecen la
jurisdiccin para el juzgamiento y castigo de ellos. Esa jurisdiccin, como se estudiar ms adelante, puede ser ejercida por el
correspondiente Estado, por lo general aquel en cuyo territorio
se cometi el delito, o por un tribunal internacional. Si se trata
de tribunales nacionales, la pena del delito la impone el Estado
que ha investigado y juzgado el delito, de acuerdo a su propia
legislacin; si es un tribunal internacional al que le corresponde el enjuiciamiento del delito, la pena, por lo general, corresponde aplicarla a ese tribunal.
No siempre la comunidad internacional se vale de medios
convencionales para ejercer el jus puniendi. Tambin ste puede ejercerse cuando la comunidad internacional constata por un
medio apropiado la existencia de una costumbre internacional
que considera delictiva una determinada conducta, como sucedi con la piratera o el trfico de esclavos.
Tambin el jus puniendi internacional puede ser conferido
mediante el acuerdo de una Conferencia Internacional o por
una resolucin de un rgano internacional con competencia
para establecer delitos internacionales y crear los rganos para
juzgarlos y establecer las correspondientes penas. Es lo que ha
acontecido con el Acuerdo de Londres de 1945, que estableci
el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg para el enjuiciamiento y castigo de los responsables por crmenes contra la paz,
crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad, as como con
las resoluciones del Consejo de Seguridad de 1993 y 1994, en
las que se crearon tribunales para juzgar a los responsables de
los crmenes de genocidio, crmenes de guerra y crmenes de
lesa humanidad cometidos en la ex Yugoslavia y en Rwanda.
Por ltimo, el jus puniendi puede ser delegado por la comunidad internacional a los propios Estados para que sean stos los
que tipifiquen en su legislacin interna determinados delitos. En
este caso la comunidad internacional mediante el jus puniendi^determina en un tratado qu conductas deben ser consideradas ilcitas, pero en vez de ser ella la que defina y caracterice como delito
internacional esas conductas en un tratado, encomienda esa funcin a los propios Estados partes del tratado.
605

imoRiAL JURIDICA nrt HIII

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

332. Tratados que delegan en los Estados la tipificacin de ciertos


delitos
Los tratados que tipifican ciertas conductas de individuos considerndolas delitos internacionales sern estudiados en la seccin
siguiente; pero adems de esos tratados de aplicacin directa es
cada vez ms frecuente encontrar en la prctica internacional
tratados que disponen que sean los propios Estados partes los
que asuman la funcin de caracterizar y tipificar una conducta
que la comunidad internacional considera ilcita.
Estos tratados, pues, no establecen directamente una responsabilidad internacional del individuo que comete et delito
objeto del tratado. Si bien stos forman parte del derecho internacional y su falta de cumplimiento por un Estado puede
generar una responsabilidad internacional de ste, los delitos
que se establecen en el tratado, los que necesariamente requieren de un acto regido por el derecho interno del Estado para
que queden perfeccionados, se rigen por el respectivo derecho interno del Estado, sin perjuicio de que ciertos efectos de
esos delitos, como la procedencia o no de la extradicin o de
la concesin de asilo, queden tambin regulados por el derecho internacional.
La frmula que usualmente emplean esos tratados es la de que
"los Estados partes debern adoptar las medidas necesarias para
tipificar como delitos en sus legislaciones internas..." y a continuacin se describe la conducta. Son varios los tratados en el moderno derecho internacional en los que la tipificacin de los delitos ha sido reenviada al correspondiente derecho interno de los
Estados partes del tratado. Es el caso, entre otros, de la Convencin Interamericana de 1971 para Prevenir y Sancionar los Actos
de Terrorismo configurados en Delitos contra las Personas y la
Extorsin Conexa cuando stos tengan Trascendencia Internacional; la Convencin de Naciones Unidas de 1977 sobre la Prevencin y el Castigo de Delitos contra las Personas Internacionalmente Protegidas, inclusive los Agentes Diplomticos; la Convencin
de Naciones Unidas de 1988 contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, as como de la Convencin Interamericana de 1996 y de Naciones Unidas de 2003 contra la
Corrupcin, las que para castigar ciertas conductas constitutivas
de corrupcin han dispuesto que los Estados partes debern adoptmioKiAL

JURIDICA

ni u i u i

606

LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNA! :!< >NAL DEL INDIVIDUO

tar las medidas necesarias para tipificar como delitos esas conductas en sus legislaciones internas.
Del mismo modo, la Convencin de Palermo de 2000 contra la Delincuencia Organizada Transnacional utiliza la frmula
de "cada Estado Parte adoptar las medidas legislativas y de otra
ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando
se cometa intcncionalmente..." para disponer que los Estados
en sus legislaciones internas debern tipificar como delitos el
blanqueo del producto del delito; la corrupcin y la obstruccin
de justicia. Asimismo, la Convencin de Palermo estableci tres
Protocolos en cada uno de los cuales se dispone igualmente que
cada Estado adoptar las medidas legislativas y de otra ndole
que sean necesarias para tipificar como delito en su derecho interno la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios; el
Trfico Ilcito de Migrantes, y la Fabricacin y el Trfico Ilcito
de Armas de Fuego y Municiones.
Seccin II

LOS DELITOS Y CRIMENES INTERNACIONALES


333. Consideraciones generales
No existe en el derecho internacional una distincin muy precisa de lo que debe entenderse por delitos y por crmenes. En
parte ello se debe a la acepcin ms genrica que tiene el trmino " c n W en ingls, que comprende tanto a lo que usualmente se entiende en espaol por delitos como por crmenes.
As, respecto del genocidio, la Convencin de 1948 se denomina en espaol Convencin para la Prev encin y Sancin del Delito de Genocidio, mientras que en ingls es Convention on the
Prevention and Punishment of the Crime of Gcnocide. Sin embargo, en espaol, en la prctica, la expresin crmenes se utiliza para denominar a las acciones ilcitas ms graves, como ocurre
con los crmenes de guerra o los crmenes de lesa humanidad.
Ya se mencion anteriormente que la fuente que define a
un delito o crimen internacional es, por regla general, un tratado; pero tambin esa fuente puede ser una costumbre internacional o la resolucin de una organizacin internacional.
607

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Tambin, segn el mbito de su aplicacin y del instrumento


que los han establecido, los delitos pueden ser universales o regionales. Asimismo, cabe recordar que algunos delitos o crmenes pueden ser cometidos a ttulo personal por individuos sin
vinculacin alguna con un Estado, y otros, como la tortura o la
desaparicin forzada de personas, para que caigan dentro del
mbito de aplicacin del derecho internacional penal requieren
necesariamente que el individuo que los cometa acte en nombre del Estado o, al menos, cuente con la aquiescencia de ste,
con lo cual stos pasan a ser al mismo tiempo delitos de un individuo y violaciones a los derechos humanos de un Estado.
Los principales delitos y crmenes en la actualidad y que sern estudiados en esta seccin son los siguientes, siguiendo un
orden ms o menos cronolgico: la piratera; la esclavitud y el
trfico de esclavos; el genocidio; el apoderamiento ilcito de aeronaves; la toma de rehenes; la tortura y la desaparicin forzada de personas. Por supuesto, no se trata de una lista exhaustiva
de los delitos y crmenes. Hay, por ejemplo, algunos como el crimen del apartheid, definido en la Convencin de 1973, que no
se incluyen al haberse terminado esa horrenda prctica que tuvo
lugar en Sudfrica.
En esta seccin tambin se intentar precisar lo que son los
crmenes de lesa humanidad y los crmenes de guerra, los que
corresponden a un conjunto de acciones consideradas delictivas y criminales.
Es necesario tambin tener presente que el Estatuto de la
Corte Penal Internacional -que se estudiar en la Seccin V de
este captulo- a los efectos de establecer la competencia de la
Corte defini cuatro tipos de crmenes: el genocidio, los crmenes de lesa humanidad, los crmenes de guerra y la agresin. Sin
perjuicio de referirse a esos crmenes al estudiar el Estatuto de
la Corte Penal Internacional, debe sealarse que en algunos de
esos crmenes la definicin que emplea el Estatuto de Roma es
la misma que la que utiliza la respectiva Convencin, como sucede con el genocidio; pero tratndose de otros delitos, como
acontece con la tortura, las descripciones del hecho punible son
diferentes en uno y otro instrumento convencional.
Por ltimo, aunque no exista todava una convencin general y universal sobre el terrorismo, la que hasta ahora no ha sido
ni ro

i I U R I D 1 C A IHCHII

608

IA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIIH'(>

posible de lograr, habindose en el actual derecho internacional abordado el tema del terrorismo en forma slo parcial o a
travs de instrumentos regionales, la importancia que ha adquirido este asunto en el actual derecho internacional hace inevitable su consideracin en esta seccin.
334. La piratera
La piratera posiblemente sea el primer delito internacional reconocido como tal por el derecho internacional consuetudinario, lo que explica que varias legislaciones internas, como el
Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile en su artculo 6o, hayan establecido para ese delito una jurisdiccin universal.
Con posterioridad, la piratera fue incorporada al derecho
internacional convencional al quedar establecido ese delito en
la Convencin de Ginebra de 1958 sobre la Alta Mar y despus
en la Convencin de Naciones Unidas de 1982 sobre el Derecho del Mar, cuyo artculo 101 la define en los siguientes trminos:
Constituye piratera cualquiera de los siguientes actos:
a) Todo acto ilegal de violencia o de detencin o todo acto de depredacin cometidos con un propsito personal por la tripulacin o los
pasajeros de un buque privado o de una aeronave privada y dirigidos:
i. Contra un buque o una aeronave en alta mar o contra personas o bienes a bordo de ellos;
ii. Contra un buque o una aeronave, personas o bienes que se encuentren en un lugar no sometido a la jurisdiccin de ningn
Estado;
b)Todo acto de participacin voluntaria en la utilizacin de un buque o de una aeronave, cuando el que lo realice tenga conocimiento
de hechos que den a dicho buque o aeronave el carcter de buque o
aeronave pirata;
c) Todo acto que tenga por objeto incitar a los actos definidos en el
apartado a) o el apartado b) o facilitarlos intencionalmente.

Para que la piratera constituya un delito internacional resulta esencial que ella se practique en la alta mar. Los actos de
piratera cometidos dentro del mar territorial de un Estado son
delitos internos sometidos enteramente a la jurisdiccin del Estado territorial y, por ende, no se encuentren regulados por el
derecho internacional.
609

I1MOKIAI.

JURIDICA UTCHIL

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

El artculo 103 de la misma Convencin sobre el Derecho


del Mar define al buque o aeronave pirata expresando que
Se consideran buque o aeronave pirata los destinados por las personas bajo cuyo mando efectivo se encuentran a cometer cualquiera de
los actos a que se refiere el artculo 101. Se consideran tambin piratas los buques o aeronaves que hayan servido para cometer dichos actos mientras se encuentren bajo el mando de las personas culpables
de esos actos.

El apresamiento de un buque o aeronave pirata puede, conforme al artculo 105, ser llevado a cabo por todo Estado en alta
mar o en cualquier lugar no sometido a la jurisdiccin de ningn Estado, pudiendo detener a las personas e incautarse los bienes que se e n c u e n t r e n a bordo, siendo competentes para
conocer de ese delito e imponer las penas los tribunales del Estado que haya efectuado el apresamiento. A su vez, el artculo
107 de la mencionada convencin dispone que slo los buques
de guerra o las aeronaves militares se encuentran autorizadas
para llevar a cabo apresamientos por causa de piratera.
335. La esclavitud y el trfico de esclavos
El derecho internacional, contrariamente a las legislaciones internas de la mayora de los Estados de Amrica Latina que haban abolido la esclavitud en la primera mitad del siglo XIX,
reaccion tardamente respecto de la proscripcin de la esclavitud y el castigo a quienes la practicasen o traficaran con esclavos. Tan slo en 1885 y 1890 en las Actas Antiesclavistas de Berln
y Bruselas, respectivamente, se considera que la trata de esclavos es contraria al derecho de gentes. Posteriormente, algunas
otras convenciones, como una adoptada en 1926 bajo los auspicios de la Sociedad de las Naciones, consideraron el trfico de
esclavos un delito internacional y as tambin fue considerado
por el derecho internacional consuetudinario.
Actualmente, la Convencin de Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar en su artculo 99 dispone:
Todo Estado tomar medidas eficaces para impedir y castigar el transporte de esclavos en buques autorizados para enarbolar su pabelln
v para impedir que con ese propsito se use legalmente su pabelln.
Todo esclavo que se refugie en un buque, sea cual fuere su pabelln,
quedar libre ipso facto.
I

nrruiiAi. JURIDICA

OH C H I L I .

610

L\ RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO

El actual derecho internacional, junto con reafirmar el carcter delictual que tienen la esclavitud y la trata de esclavos, ha
contemplado otras formas ms modernas y tan perversas como
las tradicionales de esclavitud. El Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998, por ejemplo, considera en su artculo 7.2 c)
como esclavitud "el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de alguno de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el trfico de personas, en particular
de mujeres y nios", concepto que tambin se contiene en el
Protocolo II de la Convencin de Palermo de 2000 contra la
Delincuencia Organizada Transnacional,
336. El genocidio
Aunque histricamente el genocidio es de larga data, es tan slo
despus de la Segunda Guerra Mundial que la comunidad internacional reacciona respecto a este grave crimen. Incluso la
expresin "genocidio" fue acuada slo en 1944, cuando el escritor Rafael Lemkin en su obra sobre las Potencias del Eje en la
Europa ocupada, propone el trmino sobre la base de juntar el
prefijo griego genos, que se refiere a la raza o tribu, con el sufyo
latino cidium, que significa matar. El genocidio pas as a describir la matanza de una raza o una tribu.
El Estatuto de Londres de 194 vi la sentencia del Tribunal Militar de Xuremberg de 1946 establecieron el carcter de crimen internacional del genocidio, lo cual fue confirmado por la Resolucin
96 (I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, la que declar que el genocidio es "un delito de derecho internacional contrario al espritu y a los fines de las Naciones Unidas".
En 1948 se adopta la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, cuyo artculo 2 dispone que
...Se e n t i e n d e p o r g e n o c i d i o c u a l q u i e r a d e los a c t o s m e n c i o n a d o s a
continuacin, p e r p e t r a d o s c o n la i n t e n c i n de destruir, total o parc i a l m e n t e , a u n g r u p o n a c i o n a l , t n i c o , r a c i a l o r e l i g i o s o , c o m o tal:
a) matanza de m i e m b r o s del g r u p o ; b)

lesin grave a la integridad

fsica o m e n t a l d e l o s m i e m b r o s d e l g r u p o ; c ) s o m e t i m i e n t o i n t e n cional del g r u p o a c o n d i c i o n e s de existencia q u e h a y a n de a c a r r e a r


su d e s t r u c c i n fsica, total o parcial; d) m e d i d a s d e s t i n a d a s a i m p e d i r
los n a c i m i e n t o s e n e l s e n o d e u n g r u p o ; e ) t r a s l a d o p o r l a f u e r z a d e
nios del g r u p o a o t r o g r u p o .

611

EDITORIAL J U R I D I C A

DQCMILt

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Con trminos idnticos el Estatuto de Roma de 1998, que


estableci la Corte Penal Internacional, confirm en su artculo 17 la misma nocin de genocidio.
A la luz de esas disposiciones, para que el genocidio quede
configurado como crimen internacional se requiere que exista
una intencin, es decir un estado mental de querer eliminar total o parcialmente un grupo nacional, tnico, racial o religioso,
y que tal destruccin se refiera al grupo, "como tal".
Las conductas constitutivas de genocidio no se limitan nicamente, como podra desprenderse del origen etimolgico del
trmino, a la matanza de los miembros del grupo tnico, racial
o religioso. Tambin comprende otras situaciones que no son
directamente una matanza, pero que igualmente llevan a un mismo resultado: el exterminio total o parcial del grupo, como acontece con situaciones como el sometimiento intencional del grupo
a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin; las medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno
del grupo {aunque comnmente se entiende que ello no comprende las polticas de un Estado de control de natalidad que
no revisten un carcter racial discriminatorio), y el traslado por
la fuerza de nios del grupo a otro grupo.
Ha habido tambin una tendencia en los ltimos aos para
ampliar la nocin de genocidio e interpretarla extensivamente
en el sentido de incluir tambin el intento de destruir a los grupos de orden poltico; pero esa interpretacin no ha prevalecido y el Estatuto de Roma de 1998 confirm, cincuenta aos
despus, el concepto de genocidio contenido en la Convencin
de 1948, limitando as su aplicacin a la destruccin de los grupos tnicos, raciales o religiosos, sin peijuicio de que la destruccin de grupos polticos pueda constituir otro tipo de crimen
internacional.
337. El apoderamiento ilcito de aeronaves y los delitos contra la
seguridad de la aviacin civil
Ya se estudi anteriormente que la piratera area estaba sujeta
a las mismas normas que la piratera martima. El carcter delictual de ambas ha sido reafirmado en la Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, la cual en lo
que respecta a la piratera area tiene importancia en cuanto a
ENITOKLAL

JURIDICA

DI CHILL

612

IA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIIH'(>

que esa conducta delictual, para que pueda caer dentro del mbito del derecho internacional, debe producirse en espacios que
no se encuentren sujetos a la jurisdiccin de un Estado.
Aos antes de la mencionada convencin, especialmente a
partir de la dcada de los aos 60, en la que se produjeron frecuentes secuestros de aeronaves civiles que afectaron seriamente la seguridad de la aviacin, las Naciones Unidas propiciaron
la celebracin de instrumentos que pudieran prevenir v reprimir esas situaciones. En 1963 se firma en Tokio la Convencin
sobre Infracciones y otros Actos Cometidos a Bordo de Aeronaves, y en 1970 se adopta en La Haya la Convencin sobre
Represin del Apoderamiento Ilcito de Aeronaves. Sin embargo, esos instrumentos contenan algunas limitaciones y vacos
jurdicos, los que fueron en gran parte solucionados con la
Convencin de Montreal de 1971 sobre la Represin de Actos
Ilcitos contra la Seguridad de la Aviacin Civil, cuyo artculo
primero describe las conductas contra la seguridad de la aviacin civil que deben ser consideradas como delito. De acuerdo a dicha disposicin:
1 . C o m e t e u n d e l i t o t o d a p e r s o n a q u e ilcita e i n t e n c i o n a l m e n t e ;
a ) realice c o n t r a u n a p e r s o n a a b o r d o d e u n a a e r o n a v e e n vuelo
actos de violencia q u e , p o r su naturaleza, constituyan un peligro
para la seguridad de la aeronave:
b) destruya u n a a e r o n a v e en servicio o le c a u s e d a o s q u e la incapaciten para el vuelo o que, p o r su naturaleza, constituyan un peligro p a r a l a s e g u r i d a d d e l a a e r o n a v e e n v u e l o ;
c) c o l o q u e o h a g a c o l o c a r en u n a a e r o n a v e en servicio, p o r cualq u i e r m e d i o , u n a r t e f a c t o o s u s t a n c i a c a p a z d e d e s t r u i r tal a e r o n a ve o de causarle d a o s q u e la incapaciten para el vuelo o que, p o r
su naturaleza, constituyan un peligro para la seguridad de la aeronave en vuelo;
d) d e s t r u y a o d a e las i n s t a l a c i o n e s o servicios de la n a v e g a c i n a r e a o p e r t u r b e s u f u n c i o n a m i e n t o , s i tales a c t o s p o r s u n a t u r a l e z a const i t u y e n u n p e l i g r o p a r a l a s e g u r i d a d d e las a e r o n a v e s e n v u e l o ;
e) c o m u n i q u e , a s a b i e n d a s , i n f o r m e s falsos, p o n i e n d o c o n ello en
peligro la s e g u r i d a d de u n a a e r o n a v e en vuelo.

La Convencin de Montreal de 1971 ha sido complementada por un Protocolo Adicional, adoptado tambin en Montreal
en 1988, en el que se tipifican como delitos determinados actos
de violencia cometidos en aeropuertos en contra de las perso613

EDITOKIAL

IURIDICA D I . HILE

D E R E C H O INTERNACIONAL P B L I C O

as que presten servicios a la aviacin civil internacional; que


destruyan o causen graves daos a las instalaciones del aeropuerto; o a las aeronaves que estn en servicio o situadas en el aeropuerto.
338. La toma de rehenes
La toma de rehenes ha sido tambin considerada un delito por
la Convencin Internacional contra la Toma de Rehenes adoptada en Nueva York en 1979. De acuerdo al artculo 1 de dicho
instrumento:
T o d a p e r s o n a q u e s e a p o d e r e d e o t r a o l a d e t e n g a y a m e n a c e con
m a t a r l a , h e r i r l a o m a n t e n e r l a d e t e n i d a a fin de o b l i g a r a un tercero,
a saber, un Estado, u n a organizacin i n t e r n a c i o n a l intergubernamental, u n a p e r s o n a n a t u r a l o j u r d i c a o u n g r u p o d e p e r s o n a s , a u n a acc i n u o m i s i n c o m o c o n d i c i n e x p l c i t a o i m p l c i t a p a r a l a liberacin
del r e h n , c o m e t e el delito de t o m a de r e h e n e s en el sentido de la
presente Convencin.

339. La tortura
Aun antes de que la tortura fuese considerada un crimen internacional de los individuos que la cometen, uno de los aspectos del
moderno derecho internacional en que tempranamente se produjo
un consenso fue en la proscripcin de la tortura. Todos los principales instrumentos de derechos humanos contienen una disposicin en la que expresamente prohiben la tortura 4 y diversas
resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas han formulado declaraciones sobre la Proteccin de todas las Personas contra la Tortura;0 pero los destinatarios de todos esos instrumentos
eran los Estados, los que podan comprometer su responsabilidad
internacional si come'an o toleraban la prctica de torturas.
Hacia fines de la dcada de los aos 70 comienza a considerarse que la tortura, adems de constituir una violacin grave a
H

Vanse los artculos 5 de la D e c l a r a c i n Universal de D e r e c h o s Humanos;


3 de la C o n v e n c i n E u r o p e a de P r o t e c c i n de los D e r e c h o s del H o m b r e y de las
Libertades F u n d a m e n t a l e s ; 7 d e l P a c t o I n t e r n a c i o n a l de D e r e c h o s Civiles y Polticos* y 5 de la C o n v e n c i n A m e r i c a n a s o b r e D e r e c h o s H u m a n o s .
5
Vanse, p o r e j e m p l o , las D e c l a r a c i o n e s de la Asamblea General de Naciones U n i d a s 3059 (XXVIII); 3218 (XXIX) y 3452 ( X X X ) .
FDITORIAL

IURIDICA

M CHILE

614

LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO

los derechos humanos por un Estado, deba constituir un crimen internacional del individuo que la cometa. As lo propuso
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en 19786, y
una Corte Federal de Apelaciones del Estado de Nueva York,
aplicando el derecho internacional consuetudinario en un caso
de responsabilidad civil, concluy que los torturadores eran hostis
humanis generis, enemigos de toda la humanidad. 7
Pero es tan slo en 1984 con la adopcin en Naciones Unidas de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanas, o Degradantes, que la tortura pasa a constituirse en un crimen internacional. El artculo 1 de esa Convencin la define en los siguientes trminos:
A los e f e c t o s d e l a p r e s e n t e C o n v e n c i n , s e e n t e n d e r p o r e l t r m i no "tortura" t o d o acto p o r el cual se inflija i n t e n c i o n a d a m e n t e a u n a
persona d o l o r e s o s u f r i m i e n t o s graves, ya s e a n fsicos o m e n t a l e s , c o n
el fin de o b t e n e r de ella o de un t e r c e r o i n f o r m a c i n o u n a c o n f e sin, d e c a s t i g a r l a p o r u n a c t o q u e h a y a c o m e t i d o o s e s o s p e c h e q u e
ha c o m e t i d o , o de i n t i m i d a r o c o a c c i o n a r a e s a p e r s o n a o a o t r a s , o
por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos p o r un funcionario
pblico u o t r a p e r s o n a en el e j e r c i c i o de f u n c i o n e s p b l i c a s , a instigacin suya, o c o n su c o n s e n t i m i e n t o o a q u i e s c e n c i a . No se c o n s i d e rarn t o r t u r a s los d o l o r e s o s u f r i m i e n t o s q u e s e a n c o n s e c u e n c i a
nicamente de sanciones legtimas, o q u e sean inherentes o incidentales a s t a s .

El carcter delictual de la tortura queda consagrado en otras


disposiciones de la mencionada Convencin, particularmente en
sus artculos 4 a 9.
Un ao ms tarde, en 1985, dentro del marco de la OEA se
adopta la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar
la Tortura, la que, en general, es similar a la anterior. En ella
despus de definirse en el artculo 2 a la tortura como "todo acto
6

L a proposicin d e l a C I D H f u e r e c o g i d a p o r l a A s a m b l e a G e n e r a l d e l a O E A ,
la que en 1978, en su VIII p e r i o d o o r d i n a r i o de s e s i o n e s , m e d i a n t e la R e s o l u c i n
AG/368 ( V I I I - 0 / 7 8 ) , resolvi solicitar a l C o m i t J u r d i c o I n t e r a m e r i c a n o e n coordinacin c o n l a C o m i s i n I n t e r a m e r i c a n a d e D e r e c h o s H u m a n o s q u e p r e p a r a se un proyecto de convencin d e f i n i e n d o a la tortura c o m o un crimen
internacional.
7
Caso Filrtiga vs P e a - I r a l a . D i c h o caso se e s t u d i a t a m b i n en la S e c c i n
siguiente de este c a p t u l o .
6 1 5

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

realizado intencionalmente por el cual se infrinjan a una persona penas o sufrimientos fsicos o mentales, con fines de investigacin criminal, como medio intimidatorio, como castigo
personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier
otro fin", el artculo 3 establece como responsables del delito
de tortura:
a ) L o s e m p l e a d o s o f u n c i o n a r i o s p b l i c o s q u e a c t u a n d o e n e s e carct e r o r d e n e n , i n s t i g u e n , i n d u z c a n a s u c o m i s i n , l o c o m e t a n directam e n t e o que, p u d i e n d o impedirlo, no lo hagan.
b ) L a s p e r s o n a s q u e a i n s t i g a c i n d e l o s f u n c i o n a r i o s o e m p l e a d o s pblicos a q u e se r e f i e r e el inciso a) o r d e n e n , i n s t i g u e n o induzcan a
su comisin, lo c o m e t a n d i r e c t a m e n t e o sean cmplices.

A pesar de que la proposicin de adoptar un instrumento


convencional para castigar a quienes cometieran tortura fue formulada en la OEA antes que en Naciones Unidas, la Convencin Interamericana fue adoptada un ao ms tarde en la de la
organizacin universal y no vino a aadir ningn nuevo elemento para fortalecer la represin a la tortura. Por el contrario, cuando se discuta en la Asamblea General, que se encontraba
reunida en 1985 en Cartagena de Indias, el proyecto propuesto
para su aprobacin definitiva, el Representante de Mxico-pas
que ha tenido una invariable poltica de defensa del derecho de
asilo- propuso, sin que nadie lo objetara, un nuevo artculo, que
en definitiva pas a ser el 15, segn el cual, "nada de lo dispuesto
en la presente Convencin podr ser interpretado como limitacin del derecho de asilo, cuando proceda...", con lo cual deja
a salvo la posibilidad de calificar a la tortura como un delito poltico y no comn, que es el nico que autoriza a conceder el
asilo, lo que desvirta el objeto y fin de dicha convencin.
Adems de esos dos instrumentos, el Estatuto de la Corte
Penal Internacional -que incluye a la tortura como un crimen
de lesa humanidad- la define en su artculo 7.2 e) sealando
que "por tortura se entender causar intencionalmente dolor o
sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, a una persona
que el acusado tenga bajo su custodia o control". En este caso,
la tortura debe tambin reunir las condiciones generales establecidas por el Estatuto para ser considerada un crimen de lesa
humanidad, esto es, la tortura para que caiga dentro de la competencia de la Corte, no puede constituir un delito aislado y ella
mnoRiAi J U R I D I C A ni <.

616

LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL I N D I V I D U O

debe formar parte de una represin o ataque generalizado o sistemtico en contra de la poblacin civil.
340. La desaparicin forzada de personas
En la dcada de los aos 70 comenz a desarrollarse en algunos pases del Cono Sur de Amrica Latina una de las violaciones ms perversas y crueles a los derechos humanos, la que se
extendi luego a otros pases. A los disidentes que eran considerados un riesgo para la seguridad del rgimen, en vez de someterlos a un juicio con todas las garantas inherentes a ste,
simplemente se procedi a eliminarlos fsicamente, sin dejar rastro alguno de ellos.
Como lo dijera la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos en uno de sus informes:
L a d e s a p a r i c i n p a r e c e ser u n m t o d o e m p l e a d o p a r a evitar l a aplicacin d e las d i s p o s i c i o n e s l e g a l e s e s t a b l e c i d a s e n d e f e n s a d e l a libertad i n d i v i d u a l , la i n t e g r i d a d fsica, de la d i g n i d a d y la vida m i s m a d e l
hombre. C o n este p r o c e d i m i e n t o se h a c e n en la prctica nugatorias
las n o r m a s l e g a l e s d i c t a d a s p a r a e v i t a r l a s d e t e n c i o n e s i l e g a l e s y l a u t i lizacin d e a p r e m i o s fsicos y p s q u i c o s c o n t r a los d e t e n i d o s . 8

En vista de la extrema gravedad que lleg a revestir esta prctica, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos propuso
la adopcin de una Convencin que considerase a las desapariciones forzadas de personas un crimen internacional, proposicin que tras varios aos de discusiones en el Consejo
Permanente de la OEA, fue finalmente adoptada en 1994 por
la Asamblea General celebrada en Belem do Par.
El artculo II de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas la define en los siguientes trminos:
...se c o n s i d e r a d e s a p a r i c i n f o r z a d a l a p r i v a c i n d e l a l i b e r t a d a u n a
o ms personas, cualquiera q u e f u e r e su f o r m a , c o m e t i d a p o r agentes d e l E s t a d o o p o r p e r s o n a s o g r u p o s d e p e r s o n a s q u e a c t e n c o n
la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la
falta de i n f o r m a c i n o de la n e g a t i v a a r e c o n o c e r d i c h a privacin de
l i b e r t a d o d e i n f o r m a r s o b r e e l p a r a d e r o d e las p e r s o n a s , c o n l o c u a l

C I D H I n f o r m e s o b r e l a s i t u a c i n d e los d e r e c h o s h u m a n o s e n C h i l e . 1985.
O E A / S E R . L . / V / 1 1 6 6 . D o c . 1 7 d e 2 7 d e s e p t i e m b r e d e 1985. Pg. 76.
617

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes.

El carcter de una grave violacin a los derechos humanos


por parte de los Estados que cometen la desaparicin forzada y
de crimen internacional por parte de los individuos que la ejecutan, se manifiesta en diversas disposiciones de la referida convencin.
Por su parte, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, a
los efectos de la competencia de la Corte, considera a la desaparicin forzada de personas un crimen de lesa humanidad y, por
ende, sujeto a la competencia de la Corte cuando "se cometa
como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una
poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque".
El artculo 7.2 f) del Estatuto de la Corte Penal Internacional define a la desaparicin forzada de personas como:
...la aprehensin, la detencin o el secuestro de personas por un Estado o una organizacin poltica, o con su autorizacin, apoyo o
aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privacin de
libertad o dar informacin sobre la suerte o paradero de esas personas, con la intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley por un
periodo prolongado.

En el ao 2006, durante el 61 periodo de sesiones de la


Asamblea General de Naciones Unidas, se adopta la Convencin
Internacional para la proteccin de todas las personas contra las
desapariciones forzadas, la que fue abierta a la firma en Pars a
comienzos de 2007, y en cuyo artculo 2 se contiene la siguiente definicin:
A los efectos de la presente Convencin, se entender por desaparicin forzada el arresto, la detencin, el secuestro o cualquiera otra
forma de privacin de libertad que sea obra de agentes del Estado o
por personas o grupos de personas que actan con la autorizacin,
el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o del ocultamiento de la suerte o
el paradero de la persona desaparecida, sustrayndola de la proteccin de la ley.

El carcter de crimen internacional de la desaparicin forzada queda establecido tambin en diversas otras disposiciones
de la referida Convencin de Naciones Unidas.
I DI I O K I -M

IUR1D1CA

DECHILI

618

IA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIIH'(>

341. Los crmenes de lesa humanidad


Los crmenes de lesa humanidad, denominados por el Estatuto
del Tribunal de Nuremberg crmenes contra la humanidad, fueron caracterizados por el artculo 6 de dicho estatuto como "el
asesinato, exterminio, esclavitud, deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra la poblacin civil, antes y durante
la guerra, o la persecucin fundada en motivos polticos, raciales o religiosos en ejecucin o en conexin con cualquier otro
crimen de la competencia del Tribunal..
La Comisin de Derecho Internacional, por encargo de la
Asamblea General de Naciones Unidas, en dos diferentes ocasiones prepar proyectos de cdigos sobre crmenes contra la
paz y la seguridad de la humanidad, en los cuales se incluan
los crmenes contra la humanidad junto con otros crmenes. En
1996 la CDI adopt el Proyecto de Cdigo de Crmenes contra
la Paz y Seguridad de la Humanidad. 9 Como crmenes contra la
humanidad, el proyecto de la CDI incluy los siguientes: El asesinato, el exterminio, la tortura; la esclavitud; la persecucin por
motivos polticos, raciales o tnicos; la discriminacin institucionalizada por motivos raciales, tnicos o religiosos (figura que
vino a reemplazar al crimen del apartheid); la deportacin o traslado forzoso de poblaciones, con carcter arbitrario; los actos
inhumanos que menoscaben gravemente la integridad fsica o
mental, la salud o la dignidad humana, como la mutilacin y las
lesiones graves; la desaparicin forzada de personas, y la violacin o prostitucin forzada u otras formas de abuso sexual. A
ltimo momento, sin que previamente se discutiera en el Comit de Redaccin, fue agregada como "crimen contra la humanidad" la detencin arbitraria.
La gran mavora de estos crmenes se encontraban ya establecidos en anteriores convenciones adoptadas dentro del marco de las Naciones Unidas y de manera muy especial dentro del
Estatuto del Tribunal de Nuremberg. Sin embargo, dos crme-

" Vase, E. Vargas C a r r e o , "El Proyecto de C d i g o de C r m e n e s c o n t r a la


Paz y la Seguridad de la H u m a n i d a d de la Comisin de D e r e c h o Internacional",
en Liber Amicorum. H c t o r Fix Z a m u d i o . San J o s , Costa Rica. 1998. Vol. II.
Pg. 1523.
619

iniiitkiai JURIDICA ei rniii

D E R E C H O INTERNA J O N A L PBLICO

nes la desaparicin forzada de personas y los crmenes sexuales- fueron incorporados sobre la base de precedentes relativamente recientes.
La incorporacin de la desaparicin forzada de personas
como crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad se
fundamenta en la gravedad y crueldad de esta prctica, que a
nivel del sistema interamericano ya haba sido castigada por la
Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de
Personas. Por su parte, los graves crmenes sexuales, como la violacin o la prostitucin forzada, estn basados en los estatutos
de los tribunales internacionales para la ex Yugoslavia y.Rwanda, toda vez que con anterioridad no haba existido la preocupacin de la comunidad internacional para castigar dentro del
marco del derecho internacional tan aberrantes conductas.
Para que estas graves acciones fuesen consideradas un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad, segn el proyecto de la Comisin de Derecho Internacional, era necesario,
sin embargo, que la comisin del crimen fuese "sistemtica o en
gran escala e instigada o dirigida por un gobierno o por una
organizacin poltica".
El proyecto de la Comisin de Derecho Internacional de
1996 en lo que respecta a los crmenes contra la humanidad sirvi de base para la adopcin del artculo 7 del Estatuto de la
Corte Penal Internacional, que se refiere a los crmenes de lesa
humanidad. De acuerdo a dicha disposicin:
A l o s e f e c t o s d e l p r e s e n t e E s t a t u t o , s e e n t e n d e r p o r " c r i m e n d e lesa
h u m a n i d a d " c u a l q u i e r a d e los a c t o s s i g u i e n t e s c u a n d o s e c o m e t a c o m o
parte de un a t a q u e g e n e r a l i z a d o o sistemtico c o n t r a u n a poblacin
civil y c o n c o n o c i m i e n t o d e d i c h o a t a q u e :
a) Asesinato;

b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) D e p o r t a c i n o t r a s l a d o f o r z o s o de p o b l a c i n ; e n c a r c e l a c i n u otra
privacin grave de la l i b e r t a d fsica en violacin de n o r m a s fundamentales de derecho internacional;
e) Tortura;
f ) V i o l a c i n , e s c l a v i t u d s e x u a l , p r o s t i t u c i n f o r z a d a , e m b a r a z o forzad o , e s t e r i l i z a c i n f o r z a d a o c u a l q u i e r o t r a f o r m a d e v i o l e n c i a sexual
de gravedad comparable;
g ) P e r s e c u c i n d e u n g r u p o o colectividad c o n i d e n t i d a d p r o p i a fundad a e n m o t i v o s p o l t i c o s , raciales, n a c i o n a l e s , t n i c o s , c u l t u r a l e s , reli-

rniTORiAL JURIDICA

DECHILE

620

IA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIIH'(>

giosos, d e g n e r o d e f i n i d o e n e l p r r a f o 3 , u o t r o s m o t i v o s u n i v e r s a l m e n t e r e c o n o c i d o s c o m o i n a c e p t a b l e s c o n a r r e g l o a l d e r e c h o internacional, en c o n e x i n c o n cualquier acto m e n c i o n a d o en el presente


prrafo o con cualquier c r i m e n de la competencia de la Corte;
h) Desaparicin forzada de personas;
i) El c r i m e n de a p a r t h e i d ;
j) Otros actos i n h u m a n o s de carcter similar q u e causen intencionalm e n t e g r a n d e s sufrimientos o a t e n t e n g r a v e m e n t e contra la integ r i d a d f s i c a o la s a l u d m e n t a l o f s i c a .

El prrafo 2 del mencionado artculo 7 se encarga de definir la mayora de las conductas consideradas precedentemente
como delictivas. .Algunas de stas haban sido ya definidas con
anterioridad en tratados especficos, como ha sido el caso de la
esclavitud, la tortura, la desaparicin forzada de personas o del
crimen del apartheid. Asi mismo tambin la mayora de esos crmenes han sido tipificados como delitos en prcticamente todas las legislaciones internas.
342. Los crmenes de guerra
Los crmenes de guerra fueron caracterizados por el Estatuto del
Tribunal Militar de Nuremberg como violaciones a las leyes de
iniciacin o ejecucin de una guerra de agresin e incluan, de
acuerdo al referido estatuto, los asesinatos, malos tratamientos
y deportaciones de la poblacin civil de territorios ocupados o
que se encuentran en ellos; los asesinatos y malos tratamientos
a los prisioneros de guerra; la ejecucin de rehenes; el despojo
de la propiedad pblica y privada; y las injustificables destrucciones de ciudades, pueblos y aldeas.
Con posterioridad, el concepto de crmenes de guerra qued vinculado especialmente a las violaciones al derecho internacional humanitario, tal como ste haba sido recogido por los
Convenios de Ginebra de 1949. As qued establecido en el artculo 20 del Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la
Seguridad de la Humanidad adoptado por la CDI en 1996.
El Estatuto de Roma de 1998 sobre la Corte Penal Internacional en su artculo 8 tipifica como crmenes de guerra cuatro
tipos de situaciones que, en total, comprenden 48 casos de crmenes de guerra, siempre que ellos "se cometan como parte de
un plan o poltica o como parte de la comisin en gran escala
de tales crmenes".
621

H)L IOR1AL

JURIDICA

DE CHIL F

DERECHO INTERNA JONAL PBLICO

Estos cuatro tipos de situaciones constitutivas de crmenes


de guerra se refieren, en primer lugar, a las infracciones graves
a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y
abarcan ocho actos contra las personas o bienes protegidos por
los referidos convenios, entre los que cabe destacar matar intencionalmente; someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los experimentos biolgicos; obligar a un prisionero de
guerra o a otra persona protegida a prestar servicios en la fuerza de una potencia enemiga y tomar rehenes.
Un segundo tipo de situaciones constitutivas de crmenes de
guerra la forman las otras violaciones graves a las leyes y usos
aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del
marco del derecho internacional. Este tipo de situaciones comprende 26 casos constitutivos de crmenes de guerra, algunos de
los cuales tienen tambin su antecedente en los Convenios de
Ginebra de 1949 o sus protocolos adicionales, pero tambin
otros resultan de la posterior evolucin del derecho internacional humanitario, como, por ejemplo, de situaciones que haban
sido incorporadas por el Consejo de Seguridad a los Estatutos
de los Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia o Rwanda. Entre estos casos, a los que se refiere la letra b) del artculo
8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, cabe recordar el
dirigir intencionalmente ataques contra la poblacin civil, en
cuanto tal, o contra civiles que no participan directamente en
las hostilidades o contra objetos civiles, es decir, contra objetos
que no son objetivos militares; atacar y bombardear por cualquier medio ciudades, aldeas, pueblos o edificios que no estn
defendidos y que no sean objetivos militares; utilizar de modo
indebido la bandera blanca, la bandera nacional o las insignias
militares o el uniforme de enemigo o el de las Naciones Unidas; el uso de venenos, gases asfixiantes, txicos o similares; cometer actos de violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada
o embarazo forzado, y reclutar o alistar a nios menores de 15
aos en las fuerzas armadas nacionales o utilizarles para participar activamente en las hostilidades.
Un tercer tipo de actos constitutivos de crmenes de guerra
se refiere a los conflictos armados que no sean de carcter internacional y que constituyen violaciones graves del artculo 3
comn de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949. Al respecl-DI I O I I A I

JURIDICA

D t C H H F

622

IA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIIH'(>

to el artculo 8 del Estatuto de Roma de 1998 en su letra c) cita


cuatro casos de actos cometidos contra personas que no participan directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de
las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detencin o por cualquier otra causa.
Por ltimo, un cuarto tipo de situaciones constitutivas de crmenes de guerra son las otras violaciones graves de las leyes y
los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de ndole internacional, dentro del marco establecido del derecho
internacional. Al respecto, la letra e) del artculo 8 del Estatuto
de la Corte Penal Internacional menciona 12 casos, entre ellos
dirigir intencionalmente ataques contra la poblacin civil como
tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades; o contra edificios, material, unidades y vehculos sanitarios y contra el personal habilitado para usar los emblemas de
los Convenios de Ginebra; o contra personal, instalaciones, unidades o vehculos participantes en una misin de mantenimiento
de la paz o asistencia humanitaria de conformidad con la Carta
de las Naciones Unidas; o contra edificios dedicados al culto religioso; la educacin, las artes, las ciencias, los hospitales y otros
lugares en que se agrupen enfermos y heridos, a condicin que
no sean objetivos militares.
El artculo 8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional en
sus letras d) y f) contiene una salvaguardia segn la cual en los
conflictos armados que no son de ndole internacional, las disposiciones referentes a crmenes de guerra no se aplican a situaciones de disturbios y tensiones internas, como motines, actos
aislados y espordicos de violencia u otros actos de carcter similar. Las disposiciones relativas a crmenes de guerra se aplican de esa manera a los conflictos armados que tienen lugar en
el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado
prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos.
343. El terrorismo
Pocas dudas caben que el terrorismo constituye una de las conductas ms perniciosas y graves que confrontan actualmente los Estados y la comunidad internacional. Precisamente por ello ha mere623

F niTOrJAL JURIDICA DECHiLt

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

cido severas condenas por los correspondientes rganos de Naciones Unidas y las diferentes organizaciones regionales, as como por
numerosas declaraciones de Jefes de Estado y de Gobierno.10
Sin embargo, hasta diciembre de 2006, no se haba podido
llegar a un acuerdo para que una Convencin de carcter general tipificara como delito internacional al terrorismo, no obstante los muchos aos que se lleva negociando una definicin
de terrorismo que pueda ser aceptable para todos. Si bien los
actos de terrorismo, por lo general, estn cubiertos por otras figuras delictivas establecidas por los correspondientes derechos
internos y, en algunos casos, por el derecho internacional, sin
esa definicin no se podra configurar al terrorismo como un
crimen internacional. Ello no significa que el derecho internacional no tenga una respuesta para encarar el terrorismo y considerarlo una conducta delictual. Pero tal respuesta, hasta ahora,
ha sido de orden regional o parcial, lo que ha permitido tipificar el terrorismo como delito tan slo en determinadas regiones o para ciertas y especficas conductas.
Hasta el final de la dcada de los sesenta y comienzos de la
del setenta no exista una preocupacin del derecho internacional por el tema de terrorismo. En general, ste era un tema confiado a la jurisdiccin domstica de los Estados. La consideracin
del terrorismo estaba cubierta por otras figuras o tipos penales
comprendidos dentro de los correspondientes cdigos penales
de los distintos Estados.
Para los efectos de la extradicin o el otorgamiento del asilo nicos efectos internacionales que en esa poca podra originar el terrorismo-, el Estado llamado a conceder la extradicin
u otorgar el asilo dispona de una absoluta libertad para calificar, sobre la base de consideraciones tanto objetivas como subjetivas, si las acciones que se imputaban al terrorista constituan
un delito comn que obligaba a conceder la extradicin y no
,u

Los J e f e s de Estado y de G o b i e r n o en la C u m b r e M u n d i a l de 2005 manifestaron: " C o n d e n a m o s e n r g i c a m e n t e el t e r r o r i s m o en todas sus f o r m a s y manif e s t a c i n , i n d e p e n d i e n t e m e n t e d e q u i e n l o c o m e t a y d e d n d e y c o n qu


propsitos, p u e s t o q u e constituye u n a de las a m e n a z a s m s graves para la pa2 y la
s e g u r i d a d i n t e r n a c i o n a l e s " . R e s o l u c i n 6 0 / 1 . D o c u m e n t o Final d e l a Cumbre
M u n d i a l a d o p t a d o p o r la A s a m b l e a ( . e n e r a l de las N a c i o n e s U n i d a s el 16 de sept i e m b r e de 2005. Par. 81.
EDITORIAL

JURIDICA

DECHILF.

624

LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO

otorgar el asilo; o si se trataba de un delito poltico, en cuyo caso


no era procedente la extradicin y s proceda el asilo. La nica
excepcin a este criterio en esa poca consista en la llamada
clusula belga, que se sola incluir en los tratados de extradicin,
segn la cual el magnicidio, es decir, el asesinato a Jefes de Estado no poda ser considerado un delito poltico.
Esta situacin comenz a cambiar con el surgimiento de ciertos graves actos que exigan modificar los criterios que se venan
siguiendo en la materia. El primer hecho que impuls ese cambio se debi a los atentados contra la seguridad en la aviacin
civil, especialmente a raz de los secuestros de aeronaves que comenzaron a producirse en la dcada de los sesenta. Surgen as
las primeras convenciones internacionales que tipifican internacionalmente como acto de terrorismo ciertas conductas.
En nuestro continente surgi tambin uno de los primeros
convenios, el cual fue originado por los secuestros de diplomticos, especialmente embajadores, que tuvieron lugar a fines de
la dcada del sesenta y comienzos del setenta. En esos aos, ciertos grupos subversivos comenzaron a secuestrar diplomticos y
a solicitar para liberarlos que se dejase en libertad a presos pertenecientes a la misma organizacin que practic el secuestro.
En esas circunstancias, Brasil y otros Estados convocaron a
una Conferencia Extraordinaria de la OEA para adoptar medidas contra el terrorismo, la que tuvo lugar en Washington en
1970. Dicha conferencia dispuso encomendar al Comit Jurdico Interamericano la elaboracin de un proyecto de convencin
relativo al terrorismo. El Comit adopt un proyecto demasiado amplio, que fue criticado por aquellos Estados que preferan
limitar el objeto de la convencin al secuestro y extorsin posterior de los diplomticos. Fue as como en enero de 1971 se
adopt en Washington la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar los Actos de Terrorismo configurados en Delitos contra las Personas y la Extorsin Conexa cuando stos
tengan Trascendencia Internacional.
En el marco de Naciones Unidas, hasta la fecha, se han concluido trece convenciones universales que tipifican y reprimen
determinadas conductas terroristas. Estas convenciones son las
siguientes: el Convenio sobre Infracciones y ciertos otros Actos
Cometidos a Bordo de las Aeronaves, adoptado en Tokio en
1963; el Convenio para la Represin del Apoderamiento Ilcito
625

EDI-mftIAL

JURIDICA

DE CHILE

DERECHO INTERNA JONAL PBLICO

de Aeronaves, firmado en La Haya en 1970; el Convenio para


la Represin de Actos Ilcitos Contra la Seguridad de la Aviacin
Civil, firmado en Montreal en 1971; la Convencin sobre la Prevencin y el Castigo de Delitos Contra Personas Internacionalmente Protegidas, inclusive los Agentes Diplomticos, de 1973;
la Convencin Internacional contra la Toma de Rehenes, de
1979; la Convencin sobre la Proteccin Fsica de los Materiales Nucleares, firmada en Viena en 1980; el Protocolo para la
Represin de Actos Ilcitos de Violencia en los Aeropuertos que
Presten Servicio a la Aviacin Civil Internacional, complementario del Convenio para la Represin de Actos Ilcitos contra la
Seguridad de la Aviacin Civil Internacional, firmado en Montreal en 1988; el Convenio para la Represin de Actos Ilcitos
contra la Seguridad de la Navegacin Martima y el Protocolo
para la Represin de Actos Ilcitos contra la Seguridad de las Plataformas Fijas Emplazadas en la Plataforma Continental, ambos
hechos en Roma en 1988; el Convenio sobre la Marcacin de
Explosivos Plsticos para los Fines de Deteccin, firmado en
Montreal en 1991; el Convenio Internacional para la Represin
de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas, de 1997;
el Convenio Internacional para la Represin de la Financiacin
del Terrorismo, de 1999, y el Convenio Internacional para la
Represin de los Actos de Terrorismo Nuclear, de 2005.
A esos instrumentos convencionales, cabe aadir que el Consejo de Seguridad ha adoptado tambin importantes resoluciones destinadas a combatir el terrorismo, entre las que cabe
destacar la 1373 (2001), en la cual el Consejo impuso a todos
los Estados obligaciones uniformes en la lucha contra el terrorismo, y la Resolucin 1566 (2004), que incluye diversas medidas para fortalecer el papel de las Naciones Unidas en la lucha
contra el terrorismo, todas las cuales, al tenor de lo dispuesto
en el artculo 25 de la Carta, son obligatorias para los Estados,
es decir, tienen un valor similar al de un tratado.
Adems de las Convenciones universales citadas precedentemente, existen siete convenciones regionales de carcter general contra el terrorismo: la del Consejo de Europa de 1977;
la de la Asociacin del Asia Meridional para la Cooperacin Regional de 1987; la de la Liga de Estados rabes de 1998; la de la
Comunidad de Estados Independientes (de la ex Unin SovitomiRiAi [URIDICA nt t Mili

626

IA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIIH'(>

tica) de 1999; la de la Organizacin de la Conferencia Islmica


de 1999; la de la Unin Africana de 1999, y la de la Organizacin de Estados Americanos de 2002.
A la falta de una convencin universal de carcter general,
los Estados se han sentido inclinados a adoptar instrumentos regionales para prevenir y sancionar el terrorismo. Adems, la pertenencia a una regin, por lo general, supone que los Estados
que pertenecen a ella comparten valores similares de orden poltico, ideolgico o cultural, por lo que el combate al terrorismo se inserta tambin en la ruptura que aqul provoca en esos
valores comunes.
El primer tratado regional en esta materia es la Convencin
Europea para la Represin del Terrorismo de 1977. Dicha convencin no define el terrorismo, limitndose a sealar en su artculo I o que ciertos delitos, que preexistan en las respectivas
legislaciones internas, no pueden ser considerados delitos polticos o delitos conexos con un delito poltico. Entre ellos, la mencionada convencin incluye los delitos que impliquen un ataque
en contra de la vida, la integridad fsica o la libertad de personas internacionalmente protegidas, incluyendo los agentes diplomticos; el secuestro, la toma de rehenes o una grave e ilegal
detencin; y el uso de una bomba, granada, cohete, arma de fuego automtica o carta o paquete bomba, si su uso pone en peligro a las personas.
La Convencin Interamericana de 2002 no logr tampoco
definir terrorismo. Siguiendo el mtodo de la Convencin de
1999 sobre el Financiamiento del Terrorismo, en su artculo 2
dispone que para los propsitos de la convencin se entienden
por delito terrorista aquellos que han sido establecidos en diez
de los instrumentos de Naciones Unidas que se han sealado
con anterioridad. La Convencin Interamericana no incluye
como delitos los establecidos en la Convencin de Tokio de 1963
relativa a las Infracciones y Ciertos Actos Cometidos a Bordo de
Aeronaves, y el Convenio de Montreal de 1991 sobre Marcacin
de Explosivos Plsticos para los Fines de Deteccin. Tampoco
dicha convencin se refiere a la Convencin de 2005 sobre terrorismo nuclear, que es posterior, ni al nico instrumento interamericano sobre la materia, que es la Convencin de 1971, a
la que se ha hecho referencia anteriormente.
627

i nnuRjAi J U R I D I C A ptcHiLt

DERECHO INTERNA J O N A L PBLICO

En general, el principal objeto de todas estas convenciones, tanto universales como regionales, es que mediante esos instrumentos se tipifica una determinada conducta, la que pasa a constituir
un delito especfico de carcter punible. En otros casos, cuando se
trata de delitos preexistentes que se encuentran establecidos como
tales en las correspondientes leyes penales internas de los Estados,
al calificrseles de actos terroristas, esos delitos deben en adelante
ser siempre considerados delitos comunes, privndoseles a los Estados de la posibilidad de calificar esas acciones como delitos polticos o delitos comunes conexos con un delito poltico.
En una u otra situacin el efecto de las acciones terroristas
es que ellas constituyen siempre un delito comn y nunca uno
de naturaleza poltica que pudiera hacer procedente el asilo o
el otorgamiento de la condicin de refugiado y, ms importante an, la extradicin es procedente.
Igualmente, por lo general, las convenciones sobre terrorismo establecen que los Estados partes de ellas debern adoptar
las medidas necesarias para tipificar en sus legislaciones penales internas los actos definidos en las correspondientes convenciones como terroristas y que debern sancionar esos delitos con
penas que tengan en cuenta su gravedad.
Casi todos los tratados sobre terrorismo prevn una cooperacin administrativa o judicial entre los Estados partes, tanto
para la prevencin como para la represin de los delitos configurados en estos tratados. En este sentido, dichos instrumentos
suelen incluir disposiciones relativas a la extradicin, la cooperacin y asistencia judicial o respecto del traslado de las personas detenidas o cumpliendo una condena en el territorio de un
Estado parte y cuya presencia se solicite por otro Estado para
los fines de prestar testimonio o de obtencin de pruebas.
La mayora de las convenciones en vigor, tanto las de Naciones Unidas como las regionales, incluyen normas que tienden a
asegurar que se juzgue y sancione a los responsables de acciones terroristas. Tales convenciones otorgan, generalmente, jurisdiccin al Estado en cuyo territorio se encuentra el acusado de
cometer un acto de terrorismo para que ste pueda ser juzgado
por ese Estado o, de no hacerlo, se le impone la obligacin de
extraditarlo al Estado que lo solicite, en aplicacin del principio aut dedere autjudicare.
M N O R J A L J U R I D I C A n i CHILF

6 2 8

IA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIIH'(>

Como se ha expresado, no existe hasta ahora una convencin general sobre terrorismo de carcter universal, no obstante haberse realizado intensos esfuerzos en ese sentido, sin que
stos, al menos hasta comienzo de 2007, hayan prosperado.
Dos son las principales objeciones que han impedido lograr
un acuerdo para definir el terrorismo y tipificarlo como crimen
internacional. La primera es el argumento que sostienen no pocos Estados que en la definicin de terrorismo se debe incluir
el caso de que un Estado utilice sus fuerzas armadas en contra
de civiles no combatientes, lo que es resistido por otros Estados.
La segunda objecin, formulada tambin por un conjunto significativo de Estados, es que un pueblo bajo ocupacin extranjera tiene derecho a resistirse y que una definicin de terrorismo
no debera derogar ese derecho.
Aunque las condiciones existentes hoy da, sobre todo despus del trmino del colonialismo, han restado validez a parte
de esos argumentos, otras situaciones, como las que todava prevalecen en el Medio Oriente, en el que Israel acusa a grupos
como Hamas, en el poder actualmente en Palestina, o Hezbollah,
que ocupa parte del Sur del Lbano, de ser terroristas, as como
las reacciones desproporcionadas de Israel en el uso de la fuerza
en contra de poblaciones civiles palestinas y libanesas, ciertamente
no han ayudado a crear un consenso en cuanto a este difcil problema.
Lo importante es que en esta fundamental materia pueda
seguir avanzndose sobre la base de que nada puede justificar
ciertas acciones como el asesinato de civiles inocentes. En ese
sentido, la definicin de terrorismo propuesta por el grupo de
alto nivel sobre las amenazas, los desafos y el cambio nombrado por el Secretario General de Naciones Unidas contiene valiosos elementos que bien p o d r a n tenerse en cuenta al
momento de adoptar una definicin o descripcin de lo que
es el terrorismo. Segn dicho grupo, por terrorismo debe entenderse: "cualquier acto, adems de los ya especificados en los
convenios y convenciones vigentes sobre determinados aspectos del terrorismo, los Convenios de Ginebra y la Resolucin
1566 (2004) del Consejo de Seguridad, destinado a causar la
muerte o lesiones corporales graves a un civil o a un combatiente cuando el propsito de dicho acto por su naturaleza o
629

imioKiAL JURIDICA

DECHIL

D E R E C H O INTERNA J O N A L PBLICO

contexto, sea intimidar a u n a poblacin u obligar a un gobierno o a u n a organizacin internacional a realizar un acto o a
abstenerse de hacerlo". 11
Seccin III
LA JURISDICCIN PENAL DE LOS ESTADOS
344.

El principio de la territorialidad

Existe un amplio consenso en el actual derecho internacional


que la regla general en materia de jurisdiccin penal es la de la
territorialidad, es decir, la de la competencia de los tribunales
del Estado en cuyo territorio se cometi el delito.
Esta regla de la territorialidad de la ley penal es reconocida por prcticamente todas las legislaciones de los Estados;
es asumida u n n i m e m e n t e p o r la doctrina, aun de los partidarios de u n a jurisdiccin universal amplia para ciertos crmenes, c o m o Remiro Bretons, para quien, "el locus delicti es
una base de jurisdiccin indiscutible, la primera de ellas, la
p r e f e r e n t e y recomendable: los delitos p u e d e n y deben ser
juzgados all d o n d e se cometen, ms an c u a n d o los responsables y las vctimas son nacionales y residentes en el territorio. En ese sentido el locus delicti es la conexin ms natural
de jurisdiccin penal...". 1 2
Del mismo modo, la regla de la territorialidad se encuentra
incorporada a instrumentos internacionales de carcter general,
como la Resolucin 3074 (XXVIII) de la Asamblea General de
las Naciones Unidas, la que seala:
L a s p e r s o n a s c o n t r a las q u e e x i s t a n p r u e b a s d e c u l p a b i l i d a d e n l a com i s i n d e c r m e n e s d e g u e r r a y c r m e n e s d e lesa h u m a n i d a d sern
enjuiciadas y, en caso de ser d e c l a r a d a s culpables, castigadas, por lo
g e n e r a l e n los pases d o n d e s e h a y a n c o m e t i d o esos c r m e n e s .

11

Docto, de Naciones U n i d a s A / 5 9 / 5 6 5 de 2 de diciembre de 2004. Par. 164


letra d). Pg. 54.
A. Remiro Bretons. El Caso Pinocket. Los limites de la Impunidad. Madrid. 1999.
Pg. 47.
FDITOI I

1 I U R I D I C A DFCHIIF

6 3 0

LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNA* :K)NAL DEL INDIVIDUO

345,

La jurisdiccin universal

La regla de la territorialidad no es absoluta y el derecho internacional admite que hay situaciones en que puede existir una
aplicacin extraterritorial de la ley penal, esto es de que puede
haber una jurisdiccin universal para el juzgamiento y castigo
de determinados delitos en virtud de la cual los tribunales de
un Estado pueden ser competentes para conocer de delitos que
no se han cometido en el territorio de ese Estado.
La jurisdiccin universal consiste, pues, en que un Estado
puede ejercer su jurisdiccin sea cual fuere el lugar donde se
cometi el delito; o ms especficamente por jurisdiccin universal se entiende los medios jurdico-procesales que el derecho
internacional ofrece a un Estado a fin de que ste pueda establecer su jurisdiccin y enjuiciar y hacer efectiv a la responsabilidad penal de u n a persona acusada de haber cometido un
crimen castigado por el derecho internacional, independientemente del lugar en que se cometi dicho crimen.
Siendo lajurisdiccin universal una excepcin al principio
general de la territorialidad de la ley penal, es necesario analizar restrictivamente los requisitos necesarios para que ella proceda.
En primer lugar, para que sea procedente lajurisdiccin universal se requiere que la competencia que dispone un Estado
para establecer su jurisdiccin v enjuiciar a una persona deba
provenir de un medio idneo del derecho internacional. Este
generalmente ser un tratado, aunque la costumbre internacional tambin puede conferir a un Estado tal jurisdiccin en el
caso de que se renan los dos elementos propios de toda costumbre internacional, es decir, el elemento material constituido por la observancia por parte de los Estados de prcticas en
el mismo sentido, de manera continua y generalizada; y el elemento subjetivo o de la opinio juris, consistente en que los Estados estn convencidos de que al ejercer su jurisdiccin fuera de
su territorio se encuentran realizando un acto permitido por el
derecho internacional y de que tal proceder es aceptado por los
dems Estados.
En lo que atae a la costumbre como fuente para establecer
lajurisdiccin universal de un delito, debe sealarse que esa costumbre no debera contradecir un tratado que expresamente
631

FDITORIAI

jURIDlCA

DECHILE

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

haya establecido la jurisdiccin del Estado en cuyo territorio se


cometi el delito, como acontece, por ejemplo, con la Convencin sobre el Genocidio de 1948, cuyo artculo VI dispone que
las personas acusadas de genocidio sern juzgadas por un tribunal del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido o por una
corte penal internacional. Precisamente, en razn del otorgamiento de jurisdiccin al Estado territorial, la Comisin de Derecho Internacional, reconociendo q u e dada la naturaleza y
gravedad del delito de genocidio se justificara la existencia de
una jurisdiccin universal sobre bases consuetudinarias, recomienda que se limite tal jurisdiccin slo respecto de aquellos
Estados que no son parte de la Convencin para la Prevencin
y la Sancin del Delito de Genocidio de 1948.13
La jurisdiccin universal supone tambin que el crimen se
encuentre definido por el derecho internacional, esto es, que
la conducta considerada penalmente ilcita es determinada no
por el derecho interno de un Estado, sino por el propio derecho internacional, ya sea mediante un tratado o una costumbre
internacional. En el actual derecho internacional del siglo XXI,
despus del acelerado proceso de codificacin y desarrollo progresivo del derecho internacional experimentado en las ltimas
dcadas, de la notable multiplicacin de los tratados multilaterales y del afn de la comunidad internacional para prohibir y
castigar convencionalmente ciertas conductas ilcitas, es difcil
en la actualidad encontrar delitos internacionales cuya fuente
radique hoy da exclusivamente en el derecho internacional consuetudinario. A estas consideraciones es necesario agregar el consenso existente que la tipificacin de todo crimen internacional,
en resguardo del principio nulla crimen sine Uge, deba ser formulada del modo ms preciso posible.
En cambio, mientras la costumbre constituy la fuente principal del derecho internacional, algunos delitos internacionales
encontraron su f u n d a m e n t o precisamente en el derecho internacional consuetudinario. El ejemplo tpico al respecto lo cons-

13

C o m e n t a r i o de la C o m i s i n de D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l al art. 8 del Proyecto de C d i g o de C r m e n e s c o n t r a la Paz y la S e g u r i d a d de la H u m a n i d a d . Informe de la C o m i s i n de D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l s o b r e la l a b o r realizada en su 4H"


p e r i o d o de sesiones. 1996. Pg. 49.
I

ni

I OR AL

JURIDICA

DECHUL

632

IA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIIH'(>

ti tuyo la piratera, a la que la jurisprudencia internacional tempranamente le reconoci jurisdiccin universal, 14 al igual que la
doctrina.15 Sin embargo, hoy en da prcticamente todos esos
delitos con fundamento en el derecho consuetudinario se han
convertido en delitos con una base convencional, como ha acontecido con la piratera, cuya criminalidad ha sido establecida en
la Convencin de Ginebra de la Alta Mar de 1958 y despus en
la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar,
de Montego Bay, de 1982.1,1
La mayor importancia que hoy da ofrece el derecho internacional consuetudinario en cuanto a la caracterizacin de un
delito internacional consiste en que un tratado que ha definido
un delito puede llegar a ser aplicable a un tercer Estado que no
es parte de dicho tratado en virtud de una norma consuetudinaria en el caso de que efectivamente concurran los elementos
propios de una costumbre internacional. Empero, de no existir
esos elementos - e l elemento material y el subjetivo de la opinio
juris- no podra un Estado pretender una persecucin a una persona sobre la base de que el delito es de aquellos que ofrecen
una jurisdiccin universal.
346.

Modalidades de la jurisdiccin universal

La jurisdiccin universal que un Estado ejerce respecto de determinados delitos puede revestir dos modalidades diferentes,
segn si su mbito de aplicacin comprende el juzgamiento de
los delitos cometidos en el extranjero sin limitaciones o condiciones; o si tal jurisdiccin faculta a un Estado para juzgar y castigar un delito cometido en el extranjero slo si se cumplen
determinados requisitos. En ese sentido, la jurisdiccin universal puede ser absoluta o relativa.
La jurisdiccin universal absoluta se presenta respecto de
aquellos delitos que autorizan a cualquier Estado a su persecu14

Vase C o r t e P e r m a n e n t e de Justicia I n t e r n a c i o n a l . Caso Lotus e n t r e Francia y Turqua. S e n t e n c i a de 9 de s e p t i e m b r e de 1927. CPJI. Serie A. N m . 10.
15
Vase, p o r e j e m p l o , O p p e n h e i m - L a u t e r p a c h t . I n t e r n a c i o n a l Law. 8th edition. L o n d o n . 1955. Pgs. 277-278.
16
Ver artculos 14 a 21 de la C o n v e n c i n de G i n e b r a de la Alta Mar de 1958
y artculos 100 a 107 de la C o n v e n c i n de las N a c i o n e s U n i d a s sobre el D e r e c h o
del Mar d e 1982.

633

t n n o R i M I U R I P I C A m < mi i

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

cin, enjuiciamiento y castigo, cualquiera que haya sido el lugar en que se cometi el delito o la nacionalidad de la vctima
o el ofensor. Este tipo de jurisdiccin se aplicaba cuando esta
materia se rega por el derecho internacional consuetudinario
respecto de delitos como la piratera o el trfico de esclavos e
incluso, en el caso de la piratera, esa jurisdiccin universal fue
mantenida en la Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982. Tambin el Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile, en su artculo 6 o N 7, contempla la piratera
como un delito sometido a la jurisdiccin chilena, aunque se
haya cometido fuera del territorio de la Repblica.
La jurisdiccin universal relativa, en cambio, slo faculta
a un Estado para la persecucin, enjuiciamiento y castigo de
una persona p r e s u n t a m e n t e responsable de un delito si concurren determinados requisitos, los que, de acuerdo a la mayora de las convenciones vigentes en esta materia, son: a) que
el delito se haya cometido en el territorio del Estado; b) que
el presunto responsable se e n c u e n t r e en el territorio del Estado y no proceda la extradicin; c) que el presunto autor
del delito sea nacional del Estado, o d) q u e la vctima sea nacional del Estado.
Entre otras convenciones estos criterios para que el correspondiente Estado pueda establecer su jurisdiccin han sido
adoptados por la Convencin contra la Toma de Rehenes de
1979 (art. 5); la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes de 1984 (art. 5), y la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas de 1994 (art. 4).
347. La regla aut dedere aut judicare
La principal expresin o corolario que tiene el principio de la
jurisdiccin universal consiste en la regla aut dedere aut judicare
(entregar o juzgar), conocida tambin como aut dedere aut punir (entregar o sancionar) y como aut judicare aut extraditare (juzgar o extraditar). En virtud de esta regla, el Estado en cuyo
territorio se halla la persona que presuntamente hubiera cometido un crimen de carcter internacional est obligado a juzgarlo o a conceder la extradicin al Estado que tenga jurisdiccin
parajuzgarlo y as lo solicite.
EDITORIAL

IURIDICA

D CHILE

634

LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO

La regla aut dedere autjudicare se encuentra slidamente fundamentada en la doctrina, 17 ha sido incorporada a numerosas convenciones de vocacin universal, entre las que cabe mencionar a
la Convencin para la Represin del Apoderamiento Ilcito de Aeronaves, de La Haya, de 1970 (artculo 7); la Convencin para la
Represin de Actos Ilcitos contra la Seguridad de la Aviacin Civil, de 1971 (artculo 7); la Convencin Internacional contra la
Toma de Rehenes, de 1979 (artculo 8); la Convencin contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
de 1984 (artculos 5 y 7); la Convencin de Roma para la Supresin de Actos Delictivos contra la Seguridad de la Aviacin Martima de 1988 (artculo 10), y la Convencin Internacional contra el
Reclutamiento, la Utilizacin, la Financiacin y el Entrenamiento
de Mercenarios, de 1989 (artculo 12). Entre los instrumentos regionales que tienen incorporada la regla aut dedere aut judicare se
encuentra la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar los Actos de Terrorismo configurados en delitos contra las personas y la extorsin conexa, cuando stos tengan trascendencia
internacional, de 1971 (artculo 5) y la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, de Belem do Par, de
1994 (artculos 4 y 6).
En 2005 la Comisin de Derecho Internacional decidi incluir
en su programa de trabajo el tema "La obligacin de extraditar o
juzgar" (aut dedere autjudicare), designando relator especial al jurista polaco Zdzislaw Galicki.
Con anterioridad la Comisin de Derecho Internacional haba expresado que el propsito del principio aut dedere aut judicare "es asegurar que las personas responsables de crmenes
especialmente graves sean sometidas a la justicia, permitiendo
el enjuiciamiento y castigo efectivo de esas personas por l a j u risdiccin competen te".!H
El objeto, pues, de esta regla es evitar la impunidad de quien
resulte responsable de cometer un grave crimen de carcter internacional, confirindosele al Estado donde se encuentra el presunto delincuente jurisdiccin para juzgarlo o extraditarlo a otro
Estado.
17

Vase, p o r ejemplo, C. Bassioni y E. M. Wise. Aut dedere aut judicare. T h e


duty to extradite or prosecute in i n t e r n a t i o n a l law. D o r d r e c h t . 1995.
IM
I n f o r m e de la CDI. 48" p e r i o d o de sesiones. 1996. Pg. 55.
635

EDI-mftIAL

JURIDICA

DE C H I L E

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

De ese modo, la obligacin de juzgar o de conceder la extradicin se impone al Estado en cuyo territorio se encuentra
el presunto delincuente. Dicho Estado puede elegir entre esas
formas de actuar, cada una de la cuales tiene por objeto lograr
el enjuiciamiento del acusado. En general, las convenciones citadas anteriormente confirman el carcter opcional que tiene
el Estado donde se halla el detenido, sin que ste pueda prescindir de una de las dos opciones.
348. Puede ejercerse una jurisdiccin universal sin una base
convencional respecto de crmenes de lesa humanidad? .
Un tema debatido por el actual derecho internacional, no resuelto definitivamente por ste, en el que no existe an una jurisprudencia internacional 19 y en el que la doctrina se encuentra
dividida, es el del ejercicio de funciones jurisdiccionales por jueces de un Estado respecto de crmenes de lesa humanidad cometidos en otro Estado, sin que medie entre esos Estados un
tratado vinculante y sin que entre ellos existan nexos como los
de la nacionalidad de la vctima o del ofensor. En otros trminos, se trata de determinar si el actual derecho internacional
permite el ejercicio de una jurisdiccin universal absoluta respecto de crmenes de lesa humanidad o crmenes de guerra.
El tema es importante, ya que el ejercicio en esos trminos
de esas funciones jurisdiccionales podra contribuir a poner trmino a la impunidad de los responsables de graves crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad; pero, a la vez, tales
decisiones, cuando son aplicadas selectivamente, pueden sentar
precedentes que signifiquen atentar contra arraigados principios
de derecho internacional, como los de igualdad soberana de los
Estados y la no intervencin. El asunto, pues, no es fcil y debe
ser estudiado cuidadosamente y sobre todo teniendo presente
la necesidad de buscar una solucin que sea compatible con el
derecho internacional.

Un caso en el q u e este a s u n t o f u e d i s c u t i d o y p u d o h a b e r s e resuelto por


la Corte I n t e r n a c i o n a l de Justicia f u e de Yerodia N d o m b a s i e n t r e la Repblica Dem o c r t i c a del C o n g o y Blgica; p e r o , c o m o se e s t u d i a r m s a d e l a n t e , la Corte
o p t p o r n o resolverlo.
EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

636

IA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIIH'(>

Aparentemente, el primer caso al respecto ocurri en los Estados Unidos de Amrica, en el Estado de Nueva York, cuando
el Dr. Joel Filrtiga - u n activo opositor al Presidente Stroessner
del Paraguay- y Dolly Filrtiga, padre y hermana de Joelito Filrtiga, entablaron una demanda civil por indemnizacin de perjuicios en contra de Amrico Norberto Pea-Irala -quien se
encontraba transitoriamente en Nueva York- y que aos antes,
en 1976, como Inspector General de la Polica de Asuncin, haba participado en el secuestro y la posterior tortura del joven
Joelito Filrtiga, que le caus la muerte. Un juez de distrito de
Nueva York de primera instancia rechaz la demanda por carecer de jurisdiccin; pero la (.orte Federal de Apelaciones revoc esa decisin sosteniendo que
L a t o r t u r a d e l i b e r a d a p e r p e t r a d a p o r u n a a u t o r i d a d oficial constituye u n a
violacin a las n o r m a s u m v e r s a l m e n t e a c e p t a d a s d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o nal d e los d e r e c h o s h u m a n o s , i n d e p e n d i e n t e m e n t e d e l a n a c i o n a l i d a d
d e las p a r t e s . P o r l o t a n t o , d o n d e q u i e r a q u e s e e n c u e n t r e u n p r e s u n t o
t o r t u r a d o r . . . l a s e c c i n 1350 o t o r g a u n a j u r i s d i c c i n f e d e r a l .

Aunque se trat de una demanda civil, el fallo tambin aadi consideraciones propias de la responsabilidad penal internacional, al disponer que
C o n s i d e r a c i o n e s h u m a n i t a r i a s y p r c t i c a s h a n l l e v a d o a las n a c i o n e s
d e l m u n d o a r e c o n o c e r q u e e l r e s p e t o p o r los d e r e c h o s h u m a n o s f u n d a m e n t a l e s e s d e s u i n t e r s i n d i v i d u a l y c o l e c t i v o . E n t r e los d e r e c h o s
u m v e r s a l m e n t e p r o c l a m a d o s p o r t o d a s las n a c i o n e s s e e n c u e n t r a e l
d e r e c h o d e e s t a r l i b r e d e l a t o r t u r a f s i c a . C i e r t a m e n t e , p a r a los p r o p s i t o s d e l a r e s p o n s a b i l i d a d civil, e l t o r t u r a d o r h a l l e g a d o a s e r - a l
igual q u e e l p i r a t a o e l t r a f i c a n t e d e e s c l a v o s d e a n t e s - hostis humm
generis, e s d e c i r , u n e n e m i g o d e t o d a l a h u m a n i d a d .

Con posterioridad al fallo de la Corte de Apelaciones de Nueva York, el juez de distrito concedi una indemnizacin a los demandantes de 10 millones de dlares, la que, sin embargo, nunca
pudo llegar a cobrarse. 20
El inters de este caso, anterior a la Convencin contra la
Tortura de 1984, es que se fundamenta en consideraciones de
derecho internacional.
El caso Filrtiga vs Pea-Irala p u e d e verse en Nigel Rodley. The Treatment
of Prisoner.s Under International Law. O x f o r d . 1987. Pgs. 104-107.
637

EDITORIAL ( U R I D 1 C A D F C H I l l

D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO

Posiblemente, haya sido Espaa el Estado donde ms se han


ejercitado estas acciones extraterritoriales, especialmente con
respecto a hechos acaecidos durante las dictaduras militares que
rigieron en Argentina durante los aos 1976-1982; en Chile bajo
el gobierno del general Pinochet entre 1973 y 1990 y en Guatemala por los crmenes ocurridos entre 1978 y 1986.
En Argentina, hasta la fecha, se han expedido por jueces espaoles decenas de rdenes de arresto en contra de militares
responsables de crmenes cometidos durante ese periodo y han
sido detenidos en Espaa los ex capitanes de la Armada argentina Adolfo Scilingo, que ya fue condenado, y Ricardo Cavallo,
as como los ex policas Juan Carlos Fotea y Ricardo Taddei. Todos ellos fueron detenidos y arrestados en territorio espaol, salvo Cavallo, que fue extraditado desde Mxico.
En Chile, el juez Baltasar Garzn expidi rdenes internacionales de captura en contra del general Pinochet y de cerca
de 30 altos funcionarios de su gobierno y oficiales de las Fuerzas Armadas. 2 ' Por su parte, el juez espaol Santiago Pedraz ha
librado rdenes internacionales de bsqueda y captura en contra de ocho ex altos funcionarios guatemaltecos, entre ellos el
ex Presidente Efran Ros Montt.
Las acciones extraterritoriales emprendidas por jueces espaoles se han fundamentado en una ley de 1985 que faculta a losjueces
para asumir jurisdiccin fuera del territorio de Espaa tratndose de
delitos de genocidio y terrorismo. Hasta diciembre de 2006, losjueces espaoles consideraban que podan ejercer una jurisdiccin universal tratndose de esos delitos, independientemente de la jurisdiccin del pas en que stos se haban cometido. Ese criterio, sin embargo, fue modificado por una resolucin de la Audiencia Nacional
de 20 de diciembre de 2006, recada en el caso Cavallo, en la que
dispuso su entrega a Argentina, si ste lo reclamaba dentro de 40
das, lo que efectivamente ese Estado hizo pocos das despus. Ajuicio de la Audiencia Nacional de Espaa, debe tener preferencia la
jurisdiccin del Estado donde se cometi el delito, "cuando, como
aqu ocurre, la justicia argentina acta de manera efectiva" 22
Por la especial relevancia q u e en esta m a t e r i a p r e s e n t a el caso Pinochet,
ste ser e s t u d i a d o ms a d e l a n t e e n f o r m a s e p a r a d a .
" El Pas de Madrid. R e f o r m a de Ciudad de Mxico. 21 de diciembre de 2006.
MNNUIAI

IUR1D1CA

DECHILF

638

LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNA( :lONAL DEL INDIVIDUO

En general, los pases europeos han ejercido una jurisdiccin


penal de carcter universal cuando ha habido un vnculo de nacionalidad con la vctima. Sin embargo, Blgica reconoci por
una lev de 1993, modificada y ampliada posteriormente en 1999,
una jurisdiccin universal absoluta por crmenes de guerra o de
lesa humanidad cometidos en otro Estado. En virtud de esa ley
un juez belga emiti una orden internacional de captura, bajo
la acusacin de haber cometido crmenes de lesa humanidad,
en contra de Abdoulaye Yerodia Ndombasi, que se desempeaba como Ministro de Relaciones Exteriores de la Repblica Democrtica del Congo (ex Zaire) y que en el pasado haba sido
colonia de Blgica.
En vista de esa orden de captura internacional en contra de
su Ministro de Relaciones Exteriores, la Repblica Democrtica
del Congo demand el ao 2000 a Blgica ante la Corte Internacional de Justicia, esgrimiendo como principales argumentos
que la pretensin de Blgica de ejercer jurisdiccin respecto de
delitos que no haban ocurrido en su territorio era contraria al
principio de la igualdad soberana de los Estados; y que su solicitud de una orden internacional de captura en contra de un
Ministro de Relaciones Exteriores violaba la inmunidad de jurisdiccin que stos disponen de acuerdo al derecho internacional consuetudinario, aunque Yerodia Ndombasi durante el juicio
dej esas funciones para ocupar otras en su gobierno. En el
transcurso del juicio la Repblica Democrtica del Congo no insisti en su argumentacin de que lajurisdiccin universal de
Blgica era contraria al derecho internacional.
En vista de lo anterior, la Corte Internacional de Justicia, en
febrero de 2002, se limit a considerar el asunto de la inmunidad de jurisdiccin y por trece votos contra tres sostuvo que la
orden de arresto y detencin decretada por un juez belga constitua una violacin a las obligaciones que el derecho internacional consuetudinario impona a Blgica en relacin a la Repblica Democrtica del Congo.1,1 l a Corte no lleg a pronunciarse
sobre la conformidad de la legislacin belga con el derecho internacional en cuanto a su jurisdiccin universal por crmenes de
: ICJ Reports. 2002. Un c o m e n t a r i o de este caso p u e d e verse en S. Rosenne. Ob. cit. Pgs. 230-231.

639

1-1)1 I O K I A I

| IKIDICA

DI I H U

DERECHO INTERNA JONAL PBLICO

guerra y contra la humanidad. Ajuicio de Shabtai Rosenne, este


asunto "continuar siendo objeto de controversias en los prximos aos hasta que suija una oportunidad para clarificar cul es
el mbito de la jurisdiccin universal", y que en vista "del rpido
desarrollo que ha tenido el derecho internacional penal, probablemente la actitud de la Corte haba sido sabia...V 4
349. El caso Pinochet
De todos los casos citados precedentemente, ciertamente el ms
emblemtico ha sido el caso Pinochet, en el que si bien no se
lleg, en definitiva, a resolver judicialmente, los Estados que tuvieron un papel ms protagnico -Chile, Espaa y el Reino Unido a travs de sus correspondientes autoridades polticas y
rganos judiciales sostuvieron diferentes posiciones que revisten
un gran inters doctrinario en relacin a este tema.
Augusto Pinochet, quien gobern Chile entre 1973 y 1990 y bajo
cuyo gobierno se cometieron graves violaciones a los derechos humanos, lleg a Londres en septiembre de 1998, investido de pasaporte diplomtico en su condicin de senador. En conocimiento
de que se encontraba en el Reino Unido, el juez espaol de uno
de los juzgados de la Audiencia Nacional, Baltasar Garzn, dict el
16 de octubre de ese ao un auto de prisin provisional con una
"requisitoria internacional" en la que solicitaba a las competentes
autoridades britnicas su detencin preventiva por presuntos delitos de genocidio y terrorismo cometidos en Chile, a los efectos de
su posterior extradicin y juzgamiento en Espaa.
Segn el juez Garzn, esos delitos de genocidio y terrorismo fueron "desarrollados a travs de mltiples asesinatos, conspiraciones para el asesinato, secuestros, torturas y desapariciones
desarrolladas dentro del marco de la actividad represiva violenta que inici con la toma del poder en Chile mediante el golpe
de Estado del 11 de septiembre de 1973 y que concluy con el
abandono del mismo en 1990".
La fuente legal invocada por el juez Garzn en ese caso fue
el artculo 23, prrafo 4, de la Ley Orgnica del Poder Judicial
de Espaa de 1985, el que otorga competencia a la jurisdiccin

S. R o s e n n e . O b . cit. Pg. 231.


FWTOKIM H J R I D I C A NTCHIIT

640

LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO

espaola para conocer de hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio de Espaa, susceptibles de tipificarse, segn la ley penal espaola, como "algunos de los siguientes
delitos: a) genocidio; b) terrorismo; .... g) y cualquier otro que,
segn los tratados y convenios internacionales, debe ser perseguido en Espaa".
A su vez, la Sala Penal de la Audiencia Nacional de Madrid,
en sentencia de 5 de noviembre de 1998, confirm la atribucin
de la jurisdiccin de Espaa por los delitos de genocidio y terrorismo imputados a Pinochet. En cuanto al delito de tortura,
la Sala Penal de la Audiencia Nacional expres: "Las torturas
denunciadas formaran parte del delito de mayor entidad de genocidio o terrorismo. Por ello resulta estril examinar si el delito de tortura es, en nuestro derecho, delito de persecucin
universal por la va del artculo 23, apartado cuatro, letra g, de
la Ley Orgnica del Poder Judicial...". Tambin el juez Garzn,
en un auto de procesamiento posterior, expres las dificultades
que podra tener procesar a Pinochet por tortura en razn de
la irretroactividad de la ley penal que contempla la Constitucin
espaola, por lo que "los hechos integrantes de las torturas, necesariamente, deben ser investigados a partir de su tipificacin
como delito en julio de 1978, como uno de los instrumentos a
travs de los cuales se ha ejecutado el delito de genocidio que
aqu se investiga".
Por su parte, el Gobierno de Chile sostuvo que al fundamentar el juez instructor espaol y la Audiencia Nacional su jurisdiccin en la legislacin espaola, y no en un instrumento
convencional vinculante entre Chile y Espaa, para imputar a
Pinochet los delitos de genocidio y terrorismo, se haba prescindido del derecho internacional. En notas dirigidas tanto al Reino de Espaa como al Gobierno de Su Majestad Britnica, el
Gobierno de Chile sostuvo que no exista ningn tratado vigente entre Chile y Espaa que en relacin al genocidio o el terrorismo permitiera a un tribunal espaol ejercer su jurisdiccin
respecto a situaciones acaecidas en Chile. Por el contrario, el artculo VI de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del
delito de Genocidio de 1948 (de la que son partes Chile y Espaa), expresamente confera competencia al tribunal del Estado
en cuyo territorio el acto fue cometido o a una Corte Penal Internacional; y de que no exista ningn tratado vinculante en641

E D I T O R I A L J U R I D I C A DE C U I I . [ .

DERECHO INTERNA J O N A L PBLICO

tre Chile y Espaa en materia de terrorismo, cuyo alcance an


no ha sido definido por ningn instrumento internacional de
carcter general y universal.
A la vez, el Gobierno de Chile dej constancia que su preocupacin en ese caso estaba fundada nicamente en la necesidad de defender ciertos principios bsicos de derecho internacional, cuya transgresin afecta a la convivencia internacional.
As lo inform el Ministro de Relaciones Exteriores de Chile al
Secretario General de las Naciones Unidas en una nota, en la
que entre otras consideraciones adujo:
A j u i c i o del G o b i e r n o de Chile, la t e n d e n c i a h a c i a la universalizacin
d e l a j u s t i c i a y l o s d e r e c h o s h u m a n o s , q u e d e b e m o s p r o m o v e r y fortalecer, n o p u e d e llevarse a d e l a n t e e n d e t r i m e n t o d e l a s o b e r a n a d e
los E s t a d o s y su i g u a l d a d j u r d i c a . De v u l n e r a r s e esos p r i n c i p i o s con
a c c i o n e s u n i l a t e r a l e s , la u n i v e r s a l i d a d de la j u r i s d i c c i n p e n a l se conv e r t i r a e n u n f a c t o r d e a n a r q u a i n t e r n a c i o n a l q u e p e r m i t i r a a los
E s t a d o s m s p o d e r o s o s a r r o g a r s e l a f a c u l t a d d e ser, s e l e c t i v a m e n t e ,
j u s t i c i e r o s d e l o s m s dbiles." 5 '

En razn de que en esa poca Augusto Pinochet gozaba de


fuero parlamentario por su condicin de senador, Chile no solicit su extradicin para ser juzgado en Chile por varios delitos
que se le imputaban, lo cual hubiese requerido de un previo juicio de desafuero.
En lo que respecta al Reino Unido, la ya aludida solicitud
del juez Garzn de 16 de octubre de 1988 de que se procediera
a la detencin preventiva de Pinochet fue acogida por el competente juez de Londres, quien ese mismo da despach una orden de arresto en contra de l. Como resultado de ello, Pinochet
permaneci en Londres, bajo diversas formas de arresto y de privacin de libertad de movimiento, por cerca de un ao y medio.
El proceso seguido ante los tribunales britnicos fue extenso y complejo."" En un comienzo, la defensa de Pinochet (el GoN o t a d e 2 2 d e d i c i e m b r e d e 1998 d i r i g i d a p o r e l Ministro d e Relaciones
Exteriores de Chile, J o s Miguel Insulza, al S e c r e t a r i o G e n e r a l de N a c i o n e s Unidas, Kofi A n n a n .
Jh
Resulta m u y difcil en un texto c o m o ste r e s u m i r t o d o s los asuntos que
se suscitaron a n t e los t r i b u n a l e s b r i t n i c o s en relacin a este caso, p o r lo q u e v
e x p o n d r n tan slo los q u e se c o n s i d e r a n principales.

[Din.nw I U R I D I C A DE CHILE

642

IA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIIH'(>

bierno de Chile inicialmente no actu ante los tribunales britnicos)27 puso un especial nfasis en la inmunidad de jurisdiccin
que Pinochet gozaba como Jefe de Estado, toda vez que los delitos que se le imputaban los haba cometido cuando tena esa
condicin. Una Alta Corte (High Court), presidida por Lord
Bingham of Cornhill, "Lord Chief of Justice" en Inglaterra y Gales, acogi el 28 de octubre de 1998 el recurso de amparo que
haba presentado la defensa de Pinochet y, entre otras consideraciones e interpretando la ley del Reino Unido de inmunidad
de los Estados de 1978, concluy que "el solicitante tiene el derecho de inmunidad frente a procesos penales y civiles en los
tribunales ingleses, como ex soberano".
La decisin de esa Alta Corte fue sometida en dos oportunidades a la apelacin para un nuevo examen por Comits de
Apelaciones de la Cmara de los Lores, toda vez que en la primera la sentencia del Comit de Apelaciones fue anulada. 28
Resulta de particular inters analizar la segunda de esas decisiones, pronunciada el 24 de de marzo de 1999 por el Comit
de Apelaciones de la Cmara de los Lores, compuesto en esa
ocasin por siete magistrados, presididos por Lord Browne-Wilkinson. Esa decisin es particularmente importante, porque su
principal fundamento proviene de la aplicacin a este caso de

E l G o b i e r n o d e C h i l e t a n slo c o m p a r e c i e n l a u l t i m a p a r t e del p r o c e s o
seguido e n c o n t r a d e P i n o c h e t , c o n o c a s i n d e l a s e g u n d a a p e l a c i n a n t e e l Comit de Apelacin de la C m a r a de los Lores. En esa ocasin, el R e p r e s e n t a n t e d e l
G o b i e r n o d e Chile e x p r e s : "La R e p b l i c a i n t e r v i e n e p a r a a f i r m a r s u p r o p i o inters y d e r e c h o a q u e este a s u n t o se ventile en Chile. El p r o p s i t o de la i n t e r v e n c i n
n o e s d e f e n d e r las a c c i o n e s d e l s e n a d o r P i n o c h e t m i e n t r a s f u e J e f e d e Estado. Tampoco e s e l d e i m p e d i r q u e sea investigado o j u z g a d o p o r c u a l q u i e r c r i m e n q u e pres u n t a m e n t e haya c o m e t i d o c u a n d o o c u p d i c h o cargo, s i e m p r e q u e l a investigacin
y juicio t e n g a n l u g a r a n t e los n i c o s t r i b u n a l e s c o m p e t e n t e s , los de Chile".
M
E l 2 5 d e n o v i e m b r e d e 1998, e l C o m i t d e A p e l a c i o n e s d e l a C m a r a d e
los Lores, p o r tres votos a f a v o r y d o s en c o n t r a , h a b a r e v o c a d o la a n t e r i o r sentencia d e l a Alta C o r t e d e L o n d r e s y d e c i d i d o q u e P i n o c h e t n o g o z a b a d e l a inm u n i d a d q u e esa C o r t e l e h a b a o t o r g a d o . D a s m s t a r d e l a d e f e n s a d e P i n o c h e t
solicit l a a n u l a c i n d e ese fallo p o r l a f a l t a d e i m p a r c i a l i d a d d e u n o d e sus m i e m bros, L o r d H o f f m a n n , q u i e n t e n a v n c u l o s c o n A m n i s t a I n t e r n a c i o n a l , o r g a n i zacin q u e h a b a s i d o a u t o r i z a d a p a r a h a c e r p r e s e n t a c i o n e s orales y escritas e n e l
juicio. O t r o c o m i t d e c i n c o m i e m b r o s d e l a C m a r a d e los L o r e s a c o g i p o r u n a n i m i d a d esa p r e s e n t a c i n e l 1 7 d e d i c i e m b r e d e 1998, d e s i g n n d o s e u n n u e v o
tribunal.

643

LDIIORIAl J U R I D I C A DE CU III

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes, de 1984, de la que eran parte
Chile, Espaa y el Reino Unido. 29
En su decisin, el Presidente del Comit de Apelacin de la
Cmara de los Lores, Lord Browne-Wilkinson, seal:
La Convencin contra la Tortura se celebr no con el fin de crear un
crimen internacional que no exista con anterioridad, sino para establecer un sistema internacional dentro del cual el delincuente -el torturador- no puede encontrar un refugio seguro.
Como Chile ratific la Convencin el 30 de octubre de 1988
y el Reino Unido el 8 de diciembre de 1988, la tortura se convirti a partir de esas fechas en una conducta delictual y, consecuentemente, Pinochet perdi su inmunidad de jurisdiccin en el
Reino Unido.30 Lord Browne-Wilkinson concluy que, a su juicio,
Si el senador Pinochet, como ha sido alegado, organiz y autoriz torturas despus del 8 de diciembre de 1988, l no estaba actuando en
ninguna capacidad que le diera derecho ratione materiae a una inmunidad, porque tales acciones eran contrarias al derecho internacional. Chile haba convenido en que dicha conducta era ilegal y, junto
w

En el sistema britnico no existe un fallo de mayora; una decisin colectiva


como sta, est conformada por opiniones o decisiones individuales de cada uno
de los magistrados. Es la coincidencia de la mayora de esas decisiones individuales
la que es tomada en consideracin por el juez a cargo del proceso de extradicin o
por el Secretario del Interior para proceder a autorizar la extradicin.
M
No hubo coincidencia entre los siete magistrados que formaron el Comit de Apelacin de la Cmara de los Lores de la fecha a partir de la cual Pinochet perdi su inmunidad. Para Lord Hutton, cuando en el Reino Unido entr
en vigor, el 29 de septiembre de 1988, la Criminal Justice Act. Para Lord Philips
of Worth Matravers y Lord Hope of Craighead, sera el 30 de octubre de 1988,
fecha en la cual la Convencin contra la Tortura entr en vigor para Chile, aunque el segundo tambin aceptara como fecha la entrada en vigor de la Convencin para el Reino Unido. Para Lord Browne-Wilkinson y Lord Saville of
Newdigate, fue el 8 de diciembre de 1988, fecha en que la Convencin entr
en vigor para el Reino Unido. En cambio, para Lord Millete, Pinochet con los
crmenes cometidos nunca habra gozado de inmunidad de jurisdiccin, ya que
la tortura habra sido un crimen aun antes de 1984. Lord Goff of Cheveley, por
su parte, no se plantea el problema de la fecha, puesto que en su interpretacin de la Convencin sobre la Tortura sta no habra derogado la inmunidad
de jurisdiccin por los actos cometido por un Jefe de Estado. Ver House of Lords.
Judgement. Regina vs Barde and the Commissioner of Plice for the Metrpolis. Ex Parte Pinochet An Appeal from Divisional Court of the Queen's Bench
Divisin). March 24,1999.
EDITORIAL

IURIDICA

D C H I L E

644

IA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIIH'(>

a o t r o s E s t a d o s p a r t e s d e l a C o n v e n c i n c o n t r a l a T o r t u r a , h a b a establecido q u e esos Estados d e b e r a n tener jurisdiccin para juzgar a


los f u n c i o n a r i o s ( t a l c o m o s t o s s e e n c u e n t r a n d e f i n i d o s e n l a C o n v e n c i n ) q u e h a n t o r t u r a d o , i n c l u s o s i las t o r t u r a s f u e r o n c o m e t i d a s
en Chile.

El Ministro o Secretario del Interior (Home Secretary), que


segn el sistema britnico debe en materia de extradicin conceder su autorizacin para proceder (Authority to Proceed), tal
como lo haba hecho anteriormente, despus de la primera decisin del Comit de Apelaciones de la Cmara de los Lores, junto con sealar que se reunan los requisitos establecidos por la
Convencin Europea de Extradicin para que procediera la extradicin de Pinochet a Espaa, en esa segunda autorizacin y,
de acuerdo a la decisin de la Cmara de los Lores de 24 de
marzo de 1999, autoriz la extradicin por los delitos de tortura y conspiracin para torturar cometidos por Pinochet despus
del 8 de diciembre de 1988.
Resulta interesante notar que en la primera autorizacin para
proceder el Secretario Jack Straw haba denegado la peticin del
juez Garzn para extraditar a Pinochet por los crmenes de genocidio y terrorismo y haba manifestado que ("hile no haba solicitado la extradicin de Pinochet, por lo que ste no poda ser
devuelto a su pas.
Posteriormente, el 2 de marzo de 2000, el Secretario Straw
anunci a la Cmara de los Comunes que haba levantado los
cargos de la peticin de extradicin de Augusto Pinochet formulada por Espaa, en razn de que ste no se encontraba en
condiciones de atender un juicio debido al estado de su salud,
tal como lo haban certificado calificados especialistas. Agreg
que no se esperaban significativos mejoramientos en su condicin, de acuerdo a los informes mdicos recibidos. Inform, asimismo, que ese mismo da Pinochet haba regresado a Chile.
Despus de fundamentar extensamente su decisin, el Secretario Straw concluy sealando que el "impacto de este caso se
ha hecho sentir en todo el mundo. El ha establecido, fuera de
toda duda, el principio de que quienes han cometido abusos de
derechos humanos en un pas no podrn asumir que se encuentran seguros en cualquier otro lugar. Ese ser el legado perdurable de este caso".
(145

nihv; u IUUIDICA. (.1 - lili

DERECHO INTERNA JONAL PBLICO

350. Algunas consideraciones a modo de conclusin


Efectivamente, el caso Pinochet ha dejado muchos legados y sentado precedentes en varios aspectos. Nadie puede negar, por
ejemplo, que la situacin de la jusdcia en Chile en materia de
investigacin de las graves violaciones a los derechos humanos
ocurridos bajo el gobierno de Pinochet han experimentado importantes avances que, es posible, no se hubiesen producido o
hubiesen tardado ms tiempo, de no mediar las acciones iniciadas en 1998 por el juez GarznEste caso provoc una ardua controversia; pero habiendo
transcurrido varios aos y fallecido Pinochet conviene ahora extraer algunas conclusiones desde el punto de vista del derecho
internacional en cuanto a lo sustantivo de este tema.
La primera de esas conclusiones, como lo observaba el Secretario Straw, es de que toda persona acusada de haber cometido un crimen de lesa humanidad debe ser juzgada. En ese
sentido en el derecho internacional del siglo XXI verdaderamente resulta inaceptable la impunidad de quienes han cometido
crmenes de lesa humanidad, cualesquiera que sean las funciones que stos hayan ejercido.
Una segunda conclusin debera ser que, en principio, deben ser los tribunales del Estado en cuyo territorio se cometi
el delito los que deberan primeramente asumirjurisdiccin para
investigar y castigar los crmenes de lesa humanidad. Ese principio de la territorialidad de la ley penal, generalmente admitido en la prctica de los Estados, fue reconocido por la justicia
britnica, aunque de un modo incidental,* 1 y por el propio Secretario Straw en su primera autorizacin para proceder, quien
11

En sus decisiones de 24 de m a r z o de 1999, el P r e s i d e n t e del Comit de


A p e l a c i n , L o r d Browne-Wilkinson, e x p r e s : " P u e d e p e n s a r s e q u e el juicio al sen a d o r P i n o c h e t en Espaa p o r delitos t o d o s los cuales estn r e l a c i o n a d o s con el
Estado de C h i l e y la mayora de ellos o c u r r i e r o n en C h i l e no ha sido calculado
p a r a q u e se c u m p l a la m e j o r justicia". Por su p a r t e , L o r d H u t t o n , si bien expres
q u e no se t r a t a b a de un a s u n t o q u e d e b e r a n c o n s i d e r a r los Lores, manifest su
c o m p r e n s i n p o r l a posicin a d o p t a d a p o r e l g o b i e r n o d e m o c r t i c o d e Chile e n
el s e n t i d o de q u e r e r d e f e n d e r la s o b e r a n a de C h i l e y q u e c u a l q u i e r a investigacin y j u i c i o d e b e r t e n e r lugar en Chile. En t r m i n o s m s explcitos a n , Lord
H o p e d e C r a i g h e a d s e a l . . . "el n i c o pas e n e l q u e e l s e n a d o r P i n o c h e t p u e d e
ser j u z g a d o p o r e l e s p e c t r o c o m p l e t o d e los delitos q u e h a n sido a l e g a d o s p o r las
a u t o r i d a d e s j u d i c i a l e s e s p a o l a s en su c o n t r a , es Chile".

UlilORtAL JURIDICA DECHIll

646

LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO

adujo que Pinochet no poda ser devuelto a Chile porque no se


haba solicitado su extradicin. Incluso en Espaa, quienes justificaron las acciones emprendidas por el juez Garzn y la Audiencia Nacional, reconocieron la prioridad que habra tenido
Chile para juzgar a Pinochet. 3 - Por ello, es de lamentar que en
Chile no se hubiesen dado las condiciones para haber solicitado al Reino Unido la extradicin de Pinochet.
Una tercera conclusin es que la jurisdiccin de otro Estado, en vez de la del Estado en que se cometi el crimen, debera proceder slo cuando esta ltima no est dispuesta a llevar
a cabo la investigacin y el enjuiciamiento del acusado de un
crimen de lesa humanidad, solucin esta que se encuentra en
la actualidad en el artculo 17 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
En gran parte las normas que tipificaban los delitos imputados a Pinochet por el juez instructor y la Audiencia Nacional en
Espaa tenan su fundamento en un artculo de la ley Orgnica
del Poder Judicial de Espaa que haba sido adoptado, como es
natural, para la situacin espaola. El intento tanto del juez como
de la Audiencia Nacional -la que llev incluso a sostener que a
ella le corresponda slo aplicar el derecho espaol- de hacer valer en este caso las figuras de los delitos previstos en esa ley, el
genocidio y el terrorismo- lo llev a apartarse del texto de la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio de
1948, vigente entre Chile y Espaa y de las normas del derecho
internacional en cuanto a la tipificacin del terrorismo, para adecuarlas forzadamente a la situacin de Pinochet.
Por ltimo, una positiva experiencia que ha dejado este caso
han sido los esfuerzos de la justicia britnica -especialmente las
decisiones de los siete magistrados que formaron el segundo
Comit de Apelacin de la Cmara de los Lores- por adecuar, a
los efectos de su extradicin a Espaa, la conducta de Pinochet
As, el catedrtico de D e r e c h o Internacional A n t o n i o Remiro Brotons, despus de sealar q u e el locus ddicti "es u n a base de jurisdiccin indiscutible. .. y
que es la conexin ms natural de jurisdiccin penal, agrega q u e la jurisdiccin
de los tribunales chilenos p a r a c o n o c e r de c r m e n e s internacionales particularmente graves c o m e t i d o s en su territorio, a m n de d e r e c h o d i m a n a n t e de la soberana territorial de Chile, es u n a obligacin internacional de la Repblica". El <aso
Pinorhct. O b . cit. pg. 47,

647

miTORiAL

JURIDICA

ni

<-.in

DERECHO INTERNA J O N A L PBLICO

a un instrumento internacional, como es la Convencin contra


la Tortura, otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanas y Degradantes, que vinculaba a Chile, Espaa y el Reino Unido. Aunque
cada una de esas decisiones fue diferente, y en algunos aspectos contradictorias, resultan todas ellas admirables por su gran
rigor jurdico, que permitieron despus al Secretario del Interior en su "autorizacin para proceder" y al juez encargado del
proceso de extradicin adoptar soluciones apropiadas, aunque
stas despus no pudieron llegar a cumplirse.
Tal vez sea sta tambin una de las principales contribuciones del caso Pinochet en cuanto a la armonizacin de la lucha
contra la impunidad por crmenes contra la humanidad con
otros arraigados principios jurdicos, como son la igualdad soberana de los Estados y la no intervencin. Desde luego, no puede haber vulneracin a esos principios aun si un juez extranjero
decide sobre situaciones que han acaecido en el territorio de
otro Estado, si para ello se fundamenta en un tratado o una norma de derecho internacional que lo autoriza, como ocurri en
este caso con la aplicacin de la Convencin contra la Tortura
que efectu la justicia britnica.
En ese sentido, la lucha contra la impunidad por crmenes de
lesa humanidad debe darse en el futuro, ms que recurriendo a
controvertidas acciones unilaterales fundamentadas nicamente
en el derecho interno, en la aplicacin de tratados internacionales que sancionen tales crmenes, como el Estatuto de la Corte
Penal Internacional o la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, que castiga posiblemente al ms
grave y cruel de todos los crmenes de lesa humanidad y del que,
hasta ahora, no son parte ningn Estado europeo, no obstante
que su artculo XVIII permite la adhesin "de cualquier Estado".
Como lo expresara la Corte Internacional de Justicia en el
caso de las actividades militares y paramilitares en y contra de
Nicaragua, "cuando los derechos humanos estn protegidos por
convenciones internacionales, dicha proteccin adquiere la forma de tales arreglos para asegurar el respecto de los derechos
humanos"." Es, pues, a travs de las instituciones convenidas y
los tratados vigentes -y no de acciones unilaterales que no siem11

ICJ R e p o r t s . 1986. Par. 267.

IDUOHU JURIDICA DtHiu

648

IA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIIH'(>

pre se sustentan en el derecho internacional- como pueden y


deben defenderse los derechos humanos y castigar a quienes los
violan cometiendo crmenes de lesa humanidad.
Por ltimo, parece conveniente y hasta necesario que la Comisin de Derecho Internacional - q u e tiene en su actual agenda los temas de la regla aut dedere aut judierey la inmunidad penal
de los Jefes de Estado- y la Asamblea General de Naciones Unidas, que ao tras ao debe examinar los informes de la CDI,
den preferencia en sus labores a este fundamental asunto y puedan as contribuir a esclarecer en que casos un Estado pLiede
unilateralmente ejercer su jurisdiccin respecto de crmenes de
lesa humanidad que no han sido cometidos en su territorio.
Seccin IV
LOS TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES
351. Antecedentes histricos y generales
El primer precedente en cuanto a un tribunal penal internacional se produjo al trmino de la Primera Guerra Mundial. En el
armisticio de 2 de noviembre de 1918 los gobiernos de Estados
Unidos de Amrica, Francia, Gran Bretaa e Italia acordaron
hacer efectivas la responsabilidad penal que pudiera incumbirle al Kaiser de Alemania Guillermo II de Hohenzollern y sus colaboradores civiles y militares. Para tal efecto, el artculo 227 del
Tratado de Paz de Versalles dispuso:
Las potencias aliadas y asociadas s o m e t e n a pblica acusacin a Guillermo II de Hohenzollern, ex Emperador de Alemania, por ofensas supremas contra la moral internacional y la autoridad sagrada de los tratados.

El mismo Tratado de Versalles, a continuacin, estableci la


constitucin de un tribunal especial para juzgar al acusado, compuesto por cinco jueces nombrados por Estados Unidos, Francia, Gran Bretaa, Italia y Japn.
Sin embargo, el Gobierno de los Pases Bajos, en donde se
haba refugiado el Kaiser Guillermo II despus del armisticio,
deneg formalmente la peticin de extradicin solicitada por
el Tribunal, con lo cual esta primera experiencia para aplicar
una justicia penal internacional qued frustrada.
649

TNNOIUAL

JURIDICA

DECHIII

DERECHO INTERNA JONAL PBLICO

AI trmino de la Segunda Guerra Mundial tal como se ha


sealado anteriormente, los Estados Unidos de Amrica, el Gobierno Provisional de la Repblica Francesa, el Reino Unido de
la Gran Bretaa e Irlanda del Norte, adoptan en Londres el 8
de agosto de 1945 el Estatuto para el funcionamiento del Tribunal Militar de Nuremberg.
Avanzado el proceso de Nuremberg, las potencias aliadas,
recogiendo una proposicin del general en jefe norteamericano de la zona de ocupacin en Japn, decidieron el 19 de enero de 1946 crear en Tokio otro tribunal para juzgar y castigar a
los responsables por los crmenes cometidos por autoridades
militares japonesas durante la Segunda Guerra Mundial.
Posteriormente, como consecuencia de las graves violaciones a
los derechos humanos, que incluan los crmenes de genocidio, de
guerra y lesa humanidad, el Consejo de Seguridad, en uso de las
facultades que le confiere el artculo VII de la Carta de Naciones
Unidas, decidi crear en 1993 y 1994 tribunales internacionales penales para juzgar y castigar a los responsables de haber cometido
genocidio, crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad en
los territorios de la ex Yugoslavia y de Rwanda, respectivamente.
Estos cuatro tribunales penales internacionales -los de Nuremberg, Tokio y los constituidos para los crmenes cometidos en la
ex Yugoslavia y Rwanda- constituyen una importante experiencia del moderno derecho internacional que merece estudiarse,
como se har en esta seccin. Pero el ms importante tribunal
en esta materia en la actualidad es la Corte Penal Internacional, creada por el Estatuto de Roma en 1998, la que ser objeto
de un anlisis en la seccin siguiente.
A estos tribunales multinacionales, como los de Nuremberg
y Tokio, e internacionales, como la Corte Penal Internacional y
los constituidos para la ex Yugoslavia y Rwanda, cabe agregar los
tribunales "semiinternacionales" para juzgar los crmenes de guerra y lesa humanidad cometidos en Sierra Leona y de genocidio perpetrados en Camboya.
En el primer caso, dicho tribunal fue creado mediante un acuerdo adoptado en 2002 entre el gobierno de Sierra Leona y las Naciones Unidas representada por su Secretario General, previa aprobacin del Consejo de Seguridad, para juzgar dichos crmenes a
partir del 30 de noviembre de 1996. Los jueces de este tribunal son
nombrados de comn acuerdo por el gobierno de Sierra Leona y
miroKiAi

IURIDICA

DECHIU

650

LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO

el Secretario General de Naciones Unidas, mientras que el fiscal y


el secretario son designados por el Secretario General de Naciones Unidas. Por su parte, en 2003, se constituy un Tribunal Especial en Camboya para juzgar a los dirigentes del Jmer Rojo responsables del genocidio ocurrido en los aos setenta. Dicho tribunal
fue el resultado de un acuerdo entre el gobierno camboyano y el
Secretario General de Naciones Unidas, previo acuerdo del Consejo de Seguridad. El tribunal est compuesto por jueces y fiscales
nacionales e internacionales, estando estos ltimos en minora, pero
con capacidad para vetar sus decisiones.
Se ha propuesto tambin la constitucin de un tribunal de
caractersticas similares a las de los dos anteriores para juzgar a
los responsables por el asesinato del Primer Ministro de El Lbano Rafic al-Hariri, cometido en el ao 2005, pero esa iniciativa, hasta comienzos de 2007, no haba prosperado.
352. El Tribunal Militar de Nuremberg
De acuerdo al Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg, adoptado en Londres el 8 de agosto de 1945 y que regula su organizacin y funcionamiento, dicho tribunal se estableci para el justo
y pronto enjuiciamiento y castigo de los principales criminales de
guerra del Eje. El tribunal fue constituido por cuatro miembros,
cada uno de los cuales con un suplente, nombrados cada uno por
los gobiernos de Estados Unidos de Amrica, Francia, Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte y la Unin Sovitica. Adems cada gobierno nombr un fiscal. El tribunal deba tomar sus
decisiones por mayora de votos; la competencia del tribunal fue
para juzgar y castigar personas que, actuando en inters de los
pases del Eje como individuos o como miembros de organizaciones, hubieran cometido algunos de los crmenes sealados en el
mismo Estatuto. Los actos sujetos a lajurisdiccin del tribunal y
por los cuales exista una responsabilidad individual fueron por:
a) crmenes contra la paz: preparacin, planificacin, violacin
de tratados internacionales, acuerdo o la participacin en un plan
comn o en una conspiracin para ejecutar cualquiera de los actos precedentes; b) crmenes de guerra, y c) crmenes contra la
humanidad, los que se han expuesto anteriormente. 34
M

Vase, en este captulo, la seccin II. Ns 341 y 342.

651

LDITOKIAL

JURIDICA

M NLILI

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

El Estatuto del Tribunal consider responsables de todos los


actos realizados por una persona para cometer los referidos crmenes a los dirigentes, organizadores, instigadores y cmplices
participantes en la elaboracin de un plan comn o de una conspiracin. La posicin oficial de los acusados, sea como Jefe de
Estado o como funcionario en dependencias gubernamentales,
no fue considerada como eximente de responsabilidad ni como
atenuante de la misma. El actuar del acusado en cumplimiento
de rdenes de su gobierno o de un superior jerrquico no lo
liber de su responsabilidad, pero el tribunal fue autorizado para
considerarla como atenuante de la misma.
La sentencia fue dictada el 1 de octubre de 1946 y en ella se
conden a la pena de muerte a doce de los acusados; a cadena
perpetua a tres, dos fueron condenados a 20 aos de prisin,
uno a 15 aos de presidio y otro a 10 aos. Finalmente, se absolvi a tres de los acusados por no haberse probado ninguno
de los cargos formulados en la acusacin.
353. El Tribunal Militar para el Lejano Oriente
El Tribunal Militar de Tokio para el Lejano Oriente fue creado
el 19 de enero de 1946. Su fundamento y estructura, en lo procesal y en lo orgnico, fue esencialmente la misma del Estatuto
del Tribunal Militar de Nuremberg.
Asimismo, la competencia del tribunal fue similar a la del
Tribunal Militar de Nuremberg y los delitos fueron agrupados,
al igual que en aqul, en tres tipos: a) crmenes contra la paz;
b) crmenes de guerra, y c) crmenes contra la humanidad.
Sin embargo, el Tribunal de Tokio se apart del modelo de
Nuremberg, en lo que respecta a la integracin del tribunal. En
lugar de cuatro jueces de las potencias vencedoras, se nombr
a once, pertenecientes a Australia, Canad, China, Estados Unidos, Filipinas, Francia, Gran Bretaa, India, Nueva Zelanda, Pases Bajos y la Unin Sovitica.
La sede del tribunal fue Tokio y sus facultades se extendieron
a juzgar y castigar a los criminales de guerra del Lejano Oriente,
los que como individuos o pertenecientes a asociaciones se encontraban bajo la acusacin de haber cometido crmenes contra la paz,
crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad. Sin embargo, slo fueron condenados individuos y no organizaciones.
E M "U 11'

i A L JURIDICA D E C H I L F

652

lA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DE I. INDIVIDUO

La sentencia fue dictada el 12 de noviembre de 1948, la que conden a muerte a siete personas y a presidio perpetuo a dieciocho.
Al contrario de Nuremberg, ninguno de los acusados fue absuelto.
354. El Tribunal Internacional para el juzgamiento de los
crmenes cometidos en la ex Yugoslavia
La grave situacin que se produjo en Yugoslavia a partir de su
desmembramiento y que, entre otros efectos, dio origen a graves y masivas violaciones de derechos humanos, como asesinatos, depuracin tnica, torturas, violaciones, saqueo y destruccin
de bienes civiles, culturales v religiosos, motiv al Consejo de
Seguridad a adoptar la resolucin 808, de 22 de febrero de 1993,
en la cual, considerando que la situacin en la ex Yugoslavia
constitua una amenaza para la paz v la seguridad internacionales, decidi "la creacin de un tribunal internacional para enjuiciar a los presuntos responsables de graves violaciones al
derecho internacional humanitario en el territorio de la ex Yugoslavia, cometidas a partir de 1991". El 25 de mayo de 1993, el
Consejo aprob la resolucin 827 en la cual, actuando de acuerdo al Captulo VII de la Carta, aprob el Estatuto del Tribunal
Internacional para la ex Yugoslavia, con sede en La flava.
El Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia fue el primero
establecido por Naciones Unidas. Un tribunal internacional de
estas caractersticas, en circunstancias normales, debi haber sido
creado mediante un tratado internacional; sin embargo, en este
caso, considerando la situacin blica imperante en la ex Yugoslavia, que constitua una amenaza para la paz y la seguridad internacionales, se privilegi la rapidez para constituir el tribuna],
el cual fue establecido por decisin del Consejo de Seguridad
de acuerdo a los poderes que a ste le otorga el Captulo VII de
la Carta. El tribunal pas a ser un rgano subsidiario de la Organizacin, de los previstos en el artculo 29 de la misma Carla.
El tribunal desde un comienzo fue considerado un rgano transitorio, careciendo de permanencia.
En cuanto al procedimiento, el Estatuto del Tribunal incorpora la garanta del debido proceso, respetndose el principio
de la igualdad procesal del fiscal con el acusado, los que se encuentran en idntica situacin. El acusado tiene derecho a ser
defendido por un asesor, a ser juzgado en audiencia pblica y a
presentar pruebas de descargo, entre otros derechos.
653

thMoMM JURIDICA 11M unr

DERECHO INTERNA JONAL PBLICO

El tribunal consta de tres rganos. Un rgano judicial, compuesto por cuatro salas, tres de primera instancia, cada una de ellas integrada por tres jueces, y una sala de apelaciones, compuesta por
cinco magistrados. Los magistrados deben ser personas de gran estatura moral, integridad y reunir las condiciones necesarias para
ejercer las ms altas funciones judiciales en los respectivos pases.
Tambin el tribunal est compuesto por un rgano acusatorio, constituido por un fiscal, cuya funcin es investigar los casos, preparar
acusaciones y acusar a los responsables. Por ltimo, forma parte del
tribunal, como rgano administrativo, una secretara, la que presta servicios a los otros dos rganos y se encarga de la informacin
pblica y las relaciones externas del tribunal.
En cuanto a la competencia ratione materiae, el tribunal est
encargado de juzgar a los presuntos responsables de violaciones
graves del derecho internacional humanitario, segn ste ha sido
definido tanto por el derecho internacional convencional como
consuetudinario. En el mbito del derecho internacional convencional, el tribunal debe aplicar: los cuatro Convenios de Ginebra
de 1949; el IV Convenio de La Haya relativo a las leyes y costumbres de guerra terrestre y su reglamento anexo de 1907; la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio de
1948, y el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg de 1945.
En los artculos 2 a 5 del Estatuto se reconoce la ndole consuetudinaria de las normas incorporadas en los instrumentos
antes sealados, las cuales estn constituidas por las violaciones
graves a los Convenios de Ginebra (artculo 2); las violaciones a
las leyes o usos de guerra (artculo 3); el genocidio (artculo 4),
y los crmenes de lesa humanidad (artculo 5).
La competencia de este tribunal no incluye los crmenes contra la paz, a diferencia de los Tribunales de Nuremberg y Tokio,
lo que se explica porque la inclusin de esos crmenes implicaba
investigar las causas del conflicto que afect a la ex Yugoslavia.
En lo que respecta a la competencia ratione personae, el Estatuto del Tribunal para la ex Yugoslavia establece el principio de
la responsabilidad personal, incluso si se acta en nombre o por
cuenta del Estado, excluyendo expresamente a organizaciones
o agrupaciones. La competencia personal del tribunal comprende a los autores directos de los actos y a las personas que participen o hayan participado en la planificacin, preparacin o
ejecucin de estos actos criminales.
INMINIAL

JURIDICA

NTCHIN

654

LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO

En relacin a la competencia ratione loci el Estatuto del Tribunal precisa que ste conocer de aquellos casos cometidos en
el territorio de la ex Yugoslavia, es decir, el constituido por los
actuales Estados de Bosnia-Herzegovina, Croacia, Eslovenia, Macedonia, Montenegro y Serbia, incluyndose su superficie terrestre, espacio areo y aguas territoriales.
En cuanto a la competencia ratione temporis, la jurisdiccin del
tribunal se exende a los actos perpetrados a partir del primero
de enero de 1991. Esta fecha no se vincula a ningn hecho en
particular, sino que se trata de determinar una fecha objetiva.
Debido a que gran n m e r o de los acusados podan encontrarse en pases que estaban dispuestos a juzgarlos, el Estatuto
consagr el principio non bis in idem, segn el cual una persona
que haya sido juzgada por el tribunal no ser juzgada posteriormente por un tribunal nacional. Asimismo, una persona que
hubiese sido juzgada por un tribunal nacional no podr ser juzgada nuevamente por el tribunal internacional. Sin embargo,
esta norma est sujeta a dos excepciones: la primera, que una
persona haya sido juzgada por un tribunal nacional por la comisin de un delito ordinario de acuerdo a su legislacin, pero
que a la vez constituya un delito internacional que se encuentre sujeto a la competencia del tribunal internacional. La segunda excepcin se da en el caso de que la vista de la causa por el
tribunal nacional no hava sido imparcial ni independiente o que
la causa haya sido tramitada sin la diligencia necesaria.
El Tribunal para la ex Yugoslavia funciona de conformidad
con el sistema acusatorio. El fiscal investiga y decide si, atendido el mrito de los antecedentes recabados, formula acusacin
o no, cuya procedencia es examinada por un magistrado de la
sala de primera instancia. La acusacin adqtiiere carcter pblico luego de que formulada por el fiscal es confirmada por el
magistrado, pudiendo el tribunal dictar orden de arresto, allanamiento o remisin del acusado.
La orden de arresto se enva al Estado en que resida el acusado o donde se le vio por ltima vez. Si el acusado no se presenta o no es entregado por el Estado, la acusacin es estudiada
por una de las salas de primera instancia, debiendo presentarse
en audiencia pblica la acusacin y las pruebas. Si la sala reconfirma la acusacin, se emite orden de arresto internacional, a
travs de la INTERPOL.
655

DERECHO INTERNA J O N A L PBLICO

Una vez detenido el acusado, es trasladado a La Haya, sede


del tribunal, y se le hace comparecer ante una sala de primera
instancia, procedindose a formular los cargos. El fiscal da a conocer a la defensa las pruebas que posea, luego la defensa hace
lo propio. El juicio se desarrolla entre el fiscal y la defensa, pudiendo los particulares y organizaciones presentar exposiciones
en calidad de amirus rwiae.
Rendida la prueba y hechas las alegaciones pertinentes, la
sala se pronuncia sobre la culpabilidad o inocencia del acusado. Si es encontrado culpable, se inicia una nueva etapa para
determinar su condena. Una vez establecida la pena, las partes
tienen 30 das para recurrir de la sentencia, por errores de hecho o de derecho. La sala de apelaciones se pronuncia en un
procedimiento similar al de primera instancia.
Si finalmente el acusado es condenado a ir a prisin, la pena
se cumplir en alguno de los pases que hayan manifestado al
Consejo de Seguridad su voluntad de aceptar a las personas condenadas.
El Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia no est facultado para imponer la pena de muerte. El artculo 24 del Estatuto trata la d e t e r m i n a c i n de las penas, previendo la
capacidad de las salas de primera instancia del tribunal para imponer sanciones privativas de libertad, para lo cual debe recurrirse a la prctica general de los tribunales de la ex Yugoslavia,
relativas a las penas de prisin.
Un significativo nmero de altos dirigentes polticos y militares de la ex Yugoslavia han sido juzgados y condenados por el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia. Sin embargo, todava
un buen nmero de responsables por crmenes de la competencia del tribunal no han podido ser capturados v permanecen gozando de impunidad, siendo el ms importante de ellos el General Ratko Mladic, acusado de genocidio durante la guerra en Bosnia, entre aquellos que han sido juzgados cabe destacar a Dragan
Nikolic, comandante de un campo de prisin al norte de BosniaHerzegovina, quien fue acusado de graves violaciones al Convenio de Ginebra relativo a la proteccin de personas civiles en tiempo de guerra. Fue la primera persona acusada por el tribunal en
noviembre de 1994. Posteriormente se dictaron otras dos acusaciones el da 13 de febrero de 1995, involucrando cargos en contra de 21 personas, entre ellas Dusko Tadik, quien fue la primera
RNMNMAI

J U R I D I C A ni CUNE

6 5 6

LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO

persona objeto de juicio por parte del tribunal. Dichas acusaciones cubran los delitos de genocidio y crmenes de guerra. El 14
de enero de 1997, Dusko Tadik fue condenado por el tribunal a
20 aos de prisin por haber participado en la campaa de limpieza tnica, que inclua crmenes de guerra y crmenes contra la
humanidad. Se trat del primer condenado por el tribunal en sus
primeros cuatro aos de existencia.
El tribunal tambin ha condenado a penas de presidio a
otros dirigentes polticos o militares acusados de genocidio, crmenes de guerra o lesa humanidad. El 27 de septiembre de 2006,
por ejemplo, conden a 27 aos de crcel a Momcilo Krajisnik
por el papel "crucial" que como Presidente del Parlamento de
los serbios de Bosnia le correspondi en la limpieza tnica que
sufri Bosnia-Herzegovina entre 1992 y 1995, habindosele condenado por su participacin en crmenes de guerra y lesa humanidad, aunque fue absuelto de los cargos de genocidio.
El caso ms emblemtico y posiblemente ms importante que
le correspondi conocer al tribunal fue el que afect a Slobodan Milosevic, quien apoyando su poder en la exaltacin del nacionalismo serbio, fue Presidente de la Repblica de Serbia entre
1990 y 1997 y de la Repblica Federativa de Yugoslavia de 1997
a 2000. En 1999 fue inculpado por el Tribunal Internacional por
genocidio, crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad
por acciones ordenadas por l respecto de los civiles de origen
albans en el Kosovo. Despus de perder las elecciones presidenciales en 2001, fue detenido en 2001 y entregado por el gobierno de Serbia al Tribunal Internacional en La Haya, donde
tambin fue acusado de crmenes contra la humanidad cometidos en Croacia entre 1991 y 1992 y en Bosnia-Herzegovina entre 1992 y 1995. Su proceso ante el tribunal comenz en 2002;
pero cuando ste se desarrollaba, Milosevic falleci el 11 de marzo de 2006 mientras se encontraba en prisin en La Haya.
355.

El Tribunal Internacional para Rwanda

En 1990 estallaron en Rwanda conflictos internos y transfronterizos entre las Fuerzas Armadas del gobierno de Rwanda, integradas fundamentalmente por personas de origen tribal hutu y
el Frente Patritico Rwands, compuesto predominantemente
por miembros de la tribu de los tutsis, que operaban desde Uganda y la zona norte de Rwanda.
657

EDITORIAL

JURIDICA

DE CUII.[.

DERECHO INTERNA J O N A L PBLICO

La situacin interna se deterior luego que el 6 de abril de


1994 el Presidente de Rwanda y el Presidente de Burundi resultaron muertos a causa de un ataque con cohetes dirigido en contra del avin en que regresaban de conversaciones de paz en
Tanzania.
Este incidente dio inicio a una serie de violencia y matanzas
de carcter poltico y tnico, siendo sus primeras vctimas los
miembros del gabinete y funcionarios de gobierno, adems de los
miembros de la Misin de Observadores de Naciones Unidas para
Rwanda y Uganda UNAMIR, que se haba establecido en 1993.
Segn informes de las Naciones Unidas, estos hechos adquirieron luego proporciones de genocidio a travs de atroces masacres, las que fueron realizadas en su mayora por miembros
de las Fuerzas Armadas, la Guardia Presidencial y la milicia del
joven partido de gobierno, de origen hutu, en contra de la minora tutsi, dando origen al mayor genocidio cometido en la segunda mitad del siglo XX.
Ante estos trgicos hechos, el Consejo de Seguridad estableci que la situacin de Rwanda constitua una amenaza para la
paz y la seguridad internacionales, procediendo a adoptar medidas de conformidad al Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, entre ellas, embargo de armas, la disposicin de
5.500 efectivos y una operacin humanitaria internacional para
proteccin de las personas desplazadas, refugiados y civiles en
peligro inminente. Esta operacin, patrocinada por el gobierno francs, fue conocida como Operacin Turquoise. Al mismo
tiempo el Consejo de Seguridad, que haba instalado una comisin de expertos, concluy en septiembre de 1994 que elementos hutus haban perpetrado actos de genocidio en contra de
los tutsis de manera concertada, planificada, sistemtica y metdica, estimndose las vctimas en cerca de un milln de muertos y en centenares de miles de refugiados en pases vecinos.
En noviembre del ao 1994, el Consejo de Seguridad adopt la resolucin 955, en la cual, actuando bajo las facultades que
le otorga el Captulo VII de la Carta, decidi establecer un Tribunal Internacional para la persecucin de crmenes de genocidio y otras violaciones del derecho humanitario internacional
cometidas en Rwanda y en territorios de Estados vecinos entre
el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1994.
i niTORiAL JURIDICA nt cutir

658

IA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIIH'(>

Al igual que el Tribunal de la ex Yugoslavia, el de Rwanda fue


establecido por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
en aplicacin de lo dispuesto en el Captulo MI de la Carta, siendo sus caractersticas las mismas, es decir, se trata de un rgano
subsidiario de Naciones Unidas, pero que goza de independencia con respecto a todo Estado y de su rgano creador.
El Estatuto del Tribunal, anexo a la Resolucin 955 (1994),
es con pocas modificaciones casi idntico al del tribunal para la
antigua Yugoslavia. Establece la competencia del tribunal, tanto
material, territorial, como temporal.
El tribunal est integrado por tres salas de primera instancia, cada una de ella formada por tres jueces y una sala de apelaciones, de cinco jueces; una oficina del fiscal y una secretara.
Ambos tribunales tienen la misma sala de apelaciones y hasta el
ao 2003 tuvieron un mismo fiscal. A partir de ese ao cada tribunal tiene su propio fiscal.
Sin embargo, en cuanto a la competencia ratione materiaehay
una diferencia. Fue excluida de la competencia del Tribunal para
Rwanda las violaciones del derecho internacional humanitario
por crmenes cometidos en violacin a los Convenios de Ginebra de 1949 y otras normas establecidas para conflictos armados internacionales, en razn de que el conflicto de Rwanda,
contrariamente al que se dio en la antigua Yugoslavia, fue una
situacin predominantemente interna y no internacional.
La gran mayora de los casos que le ha correspondido conocer a este tribunal han sido por genocidio. Las investigaciones
del tribunal comenzaron en mayo de 1995. El tribunal emiti
su primera acusacin en diciembre de 1995 y tuvo su primera
sesin plenaria en enero de 1996 en la ciudad de Arusha, relacionada con una solicitud presentada por el fiscal relativa al deferimiento de investigaciones en curso y prosecuciones llevadas
a cabo por el gobierno de Blgica sobre tres sospechosos que se
encontraban detenidos en dicho pas. El 11 de enero el tribunal solicit formalmente a dicho pas remitir al tribunal internacional las investigaciones y procesamientos de los sospechosos. En mayo de 1996, los sujetos fueron puestos a disposicin
del tribunal.
El Tribunal Internacional para Rwanda ha dispuesto el arresto de ms de 60 personas acusadas de cometer genocidio y ha
659

H -iioiAi J U R I D I C A Dt em

DERECHO INTERNA J O N A L PBLICO

condenado a ms de 20 personas, entre ellas Jean Kambanda,


quien se desempeaba como Primer Ministro cuando tuvo lugar el genocidio, con lo cual se convirti en el primer Jefe de
Gobierno arrestado y luego condenado por un tribunal internacional por genocidio.
Seccin V
LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
356. Antecedentes histricos y generales
La idea de establecer una jurisdiccin penal internacional de carcter permanente surgi al poco tiempo de haber finalizado la
Segunda Guerra Mundial. En 1949 la Comisin de Derecho Internacional comenz a considerar este asunto, habiendo en 1951
adoptado un Proyecto de Estatuto de una Corte Penal Internacional,1:1 el cual fue remitido a la Asamblea General, la que dispuso crear una comisin especial para que lo examinase. Esta, a
su vez, aprob en 1953 un nuevo Proyecto de Estatuto.36 Sin embargo, la vinculacin que surgi posteriormente en los debates
de la Asamblea General entre el establecimiento de una Corte
Penal Internacional con el Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, que inclua el crimen
de agresin sobre cuya definicin no haba acuerdo, signific postergar sine die la consideracin del establecimiento de una Corte
Penal Internacional hasta que se produjera un acuerdo en torno
a la definicin de la agresin.
El asunto volvi a retomarse en 1989, c u a n d o la Asamblea
General de Naciones Unidas, m e d i a n t e la Resolucin 44/39,
solicit nuevamente a la Comisin de Derecho Internacional

35

El Proyecto de Estatuto de u n a C o r t e P e n a l I n t e r n a c i o n a l e l a b o r a d o en
1951 p o r la CDI figura c o m o a n e x o al " I n f o r m e de la C o m i s i n de Jurisdiccin
Penal I n t e r n a c i o n a l " . D o c u m e n t o s oficiales de la Asamblea G e n e r a l . Sptimo Per o d o d e Sesiones. S u p l e m e n t o N m . 1 1 ( A / 2 1 3 6 ) .
3b
Vase " I n f o r m e de la C o m i s i n de J u r i s d i c c i n Penal Internacional". Doc u m e n t o s oficiales de la Asamblea G e n e r a l . N o v e n o P e r o d o de Sesiones. Suplemento Nm. 12 (/A/2645).

miroRiAi. |URIDICA HUMILI

660

IA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO

que, en el marco del examen del tema sobre el proyecto de


Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, se ocupase asimismo del establecimiento de una
Corte Penal Internacional u otro mecanismo de justicia penal internacional, mandato que la CDI comenz a cumplir a
partir de 1990. En los debates que surgieron en los aos posteriores la CDI estim conveniente desvincular la cuestin del
establecimiento de una Corte Penal Internacional con el del
Proyecto de Cdigo de Crmenes. En 1994 la CDI adopt su
Proyecto de Estatuto de la Corte Penal Internacional, que remiti a la Asamblea General y en 1996 envi a dicho rgano
el Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad.
Por su parte, la Asamblea General de Naciones Unidas, al
tomar conocimiento del primer proyecto de la CDI, decidi en
1994 mediante la Resolucin 49/53 crear un Comit Especial
para el establecimiento de la Corte Penal Internacional y posteriormente, en 1995, mediante la Resolucin 50/46, un Comit
Preparatorio para el Establecimiento de la mencionada Corte.
A dicho Comit le cupo redactar posteriormente un proyecto
refundido con miras a obtener una aceptacin generalizada por
una Conferencia de Plenipotenciarios.
En tales circunstancias, la Asamblea General por medio de
la Resolucin 52/652, de 17 de diciembre de 1996, convoc a
una Conferencia de Plenipotenciarios, la que se celebr en
Roma a partir del 15 de junio de 1998 con la participacin de
la enorme mayora de los Estados que en aquel momento formaban parte de la comunidad internacional y el 17 de julio de
1998, tras arduos e intensos debates y negociaciones, por 120
votos a favor, 7 en contra 17 y 21 abstenciones adopt el Estatuto
de la Corte Penal Internacional.
El Estatuto de la Corte Penal Internacional entr en vigor
el I o de julio de 2002, al cumplirse, de acuerdo con su artculo
126, el primer da del mes siguiente el sexagsimo da a partir
de la fecha en que se deposit en la Secretaria General de Naciones Unidas el sexagsimo instrumento de ratificacin o adhesin.

" C h i n a , Estados U n i d o s de A m r i c a , Irak, Israel, Libia, Q a t a r y Yemen.

661

F NITOFTIAL

JURIDICA

nt C H I L E

DERECHO INTERNA JONAL PBLICO

Al 1 de enero de 2007, 104 Estados eran partes del referido Estatuto. 38


Adems de su Estatuto, la Corte Penal Internacional se rige
por los Elementos del Crimen, es decir, las normas que ayudan a
la Corte a interpretar y aplicar los crmenes de su competencia;
las Reglas de Procedimiento y Prueba, y por el Acuerdo sobre Privilegios e Inmunidades con el Estado anfitrin, instrumentos cuyos provectos fueron elaborados por la Comisin Preparatoria de
la Corte Penal Internacional y despus aprobados en 2002 por la
Asamblea de Estados Partes.
357. Principales caractersticas de la Corte Penal Internacional
(CPI)
El artculo 1 del Estatuto de Roma de 1998 seala que la Corte
Penal Internacional
...ser una institucin permanente, estar facultada para ejercer su
jurisdiccin sobre personas respecto a los crmenes ms graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y
tendr carcter complementario de las jurisdicciones penales nacionales...

De acuerdo con esa disposicin y con las inmediatamente siguientes que se contienen en los primeros artculos del Estatuto,
puede afirmarse que las principales caractersticas de la CPI son las
siguientes: a) la Corte consta en un tratado internacional; b) ella
es una institucin permanente; c) est dotada de personalidad jurdica internacional; d) ejerce su jurisdiccin sobre personas naturales; e) los crmenes para los cuales se le ha conferido competencia
son los ms graves de trascendencia internacional, y f) su jurisdiccin es complementaria de las jurisdicciones penales nacionales.
En primer lugar, cabe destacar que el Estatuto de la Corte Penal Internacional fue adoptado bajo la forma de un tratado inw

29 de frica; 12 de Asia; 15 de E u r o p a O r i e n t a l ; 26 de E u r o p a Occidental


y otros pases y 22 de A m r i c a L a t i n a y el Caribe. Estos l t i m o s son Antigua y Barb u d a , A r g e n t i n a , Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, C o l o m b i a , Costa Rica, Dominica, E c u a d o r , G u y a n a , H o n d u r a s , M x i c o , P a n a m , Paraguay, P e r , Repblica
D o m i n i c a n a , San Cristbal y Nevis, San Vicente y las G r a n a d i n a s , Trinidad y Tob a g o , U r u g u a y y Venezuela.
M>L I O K I A L

IURIDICA

DECMILL

662

LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO

ternacional de carcter multilateral. En las discusiones previas tanto en la CDI como en el Comit Preparatorio se analiz la posibilidad de que la Corte pudiera establecerse por medio de una
resolucin, ya fuese de la Asamblea General o del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. Si bien tal resolucin hubiese tenido la ventaja de una mayor rapidez para su constitucin y una
competencia ms amplia, resulta evidente que el tratado ofrece
la ventaja de otorgar una mayor seguridad jurdica en lo que respecta a la definicin y aceptacin de las obligaciones asumidas
por los Estados Partes, sin los inconvenientes que ofrecen los tribunales especiales estudiados en la seccin anterior.
La Corte Penal Internacional es tambin una institucin permanente, contrariamente a los tribunales penales internacionales estudiados p r e c e d e n t e m e n t e que tuvieron o tienen un
carcter temporal. La permanencia en la Corte implica tambin
que ella est dotada de un sistema estable que le permite un funcionamiento continuo. La permanencia se manifiesta adems en
que ella se encuentra en una sede fija, la cual de acuerdo con
el artculo 3 del Estatuto, es La Haya, Pases Bajos.
Tambin la CDI tiene, como lo dispone el artculo 4 del Estatuto, una personalidad jurdica propia, con capacidad jurdica para el desempeo de sus funciones en la realizacin de sus
propsitos, lo cual, en otros trminos, significa que es una institucin autnoma que no forma parte y no se encuentra subordinada a ninguna otra organizacin internacional, aunque
mantiene estrechos vnculos con Naciones Unidas. Un aspecto
importante en el que se manifiesta su autonoma es que su financiamiento tiene como su fuente principal las cuotas que deben pagar los Estados Partes del Estatuto, aunque tambin el
financiamiento de la CPI puede provenir de fondos de Naciones Unidas, en particular respecto de los gastos efectuados en
relacin con cuestiones remitidas por el Consejo de Seguridad,
as como tambin de contribuciones voluntarias de gobiernos,
organizaciones internacionales, particulares, sociedades y oLras
entidades.
La Corte Penal Internacional slo ejerce funciones con respecto a personas naturales, cualquiera que sea la posicin o el
cargo que esas personas desempeen. Ni los Estados u otras personas jurdicas son susceptibles de la competencia de la Corte.
663

umoKiAl

JURIDICA

D C H I L E

DERECHO INTERNA JONAL PBLICO

Aun respecto a las personas naturales, la Corte slo tiene jurisdiccin sobre ellas si son mayores de 18 aos.
Asimismo, la Corte slo tiene jurisdiccin respecto de los ms
graves crmenes de trascendencia internacional. Tanto en la Comisin de Derecho Internacional como posteriormente en el
Comit Preparatorio y en la misma Conferencia de Roma tuvo
lugar un amplio debate en cuanto a la competencia material de
la Corte. En definitiva, se rechazaron diversos intentos por incluir otros crmenes, reservando la competencia de la CPI a los
ms graves crmenes de trascendencia internacional, aquellos
que "no deben quedar sin castigo" y que permitan "poner fin a
la impunidad de sus autores", como lo expresa el Prembulo del
Estatuto.
Por ltimo, y como una caracterstica de importancia, debe
sealarse que la jurisdiccin de la CPI es complementaria de la
de las jurisdicciones nacionales. De acuerdo con esta caracterstica, la Corte est llamada a complementar los sistemas nacionales de los Estados en los casos en que stos en un determinado
momento no puedan o no quieran ejercer su jurisdiccin nacional para investigar o reprimir los mismos hechos; o en el supuesto de que la jurisdiccin nacional se ejerza en forma
inadecuada para lograr una justicia imparcial e independiente,
por lo cual la Corte no sustituye a la jurisdiccin de los Estados
nacionales, a los que le reconoce, como lo seala el Prembulo, su deber de ejercer su jurisdiccin penal respecto de los responsables de crmenes internacionales.
358. Estructura de la CPI
El artculo 34 del Estatuto de la CPI dispone que la Corte estar compuesta de los siguientes rganos:
a) la Presidencia; b) una Seccin de Apelaciones, una Seccin de Primera Instancia y una Seccin de Cuestiones Preliminares; c) la Fiscala, y d) la Secretara.
La Presidencia se compone de un Presidente y dos Vicepresidentes, los que son elegidos por mayora absoluta de entre los
magistrados que forman parte de la Corte, por un periodo de tres
aos. La principal funcin del Presidente es velar por la correcta
administracin de la Corte, con excepcin de la Fiscala. Tambin
el Presidente tiene la funcin de representar a la Corte, lo que
MITORIAI

JURIDICA

IM T MILT

664

IA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIIH'(>

incluye el poder celebrar acuerdos en nombre de la Corte, sujetos a la autorizacin de la Asamblea de los Estados Partes.
Las secciones judiciales son los rganos deliberantes a los que
les atae la adopcin de las correspondientes decisiones judiciales. El Estatuto ha contemplado la existencia de tres Secciones diferentes: la Seccin de Cuestiones Preliminares, la Seccin
de Primera Instancia y la Seccin de Apelacin.
La Presidencia y las distintas Secciones Judiciales estn formadas por 18 jueces elegidos por la Asamblea de los Estados Partes. Los jueces debern ser elegidos de entre personas de alta
consideracin moral, imparcialidad e integridad, con reconocida competencia en derecho y procedimiento penal y experiencia en causas penales o reconocida competencia en materias
pertinentes de derecho internacional, tales como el derecho internacional humanitario y las normas de derechos humanos. Estas calificaciones han significado que los jueces sean elegidos de
dos listas. Una conformada por especialistas en derecho penal
y otra por especialistas en derecho internacional. Al menos la
mitad de los jueces deben provenir de la primera lista. Los jueces deben tener tambin un excelente dominio de por lo menos uno de los idiomas de trabajo de la Corte, ingls o francs,
y ser nacional de un Estado Parte del Estatuto de la CPI. Asimismo, la composicin de la Corte debe garantizar un reparto
geogrfico equitativo, la representacin de los principales sistemas jurdicos del m u n d o y una representacin adecuada de
hombres y mujeres. Los jueces son elegidos por un periodo de
nueve aos y no pueden ser reelegidos.
La Fiscala es un rgano fundamental dentro de la estructura de la Corte. Ella est dirigida por un Fiscal elegido por la
Asamblea de Estados Partes por un periodo de 9 aos, sin que
pueda ser reelegido. El Fiscal debe gozar de gran consideracin
moral y amplia competencia y experiencia en el ejercicio de la
accin penal o la substanciacin de causas penales. La Fiscala
se presenta como un rgano separado de la Corte, cuya funcin
es la de recibir informacin sobre los hechos que caen dentro
de la competencia de la Corte a fin de determinar si hay motivo suficiente para iniciar una investigacin que permita posteriormente el procesamiento de una persona y el ejercicio de una
accin penal ante la Corte.
665

m i i o m i IURIDICA ni i mit

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

La Secretara es el rgano administrativo de la Corte encargado de prestarle los servicios que sean necesarios. Est dirigida por un Secretario elegido por mayora absoluta de los
magistrados de la Corte, los que han de tener en cuenta las
recomendaciones formuladas por la Asamblea de los Estados
Partes.
Por ltimo, dentro de la estructura de la Corte cabe mencionar a la Asamblea de los Estados Partes, la cual si bien no
es un rgano de la Corte cumple un papel fundamental en el
funcionamiento de sta. Dicha Asamblea est constituida por
los representantes de todos los Estados Partes del Estatuto; se
rene una vez al ao en la sede de la Corte o de las Naciones
Unidas y sus funciones son principalmente de orden poltico
y administrativo. En ese sentido, a la Asamblea de los Estados
Partes le corresponde elegir a los jueces de la Corte y al Fiscal;
ejercer su supervisin respecto de la Presidencia, el Fiscal y la
Secretara en las cuestiones relativas a la administracin de la
Corte; examinar y decidir sobre el presupuesto de la Corte, y
examinar las cuestiones relativas a la falta de cooperacin de
los Estados Partes con ella.
359. Los crmenes de la competencia de la Corte
Tal como se ha sealado con anterioridad, la Corte Penal Internacional es competente tan slo respecto a los crmenes
ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. Al considerarse este asunto por la Comisin de Derecho Internacional, el Comit Preparatorio y por
la misma Conferencia de Roma surgieron diversas iniciativas
para incluir como crmenes actos o situaciones como la intervencin; el dominio colonial; el reclutamiento, utilizacin,
financiacin y entrenamiento de mercenarios; el trfico ilcito de estupefacientes; los daos intencionales y graves al medio ambiente; el terrorismo internacional; y los crmenes
cometidos intencionalmente y de manera sistemtica contra
el personal de Naciones Unidas. Sin embargo, ninguna de
esas iniciativas prosper.
En definitiva, el Estatuto de la Corte Penal Internacional
adoptado en 1998 contempla slo cuatro categoras de crmenes: el genocidio; los crmenes de lesa humanidad; los crmeEDITORIAL

IURIDICA

CHILE

666

IA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIIH'(>

nes de guerra, y el crimen de agresin. Los tres primeros ya han


sido estudiados en la Seccin II de este Captulo. 19
Resulta, sin embargo, importante recordar respecto de los
crmenes de lesa humanidad y de guerra que las respectivas normas que han tipificado esos crmenes -los artculos 7 y 8 del Estatuto de la CPI- comprenden un conjunto de actos delictivos y
criminales; que respecto de los crmenes de lesa humanidad ellos
deben cometerse "como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque", mientras que en lo que respecta a los crmenes de
guerra, la competencia de la Corte deber ejercerse "en particular cuando se cometan como parte de un plan o poltica o
como parte de la comisin en gran escala de tales crmenes".
Respecto de la competencia de la Corte en cuanto a los crmenes de guerra debe tenerse presente que, de conformidad
con el artculo 124 del Estatuto de la CPI, un Estado Parte puede suspender la competencia de la Corte durante los primeros
7 aos a contar desde la entrada en vigor del Estatuto para dicho Estado, facultad que hasta ahora han ejercido Colombia y
Francia.
La competencia de la Corte es automtica respecto de los
crmenes que hayan sido cometidos en el territorio o por nacionales de Estados Partes del Estatuto de la CPI. No se requiere, por lo tanto, como acontece con la Corte Internacional de
Justicia o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de una
declaracin expresa en que se reconozca la jurisdiccin de la
Corte Penal Internacional. No obstante, el Consejo de Seguridad, actuando dentro de las facultades que le confiere el Captulo VII de la Carta, puede remitir un asunto a la Corte aun si
se trata de hechos acaecidos en el territorio de Estados que no
son partes del Estatuto o nacionales de ese Estado.
En cuanto a la agresin, ante la imposibilidad de lograr un
acuerdo sobre su tipificacin como crimen en la Conferencia
de Roma, lo que pudo haber puesto en peligro en esa oportunidad la adopcin del Estatuto, se opt a ltima hora por la posw

R e s p e c t o d e l c r i m e n de g e n o c i d i o vase, en la S e c c i n II de este C a p t u l o ,
e l n m e r o 336; r e s p e c t o d e los c r m e n e s d e lesa h u m a n i d a d y d e g u e r r a , vanse
los n m e r o s 341 y 342.
667

EDITORIAL J U R I D I C A DECMII.I

DERECHO INTERNA JONAL PBLICO

tergacin de la consideracin de este asunto. Si bien el Estatuto incorpora el crimen de agresin como u n o de los de competencia de la Corte, subordin el ejercicio de esa competencia a
que se precise en una Conferencia de Revisin del Estatuto, prevista para celebrarse despus de que transcurran 7 aos desde
la entrada en vigor del Estatuto - e s decir, despus del I o de julio de 2009- las condiciones bajo las cuales se ejercer esa competencia y se defina el crimen de agresin, lo que hace presumir
las dificultades que podrn surgir en este asunto.
360. Principios de Derecho Penal que debe aplicar la Corte
De conformidad con el Estatuto de la CPI, la Corte debe atenerse a una serie de principios fundamentales de Derecho Penal. Algunos de estos principios preexistan al Estatuto como principios
de derecho generalmente reconocidos y fueron incorporados
como tales al Estatuto. Es el caso de los principios nullum crimen
sine kgem (art. 22) y nulla poena sine lege (art. 23), y del principio
de la irretroactividad en relacin con las personas, en virtud del
cual nadie puede ser penalmente responsable por una conducta
anterior a la entrada en vigor del Estatuto (art. 24).
Tambin el Estatuto de Roma ha formulado una valiosa contribucin a la enunciacin y delimitacin de importantes principios, c o m o lo son el de la r e s p o n s a b i l i d a d penal de los
individuos, que slo podrn ser penados de acuerdo con el Estatuto (art. 25); la exclusin de los menores de 18 aos de la
competencia de la Corte (art. 26); y la impreseriptibilidad de los
delitos de la competencia de la Corte (art. 29).
Asimismo, el Estatuto ha dispuesto que el cargo oficial es irrelevante, por lo que cualquiera sea el cargo del autor del delito
-Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un Gobierno o del
Parlamento- la responsabilidad debe ser aplicada, ya que el cargo oficial no exime de responsabilidad penal (art. 27). En lo relativo a la responsabilidad de los jefes y otros superiores, el jefe
militar o el que acte en los hechos como tal ser penalmente
responsable de los delitos cometidos por sus subordinados en caso
de no haber ejercido sobre ellos un control apropiado, en el caso
de que hubiere sabido o debido saber que ellos estaban cometiendo delitos o los iban a cometer y si no hubiera adoptado las
medidas razonables para prevenirlos o reprimirlos (art. 28).
tmroKiAL

J U R I D I C A nt CHILE

668

IA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIIH'(>

En cuanto a las circunstancias eximentes de responsabilidad


penal, el artculo 31 seala varias causales, entre las que cabe
mencionar que no se considerarn penalmente responsables a
quienes, al momento de cometer el delito, padecieren de una
enfermedad o deficiencia mental que los prive de su capacidad
para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta o estuvieren en estado de intoxicacin que los prive de la correcta apreciacin de su conducta, o actuaren en defensa propia o de
terceros tratndose de crmenes de guerra.
Respecto al cumplimiento de rdenes superiores, el que haya
cometido un delito en cumplimiento de una orden emitida por
un gobierno o un superior, sea militar o civil, no ser eximido de
responsabilidad penal. Sin embargo, el subordinado se podr eximir de responsabilidad penal si estuviere por ley obligado a cumplir la orden del superior o del gobierno, o no supiera que la orden era ilcita, o la orden no fuera manifiestamente ilcita. En todo
caso, para los efectos del Estatuto, la orden de cometer genocidio o crmenes de lesa humanidad ser considerada siempre manifiestamente ilcita (art. 33).
361. Los sujetos legitimados para promover el ejercicio de la
accin penal ante la CPI
Slo los Estados Partes, el Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas y la Fiscala tienen capacidad procesal para promover una
accin penal ante la CPI. En la Comisin de Derecho Internacional se plante y discuti la posibilidad que tambin las organizaciones internacionales, tanto gubernamentales como no
gubernamentales, as como los particulares, pudieran ejercer ese
derecho, pero tal posibilidad se desech. Lo que s pueden dichas organizaciones y los particulares es suministrar la informacin que obre en su p o d e r al Fiscal respecto de la posible
comisin de crmenes internacionales de la competencia de la
Corte para que ste, si estima fundadas esas informaciones, pueda iniciar una investigacin.
Los Estados que sean partes del Estatuto de la CPI pueden
remitir al Fiscal una situacin en que parezca haberse cometido uno o varios crmenes de la competencia de la Corte y solicitar al Fiscal que investigue la situacin a fin de determinar si se
ha de acusar a una persona por la comisin de un crimen o a
669

IDIIORIAL J U R I D I C A DE < m i r

DERECHO INTERNA JONAL PBLICO

varias personas determinadas. Hasta ahora, la Corte Penal Internacional ha recibido denuncias estatales relativas a situaciones acaecidas en Uganda, Repblica Democrtica del Congo y
Repblica Centroafricana. Todas esas denuncias han provenido
de los mismos Estados donde se cometieron los crmenes.
El Consejo de Seguridad, actuando en el marco de la competencia que le confiere el Captulo VII de la Carta de Naciones
Unidas, puede tambin remitir al Fiscal una determinada situacin en la que parezca haberse cometido alguno de los crmenes
de la competencia de la Corte. En ese caso, no es necesario que
el crimen se haya cometido en el territorio de un Estado Parte
del Estatuto o por nacionales de ste. Hasta diciembre de 2006,
el Consejo de Seguridad haba remitido a la Corte una sola situacin, la de Sudn (Darfur), mediante la Resolucin 1593 (2005).
A la vez, el Consejo de Seguridad si se encuentra actuando bajo
los trminos del Captulo VII de la Carta, puede solicitar a la Corte
que no inicie o suspenda una investigacin o un procedimiento,
si lo hubiese iniciado. Esta solicitud de inactividad tiene una duracin mxima de doce meses, aunque puede ser renovada. El
Consejo de Seguridad ha hecho uso de esa facultad en algunas
operaciones de mantenimiento de paz que haban sido establecidas por el propio Consejo.
Con todo, el papel fundamental para promover el ejercicio
de una accin penal ante la Corte corresponde a la Fiscala. Ya
sea por las denuncias que le enven los Estados Partes o las situaciones que le remita el Consejo de Seguridad o de oficio, por
las informaciones que reciba de diversas fuentes, es el Fiscal al
que le corresponde determinar si hay motivo suficiente para iniciar una investigacin acerca de un crimen de la competencia
de la Corte.
362. El procedimiento ante la CPl
La primera fase del procedimiento es la de la investigacin.
Como se acaba de expresar, sta corresponde al Fiscal, sea que
haya recibido una solicitud de un Estado Parte, del Consejo de
Seguridad o que proceda de oficio.
Si la investigacin es iniciada por el Fiscal de oficio, ste deber analizar la veracidad de la informacin recibida, para lo cual podr recabar ms informacin de los Estados, los rganos de
INIINNIAL J U R I D I C A D I ! m u

670

IA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIIH'(>

Naciones Unidas, las organizaciones intergubernamentales o no gubernamentales u otras fuentes que considere apropiadas, pudiendo recibir testimonios escritos u orales en la sede de la Corte.
Si el Fiscal llega a la conclusin de que existe fundamento
suficiente para abrir una investigacin, pedir una autorizacin
a la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte para iniciar la
investigacin. Si la Sala de Cuestiones Preliminares considera que
hay fundamento suficiente para abrir una investigacin y el asunto parece corresponder a la competencia de la Corte, sta autorizar el inicio de la investigacin. Si, en cambio, la Sala de
Cuestiones Preliminares no autoriza la investigacin, sta no podr iniciarse, aunque el Fiscal puede volver a presentar posteriormente otra peticin de autorizacin basada en nuevos hechos
o pruebas.
Junto con decidir sobre la procedencia de una investigacin,
la Corte debe tambin declarar si un caso sometido a ella es o
no admisible, atendiendo a diversos factores, el principal de los
cuales es resguardar el carcter complementario de la jurisdiccin de la Corte respecto de las jurisdicciones penales nacionales. En ese sentido, conforme al artculo 17 del Estatuto, la Corte
declarar la in admisibilidad de un asunto cuando dicho asunto
est siendo objeto de una investigacin o enjuiciamiento por el
Estado que tiene su jurisdiccin sobre l; o cuando el asunto
haya sido objeto de investigacin por dicho Estado y ste haya
decidido no incoar una accin penal; o cuando la persona haya
sido ya enjuiciada, en aplicacin del principio de la cosa juzgada; o el asunto no sea de la gravedad suficiente para justificar la
actuacin de la Corte.
El Estatuto de la CPI no ha sido demasiado explcito en cuanto a los aspectos procesales de la admisibilidad. En nuestro entender, si la competencia de la Corte proviene de una iniciativa
del Fiscal, ser la Sala de Cuestiones Preliminares la que deber
pronunciarse sobre la admisibilidad cuando el Fiscal solicite a
ella su autorizacin para proceder a la investigacin. Como no
es necesaria esa autorizacin si se trata de asuntos que han sido
remitidos a la Corte por un Estado Parte o por el Consejo de
Seguridad, el acusado podr impugnar dicha competencia, de
acuerdo con el artculo 19.6, aduciendo su inadmisibilidad ante
la Sala de Cuestiones Preliminares, si los cargos no han sido con671

I1.IK1RIM J U R I D I C A ni chili

DERECHO INTERNA J O N A L PBLICO

firmados o ante la Sala de Primera Instancia, si stos han sido


confirmados, pudiendo en ambos casos recurrirse a la Sala de
Apelacin. 40
Una vez construida la investigacin o en cualquier momento en que sta se encuentre, el Fiscal deber decidir si ejerce o
no la acusacin, con la cual se inicia el enjuiciamiento, que constituye la segunda fase del procedimiento.
Cuando el Fiscal considera que tiene suficientes elementos
de juicio puede decidir que no hay fundamento suficiente para
el enjuiciamiento, ya sea porque no existen bases suficientes de
hecho o de derecho, porque la causa es inadmisible o porque
ella no redundara en el inters de la justicia, en cuyo caso deber decretar el archivo de la acusacin; o, por el contrario, puede decidir que existen indicios racionales de criminalidad, en
cuyo caso solicitar a la Sala de Cuestiones Preliminares que dicte
una orden de detencin, o cuando proceda, una orden de comparecencia. La Sala de Cuestiones Preliminares dictar una orden de detencin cuando considere que ella es necesaria para
garantizar la presencia del acusado en el juicio; para asegurar
el desarrollo de las investigaciones y la posterior actividad jurisdiccional de la Corte, o para impedir que se siga cometiendo
ese u otro crimen conexo.
La Corte remitir la orden de detencin al Estado donde
se encuentra el acusado. De conformidad con las obligaciones
previstas en la Parte IX del Estatuto, el Estado cuya cooperacin se requiera deber proceder a la detencin de la persona
requerida, la que permanecer privada de libertad a la espera
del juicio por la Corte Penal Internacional, aunque es posible
que las autoridades nacionales puedan concederle, bajo ciertos requisitos, una libertad provisional. Una vez que el detenido se encuentre a disposicin de la Corte, corresponder a la
Sala de Cuestiones Preliminares pronunciarse sobre su libertad provisional.
Con la constitucin por la Presidencia de una Sala de Primera Instancia comienza la fase del enjuiciamiento, la que se rige
R e s p e c t o a los a s p e c t o s p r o c e s a l e s de la a d m i s i b i l i d a d , vanse I. Lirola Delg a d o y M. M a r t n M a r t n e z . La C o r t e P e n a l I n t e r n a c i o n a l . B a r c e l o n a . 2001. Pgs.
161-164.

MIOFUW

JURIDICA

IH i HUI

672

IA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIIH'(>

por las normas contenidas en la Parte VI del Estatuto (artculos


62 a 76) y las Reglas de Procedimiento y Prueba aprobadas por
la Asamblea de los Estados Partes.
El enjuiciamiento slo podr llevarse a efecto si el acusado
se encuentra a disposicin de la Corte, ya que el Estatuto de la
CPI prohibe los juicios en rebelda. La nica excepcin es que
si el acusado perturba continuadamente el normal desarrollo del
juicio, la Sala de Primera Instancia puede ordenar su expulsin
de la Sala.
El juicio seguido ante la Sala de Primera Instancia es oral,
se desarrolla en forma pblica y dicha Sala deber velar por que
el juicio sea justo y expedito, se sustancie con pleno respeto de
los derechos y garantas de los acusados y tomando debidamente la proteccin de las vctimas y los testigos.
363. La sentencia y las penas
El juicio normalmente concluye con la sentencia que dicta la Sala
de Primera Instancia. Dicho fallo constar por escrito e incluir
una exposicin fundada de la evaluacin de las pruebas y las conclusiones. El fallo incluir, cuando no ha habido unanimidad,
las opiniones de la mayora de los magistrados as como de la
minora y deber leerse en sesin pblica.
El fallo puede ser absolutorio o condenatorio. En el primer
caso el que haya sido ilegalmente detenido o recluido tendr
derecho a ser indemnizado. La sentencia condenatoria impondr una pena privativa de libertad y, cuando proceda, con carcter complementario, una indemnizacin a favor de las
vctimas o causahabientes.
En uno y otro caso, tanto el Fiscal como el acusado pueden
ejercer respecto de la sentencia los recursos de apelacin y revisin ante la Sala de Apelaciones. La apelacin ms bien se asemeja a un recurso de casacin, ya que sta procede, de acuerdo
al artculo 81 del Estatuto, por vicio de procedimiento, error de
hecho o de derecho. Tambin procede la apelacin por cualquiera otra materia que afecte a la justicia o a la regularidad del
proceso o del fallo.
Respecto del recurso de revisin, ste procede excepcionalmente si se descubren nuevas pruebas que no se hallaban en la
poca del juicio y son suficientemente importantes para que, de
673

[DIH.RIAL J U R I D I C A DEUIIU

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

haberse valorado, hubieran dado lugar a otro veredicto o los elementos de prueba eran falsos o haban sido objeto de adulteracin o falsificacin.
En cuanto a las penas stas pueden ser establecidas en la misma sentencia condenatoria dictada por la Sala de Primera Instancia o en una nueva audiencia, si as lo solicita el Fiscal o el
acusado a fin de practicar diligencias de prueba o escuchar presentaciones adicionales relacionadas con la pena.
Las penas, conforme al artculo 77 del Estatuto, pueden
ser la reclusin por un n m e r o determinado de aos que no
exceda los 30; la reclusin a p e r p e t u i d a d cuando lo justifique la extrema gravedad de un delito y las circunstancias personales del condenado. Esta ltima pena, contradictoria a la
anterior, se debe a que en las negociaciones que se produj e r o n en la Conferencia de Roma entre aquellos Estados que
no descartaban que el Estatuto de la CPI pudiera contemplar la pena de muerte y aquellos otros Estados, la mayora,
que se oponan t e r m i n a n t e m e n t e a que se pudiese contemplar dicha pena, result como transaccin ese texto. Tambin el Estatuto contempla como penas las multas y el decomiso de bienes.
En cuanto a la ejecucin de las penas privativas de libertad,
stas debern cumplirse en el Estado designado por la Corte sobre la base de una lista de Estados que hayan manifestado estar
dispuestos a recibir condenados, pudiendo esos Estados poner
condiciones, a reserva que sean aceptadas por la Corte. AJ ejercer la facultad de designar el lugar donde se cumplir la pena,
la Corte deber tener en cuenta el principio de que los Estados
Partes deben compartir la responsabilidad para la ejecucin de
las penas, de conformidad con los principios de distribucin
equitativa, la opinin del condenado, la nacionalidad de ste y
otros factores relativos a las circunstancias del crimen o del condenado o de la ejecucin eficaz de la pena. De no ser posible la
designacin de un Estado, la pena privativa de libertad se cumplir en el establecimiento penitenciario que designe el Estado
anfitrin -Pases Bajos- de acuerdo a las condiciones estipuladas en el Acuerdo de Sede, en cuyo caso los gastos que entrae
la ejecucin de la pena privativa de libertad sern sufragados por
la Corte.
EDITORIAL J U R I D I C A O L C H l l t

674

IA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIIH'(>

364. Balance y perspectivas


No ha sido fcil el establecimiento de la Corte Penal Internacional y su gradual consolidacin como una de las instituciones
expresivas del actual derecho internacional. Cerca de medio siglo tard en constituirse, desde 1949 en que la Comisin de Derecho Internacional comenz a considerar el primer proyecto
de una jurisdiccin penal internacional permanente, hasta que
en 1998 se adopt en Roma el Estatuto de la CPI. Incluso la Conferencia de Roma estuvo a punto de fracasar y slo a ltimo momento, tras arduas e intensas negociaciones, se logr un acuerdo
a costa de diferir la solucin de los asuntos donde existan las
mayores discrepancias o aceptar que ciertas clusulas no se aplicasen temporalmente para los Estados que lo solicitasen. El Estatuto fue firmado en Roma por slo 30 Estados, tard cerca de
4 aos en entrar en vigor e importantes Estados, como Estados
Unidos, China, India, Japn y Rusia, an no son Partes del Estatuto de la CPI.
En el caso de Estados Unidos, si bien el Presidente Clinton,
casi al final de su mandato, suscribi el Estatuto de la CPI, bajo
la administracin del Presidente Bush se promulg en 2003 una
ley que restringe la ayuda y cooperacin militar a los Estados que
no garanticen mediante un acuerdo con Estados Unidos, sobre
la base del artculo 98 del Estatuto, la inmunidad de los ciudadanos de Estados Unidos para que no sean entregados a la Corte Penal Internacional, exceptundose de esa sancin slo a los
Estados de la O'IAN y aquellos con los cuales Estados Unidos
tiene una vinculacin especial.
Aun as, el Estatuto de la Corte Penal Internacional representa, desde la perspectiva del derecho internacional, el esfuerzo ms grande que hasta ahora se ha emprendido en contra de
la impunidad de quienes han cometido graves crmenes. Por lo
mismo, eran presumibles los problemas y dificultades que se confrontaran para su establecimiento y posterior vigencia.
Con todo, despus de ms de cinco aos que el Estatuto de
la Corte Penal Internacional entrara en vigor, ms de un centenar de Estados han llegado a ser Partes de !, entre ellos la enorme mayora de los Estados europeos, incluyendo la totalidad de
los que forman la Unin Europea, as como buena parte de los
Estados de Amrica Latina. En nuestra regin, sin contar a los pa675

M-.IIUKIU JURIDICA DI < mu

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ses del CARICOM, todos los Estados latinoamericanos, con la excepcin de Chile, Cuba, El Salvador, Guatemala y Nicaragua, han
ratificado o se han adherido a este fundamental instrumento.
En el caso de Chile, a comienzos del 2007, an no es parte
del Estatuto de la CPI, no obstante haber participado activamente tanto en el Comit Preparatorio como en la Conferencia de Roma de 1998, habiendo su delegacin en esa ocasin
efectuado importantes aportes. El 11 de septiembre de 1998
el Ministro de Relaciones Exteriores concurri personalmente a Roma a firmar el Estatuto de la CPI y el Ejecutivo poco
tiempo despus envi su texto al Congreso Nacional par^su
aprobacin. La Cmara de Diputados, en enero de 2002, lo
aprob por una amplia mayora; sin embargo, en marzo de ese
ao, 35 diputados formularon una presentacin al Tribunal
Constitucional a fin de que ste declarase su inconstitucionalidad, aduciendo, entre otras consideraciones, que el Estatuto
de Roma violaba la soberana nacional al posibilitar la renuncia a la potestad de administrar justicia que corresponde a todo
Estado independiente.
El Tribunal Constitucional, bajo su antigua composicin, el
8 de abril de 2002, en fallo de mayora, consider que para que
se pudiese reconocer jurisdiccin a un tribunal supranacional
-calidad que atribuy a la Corte Penal Internacional- era necesario que ste se insertase "dentro del sistema nacional procediendo previamente a modificar el texto de la Constitucin". 41
11

En su voto de m i n o r a , el Ministro Marcos Libedinsky sostuvo q u e el Estat u t o de la C o r t e Penal I n t e r n a c i o n a l no c o n s i g n a disposiciones contrarias a los
p r e c e p t o s de la Constitucin Poltica de Chile. Algunas de las consideraciones aducidas p o r el Ministro Libedinsky, e s p e c i a l m e n t e en lo q u e r e s p e c t a al valor que
en C h i l e tienen los t r a t a d o s de d e r e c h o s h u m a n o s , de a c u e r d o a la interpretacin del artculo 5", inciso 2 de la C o n s t i t u c i n , h a n sido sealadas a n t e r i o r m e n te en este t e x t o (ver en la S e c c i n IV del C a p t u l o Q u i n t o , el n m e r o 1K4,
e s p e c i a l m e n t e ia n o t a de p g i n a 34). A ellas c a b e a g r e g a r q u e en su voto disidente el Ministro Libedinsky sostuvo q u e el p r i n c i p i o de c o m p l e n i e n t a r i e d a d , consag r a d o e n e l Estatuto d e Roma, c o n f i g u r a u n a g a r a n t a d e l a p r i m a c a d e nuestro
sistema j u r i s d i c c i o n a l , q u e slo posibilitar la a c t u a c i n de la C o r t e Penal Intern a c i o n a l en aquellas situaciones en q u e este sistema no haya a c t u a d o o lo haya
h e c h o d e u n m o d o simulado, p o r l o q u e n o s e afecta e l p r i n c i p i o bsico d e l a
s o b e r a n a d e l F.stado c h i l e n o e n c u a n t o a q u e sus tribunales, d e m o d o primario,
c o n o z c a n las causas civiles y c r i m i n a l e s q u e se p r o m u e v a n d e n t r o del territorio
d e l a Repblica.

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

676

LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO

AI da siguiente de haberse dictado la sentencia del Tribunal Constitucional, el Gobierno envi al Congreso una reforma
constitucional mediante la cual propuso incorporar como disposicin transitoria de la Constitucin un texto en el cual se reconoca la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional. Dicho
proyecto, no obstante, no logr suscitar un acuerdo en el Congreso Nacional. Tras prolongadas negociaciones entre representantes del gobierno y la oposicin y un amplio debate que tuvo
lugar en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado se logr por la unanimidad de los miembros de sta, el 11 de octubre de 2005, la aprobacin de un
proyecto de reforma constitucional, 42 el cual, a su vez, requiere

42

E l t e x t o a p r o b a d o p o r l a u n a n i m i d a d d e los m i e m b r o s d e l a C o m i s i n , senadores Alberto Espina, q u i e n la presidi, Marcos Aburto, A n d r s Chadwick, Jos


A n t o n i o Viera-Gallo y A n d r s Zaldvar e s d e l s i g u i e n t e t e n o r : " I n c o r p r a s e e n l a
Constitucin Poltica d e l a R e p b l i c a l a s i g u i e n t e d i s p o s i c i n t r a n s i t o r i a vigsimoprimera, nueva: 'Vigsimoprimera. El Estado de Chile p o d r reconocer la jurisdiccin d e l a C o r t e P e n a l I n t e r n a c i o n a l e n los t r m i n o s previstos e n e l t r a t a d o
a p r o b a d o e n l a c i u d a d d e R o m a , e l 1 7 d e j u l i o d e 1998, p o r l a C o n f e r e n c i a Dip l o m t i c a d e P l e n i p o t e n c i a r i o s d e las N a c i o n e s U n i d a s s o b r e e l e s t a b l e c i m i e n t o
de dicha Corte.
A l e f e c t u a r este r e c o n o c i m i e n t o , e l E s t a d o d e C h i l e c o n s i d e r a q u e u n caso
ser i n a d m i s i b l e a n t e l a C o r t e P e n a l I n t e r n a c i o n a l c u a n d o h a y a s i d o j u z g a d o o
est s i e n d o i n v e s t i g a d o o j u z g a d o p o r los r g a n o s c o m p e t e n t e s n a c i o n a l e s . C h i l e
r e a f i r m a l a p r i m a c a d e s u j u r i s d i c c i n p e n a l e n r e l a c i n a los c r m e n e s d e c o m petencia de la Corte.
Ninguna p e r s o n a ser e n t r e g a d a p o r Chile a la Corte Penal Internacional en
tanto los r g a n o s c o m p e t e n t e s d e l E s t a d o d e C h i l e t e n g a n l a o p o r t u n i d a d d e investigar y j u z g a r l a p r e s u n t a c o m i s i n d e u n c r i m e n d e c o m p e t e n c i a d e l a C o r t e
Penal I n t e r n a c i o n a l , e n q u e , a l m i s m o t i e m p o , t e n g a n j u r i s d i c c i n los t r i b u n a l e s
chilenos. E n este l t i m o c a s o s e a p l i c a r l o d i s p u e s t o e n e l i n c i s o a n t e r i o r .
La c o o p e r a c i n e n t r e las a u t o r i d a d e s n a c i o n a l e s y la C o r t e P e n a l I n t e r n a c i o nal, e s p e c i a l m e n t e e n t r e el M i n i s t e r i o P b l i c o y el Fiscal de d i c h a C o r t e , se sujetar a lo q u e d i s p o n g a la ley c h i l e n a respectiva.
N i n g u n a p e r s o n a p o d r s e r a r r e s t a d a o d e t e n i d a e n c o n f o r m i d a d a u n a solicitud e x p e d i d a p o r l a C o r t e P e n a l I n t e r n a c i o n a l , s i n o a travs d e u n a o r d e n d e
f u n c i o n a r i o p b l i c o c h i l e n o e x p r e s a m e n t e f a c u l t a d o p o r l a ley n a c i o n a l .
La jurisdiccin de la C o r t e P e n a l I n t e r n a c i o n a l , en los t r m i n o s previstos en su
Estatuto, slo p o d r ejercerse r e s p e c t o de los c r m e n e s de su c o m p e t e n c i a cuyo principio de e j e c u c i n sea p o s t e r i o r a la e n t r a d a en vigor en Chile d e l Estatuto de R o m a .
E l E s t a d o d e C h i l e s e reserva e l d e r e c h o d e a c e p t a r o r e c h a z a r c u a l q u i e r m o dificacin a l a t i p i f i c a c i n d e los d e l i t o s d e c o m p e t e n c i a d e l a C o r t e P e n a l I n t e r nacional. En particular, ello se refiere a la disposicin q u e d e f i n a el c r i m e n de
agresin y a c u a l q u i e r o t r o q u e se q u i e r a i n c o r p o r a r a su c o m p e t e n c i a . . . ' . " .
677

EDI-mftIAL

J U R I D I C A DE C H I L E

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

ser aprobado por las dos terceras partes de los senadores en ejercicio, lo que hasta enero de 2007 no ha sucedido.
Por otra parte, la labor inicial de la Corte no ha sido muy
intensa o prolfica, lo cual es explicable al comienzo de este tipo
de instancia judicial internacional. Recurdese al respecto que
algo similar ocurri, mutatis mutandi, con la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En sus primeros cinco aos de funcionamiento la Corte Penal Internacional slo ha conocido casos
que se refieren a nacionales de cuatro Estados africanos, tres remitidos al Fiscal por los propios Estados a los que pertenecen
los acusados y otro por el Consejo de Seguridad.
La primera persona en ser procesada por la Corte Penal Internacional, en agosto de 2006, fue Thomas Lubanga, de la Repblica Democrtica del Congo, quien haba sido arrestado por
una orden de detencin de la CPI y trasladado a La Haya cuatro
meses antes. Lubanga diriga la Unin de Patriotas Congoleos y
a l se le imputaban diversos crmenes, pero su enjuiciamiento
se debi a que haba organizado y ejecutado un plan para reclutar como soldados a menores de 15 aos, conducta que el Estatuto de la Corte considera un crimen de guerra.
Si bien este caso y los otros que han seguido no son suficientes para efectuar una evaluacin de la labor de la Corte, ellos
son demostrativos del impacto que est teniendo el Estatuto de
Roma. Como lo expresara el Fiscal de la Corte, el jurista argentino Luis Moreno Ocampo, los Estados han comenzado a tomar
en consideracin la normas del Estatuto para adecuar su conducta, como ha acontecido con Colombia, por ejemplo, que
mencion la existencia de la Corte Penal Internacional como
una de las razones para proceder a la desmovilizacin de las fuerzas paramilitares; la INTERPOL difunde las rdenes de detencin de la Corte; y en frica, despus del caso Lubanga, ha
disminuido el reclutamiento de los nios soldados. 43
Por supuesto, la labor inicial de la Corte Penal Internacional tendr que ser perfeccionada y complementada en los aos
venideros. Hay, desde luego, algunos aspectos confusos o poco
claros en el Estatuto de la CPI, que resulta conveniente que sean
u

L . M o r e n o O c a m p o , L a C o r t e P e n a l I n t e r n a c i o n a l c o m o r e d d e justicia".
E l Pas d e M a d r i d . 1 3 d e j u n i o d e 2006.

I M IORIAL

I U R 1 D 1 C A ni <:HH i

678

LA RESPONSABILIDAD Pl.XAL INTERNACION Al. DEL INDI\TDl O

esclarecidos por la jurisprudencia de la Corte y por las normas


complementarias que adopte la propia Corte o se establezcan
por la Asamblea de los Estados Parles. En ese mismo sentido la
Conferencia de Revisin de los Estados Parles prevista por el Estatuto en su artculo 123, la que debera celebrarse despus del
I o de julio de 2009. representar una buena oportunidad para
corregir algunas posibles imprecisiones, llenar lagunas jurdicas
y resolver aquellos asuntos que quedaron pendientes de la Conferencia de Roma de 1998.
Pero ms importante incluso que ese perfeccionamiento y
complementacin jurdica ser la actitud que en los prximos
aos asumirn los Estados que an no han llegado a ser partes
del Estatuto de la CPI.
Para aquellos Estados, como los Estados Unidos de Amrica, que mantienen fuerzas armadas en diversas regiones del mundo, el dilema que puede llegar a presentarse despus de las
frustrantes y traumticas experiencias sufridas en Irak, no ser
tanto si llega o no a ser parte del Estatuto de la Corte Penal Internacional, como si est dispuesto o no a someterse a las normas del derecho internacional humanitario. Yes posible suponer
en un pas que en el pasado, ms que ningn otro, contribuy
decididamente al establecimiento de jurisdicciones penales internacionales y donde el peso de la opinin pblica influye poderosamente en las decisiones de poltica exterior, que la
respuesta que pueda surgir de un nuevo gobierno sea la de sumarse a esta instancia judicial, como un medio para prevenir y
reprimir los graves crmenes de trascendencia internacional. De
ms est decir el efecto que tendra esa decisin en aquellos Estados que se han inhibido de ratificar o de adherirse al Estatuto
de Roma por temor a las represalias de Estados Unidos.
En cambio, para otros Estados, cuyas fuerzas armadas, salvo
para restringidas operaciones de paz de Naciones Unidas, no se
encuentran participando en el exterior en conflictos armados
susceptibles de causar crmenes de guerra, slo se presenta la
posibilidad de que la Corte Penal Internacional juzgue a sus nacionales por genocidios o crmenes de lesa humanidad. Incluso
esa posibilidad es de muy difcil ocurrencia si se toma en consideracin que el Estatuto no tiene efecto retroactivo y que respecto a Estados, como Chile y otros, que disponen de un Poder
679

H U IUKIAL J U R I D I C A DECHLL.L

DERECHO INTERNA J O N A L PBLICO

Judicial que est en condiciones de conocer y sancionar a los


responsables de esos crmenes, la jurisdiccin nacional de esos
Estados siempre prevalecer respecto a la de la Corte Penal Internacional, en virtud del principio de complementariedad consagrado en el Estatuto de Roma.
En ese sentido el dilema que puede presentrseles a esos Estados no ser la escogencia entre su jurisdiccin nacional y la
de la Corte Penal Internacional, sino ms bien si ese Estado quiere o no formar parte de una comunidad internacional resuelta
a impedir las horribles experiencias pasadas y que no est dispuesta a tolerar la impunidad de los responsables de graves crmenes, como son los de genocidio y lesa humanidad.
Hay, pues, motivos suficientes para estar relativamente optimistas sobre el futuro de la Corte Penal Internacional y qLie ella
se ir gradualmente consolidando como una de las instituciones ms importantes del derecho internacional del siglo XXI.

I NN(ikim J U R I D I C A DF I fin,

680

NDICE

Abreviaturas ms usadas
Palabras previas

7
11

Captulo Primero
INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL
SECCIN I
1.
2.
3.
4.
5.

NOCIN Y PRESUPUESTOS DEL DERECHO


INTERNACIONAL
Denominacin
Concepto de d e r e c h o internacional pblico
D e r e c h o internacional pblico y d e r e c h o internacional privado . .
Derecho internacional general y particular
Carcter jurdico del d e r e c h o internacional

SECCIN II
6.
7.
8.

LAS FUNCIONES LEGISLATIVAS, EJECUTIVAS Y


JUDICIALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL
La f u n c i n legislativa
La f u n c i n e j e c u t i v a
La f u n c i n j u d i c i a l

17
17
18
19
20
21
23
23
24
26

SECCIN III FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL


9. C o n s i d e r a c i o n e s g e n e r a l e s
10. La d o c t r i n a de la a u t o l i m i t a c i n
11. D o c t r i n a d e l a d e l e g a c i n d e l d e r e c h o i n t e r n o
12. D o c t r i n a d e l a v o l u n t a d c o m n d e los E s t a d o s
13. D o c t r i n a d e l a v o l u n t a d d e l a c o m u n i d a d i n t e r n a c i o n a l
14. D o c t r i n a b a s a d a en la n o r m a pacta MW/ servando
15. D o c t r i n a s o c i o l g i c a j u r d i c a
16. El n o r m a t i v i s m o
17. E l j u s n a t u r a l i s m o
18. A l g u n a s c o n c l u s i o n e s e n t o r n o a l f u n d a m e n t o d e l d e r e c h o
internacional

681

EDITORIAL

JURIDICA

27
27
29
29
30
31
33
35
36
38

DI CHILl

NDICE

Captulo

Segundo

EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL


SECCIN I

EL DERECHO INTERNACIONAL DESDE SUS


ORGENES HASTA IA PAZ DE WESTFALIA

47

19. Origen histrico del derecho internacional


20. Vitoria y la escuela teolgica espaola
21. Gentili y Grocio
SECCIN II

EL DERECHO INTERNACIONAL DESDE LA PAZ DE


WESTFALIA HASTA EL CONGRESO DE VIENA (1648-1815)

47
48
49
..

50

22. El desarrollo de las relaciones internacionales y el derecho internacional a partir de la Paz de Westfalia
23. La elaboracin doctrinaria

50
51

SECCIN III EL DERECHO INTERNACIONAL DESDE EL CONGRESO


DE VIENA A LA PRIMERA GUERRA MUNDIAL (1815-1914) . . .

24.
25.
26.
27.
28.
29.

El orden poltico internacional posterior al Congreso de Viena . . .


El desarrollo del derecho internacional
Surgimiento del sistema interamericano
La elaboracin doctrinaria
Bello y el aporte latinoamericano
El inicio de la polmica por la existencia de un derecho
internacional americano

SECCIN IV EL DERECHO INTERNACIONAL ENTRE EL TRMINO


DE LAS DOS GUERRAS MUNDIALES (1919-1945)

30. Las relaciones internacionales y el derecho internacional durante


este periodo
31. La elaboracin doctrinaria
32. El surgimiento de concepciones poltico-ideolgicas del derecho
internacional
33. El desarrollo del derecho internacional en Amrica.
La contribucin latinoamericana
SECCIN V EL DERECHO INTERNACIONAL POSTERIOR A LA
SEGUNDA GUERRA MUNDIAL (1945-1989)

34. Las relaciones internacionales despus de la Segunda Guerra Mundial


35. Caractersticas y problemas del derecho internacional posterior a
la Segunda Guerra Mundial
36. La contribucin latinoamericana

*
53

53
54
55
56
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60

61
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65

66
72

SECCIN VI EL DERECHO INTERNACIONAL ACTUAL (1989- )

74

37. Las relaciones internacionales de la postguerra fra


38. El derecho internacional actual

74
78

Captulo Tercero

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL


SECCIN I ASPECTOS GENERALES DE LAS FUENTES DEL
DERECHO INTERNACIONAL

39. Concepto de fuentes del derecho internacional


40. Clasificacin
EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

682

83

83
84

NDICE

41. J e r a r q u a
42. Los t r a t a d o s

85
86

SECCIN II LA COSTUMBRE INTERNACIONAL


43. N o c i o n e s g e n e r a l e s
44. El e l e m e n t o m a t e r i a l
45. El e l e m e n t o p s i c o l g i c o
46. F u n d a m e n t o d e l a c o s t u m b r e
47. Clases d e c o s t u m b r e s
48. F o r m a c i n d e l a n o r m a c o n s u e t u d i n a r i a
49. P r u e b a d e l a c o s t u m b r e
50. L a c o d i f i c a c i n d e l d e r e c h o c o n s u e t u d i n a r i o

87
87
88
89
90
91
92
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96

SECCIN III LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO


51. N a t u r a l e z a j u r d i c a
52. Los p r i n c i p i o s g e n e r a l e s p r o v e n i e n t e s d e l d e r e c h o i n t e r n o
53. Los p r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l

99
99
101
101

SECCIN IV LAS FUENTES AUXILIARES


54. La j u r i s p r u d e n c i a
55. La d o c t r i n a

105
105
106

SECCIN V LA EQUIDAD
56. C o n c e p t o d e e q u i d a d
57. F u n c i n d e l a e q u i d a d e n e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l

107
107
108

SECCIN VI
58.
59.
60.
61.

LAS RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES


INTERNACIONALES
Las r e s o l u c i o n e s d e o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s c o m o f u e n t e d e
derecho
Las r e s o l u c i o n e s d i c t a d a s p o r o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s en virt u d d e los p o d e r e s c o n f e r i d o s p o r s u t r a t a d o c o n s t i t u t i v o
Las r e s o l u c i o n e s d e l C o n s e j o de S e g u r i d a d de N a c i o n e s U n i d a s . .
Las r e s o l u c i o n e s d e c l a r a t i v a s d e d e r e c h o d e o r g a n i z a c i o n e s internacionales

SECCIN VIII LOS ACTOS JURDICOS UNILATERALES


62. C o n c e p t o y f u n d a m e n t o
63. E l e m e n t o s
64. C a p a c i d a d p a r a f o r m u l a r actos u n i l a t e r a l e s e n n o m b r e d e l E s t a d o
65. P r i n c i p a l e s a c t o s j u r d i c o s u n i l a t e r a l e s
66. La r e g l a d e l e s t o p p e l

109
109
109
111
112
114
114
115
116
118
119

Captulo Cuarto
D E R E C H O DE LOS TRATADOS
SECCIN I ASPECTOS GENERALES DE LOS TRATADOS
67. F u e n t e s d e l d e r e c h o d e los t r a t a d o s
68. C o n c e p t o
69. Clasificacin
70. C a p a c i d a d p a r a c e l e b r a r t r a t a d o s

121
121
124
126
127

SECCIN II CELEBRACIN Y ENTRADA EN VIGOR DE LOS TRATADOS


71. P r o c e d i m i e n t o s d e c o n c l u s i n d e los t r a t a d o s

128
128

683

EDITORIAI

URIDICA

DE C H I L E

NDICE

72.
73.
74.
75.
76.
77.
78.
79.

El p r o c e d i m i e n t o t r a d i c i o n a l o clsico
Los procedimientos simplificados o abreviados
La adhesin
La adopcin de tratados en conferencias internacionales
La adopcin de tratados por organizaciones internacionales
Registro y publicidad del tratado
E n t r a d a e n v i g o r d e los t r a t a d o s
Aplicacin provisional de los tratados

SECCIN III
80.
81.
82.
83.

LA C O N C L U S I N DE L O S TRATADOS EN EL D E R E C H O
C O N S T I T U C I O N A L DE C H I L E
A s p e c t o s g e n e r a l e s relativos a l a c o n c l u s i n d e l o s t r a t a d o s e n C h i l e .
La a p r o b a c i n legislativa
Otras facultades del Congreso Nacional en materia de tratados . . .
Vigencia i n t e r n a d e los tratados

129
133
133
134
134
135
136
137
138
138
140
142
H3

SECCIN IV LAS RESERVAS A L O S TRATADOS


84. C o n c e p t o y f u n c i o n e s de las reservas
8 5 . P r o c e d e n c i a d e las r e s e r v a s
8 6 . A c e p t a c i n d e las r e s e r v a s
8 7 . E f e c t o s d e las r e s e r v a s

145
145
146
146
147

SECCIN V APLICACIN Y E F E C T O S DE L O S TRATADOS


88. A p l i c a c i n de los t r a t a d o s en el tiempo y el e s p a c i o
8 9 . E f e c t o s d e los t r a t a d o s p a r a l a s p a r t e s
9 0 . E f e c t o s d e los t r a t a d o s p a r a t e r c e r o s E s t a d o s
91. La clusula de la N a c i n m s f a v o r e c i d a

148
148
149
149
150

SECCIN VI INTERPRETACIN DE L O S TRATADOS


92. C o n c e p t o y m t o d o s d e i n t e r p r e t a c i n d e los t r a t a d o s
93. P r i n c i p a l e s reglas de i n t e r p r e t a c i n
94. I n t e r p r e t a c i n d e u n t r a t a d o r e d a c t a d o e n d o s o m s i d i o m a s . . . .
95. L a i n t e r p r e t a c i n d e los t r a t a d o s d e d e r e c h o s h u m a n o s

151
151
152
156
157

SECCIN VII ENMIENDA Y MODIFICACIN DE L O S TRATADOS


9 6 . C o n c e p t o d e e n m i e n d a , m o d i f i c a c i n , r e f o r m a y r e v i s i n d e l o tratados
97. E n m i e n d a d e u n t r a t a d o
98. A c u e r d o s p a r a m o d i f i c a r tratados multilaterales e n t r e algunas d e
las p a r t e s n i c a m e n t e
9 9 . P u e d e u n t r a t a d o m o d i f i c a r s e p o r l a p r c t i c a u l t e r i o r d e las p a r tes?

161

SECCIN VIH VALIDEZ Y NULIDAD DE L O S TRATADOS


100. V a l i d e z d e los t r a t a d o s
101. R e s t r i c c i o n e s p a r a i m p u g n a r l a v a l i d e z d e u n t r a t a d o
102. L a n u l i d a d d e l o s t r a t a d o s . C o n c e p t o y t i p o d e c a u s a l e s
103. L a v i o l a c i n d e l d e r e c h o i n t e r n o c o n c e r n i e n t e a l a c o m p e t e n c i a
para celebrar tratados
104. I n o b s e r v a n c i a d e u n a r e s t r i c c i n e s p e c f i c a d e l o s p o d e r e s p a r a m a nifestar el consentimiento de un Estado
105. E l e r r o r

165
165
166
167

106. El dolo y la corrupcin del representante

171

107. L a c o a c c i n

172

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

684

161
162
163
164

168
169
170

NDICE

108. La o p o s i c i n a n o r m a s de jus cogens e x i s t e n t e


109. C o n s e c u e n c i a s d e l a n u l i d a d d e u n t r a t a d o

176
178

SECCIN IX LA TERMINACIN Y SU SPENSIN DE LOS TRATADOS


110. C o n c e p t o y d i f e r e n t e s c a u s a l e s d e t e r m i n a c i n d e u n t r a t a d o . . . .
111. El c u m p l i m i e n t o d e l p l a z o y de la c o n d i c i n r e s o l u t o r i a
112. La d e n u n c i a
113. La a b r o g a c i n
114. La violacin d e l t r a t a d o
115. L a i m p o s i b i l i d a d s u b s i g u i e n t e d e c u m p l i m i e n t o
116. El c a m b i o f u n d a m e n t a l de c i r c u n s t a n c i a s (rebus sk standibus)
117. El jus cogens e m e r g e n t e
118. C o n s e c u e n c i a s d e l a t e r m i n a c i n d e u n t r a t a d o
119. La s u s p e n s i n de los t r a t a d o s
120. P r o c e d i m i e n t o r e s p e c t o de la n u l i d a d , t e r m i n a c i n y s u s p e n s i n
de los t r a t a d o s

179
179
180
181
181
182
183
184
186
187
187
188

Captulo Quinto
RELACIONES ENTRE EL D E R E C H O INTERNACIONAL Y
EL DERECHO INTERNO
SECCIN I ASPECTOS GENERALES
121. P r o b l e m a s q u e p l a n t e a n las r e l a c i o n e s e n t r e e l d e r e c h o i n t e r n a d o ^
nal y el d e r e c h o i n t e r n o
122. Los a s u n t o s r e s e r v a d o s a la j u r i s d i c c i n d o m s t i c a de los E s t a d o s .
SECCIN II LA INCORPORACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL
AL ORDENAMIENTO JURDICO INTERNO DE LOS ESTADOS . .
123. La e x p l i c a c i n d u a l i s t a
124. La e x p l i c a c i n m o n i s t a
125. L a i n c o r p o r a c i n del d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l e n l a p r c t i c a d e los
Estados
SECCIN III IA JERARQUA ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y
EL DERECHO INTERNO
126. C o n s i d e r a c i o n e s d o c t r i n a r i a s
127. S o l u c i n d e l c o n f l i c t o d e n t r o d e l m b i t o i n t e r n a c i o n a l
128. S o l u c i n d e l c o n f l i c t o d e n t r o d e l m b i t o i n t e r n o

191
191
192
196
196
197
199
202
202
203
204

SECCIN IV LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL


Y EL DERECHO INTERNO EN EL SISTEMA JURDICO
CHILENO
209
129. A s p e c t o s g e n e r a l e s
209
130. L a i n c o r p o r a c i n y j e r a r q u a d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l n o c o n v e n cional
211
131. La i n c o r p o r a c i n de los t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s
215
132. L a j e r a r q u a d e los t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s
216
133. C o n f l i c t o e n t r e la C o n s t i t u c i n y los t r a t a d o s
218
134. L a s i t u a c i n d e los t r a t a d o s s o b r e d e r e c h o s h u m a n o s
219

685

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

NDICE

Captulo Sexto

EL ESTADO COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL


SECCIN I

LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL

SECCIN II

CONCEPTOALIZAC3N DEL ESTADO COMO SUJETO


DE DERECHO INTERNACIONAL

135. Los sujetos de derecho internacional

136. Concepto y elementos del Estado


137. La poblacin
138. El territorio

225

225
227

227
228
229

139. El g o b i e r n o

230

140. La independencia

230

SECCIN III

141.
142.
143.
144.

TIPOS DE ESTADOS

Confederacin y federacin de Estados


Uniones personales y reales
Los Estados sometidos a neutralidad perpetua
Los Estados dependientes

SECCIN IV

NACIMIENTO, CONTINUIDAD Y EXTINCIN DE LOS ESTADOS

145. Nacimiento de los Estados


146. Identidad y continuidad del Estado
147. Extincin
SECCIN V

148.
149.
150.
151.

SUCESIN DE ESTADOS

231
232
235
238
240

240
242
245
246

Concepto y fuentes
Sucesin de Estados en materia de tratados
Sucesin de Estados en materia de bienes, archivos y deudas
Sucesin de Estados en materia de nacionalidad de las personas
naturales
Captulo

246
248
249
251

Sptimo

EL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL
SECCIN I

ASPECTOS GENERALES

253

152. El acto de reconocimiento internacional

253

SECCIN

255

153.
154.
155.
156.

Concepto y formas de reconocimiento


Naturaleza del reconocimiento
Efectos del reconocimiento
Carcter del reconocimiento de un Estado

SECCIN III

157.
158.
159.
160.
161.
162.

RECONOCIMIENTO DE ESTADOS

RECONOCIMIENTO DE GOBIERNOS

Concepto y caractersticas
Efectos
El criterio de la efectividad
El criterio de la legitimidad
La doctrina Estrada
El criterio de la legitimidad democrtica en la actualidad

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

686

255
256
257
259
262

262
262
263
264
267
268

NDICE

SECCIN IV
163.
164.
165.
166.

RECONOCIMIENTO DE BELIGERANTES, INSURRECTOS Y


MOVIMIENTOS DE LIBERACIN NACIONAL
Consideraciones generales
El r e c o n o c i m i e n t o de beligerancia
R e c o n o c i m i e n t o o a d m i s i n de i n s u r g e n c i a
Los M o v i m i e n t o s d e L i b e r a c i n N a c i o n a l

272
272
274
277
278

Capitulo Octavo
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE O T R O S SUJETOS
D E N A T U R A L E Z A N O ESTATAL
SECCIN I ASPECTOS GENERALES
167. Los s u j e t o s d e d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l d e c a r c t e r n o estatal

281
281

SECCIN II LA SANTA SEDE


168. L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l d e l a S a n t a S e d e
169. E v o l u c i n h i s t r i c a de la S a n t a S e d e
170. L a C i u d a d E s t a d o d e l V a t i c a n o
171. S i t u a c i n a c t u a l d e l a S a n t a S e d e
172. L a S o b e r a n a O r d e n d e M a l t a

283
283
284
285
286
287

SECCIN III ENTIDADES QUE ASPIRAN A CONSTITUIRSE EN ESTADOS


173. L a O r g a n i z a c i n p a r a l a L i b e r a c i n d e P a l e s t i n a
174. El F r e n t e P o l i s a r i o

289
289
292

SECCIN IV

ENTIDADES DE DERECHO PRIVADO QUE DISPONEN


DE CIERTA PERSONALIDAD INTERNACIONAL
175. El C o m i t I n t e r n a c i o n a l de la C r u z R o j a
176. Las o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s n o g u b e r n a m e n t a l e s
177. Las e m p r e s a s t r a n s n a c i o n a l e s

293
293
295
296

Captulo Noveno
LAS O R G A N I Z A C I O N E S I N T E R N A C I O N A L E S
SECCIN I ASPECTOS GENERALES
178. C o n c e p t o y e l e m e n t o s
179. L a s u b j e t i v i d a d d e las o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s
180. D e s a r r o l l o h i s t r i c o
181. La S o c i e d a d de las N a c i o n e s

299
299
301
303
304

SECCIN LAS ACTUALES ORGANIZACIONES INTERNACIONALES . . .


182. P r i n c i p a l e s o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s e n l a a c t u a l i d a d
183. Las o r g a n i z a c i o n e s e u r o p e a s d e i n t e g r a c i n . L a U n i n E u r o p e a .
184. Las o r g a n i z a c i o n e s d e i n t e g r a c i n e n A m r i c a L a t i n a
185. L a p r o l i f e r a c i n d e o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s
186. Clasificacin

306
306
309
311
313
313

SECCIN III

ESTRUCTURA Y ESTATUTO JURDICO DE LAS


ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
187. L o s m i e m b r o s d e las o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s
188. Los r g a n o s
189. A d o p c i n d e d e c i s i o n e s
687

EDITORIAL

316
316
320
323
JURIDICA

DE CHILE

NDICE

190. F i n a n c i a m i e n t o y p r e s u p u e s t o

325

191. El funcionario internacional

326

Captulo

Dcimo

LAS NACIONES UNIDAS


SECCIN I

192193.
194.
195.

EL ESTABLECIMIENTO DE LAS NACIONES UNIDAS

El proceso de creacin de las Naciones Unidas


La Conferencia de San Francisco
Las reformas a la Carta de las Naciones Unidas
Carcter especial de la Carta de las Naciones Unidas

SECCIN n

LOS PROPSITOS Y PRINCIPIOS DE LAS NACIONES UNIDAS . . .

196. Propsitos
197. Principios

3JJ7

337
338

SECCIN III

LOS MIEMBROS DE LAS NACIONES UNIDAS

SECCIN IV

ESTRUCTURA DE LAS NACIONES UNIDAS

198.
199.
200.
201.
202.
203.
204.

329

329
334
334
336

Miembros originarios
Miembros admitidos
Suspensin de un Estado miembro
Expulsin y retiro voluntario
Las Misiones Permanentes
Observadores
Grupos regionales

339

339
340
343
344
345
345
346
348

205. Los rganos principales


348
206. El sistema de Naciones Unidas
349
207. Las funciones de Naciones Unidas y su cumplimiento por los diferentes rganos y entidades
350
208. Sede
356
SECCIN V

209.
210.
211.
212.
213.
214.

LA ASAMBLEA GENERAL

357

Composicin
Competencia general
Competencia especfica
La Resolucin Unin pro Paz
Periodos de sesiones
Votaciones. Valor jurdico de las resoluciones

SECCIN VI

EL CONSEJO DE SEGURIDAD

215. Responsabilidad y composicin

357
358
358
360
361
362
364

364

216. F u n c i o n e s y p o d e r e s

364

217. Organizacin
218. Rgimen de votaciones
219. Obligatoriedad de las resoluciones del Consejo de Seguridad

365
366
368

SECCIN VII

369

LA SEGURIDAD COLECTIVA EN NACIONES UNIDAS

220. Acciones que pueda adoptar el Consejo de Seguridad para mantener la paz y la seguridad internacionales
369
221. La aplicacin de medidas coercitivas por el Consejo de Seguridad
durante la postguerra fra
371
EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

688

NDICE

222. Las o p e r a c i o n e s d e p a z
223. El m a n t e n i m i e n t o de la p a z y s e g u r i d a d i n t e r n a c i o n a l e s p o r las organizaciones regionales
224. Las m e d i d a s coercitivas a d o p t a d a s p o r las o r g a n i z a c i o n e s r e g i o n a l e s

378
380

SECCIN VIII

225.
226.
227.
228.

LA COOPERACIN ECONMICA Y SOCIAL, EL CONSEJO


ECONMICO Y SOCIAL Y LOS ORGANISMOS
ESPECIALIZADOS
La c o o p e r a c i n e c o n m i c a y social
El C o n s e j o E c o n m i c o y Social. F u n c i o n e s y c o m p o s i c i n
Organizacin del E C O S O C
Los o r g a n i s m o s e s p e c i a l i z a d o s

375

384
384
385
386
387

SECCIN IX LA SECRETARA Y DISPOSICIONES VARIAS DE LA CARTA ..


229. La S e c r e t a r a y el S e c r e t a r i o G e n e r a l
230. P e r s o n a l i d a d j u r d i c a d e N a c i o n e s U n i d a s
231. Privilegios e i n m u n i d a d e s
232. I d i o m a s oficiales

391
391
392
393
394

SECCIN X BALANCE Y DESAFOS


233. Los l o g r o s d e N a c i o n e s U n i d a s
234. Los n u e v o s d e s a f o s

394
394
398

Captulo Undcimo
EL S I S T E M A I N T E R A M E R I C A N O Y LA O R G A N I Z A C I N DE E S T A D O S
AMERICANOS
SECCIN I ASPECTOS GENERALES E HISTRICOS
235. El sistema i n t e r a m e r i c a n o y la O r g a n i z a c i n de E s t a d o s A m e r i c a nos
236. A n t e c e d e n t e s h i s t r i c o s d e l sistema i n t e r a m e r i c a n o
237. L a C a r t a d e l a O E A d e 1 9 4 8
238. Las r e f o r m a s a la C a r t a de la O E A
239. E v o l u c i n h i s t r i c a d e l a O E A d e l s i s t e m a i n t e r a m e r i c a n o a p a r t i r
d e l a C a r t a d e l a O E A d e 1948

401

SECCIN II NATURALEZA, PROPSITOS Y PRINCIPIOS DE LA OEA


240. N a t u r a l e z a
241. P r o p s i t o s
242. P r i n c i p i o s

416
416
417
418

....

SECCIN III LOS MIEMBROS DE LA OEA


243. Los r e q u i s i t o s p a r a ser E s t a d o m i e m b r o d e l a O E A
244. R e s t r i c c i o n e s p a r a q u e u n E s t a d o p u e d a ser m i e m b r o d e l a O E A
245. E x p u l s i n d e u n E s t a d o m i e m b r o
246. S u s p e n s i n d e u n E s t a d o m i e m b r o
247. O b s e r v a d o r e s
SECCIN IV LOS RGANOS DE LA OEA
248. L o s r g a n o s p r i n c i p a l e s previstos e n l a C a r t a
249. L a A s a m b l e a G e n e r a l
250. Las R e u n i o n e s d e C o n s u l t a d e M i n i s t r o s d e R e l a c i o n e s E x t e r i o r e s
251. E l C o n s e j o P e r m a n e n t e
689

401
402
407
408
409

419
419
421
422
423
424
425
425
426
428
430

miiRiAL J U R I D I C A DE. MILI

NDICE

252.
253.
254.
255.
256.
257.
258.
259.

El Consejo I n t e r a m e r i c a n o p a r a el Desarrollo Integral


El Comit J u r d i c o I n t e r a m e r i c a n o
La Comisin Interamericana de Derechos H u m a n o s
La Secretara General
Las C o n f e r e n c i a s E s p e c i a l i z a d a s
Los O r g a n i s m o s E s p e c i a l i z a d o s
Otras entidades y organismos
Las C u m b r e s d e J e f e s d e E s t a d o y d e G o b i e r n o d e las A m r i c a s . . .

SECCIN V
260.
261.
262.
263.
264.

LA SEGURIDAD COLECTIVA EN EL SISTEMA


INTERAMERICANO
Generalidades
El Tratado I n t e r a m e r i c a n o de Asistencia Recproca
Las a p l i c a c i o n e s d e l T I A R
La situacin actual del TIAR
L o s n u e v o s d e s a r r o l l o s y d e s a f o s s o b r e s e g u r i d a d e n e l s i s t e m a interamericano

432
434
435
437
439
440
440
441
443
443
445
446
490
452

SECCIN VI BALANCE Y LOGROS


454
265. E l c o n t e x t o h i s t r i c o e n e l q u e s e h a d e s a r r o l l a d o e l s i s t e m a interamericano
454
266. L o s p r i n c i p a l e s l o g r o s
459
Captulo Duodcimo
EL INDIVIDUO EN EL DERECHO INTERNACIONAL
SECCIN I

LA IMPORTANCIA DEL INDIVIDUO EN EL DERECHO


INTERNACIONAL CONTEMPORNEO
267. L a s u b j e t i v i d a d i n t e r n a c i o n a l d e l i n d i v i d u o
268. L a h u m a n i z a c i n d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l
SECCIN II LA NACIONALIDAD
269. C o n c e p t o e i m p o r t a n c i a d e l a n a c i o n a l i d a d p a r a e l d e r e c h o internacional
270. T o d a p e r s o n a t i e n e d e r e c h o a u n a n a c i o n a l i d a d , d e l a c u a l n o
p u e d e ser privada arbitrariamente
271. L a n a c i o n a l i d a d m l t i p l e
272. L a n a c i o n a l i d a d s u p o n e u n v n c u l o r e a l y e f e c t i v o c o n u n E s t a d o .
273. A p a t r i d i a

461
461
464
46S
468
470
472
474
476

SECCIN III LA CONDICIN DE LOS EXTRANJEROS


274. C o n c e p t o y a s p e c t o s g e n e r a l e s
275. A d m i s i n y p e r m a n e n c i a d e los e x t r a n j e r o s
276. L a e x p u l s i n d e e x t r a n j e r o s
277. L a p r o p i e d a d p r i v a d a d e los e x t r a n j e r o s . L a n a c i o n a l i z a c i n d e
bienes extranjeros

477
477
478
480

SECCIN IV EL ASILO Y LA PROTECCIN DE LOS REFUGIADOS


278. C o n c e p t o s y a s p e c t o s g e n e r a l e s
279. El asilo t e r r i t o r i a l
280. C o n d i c i n d e los r e f u g i a d o s
281. E l p r i n c i p i o d e n o d e v o l u c i n

486
486
488
489
491

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

690

481

NDICE

SECCIN V EL ASILO DIPLOMTICO


282. A s p e c t o s g e n e r a l e s
283. A p l i c a c i o n e s d e l asilo d i p l o m t i c o . Los casos H a y a de la T o r r e y
Cmpora
284. P r i n c i p a l e s r e g l a s q u e r i g e n e l asilo d i p l o m t i c o
SECCIN VI LA PROTECCIN DIPLOMTICA
285. A s p e c t o s g e n e r a l e s
286. C o n c e p t o , n a t u r a l e z a y caractersticas de la p r o t e c c i n d i p l o m t i c a
287. R e q u i s i t o s
288. E l r e q u i s i t o d e l a n a c i o n a l i d a d d e las p e r s o n a s n a t u r a l e s
289. El r e q u i s i t o de la n a c i o n a l i d a d en las p e r s o n a s j u r d i c a s y en los
accionistas de u n a sociedad
290. E l r e q u i s i t o d e l p r e v i o a g o t a m i e n t o d e los r e c u r s o s d e l a j u r i s d i c cin interna
291. Es l a c o n d u c t a c o r r e c t a d e l l e s i o n a d o u n r e q u i s i t o p a r a i n t e r p o ner la proteccin diplomtica?
292. La r e n u n c i a a n t i c i p a d a a la p r o t e c c i n d i p l o m t i c a . La C l u s u l a
Calvo
293. P r o t e c c i n d i p l o m t i c a y asistencia c o n s u l a r
294. Los casos B r e a r d , La G r a n d y A v e n a

493
493
495
497
500
500
502
503
504
505
506
508
509
511
512

Capitulo Decimotercero
LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
SECCIN I ASPECTOS GENERALES
517
295. Q u son los d e r e c h o s h u m a n o s ?
517
296. Por q u u n a p r o t e c c i n i n t e r n a c i o n a l a los d e r e c h o s h u m a n o s ? . 5 1 9
297. Las diversas c a t e g o r a s d e d e r e c h o s h u m a n o s . S u u n i v e r s a l i d a d , indivisibilidad e i n t e r d e p e n d e n c i a
521
298. P r o t e c c i n u n i v e r s a l y p r o t e c c i n r e g i o n a l d e los d e r e c h o s h u m a nos
,
523
299. C m o s e p r o t e g e n los d e r e c h o s h u m a n o s e n e l p l a n o i n t e r n a c i o nal?
527

SECCIN II LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS POR


300.
301.
302.
303.
304.
305.
306.
307.

NACIONES UNIDAS
L a C a r t a d e las N a c i o n e s U n i d a s
L a D e c l a r a c i n Universal d e D e r e c h o s H u m a n o s
Los P a c t o s I n t e r n a c i o n a l e s d e D e r e c h o s H u m a n o s
Otras convenciones sobre d e r e c h o s h u m a n o s celebradas d e n t r o del
mbito de Naciones Unidas
Los r g a n o s d e p r o t e c c i n
El Consejo de Derechos H u m a n o s
E l Alto C o m i s i o n a d o p a r a los D e r e c h o s H u m a n o s
Evaluacin de la labor de Naciones Unidas en materia de d e r e c h o s
humanos

LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS POR EL


SISTEMA INTERAMERICANO
308. A n t e c e d e n t e s h i s t r i c o s

535
535
536
537
538
540
543
545
546

SECCIN III

691

EDITORIAL

JURIDICA

550
550
DE CHILE

NDICE

309. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Los derechos


protegidos
310. Otras convenciones interamericanas de derechos humanos
311. Los rganos de proteccin
312. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) . . . .
313. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
SECCIN IV EL PROCEDIMIENTO DE LAS DENUNCIAS ANTE
LA COMISIN Y LAS DEMANDAS ANTE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
314. Diversidad de instrumentos aplicables a las denuncias
315. Competencia de la CIDH
316. La fase inicial del procedimiento ante la CIDH
317. La fase de admisibilidad
318. La fase contradictoria
319. La fase de decisin
320. Remisin del caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
321. Las partes en el procedimiento contencioso ante la Corte
322. El procedimiento ante la Corte
323. La sentencia de la Corte
324. Evaluacin del sistema interamericano de derechos humanos en
lo que atae a denuncias y demandas individuales. Proposicin de
su reforma
SECCIN V

325.
326.
327.
328.

EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Aspectos generales
Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949
Los conflictos armados internos. El artculo 3 comn
Los Protocolos Adicionales de 1977

Captulo

552
555
557
558
561
563
563
565
571
572
575
577
578
579
581
583
585
591

591
593
594
596

Decimocuarto

LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO


SECCIN I

ASPECTOS GENERALES

599

329. La subjetividad internacional penal del individuo


330. Evolucin histrica de la responsabilidad penal internacional del
individuo
33L E l i n t e r n a c i o n a l
332. Tratados que delegan en los Estados la tipificacin de ciertos delitos

606

SECCIN II

607

333.
334.
335.
336.
337.

LOS DELITOS Y CRMENES INTERNACIONALES

599
602
604

Consideraciones generales
607
La piratera
609
La esclavitud y el trfico de esclavos
610
El genocidio
611
El apoderamiento ilcito de aeronaves y los delitos contra la seguridad de la aviacin civil
612
338. La toma de rehenes
614
EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I I E

692

NDICE

339. La tortura

614

340.
341.
342.
343.

617
619
621
623

La desaparicin forzada de personas


Los c r m e n e s d e lesa h u m a n i d a d
Los c r m e n e s d e g u e r r a
El t e r r o r i s m o

SECCIN III LA JURISDICCIN PENAL DE LOS ESTADOS


344. El p r i n c i p i o de la t e r r i t o r i a l i d a d
345. La j u r i s d i c c i n u n i v e r s a l
346. M o d a l i d a d e s d e l a j u r i s d i c c i n u n i v e r s a l
347. La Regla aut dedere aut judkare
348. P u e d e e j e r c e r s e u n a j u r i s d i c c i n universal sin u n a b a s e c o n v e n cional r e s p e c t o d e c r m e n e s d e lesa h u m a n i d a d ?
349. El caso P i n o c h e t
350. A l g u n a s c o n s i d e r a c i o n e s a m o d o d e c o n c l u s i n

630
630
631
633
634

SECCIN IV LOS TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES


351. A n t e c e d e n t e s h i s t r i c o s y g e n e r a l e s
352. E l T r i b u n a l Militar d e N u r e m b e r g
353. E l T r i b u n a l M i l i t a r p a r a e l L e j a n o O r i e n t e
354. E l T r i b u n a l I n t e r n a c i o n a l p a r a e l j u z g a m i e n t o d e los c r m e n e s com e t i d o s e n l a e x Yugoslavia
355. E l T r i b u n a l I n t e r n a c i o n a l p a r a R w a n d a

049
649
651
652

636
640
646

653
657

SECCIN V LA CORTE PENAL INTERNACIONAL


660
356. A n t e c e d e n t e s h i s t r i c o s y g e n e r a l e s
660
357. P r i n c i p a l e s c a r a c t e r s t i c a s de la C o r t e P e n a l I n t e r n a c i o n a l (CPI) . , 662
358. E s t r u c t u r a de la C P I
664
359. Los c r m e n e s d e l a c o m p e t e n c i a d e l a C o r t e
666
360. P r i n c i p i o s d e D e r e c h o P e n a l q u e d e b e a p l i c a r l a C o r t e
668
361. Los s u j e t o s l e g i t i m a d o s p a r a p r o m o v e r e l e j e r c i c i o d e l a a c c i n p e n a l a n t e l a CPI
669
362. E l p r o c e d i m i e n t o a n t e l a CPI
670
363. La s e n t e n c i a y las p e n a s
673
364. B a l a n c e y p e r s p e c t i v a s
675

693

EDITORIAL

JURIDICA

DE C H I L E

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