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C
"GENTILEZA"
EDITORIAL JURIACA DE CHILE
DERECHO
INTERNACIONAL
PBLICO
DE ACUERDO A LAS NORMAS
Y PRCTICAS QUE RIGEN EN
EUSICU1XXI
EDITORIAL
JURIDICA
DE
CHILE
C O R T E SUPREMA
C
18695
ABREVIATURAS MS USUALES
ABACO
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UNESCO
UNICEF
UNTS
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O r g a n i z a c i n P a n a m e r i c a n a de la Salud
O r g a n i z a c i n del Tratado del Atlntico N o r t e
pgina; p a g e
prrafo; paragraph
P r o c e e d i n g s of the American Society of International Law
Programa Mundial de Alimentos
P r o g r a m a de las N a c i o n e s U n i d a s para el Desarrollo
Programa de las N a c i o n e s Unidas para el M e d i o Ambiente
Recueil d e s Cours de l ' A c a d m i e de Droit International
de La Haye
Revista E s p a o l a de D e r e c h o Internacional
Reports of J u d g e m e n t s , Advisorv O p i n i o n s a n d Orders
o f t h e International Court o f Justice
Revue G e n r a l e de Droit International Public
Reports of International Arbitral Awards
Rivista di Diritto Internazionale
Revista U r u g u a y a d e D e r e c h o Internacional
S o c i e d a d d e las N a c i o n e s
S o u t h East Asia Treaty Organization. Organizacin del
Tratado d e l S u d e s t e Asitico
Tratado I n t e r a m e r i c a n o de Asistencia R e c p r o c a
U n i n Africana
Unin Europea
L T nin Internacional d e T e l e c o m u n i c a c i o n e s
U n i t e d N a t i o n s C o n f e r e n c e for the International Organization. C o n f e r e n c i a de las N a c i o n e s U n i d a s para la Org a n i z a c i n Internacional
C o n f e r e n c i a de las N a c i o n e s U n i d a s sobre C o m e r c i o y
Desarrollo. U n i t e d N a t i o n s C o n f e r e n c e o n Trade a n d
Development
U n i t e d N a t i o n s E m e r g e n c y Forc. Fuerza d e E m e r g e n cia de las N a c i o n e s U n i d a s
U n i t e d N a t i o n s Educational, Scientifc a n d Cultural Organization. O r g a n i z a c i n de las N a c i o n e s U n i d a s para la
E d u c a c i n , la C i e n c i a y la Cultura
U n i t e d N a t i o n s Children's Fund. F o n d o d e las N a c i o n e s
U n i d a s para la Infancia.
U n i t e d N a t i o n s Treaty Series. R e c o p i l a c i n de Tratados
de N a c i o n e s Cnidas
U n i n Postal Universal
U n i n d e R e p b l i c a s Soviticas Socialistas
Yearbook o f the U n i t e d N a t i o n s
PALABRAS PREVIAS
I N I K N T I U J U R I D I C A u l L.HILT
12
PAIABRAS ['REVIAS
El.
I U R I D I C A (HLfHii
DERECHO INTERNACIONAL P B I I C O
caso, por ejemplo, en esta parte del libro, de los proyectos relativos a los actos unilaterales de los Estados, la sucesin de Estados en materia de nacionalidad y de ta proteccin diplomtica,
as como en el siguiente tomo, de los proyectos relativos a la responsabilidad internacional del Estado, asuntos en los cuales, a
falta de un tratado, el criterio de la CDI aparece como el ms
cierto para exponer cul es el derecho aplicable.
Este libro fue elaborado en dos etapas. La primera de ellas,
que comprende los cinco primeros captulos, fue redactada en
la parte que corresponde al derecho de los tratados, en Chile,
recogiendo un curso que dict en la Academia Diplomtica "Andrs Bello", una vez que fue adoptada la Convencin de Viena
de 1969; luego las otras materias introductorias al derecho internacional las escrib en 1976 y 1977, mientras me encontraba
en Venezuela, habindose publicado esa primera parte en Costa Rica en 1979, a la que sigui una segunda edicin en 1992,
estando ambas ediciones actualmente agotadas. En esta ocasin
he actualizado esos primeros cinco captulos incorporando hechos y situaciones posteriores y la jurisprudencia ms reciente
de la Corte Internacional de Justicia. En los captulos cuarto y
quinto he introducido referencias al derecho constitucional de
Chile, incluyendo los aspectos derivados de la reforma constitucional de 2005.
La segunda parte, que comprende los captulos sexto al decimocuarto, la he escrito en Mxico a partir de 2004, aprovechando las ventajas que existen en este pas para investigar y
obtener la informacin y documentacin necesarias para escribir una obra como sta.
En la preparacin y redaccin de este libro estoy en deuda
con muchas personas. En primer trmino, con los que me estimularon a escribirlo y me alentaron a proseguirlo en momentos de vacilaciones. Tambin lo estoy con los funcionarios del
Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile y de la Secretara
de Relaciones Exteriores de Mxico, as como los de las Secretaras Generales de Naciones Unidas, de la OEA y de otras organizaciones internacionales que me proporcionaron documentos e informaciones.
Un especial r e c o n o c i m i e n t o m e r e c e n a q u e l l o s a m i g o s a quien e s les solicit q u e leyeran d e t e r m i n a d o s c a p t u l o s o s e c c i o n e s
editoki u I U R I D I C A ni t mn
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PALABRAS PREVIAS
relativas a materias en las que son especialistas o poseen una amplia versacin. Algunos as lo hicieron y, aunque no me formularon observaciones, el h e c h o de que no me sealaran la
existencia de errores es un motivo de alivio para m. En ese sentido agradezco a Jos Luis Cea y Ana Mara Garca, destacados
constitucin alistas, a quienes les di a conocer las correspondientes secciones de los captulos cuarto y quinto, que inciden en el
derecho constitucional de Chile; a los funcionarios de la OEA
Jean Michel Arrighi y Edith Mrquez, profundos conocedores
del sistema interamericano, quienes leyeron el captulo undcimo, que trata precisamente sobre la OEA; y a Elena del Mar Ciarca Rico, profesora de Derecho Internacional Pblico de la
Universidad de Mlaga, quien tuvo la amabilidad de leer algunas secciones de los tres ltimos captulos.
Por su parte, el distinguido diplomtico uruguavo v Presidente de la Comisin de Cuotas de Naciones Unidas, Bernardo Greiber, me dio tiles informaciones sobre cmo se elabora el
presupuesto de esa organizacin y me formul algunas observaciones respecto a esa materia en el captulo noveno. Alvaro
Arvalo, Alfredo Labb e Ignacio Llanos, meritorios funcionarios de la Misin Permanente de Chile ante Naciones Unidas,
me proporcionaron importantes informaciones relativas al proceso de reforma de Naciones Unidas y me formularon valiosos
comentarios en lo que respecta al captulo dcimo. En lo que
respecta al captulo duodcimo, que trata sobre el lugar del individuo en el derecho internacional, Aldo Monslvez, profesor
de Derecho Internacional Pblico y Privado, me hizo entrega
de documentos e informaciones sobre la nacionalidad y la condicin de los extranjeros, y Ricardo Mndez Silva, profesor del
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nac ional Autnoma de Mxico, me brind su cooperacin el relacin
al Caso Avena. Cristina Cerna, actual funcionara de la Secretara de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en
la seccin del captulo decimotercero que trata sobre la proteccin de los derechos humanos por el sistema interamericano,
me corrigi algunas imprecisiones que contena el texto que le
haba enviado v me hizo valiosas sugerencias, algunas de las cuales incorpor al texto. En el captulo decimocuarto, relativo a la
responsabilidad penal internacional del individuo, el profesor
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f n n i i.ii J U R I D I C A DE u i i l l
de Derecho Penal y prestigioso abogado penalista Alf redo Etcheberry me hizo el favor de leer las tres primeras secciones de ese
captulo y formularme comentarios apropiados. Tambin en la
ltima seccin de ese captulo, que versa sobre la Corte Penal
Internacional, el actual Director de Asuntos Jurdicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, Claudio Troncoso, me proporcion algunos importantes antecedentes, especialmente en
relacin a la situacin de Chile con respecto a ese tribunal. Con
todo, debo expresar que la responsabilidad por todo lo que se
contiene en el libro es exclusivamente ma.
En la preparacin de este libro hay dos personas, ambas funcionaras de la Secretara General del OPANAL, con las cuales
tengo un especial motivo de gratitud. Guadalupe Menchoro, mi
secretaria, quien con la eficiencia y paciencia que la caracteriza
mecanografi el texto, y Jessica Miao, quien me ayud a encontrar en Internet una buena parte de los documentos e informaciones que en l se contienen. De ms est decir que esa
colaboracin de estas dos competentes funcionaras me la proporcionaron una vez cumplidas sus obligaciones con el OPANAL.
Por ltimo, no puedo dejar de agradecer a Pa, a quien por
el empeo que puse por escribir este libro la priv en estos ltimos tres aos de compartir muchas tardes y fines de semana del
descanso y esparcimiento que merecamos. A ella y a mis hijos
dedico este libro.
EVC
Enero de 2007
miTOkiAi.
JURIDICA
DI C H I I H
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C A P T U L O PRIMERO
I N T R O D U C C I N A L D E R E C H O INTERNACIONAL
Seccin I
NOCION Y PRESUPUESTOS
DEL DERECHO INTERNACIONAL
1. Denominacin
El trmino "derecho internacional" "hilernational law'- fue empleado por primera vez por el filsofo y jurista britnico Jeremas
Bentham en 1780. Con anterioridad, esta rama del derecho era
conocida como "derecho de gentes," expresin que provena del
jus geniium del derecho romano y que posteriormente, en la Edad
Media, pas a designar al derecho comn a los diferentes pueblos, de donde lo extrajeron los fundadores de esta disciplina.1
La expresin "derecho de gentes" prevaleci hasta las primeras dcadas del siglo XIX e incluso hasta ahora se la suele
emplear a veces como sinnima del derecho internacional. Es
significativo al respecto que el primer libro sobre la materia en
Amrica Latina, del que es autor el venezolano-chileno Andrs
Bello, publicado en Santiago en 1832, se titulara precisamente
Principios de Derecho de Gentes, pero en ediciones posteriores pas
a denominarse Principios de Derecho Internacional.
1
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JURIDICA'ns chki
18
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Dentro del derecho internacional cabe distinguir al derecho internacional general, llamado tambin comn, del derecho internacional particular o regional. El primero est formado por
las normas que son vlidas o pueden llegar a serlo para todos
los Estados del mundo. En cambio, el particular o regional comprende slo las normas que se aplican a un nmero ms o menos limitado de Estados, generalmente pertenecientes a una
misma regin geogrfica.
El derecho internacional general, estrictamente, est constituido nicamente por normas consuetudinarias universales o
principios generales de derecho, aunque en la actualidad la Carta de las Naciones Unidas, de la que son partes prcticamente
todos los Estados del mundo, puede tambin considerrsela un
tratado universal. Asimismo, otros tratados pueden tambin ser
considerados generales. Sin peijuicio de que, en cuanto tales,
esos tratados slo rijan para los Estados que son parte de ellos,
dichos tratados, por el tipo de disposiciones que contienen o porque sus normas fueron codificadas mediante un consenso de la
comunidad internacional, pueden ser considerados para los que
no son partes de ellos como expresivos de principios generales
de derecho internacional o de costumbres internacionales y, en
ese carcter, obligar a esos Estados, como es el caso, por ejemplo, de las Convenciones de Viena de 1961 y 1963 sobre Relaciones Diplomticas y Consulares, respectivamente.
i m r o R i M J U R I D I C A n r CHIN
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Por su parte, el derecho internacional particular est formado por los tratados bilaterales o multilaterales celebrados por un
grupo de Estados y por las normas consuetudinarias aplicables
en una determinada regin geogrfica.
En la actualidad, a medida que la interdependencia y la globalizacin a escala mundial se han ido haciendo ms evidentes,
el derecho internacional tiende cada vez ms a regular sus asuntos mediante normas generales o comunes, no obstante lo cual
hay que destacar que en Amrica Latina surgi un derecho internacional con caractersticas e instituciones propias, algunas
de las cuales, como el asilo diplomtico, subsisten todava como
derecho regional.
5.
El carcter eminentemente jurdico que posee el derecho internacional resulta al reunir ste los elementos propios de todo sistema normativo y de la comprobacin de que, en la prctica,
sus normas son observadas por los Estados como categoras jurdicas. El derecho internacional es, pues -valga la redundancia- derecho y no moral, poltica o cortesa internacionales.
Si bien sus vinculaciones con la moral internacional son evidentes, el derecho internacional se diferencia de ella en cuanto a su contenido, fuentes y organizacin de las sanciones.
Aunque estas ltimas, en el estado actual de las relaciones internacionales, no tienen siempre la eficacia que poseen las sanciones impuestas por el derecho interno, de todas maneras, la
infraccin a una norma de derecho internacional trae normalmente consigo, a modo de sancin, la obligacin jurdica de
reparar las consecuencias de tal infraccin, lo que no sucede
cuando un Estado ha dejado de cumplir un deber meramente
moral.
Tambin debe distinguirse el derecho internacional de la
poltica internacional, aunque, al igual que lo que sucede en el
derecho interno, la influencia de sta sea muchas veces determinante en la formacin de aqul. En todo caso, la poltica internacional, en cuanto ciencia, estudia las actuaciones de los
Estados tal como stas se manifiestan, independientemente de
las consideraciones de justicia, mientras que el derecho internacional constituye un conjunto de normas obligatorias a las
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IDIIOKIAL J U R I D I C A IM CHILE
22
j u r d i c o nacional y no son pocos los Estados que en su propia Constitucin h a n h e c h o un formal reconocimiento a la
validez de sus normas. En suma, la prctica nos confirma que
el d e r e c h o internacional funciona como un verdadero o r d e n
jurdico.
Seccin II
LAS FUNCIONES LEGISLATIVAS, EJECUTIVAS Y
JUDICIALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL
6. La juncin legislativa
Dentro de un Estado, la funcin creadora del derecho es realizada por rganos centralizados y permanentes que legislan de
manera ms o menos general y abstracta para toda la nacin o
una parte de ella. En la creacin de una norma jurdica no participan formalmente las personas que sern sus destinatarias. Lo
normal es que a los particulares se les imponga la norma, salvo
en ciertos casos excepcionales en que participan en ella, como
sucede en algunos contratos regulados exclusivamente por la
autonoma de las voluntades.
En cambio, algo muy distinto ocurre en la sociedad internacional, en la cual la funcin legislativa presenta aqu dos particularidades: su descentralizacin y el importante papel que
desempea la voluntad de los Estados en el proceso de creacin
de la norma.
En lo que respecta a la descentralizacin, debe observarse
que el derecho internacional no cuenta an con un rgano legislativo central. Lo que ms se asemeja a ello es la Asamblea
General de las Naciones Unidas; pero la gran mayora de sus resoluciones son meras recomendaciones que carecen de fuerza
vinculatoria. Cabe tambin observar que en los ltimos aos el
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha comenzado a
asumir, aunque de un modo excepcional, ciertas funciones legislativas vinculantes para todos los Estados de Naciones Unidas.
A su vez, el carcter voluntario del proceso de creacin normativa es consecuencia de la descentralizacin internacional. Puede, por ello, afirmarse que, por lo general, no hay Estados que se
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FDITORtAL J U R I D I C A f CII1U
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obtener el cumplimiento de las normas legales o, en su defecto. asegurar la efectiva aplicacin de las sanciones correspondientes. Este mecanismo centralizado presenta muy pocas excepciones, en las que el cumplimiento y respeto de los derechos se
entrega al propio interesado, como es el caso de la legtima defensa.
El orden internacional, en cambio, carece de un rgano ejecutivo central, de manera que, en definitiva, es el propio Estado lesionado el que debe obtener que se respeten sus derechos.
Resulta as que lo que constituye una excepcin en el orden interno, es la regla general en el derecho internacional. Adems
de la utilizacin de la legtima defensa en caso de ataque armado -nico caso en que el derecho internacional autoriza a un
Estado a usar la fuerza en las relaciones internacionales- los Estados pueden ejercer diversas medidas para hacer cumplir y respetar sus derechos. Entre esas medidas cabe sealar el retiro de
los agentes diplomticos o la ruptura de relaciones diplomticas con el Estado infractor; la suspensin del cumplimiento de
un tratado respecto del Estado que lo ha violado o dejado de
cumplir; el no reconocimiento de una situacin surgida en violacin al derecho internacional, etc.
Pero un sistema jurdico organizado no puede descansar sobre la base exclusiva de la aplicacin de estas sanciones inorgnicas administradas por los propios lesionados. De ah que hayan
surgido diversos sistemas destinados a centralizar el ejercicio de
la funcin ejecutiva. Entre ellos, uno de los primeros en ese sentido han sido los llamados tratados de garanta, de acuerdo a
los cuales los Estados contratantes designan a un tercero o a varios Estados a los que encargan vigilar la observancia del pacto,
v, en caso de que ste se desconozca, deban hacer cumplir el
tratado o aplicar al infractor las sanciones correspondientes. Esos
tratados de garanta, sin embargo, son poco frecuentes en la actual prctica internacional. Uno de los pocos casos que pueden
citarse al respecto es el del Protocolo de Ro de Janeiro de 1942,
entre Per y Ecuador, del cual son garantes Argentina, Brasil,
Chile y Estados Unidos de Amrica.
Otra forma ms eficaz son los sistemas de seguridad colectiva. A escala universal, la primera experiencia en ese sentido fue
el Pacto de la Sociedad de las Naciones, experiencia valiosa pero
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insuficiente, que fue complementada y perfeccionada por la Carta de las Naciones Unidas. En la mencionada Carta, la centralizacin queda de manifiesto en las atribuciones reconocidas al
Consejo de Seguridad en el Captulo VII, las que fundamentalmente disponen que el Consejo de Seguridad p u e d e determinar si hay una amenaza a la paz, un quebrantamiento a la paz o
un acto de agresin, pudiendo dicho Consejo adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cumplir sus decisiones y que,
segn el caso, pueden llegar a incluir el empleo de la fuerza armada.
Otra manifestacin de la tendencia a centralizar el ejercicio
de la funcin ejecutiva se encuentra en el mecanismo previsto
en la Carta de las Naciones Unidas para el cumplimiento de las
sentencias dictadas por la Corte Internacional de Justicia. Al respecto, el artculo 94.2 establece que si una de las partes en el
litigio se resiste a cumplir el fallo de la Corte, la otra p u e d e recurrir al Consejo de Seguridad a fin de que ese rgano obtenga
su cumplimiento.
8.
La funcin judicial
En el derecho interno esta funcin corresponde a tribunales permanentes, establecidos mediante una ley. La funcin judicial
nacional descansa en dos mecanismos fundamentales: la obligatoriedad de la jurisdiccin y lajerarquizacin de las diversas instancias judiciales.
En el actual derecho internacional, el principio bsico con
relacin a la jurisdiccin es que sta slo es obligatoria cuando
los Estados la han aceptado expresamente. En consecuencia, no
se puede demandar a un Estado si ste no ha aceptado la jurisdiccin del tribunal. Ahora bien, los Estados p u e d e n otorgar
competencia a un tribunal internacional de las siguientes maneras:
a) Mediante un tratado que establece el rgano judicial. Ese
tratado puede ser bilateral o multilateral y puede pactarse antes o despus que suija el litigio;
b) Los Estados pueden conferir competencia a un tribunal
internacional mediante la llamada "clusula facultativa de jurisdiccin obligatoria", la que consiste en que un Estado declara
que reconoce como obligatoria ipso fado y sin necesidad de conm n o R i M J U R I D I C A i>i t m u
26
Serrin III
FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
9.
Consideraciones generales
n n uii'i.M
llJIliniCA
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ben ser regulados por normas, las que precisamente constituyen el derecho internacional.
Pero el principal problema, en lo que respecta a la fundamentacin del derecho internacional, consiste en determinar
por qu tales normas obligan y deben ser acatadas por los Estados. Es este un asunto de mayor complejidad y en el cual no ha
habido criterios coincidentes.
Para los internacionalistas clsicos -principalmente Vitoria,
Surez, Vsquez de Menchaca, Grocio, Puffendorf, Wolff y Vattel- el fundamento de la validez del derecho internacional, como
la de todo el derecho, radicaba en el derecho natural. Para estos autores, iniciadores del derecho internacional, estaba en la
naturaleza de las cosas que los Estados en sus relaciones mutuas
aceptasen un orden normativo superior al cual deban ajustar
su conducta.
El gran mrito que tuvo esta explicacin acerca de la validez del derecho internacional fue haber contribuido a su gestacin y fndamentacin inicial. Sin embargo, en la medida en
que se fueron intensificando las relaciones entre los Estados, las
explicaciones basadas tan slo en el derecho natural se fueron
haciendo cada vez ms insuficientes para explicar la obligatoriedad del derecho internacional.
Surgen as doctrinas ms modernas que intentan explicar el
f u n d a m e n t o del derecho internacional desde otros puntos de
vista. Bsicamente esas doctrinas pueden clasificarse en dos grupos o corrientes: las que sostienen como f u n d a m e n t o la voluntad de los Estados, denominadas genricamente teoras voluntaristas, y aquellas que trascienden la voluntad de los Estados, a
las cuales, en general, puede designrselas como teoras objetivas. Entre las primeras cabe sealar: a) la doctrina de la autolimitacin; b) la de la delegacin del derecho interno; c) la de la
voluntad comn de los Estados, y d) la de la voluntad de la comunidad internacional.
Por su parte, las principales teoras objetivas que explican el
fundamento de la obligatoriedad del derecho internacional fuera de la voluntad de los Estados son: a) la basada en la norma
Pacta sunt servanda; b) la sociolgica jurdica; c) la normativista,
y d) la jusnaturalista.
EDITORIAL
JURIDICA
nf ( lllli
28
la obligatoriedad de ste queda igualmente basada en la voluntad unilateral del Estado, el cual podra desligarse de sus compromisos internacionales modificando su Constitucin. Por lo
dems, la prctica internacional desmiente plenamente que los
compromisos internacionales de los Estados surjan de lo que dispongan sus respectivos ordenamientos constitucionales. Ello no
slo ha sido categricamente rechazado por la jurisprudencia
internacional, la cual ha expresado que "un Estado no puede
invocar respecto a otro Estado su propia Constitucin para desvincularse de una obligacin internacional", 8 sino por la propia
actitud de los Estados, los cuales al producirse hondas transformaciones constitucionales en su interior, incluso cuando desaparece totalmente la Constitucin, han manifestado su propsito
de continuar respetando las obligaciones internacionales contradas.
12. Doctrina de la voluntad comn de los Estados
El antiguo profesor de Derecho Internacional de la Universidad
de Berln Heinrich Triepel ha fundamentado la obligatoriedad
del derecho internacional en la voluntad comn de los Estados,
ya sea que sta se manifieste expresamente, como en los tratados, o tcitamente, como sucede con las costumbres internacionales.
Segn este autor, la nica fuente del derecho internacional
es la que emana de las voluntades estatales. Ni la ley particular
de un Estado, ni las leyes concordantes de varios Estados pueden obligar a los otros Estados, jurdicamente iguales a ellos. Tan
slo la voluntad comn de un gran nmero de Estados puede
explicar la validez del derecho internacional.
A diferencia de Jellinek y de Wenzel, Triepel admite que un
Estado una vez que ha manifestado su consentimiento no puede modificarlo sin el acuerdo de los otros pactantes. Dice al respecto Triepel:
Desde el m o m e n t o en que una n o r m a ha sido creada mediante un
a c u e r d o , s l o p u e d e ser d e r o g a d a m e d i a n t e o t r o a c u e r d o , l o q u e surg i m e d i a n t e l a f o r m a c i n d e u n a v o l u n t a d c o m n s l o p u e d e des-
JURIDICA
l'L
< MILI
30
a p a r e c e r m e d i a n t e u n c a m b i o d e l a m i s m a voluntad c o m n , nunca
c o n el c a m b i o de u n a v o l u n t a d individual de las q u e f o r m a b a n la vol u n t a d c o m n . C i e r t a m e n t e , la fuerza vinculante de la voluntad com n para la v o l u n t a d individual se basa en b u e n a parte en q u e la
voluntad individual no se ve, sin ms, frente a una voluntad ajena, ya
q u e ella m i s m a ha participado en su formacin; pero no es m e r a m e n t e
la p r o p i a v o l u n t a d la q u e vincula en d e r e c h o internacional la voluntad del Estado. La d e c l a r a c i n del c a m b i o de voluntad h e c h a slo por
un Estado no es, p u e s , s u f i c i e n t e para d e r o g a r para l la n o r m a jurdica p r o m u l g a d a a n t e s c o n s u a p r o b a c i n . 9
A pesar de que la doctrina de la voluntad comn de los Estados representa un progreso con respecto a las anteriores teoras voluntaristas, de todas maneras no resulta adecuada para
fundamentar la validez del derecho internacional. Desde luego,
la explicacin de que las costumbres internacionales constituyen un acuerdo tcito entre los Estados no resulta convincente.
Pero ms importante an es la contradiccin lgica en que se
incurre al afirmar que el derecho internacional se funda exclusivamente en la voluntad comn de los Estados, sin precisarse
el porqu de ello, con lo cual, en vez de fundar la validez del
derecho internacional, se da por sentada su existencia.
13. Doctrina de la voluntad de la comunidad internacional
Como una variante de la explicacin de la voluntad comn de
los Estados, el eminente jusinternacionalista Hersh LatUerpacht
ha buscado en la voluntad de la comunidad internacional la
fuerza obligatoria del derecho internacional. Para l, as como
en el derecho interno debe observarse la voluntad del Estado,
expresada en su Constitucin, leyes y costumbres, en el derecho internacional es la voluntad de la comunidad internacional manifestada en las fuentes formales de creacin de las
normas jurdico-intei nacionales, la que le confiere el carcter
obligatorio al derecho internacional: voluntas civitalis maximue
est servanda.
Segn expresa Lauterpacht:
'' H. Triepel. Volkenechl und Landesrecht. Leipzig. 1899. Pgs. 88-89. Textu traducido al espaol en Oriol Casanovas y la Roda. Prcticas de Derecho Internacional
Pblico. Madrid. 1972. Pg. 31.
31
La hiptesis inicial en el derecho interno es que la voluntad del Estado debe ser obedecida, segn ella est expresada en la Constitucin
o, en monarquas absolutas, en la voluntad del monarca. A modo de
una mayor explicacin de esta hiptesis, se dice que la voluntad del
Estado consta de las leyes debidamente promulgadas, de las costumbres, tal como son aplicadas por sus tribunales, de la legislacin delegada, de las decisiones judiciales, y aun de los acuerdos privados que
son convalidados por la ley. No hay razn por la cual la hiptesis original en derecho internacional no debiera ser que la voluntad de la
comunidad internacional deba ser obedecida. Podra decirse, a ttulo de una mayor explicacin, que aunque en muchos casos la voluntad de la comunidad internacional deba ser deducida del mero hecho
de su existencia, esto es, de la "razn de las cosas", los rganos <3e
formacin de la voluntad de la comunidad internacional son, en ausencia de una legislatura internacional, los Estados mismos, cuyo consentimiento es otorgado mediante costumbres o tratados y que son
susceptibles de ser comprobados e interpretados imparcialmente por
los tribunales internacionales. Una hiptesis inicial expresada en los
trminos de voluntas dvitatis maximae est servando, indicara como fuente de derecho a la voluntad de la sociedad internacional, la que se
expresa en acuerdos contractuales entre sus miembros constituyentes, en sus costumbres y en los principios generales de derecho que
ninguna comunidad civilizada puede ignorar.10
Si bien en esta doctrina la voluntad de la "comunidad internacional, como tal, no es la voluntad de los Estados individuales",11 de todas maneras en ella se hace descansar la obligatoriedad del derecho internacional en consideraciones derivadas
nicamente de las voluntades estatales, componentes de esa comunidad internacional, ofreciendo as inconvenientes similares
a los de la doctrina de Triepel, ya que como ella se considera a
la costumbre como un acuerdo tcito entre los Estados que forman esa comunidad y se da por sentada la existencia del derecho internacional. Por otra parte, aun si se admitiera que la voluntad de la comunidad internacional puede ser el fundamento
de la obligatoriedad del derecho internacional, ello no explicara la validez de las normas internacionales de carcter bilateral
o regional, adoptadas o formadas independientemente de la comunidad internacional.
10
JURIDICA
DE C H I L E
32
Lo dicho no significa que esta explicacin de la obligatoriedad del derecho internacional no tenga evidentes mritos, sobre todo si se considera que al tiempo de ser formulada por
Lauterpacht - 1 9 3 3 - la comunidad internacional no haba adquirido el grado de desarrollo, institucionalidad y representad vi dad
que ella tiene actualmente. De ah que es explicable que juristas posteriores, como Wilfred Jenks, 12 insistan en buscar el fund a m e n t o del d e r e c h o internacional en la existencia de una
comunidad internacional.
14. Doctrina basada en la norma pacta sunt servanda
Esta doctrina ha sido expuesta principalmente por el italiano
Dionisio Anzilotti, uno de los grandes maestros de derecho internacional.
Para Anzilotti, la fuerza obligatoria del d e r e c h o internacional radica en el principio f u n d a m e n t a l de que los Estados
d e b e n cumplir los pactos que han concluido, esto es: pacta
sunt servanda, n o r m a a la cual Anzilotti le atribuye "un valor
objetivo absoluto o, en otras palabras, se presenta la hiptesis primera e indemostrable". 1 3 Segn este mismo autor, el
h e c h o de que la n o r m a pacta sunt servanda no sea susceptible de u n a ulterior demostracin desde el p u n t o de vista jurdico:
N o q u i e r e d e c i r q u e e l p r i n c i p i o n o sea p o s i b l e d e ser d e m o s t r a d o d e s d e o t r o s p u n t o s d e vista ( t i c o , p o l t i c o , e t c . ) ; p e r o e l l o e s
i r r e l e v a n t e c o n r e s p e c t o a la d i s c i p l i n a q u e est basada en el estud i o d e s u s reglas. D e l m i s m o m o d o , l a n o r m a c o n s t i t u c i o n a l q u e
i m p o n e o b e d i e n c i a a las r d e n e s d e l s o b e r a n o o d e l p a r l a m e n t o
e s i n d e m o s t r a b l e d e s d e e l p u n t o d e vista del o r d e n j u r d i c o , e s ind e p e n d i e n t e de las r a z o n e s ticas, p o l t i c a s e histricas s o b r e las
cuales descansa la autoridad de un soberano o de un parlamento
determinado.N
- Vase especialmente, C.W. Jenks, "The will of the World Communitv as the
basis of obligation in International Law", en Hommage d'une gnration de junstes
au Prsident Bmdmant. Pars. 1960. Pgs.280-299.
n
Dionisio Anzilotti. "Corso di Diritto Internazionale", en Opere di Dionisio
Anzibtti. Vol. 1. Padova. 1964. Pg. 4.r>.
11
Ibd.
Dionisio Anzilotti. "Corso di Diritto Internazionale", en Opere di Dionisio Anzilotti. Vol. 1. Padova. 1964. Pg. 45.
Ih
Ibd. Pg. 46.
34
George Scelle. Prris de Droit des Gens. Yol. 1. Pars. 1952. Pg. SI
35
mi
18
36
Hans Kelsen. Principios de Derecho Internacional Pblico (trad.). Buenos Aires. 1965. Pgs. 357-358.
37
EDITORIAL
JURIDICA
DE C H I L E
no es ms que una entelequia, divorciada de la realidad histrica. Al menos en lo que respecta al derecho internacional, suponer que esa norma originaria y suprema es aqulla "que admita
a la costumbre como un hecho creador de normas", en cuya virtud "los Estados debern comportarse como lo hayan hecho por
costumbre", conduce a una irreal estratificacin del orden internacional.
No puede, pues, afirmarse la existencia de un derecho
"puro" en el cual, como acertadamente ha dicho Charles de Vischer, "la positividad de las normas depende nicamente de su
reductibilidad a una norma fundamental, por lo dems hipottica, considerada como la fuente suprema del orden jurdico". 22
17.
Eljumaturalismo
Posiblemente la confusin existente en torno a la naturaleza y fundamentacin del derecho internacional ha hecho que algunos destacados internacionalistas del siglo XX -como el francs Le Fur,23
el britnico Brierly,^ el austraco Verdross,25 el japons Tanaka,26 o
el espaol Truyol-27 hayan retornado, con las obvias adaptaciones,
a las enseanzas de los clsicos del derecho internacional e insistan en encontrar su fundamento en el derecho natural.
Para el jusnaturalismo, el derecho natural constituye aquel
conjunto de preceptos fundados en la naturaleza misma, sea del
hombre o de las sociedades creadas por ste. Este derecho natural es imprescindible, exigible, universal e inmutable, aunque
en sus concretizaciones histricas pueda cambiar, sin que ello
signifique una variacin de lo esencial del precepto.
" Ch. De Visscher. Teoras y Realidades en Derecho Internacional Pblico (trad ).
Barcelona. 1962. Pg. 70.
3:1
Vase, especialmente, L. de Fur, "La Thorie du Droit Naturel depuis de
XVII sicle et la doctrine moderne" RCADI. Vol. 18. 1927.
LM
38
El gran problema que ofrece el derecho natural como fundamentacin del derecho internacional, aun admitiendo su validez, es que su excesiva generalizacin impide muchas veces
precisar su contenido. Ella ha significado en el campo propio
del derecho internacional que su enunciacin e interpretacin
haya servido, a veces, para fundamentar posiciones contradictorias. As, se ha afirmado igualmente que es tan "derecho natural" el derecho que tiene un pas a nacionalizar sus recursos
naturales, cancelando por ello una indemnizacin determinada nicamente por sus posibilidades econmicas, como el criterio opuesto, en virtud del cual, en caso de nacionalizacin, la
indemnizacin, debe ser necesariamente pronta, adecuada y
efectiva.
18. Algitnas conclusiones en torno al fundamento del derecho
internacional
Aun cuando compartimos la afirmacin de Brierly. segn la
cual "el jusinternacionalista no tiene ninguna obligacin especial de e x p l i c a r por qu el derecho al cual se dedica posee un
39
innomi Ltmk
J U R I D I C A HI L H I I I
40
EDITORIAL
JURIDICA
DICHILL
El grado de correspondencia de su contenido con las necesidades sociales y la exactitud de su expresin formal con respecto a la prctica
de los Estados.11"
As, la utilizacin del mtodo kelseniano puede servir para fundamentar toda aquella importante parte del actual derecho internacional basada en la Carta de las Naciones Unidas, a la que puede
considerrsele como una norma originaria y suprema en razn del
acuerdo logrado por los Estados victoriosos de la Segunda Guerra
Mundial para establecer un nuevo orden internacional.
En un sentido similar, la fundamentacin del derecho internacional por la voluntad de la comunidad internacional puede
emplearse para explicar la obligatoriedad de aquellas normas
Ch. De Visscher, Teoras y Realidades en Derecho Internacional Pblico. Barcelona. 1962, Pg. 144.
:!
E. Jimnez de Archaga. Curso de Derecho Internacional Pblico. Montevideo.
1959. Pg. 49.
M
Ibd.
LDITOKIAI
I U R I D I C A D E CHILE
42
que son adoptadas por el conjunto de los Estados como expresin de tal voluntad. Si Lauterpacht, en 1933, pudo ver el fundamento del derecho internacional en la voluntad de la comunidad internacional cuando sta no haba adquirido el grado de
institucionalidad que hoy posee, con mucho mayor razn en la
actualidad tal fundamento resulta ms vlido en razn a que los
procedimientos de que goza la comunidad internacional para
la creacin de las reglas y principios del derecho internacional
se han hecho ms expeditos y representativos. Si, para citar un
ejemplo de los muchos que podran darse, hoy da ningn Estado puede jurdicamente desafiar el principio de la autodeterminacin de los pueblos o el respeto a los derechos esenciales
de la persona humana, ello se ha debido precisamente a que
tales principios han sido declarados como principios de derecho internacional en forma constante y reiterada por los rganos de la comunidad internacional.
Por ltimo, si bien el derecho natural no resulta idneo para
explicar con entera precisin el carcter vinculante de una determinada norma jurdica, le confiere a sta su razn de ser ltima, su fundamento mediato, consistente en la necesidad de
lograr la integracin de esa norma dentro de un necesario orden internacional basado en la justicia y la paz. Como ha escrito con acierto al respecto Brierly:
La razn ltima q u e e x p l i c a el carcter obligatorio de t o d o el derec h o es q u e el h o m b r e , ya sea c o n s i d e r a d o c o m o un individuo aislado
o c o m o a s o c i a d o c o n o t r o s h o m b r e s f o r m a n d o u n Estado, est impelido, en tanto q u e es un ser razonable, a creer q u e el principio q u e
rige el m u n d o en q u e ha de vivir es el o r d e n y no el caos.' 1
El examen de diversas doctrinas analizadas denota que todas ellas contienen elementos de los que puede valerse el jusinternacionalista para e n c o n t r a r una explicacin racional y
coherente a la obligatoriedad del derecho internacional. No se
trata, por supuesto, de pretender hacer una sntesis de todas esas
doctrinas -conceptualmente imposible, por lo dems, de lograrpara de ese modo buscar una fundamentacin general y permanente de todo el derecho internacional.
" J. L. Brierly. The Law of Nations. Oxford. (6J ed.) 1963. Pg. W.
43
Como se expres anteriormente, no es a esta rama del derecho a la que le corresponde fundamentar su obligatoriedad como
sistema normativo, pero s le es dable al jusinternacionalista que
quiera reclamar la obligatoriedad de una norma jurdico-internacional extraer aquellos elementos incuestionablemente vlidos
que ofrecen cada una de las doctrinas estudiadas y emplearlos adecuadamente en funcin de esa norma invocada como obligatoria. En todo caso, dada la desigual naturaleza, origen y extensin
de las normas del derecho internacional, el fundamento de la
obligatoriedad de cada una de ellas nunca podr plantearse en
trminos unvocos y bajo el prisma de una sola doctrina que sea
idnea para fundamentar todo el derecho internacional.
Por otra parte, la tarea de buscar un fundamento doctrinario a la obligatoriedad del derecho internacional no tiene en la
actualidad la importancia que tuvo anteriormente, cuando ste
daba sus primeros pasos como un sistema normativo y resultaba importante consagrar su carcter jurdico. Hoy da, los Estados en sus relaciones recprocas observan y acatan sin mayores
dificultades las normas del derecho internacional, sin necesidad
de racionalizar su conducta. De ah que esa observancia y reconocimiento que en la prctica hacen los Estados sea, en el hecho, el mejor testimonio del carcter obligatorio de que goza el
derecho internacional. El mismo Brierly, que tanto esfuerzo dedic a este problema, as lo reconoce en otra de sus obras, al
expresar:
La m e j o r p r u e b a de la e x i s t e n c i a del d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l es q u e
cada Estado r e c o n o c e n o s l o s u e x i s t e n c i a , s i n o t a m b i n l a obligatoriedad q u e t i e n e de observarlo. Es p o s i b l e q u e los Estados v i o l e n la
n o r m a i n t e r n a c i o n a l d e l m i s m o m o d o q u e los i n d i v i d u o s violan las
leyes n a c i o n a l e s , p e r o ni los Estados ni l o s i n d i v i d u o s d e f i e n d e n esas
v i o l a c i o n e s a d u c i e n d o q u e s e e n c u e n t r a n p o r e n c i m a del d e r e c h o . . .
Los Estados d e f e n d e r n s u c o n d u c t a d e mil o t r o s m o d o s , c o m o neg a n d o q u e l a n o r m a cuya violacin s e les atribuye sea legal, a l e g a n d o
u n s u p u e s t o d e r e c h o d e a u t o c o n s e r v a c i n superior a l d e r e c h o c o m n ,
o b i e n s o s t e n i e n d o otras e x c u s a s m s o m e n o s sinceras; p e r o n u n c a
los Estados alegarn q u e es d u d o s a la existencia real del d e r e c h o internacional y su obligatoriedad. 3 ''
3J
J. L. Brierly. The Outlook for International Law. Oxford. 1955. Pgs. 4-5.
EDITORIAL
JURDICA
DE C H I I E
44
Si Briely, a mediados del siglo XX, pudo constatar que efectivamente los Estados reconocan la existencia y obligatoriedad
del derecho internacional, en el mundo globaizado e interdependiente del siglo XXI. esa constatacin resulta muchsimo ms
evidente.
En la actualidad el derecho internacional se presenta como
el ordenamiento jurdico ms respetado, en cuanto es el que tiene menos transgresiones.
Como agudamente lo ha observado un jurista latinoamericano, "cada vez que prendemos el televisor; cada avin que aterriza,
cada frontera que cruzamos, cada producto extranjero que adquirimos, supone el cumplimiento de alguna norma internacional",
normas que "tienen un mayor grado de cumplimiento que las que
tienen muchos de nuestros cdigos penales o civiles". l7>
Ciertamente, en el siglo XXI siguen ocurriendo violaciones
ostensibles al derecho internacional, como la que ocurri en
2003 cuando Estados Unidos, el Reino Unido y otros Estados invadieron Irak y usaron la fuerza en las relaciones internacionales, sin el consentimiento del Consejo de Seguridad; pero ese
tipo de violaciones, aunque llamativas, son cada vez ms excepcionales y por su gravedad pueden compararse a los golpes de
Estado que importan una quiebra del orden constitucional de
un Estado y, precisamente por ello, en uno y otro caso, esas violaciones provocan un profundo sentimiento mavoritario para
que, apenas sea posible, se reestablezca el orden jurdico conculcado mediante el imperio del derecho como la nica forma
de lograr la estabilidad y la paz.
Por otra parte, la multiplicacin de tratados y convenciones
internacionales respecto a materias que usitalmente eran reguladas por el derecho interno -asuntos de derecho de familia y
menores, materias comerciales y laborales, tipificacin de ciertas conductas aberrantes como crmenes de lesa humanidad y,
desde luego, los derechos humanos- han significado que cada
vez ms el derecho internacional se est aplicando en la actalidad como parte integrante del ordenamiento jurdico interno
de los Estados e incluso los tribunales superiores han comenzado a sancionar a aquellos jueces que dejan de aplicar en un Esy
' J. M. Arrighi. Organizando dos Estados Americanos. Sao Paulo. 2001. Pg. 2.
45
EDITORIAL
IURID1CA
DE C H I N
46
CAPTULO S E G U N D O
E V O L U C I N HISTRICA DEL D E R E C H O
INTERNACIONAL
Seccin I
EL DERECHO INTERNACIONAL DESDE SUS
ORGENES HASTA 1A PAZ DE YVESTFALL\
19. Origen histrico del derecho internacional
El derecho internacional surge en el siglo XVI, al transformarse
el orden poltico existente en Europa. Con anterioridad, propiamente, no puede afirmarse la existencia de un derecho internacional ni en los tiempos de los griegos de la antigedad, donde
las ligas anflctinicas -consideradas como un esbozo de relaciones internacionales- no tuvieron ninguna gravitacin significativa en el posterior desarrollo de las normas jurdicas de la
comunidad internacional; ni en la poca del Imperio Romano,
en la que el m u n d o conocido estaba sujeto a una sola autoridad
y en el que el derecho aplicable a los que no eran ciudadanos
romanos -el jus geniium- era un derecho interno de Roma; ni en
la Edad Media, en la que el poder poltico, bajo el rgimen feudal, se encontraba disperso entre los distintos prncipes y seores, los cuales, a su vez, en mayor o menor grado, se encontraban
subordinados a la autoridad del Papa, investido de una soberana preeminente sobre todos ellos, y del emperador germnico,
al que se consideraba heredero del Imperio Romano. 1
1
Con mucha mayor razn puede afirmarse que no existe vinculacin histrica entre las "relaciones internacionales" practicadas por otros pueblos de la an47
Tal vez, el nico antecedente significativo del derecho internacional, anterior al siglo XVI, se encuentre en las ciudades italianas, las que mantuvieron relaciones polticas y comerciales
entre ellas y acostumbraron a enviarse recprocamente representantes, originando as las modernas instituciones diplomtica y
consular. Pero, en realidad, es con la formacin en Europa Occidental de varios Estados nacionales -particularmente en Espaa, Francia e Inglaterra- con fronteras relativamente definidas
y sujetos a la autoridad de monarcas que logran i m p o n e r obediencia a sus sbditos y afirmar el carcter de unidad poltica
independiente de sus reinos, cuando se origina el derecho internacional.
J u n t o a la formacin de esos Estados nacionales y la consecuencial necesidad de regular sus relaciones, especialmente en
caso de guerra, otros factores como la expansin de la navegacin y el comercio, iniciada anteriormente por los navegantes
portugueses en sus viajes a las llamadas Indias; y sobre todo, el
descubrimiento, conquista y colonizacin de Amrica, dan origen a una serie de problemas y situaciones a los que los telogos y juristas intentan dar respuestas que permitan adaptar estas
nuevas realidades a los requerimientos de un orden jurdico superior. De ese modo se sientan las bases para la formacin del
derecho internacional.
20. Vitoria y la escuela teolgica espaola
El primero en abordar estos nuevos temas afirmando por vez
primera la existencia de un jus nter gentes, fue el telogo dominico espaol Francisco de Vitoria (1486-1546), a quien por esa
razn se le conoce como el "Padre del Derecho Internacional".
Vitoria se desempe durante un largo perodo como profesor
de teologa en la Universidad de Salamanca y sus enseanzas en
dicha universidad, en lo que respecta a asuntos vinculados al
derecho internacional como la conquista del Nuevo Mundo, el
trato a los indios, el derecho de guerra y la idea de una comutigedad, como los asirios, chinos, egipcios, hindes, persas, etc., con lo que se
entiende, a partir del siglo XVI, qu es el derecho internacional. En ese sentido
no podemos compartir la tesis del ilustre internacionalista argenno Isidoro Ruiz
Moreno de que el derecho internacional ha existido desde pocas remotas.
editorial JURIDICA de chiil
48
nidad internacional, fueron recogidas en sus clebres relecciones De Indis, De Jure Belli y De Potestate civil2
J u n t o a Vitoria, otros telogos espaoles del siglo XVI, como
Domingo de Soto (1494-1570), Fernando Vsquez de Menchaca (1512-1569), Luis de Molina (1535-1600) y especialmente el
jesuita Francisco Surez (1548-1617), cuyo libro II del tratado
De legibus ac, Deo legislatore trata sistemtica y metdicamente el
concepto de una comunidad internacional formada por Estados
iguales, conforman la llamada escuela teolgica espaola, la que
tuvo una gran importancia en la formacin inicial del derecho
internacional. En general, esta escuela, utilizando el derecho
natural y la teologa, intent unir las exigencias del nuevo orden poltico que surga con su afn de establecer sobre bases
morales y jurdicas la conducta de los Estados en sus relaciones
externas.
21. Gentil i y Grocio
Otro importante autor del siglo XVI es el italiano Alberico Gentili (1552-1608), quien inicia la secularizacin del derec ho internacional, Gentili al abrazar la fe protestante tuvo que huir a
Inglaterra, donde ense derecho civil en Oxford v se desempe como abogado de los intereses espaoles ante la judicatura inglesa en litigios de presas. Sus principales obras son De jure Belli,
Hispanicae Advocationis y De legationibus, obra esta ltima en la que
trata de las embayadas y de las inmunidades de los diplomticos.
Pero, sin lugar a dudas, el ms destacado e importante de
todos los tratadistas clsicos de esta poca inicial del derecho internacional es el holands Hugo Grocio (1583-1645), quien fue
el primero en ofrecer una exposicin sistemtica sobre el conj u n t o de las reglas de esta disciplina. A temprana edad, siendo
abogado de la Compaa de las Indias Orientales Holandesas,
Grocio publica su clebre opsculo Mare Liberum? Sin embargo, su principal obra, escrita mientras se encontraba exiliado en
J
49
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
Francia, es De Jure belli ac paos, publicada por vez primera en Pars el ao 1625. Al igual que los clsicos espaoles del siglo XVI,
Grocio en esa obra fundamenta el derecho internacional en el
derecho natural, si bien con una mayor tendencia al racionalismo y prescindiendo casi por entero de las consideraciones teolgicas. En la concepcin de Grocio, los Estados forman parte de
una sociedad mayor unida por la supremaca de la justicia y la
razn. Junto a ese derecho natural, Grocio tambin distingue un
derecho voluntario derivado de los acuerdos entre los Estados.
La influencia de Grocio en el desarrollo posterior del derecho internacional ha sido enorme. Su libro De jure belli ac pacis
ha sido objeto de numerosas ediciones y traducciones y durante mucho tiempo sirvi como fuente de inspiracin a las cancilleras y a los tribunales que tenan que decidir sobre asuntos
internacionales. Igualmente, su Mare Liberam, resistido inicialmente por autores nacionales de pases que pretendan ejercer
un dominio sobre ciertas partes de los ocanos, como el fraile
portugus Serafn de Freitas 4 y el ingls J o h n Selden, 5 contribuy posteriormente en una importante medida a que durante siglos el principio de la libertad de los mares se considerase una
de las normas fundamentales del derecho internacional.
Seccin II
EL DERECHO INTERNACIONAL DESDE LA PAZ
DE WESTFALIA HASTA EL C :ONGRESO DE VIENA
(1648-1815)
H 1 I T O R I A L J U R I D I C A D E CH11.I
50
La elaboracin doctrinaria
El aporte doctrinario durante esta poca -segunda mitad del siglo XVII, siglo XVIII y primeros aos del siglo XIX- es asimismo importante. En general, los autores de este perodo reconocen la influencia de Grocio y la gran mayora de ellos continan
basndose en el derecho natural, aunque tambin surgen los
primeros positivistas, para quienes el derecho internacional est
constituido exclusivamente por los tratados y la costumbre.
Entre los autores del siglo XVII cabe recordar al ingls Richard Zouche (1590-1660), quien sin negar el derecho natural
destaca la mayor importancia del derecho consuetudinario. En
51
un sentido similar se encuentra el alemn Samuel Rachel (16281691), motivo por el cual tanto Zouche como Rachel han sido
considerados los precursores del positivismo. En cambio, en una
direccin opuesta, en la que el derecho internacional se funda
exclusivamente en la razn y el derecho natural, se inscriben en
esta poca los alemanes Samuel Pufendorf (1632-1694) 6 y Christian Thomasius (1655-1728).
En la primera mitad del siglo XVIII debe recordarse especialmente al alemn Christian Wolff (1679-1754), quien sigue los
lincamientos generales de Grocio, pero cuya concepcin del derecho internacional se encuentra determinada p o r su teora de
una Civitas Gentium Maxima, esto es, la existencia de una comunidad internacional superior a la de los Estados que la forman.
En el siglo X\1II surgen tambin los primeros tratadistas propiamente positivistas: el holands Cornelius van Bynkershoek
(1673-1743) y los alemanes Jacob Moser (1701-1785) y Georg
Friedrich von Martens (1756-1821).
El ms importante autor del siglo XVIII es el suizo Emmerich
de Vattel (1714-1767). Su principal obra, en la que recoge las
enseanzas de Grocio y Wolff, Le droit des Gens, les principes de loi
naturalle apliques a la conduite et aux affaires des nations et des souverains, publicada en 1758, ejerci una gran influencia durante
muchos aos.
Hacia las ltimas dcadas del siglo XVIII y las primeras del
siglo XIX es necesario tambin recordar al filsofo y jurista ingls Jeremas Bentham (1748-1832), a quien el derecho internacional le debe, adems de haber acuado su denominacin,
una serie de visionarias proposiciones, como la necesidad de su
codificacin, la supresin de la diplomacia secreta, el desarme
efectivo, la creacin de un tribunal arbitral y el abandono de
las colonias por las potencias que las poseyeran.
52
Seccin III
El, DERECHO INTERNACIONAL DESDE EL CONGRESO
DE MENA A IA PRIMERA GUERRA MUNDIAL
(1815-1914)
24. El orden poltico internacional posterior al Congreso de
Viena
El Congreso de Viena (1815), sobre la base del concierto europeo y la poltica del equilibrio de poderes, instaur un orden
relativamente estable en Europa.
Por otra parte, la revolucin industrial surgida ms tarde
en Inglaterra y extendida luego a la mayora de los pases europeos, trajo como consecuencia un considerable aumento de
los intercambios comerciales. Tambin en esa poca se produce la expansin colonialista de los pases industrializados hacia Africa y Asia.
En este perodo histrico surge, asimismo, el principio de
las nacionalidades, cuya influencia, como u n o de los elementos fundamentales de la poltica internacional del siglo XIX,
se va a manifestar hasta la Primera Guerra Mundial. A su amparo, Blgica logra el ao 1830 su independencia de los Pases Bajos; en la segunda mitad del siglo XIX se producen las
unificaciones polticas de Italia y Alemania; y ms tarde la desintegracin de los imperios otomano y austrohngaro.
A la independencia de los Estados Unidos sigue, a partir de
1810, la de los pases latinoamericanos e igualmente en esta poca la comunidad internacional deja de ser exclusivamente europea y cristiana. En 1856, Turqua es admitida "a participar en
las ventajas del derecho pblico de Europa y del concierto europeo". En la segunda mitad del siglo XIX, China, Japn, Persia (Irn) y Siam (Tailandia) se incorporan a la comunidad
internacional, llegando incluso a participar en la Primera Conferencia de La Haya de 1899. En la Segunda Conferencia de La
Haya, celebrada en 1907, participan veintin Estados europeos,
diecinueve de los veintin pases americanos y los cuatro asiticos sealados anteriormente. Nunca antes se haba realizado una
conferencia internacional tan amplia y universal.
53
HJITOUAL
JURIDICA
DE CHIEE
1 DI Ti 1
AL ( U R 1 D 1 C A DI ( HILF
54
55
i o n oi i AI. JURIDICA d l u i i i i
F C D I T O R I A L I U R I D I C A D E CHILE
56
n I:voi;im
J U R I D I C A ni n i m
Tanto en esa obra como en sus otros escritos internacionales, Bello es uno de los primeros en abordar ciertos temas o en formular, con asombrosa visin, algunas proposiciones que mucho ms
tarde seran recogidas por el derecho internacional o la prctica
de los Estados, como, por ejemplo, el rechazo a las intervenciones extranjeras; la necesidad de reconocer a los nuevos Estados y
gobiernos que surjan; el derecho de asilo; la conveniente utilizacin de los recursos ocenicos que para Bello, contrariamente a
lo que se sostena en su poca, no son "inagotables"; la unidad
de los pases latinoamericanos y la necesidad de aumentar el comercio entre ellos sobre la base de la reserva de concesin a s-.
tos de condiciones superiores a las de la clusula de la nacin ms
favorecida, proposicin sta que pasara a denominarse "Clusula Bello". Por todo esto, Andrs Bello merece ser calificado como
el "padre del derecho internacional comn de nuestras patrias",
como lo ha propuesto Rafael Caldera.10
Otros importantes internacionalistas latinoamericanos de
esta poca son los argentinos Carlos Calvo (1824-1903),11 Amando Alcorta (1842-1902) y Luis Mara Drago (1859-1921),12 los
Andrs fue "el primero de que yo tuve la prueba de la deficiencia del Derecho de
Gentes de Vattel en todas las cuestiones que interesaban a la causa de la emancipacin de la Amrica Espaola." Cit. por Rafael Caldera. Andrs BeUo, Caracas. 1965.
Pg. 186.
10
EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I I I
58
brasileos Ruy Barbosa (1849-1922) y Clovis Bevilagua (18591944) y el venezonalo Rafael Fernando Seijas (1822-1901), autor este ltimo de una monumental obra en seis tomos intitulada
El Derecho Internacional Hispanoamericano, pblico y privado
En este perodo comienza tambin a expresarse un significativo aporte latinoamericano al desarrollo del derecho internacional. Adems de las contribuciones de Bello, Calvo y Drago,
ya mencionadas, ese aporte consistira principalmente en la introduccin de normas y principios de derecho internacional surgidos en Amrica Latina y en el carcter precursor que tendrn
ciertas instituciones adoptadas en el marco de las Conferencias
Panamericanas.
29. El inicio de la polmica por la existencia de un derecho
internacional americano
Hacia los finales de este perodo se inicia una polmica que habr
de prolongarse durante un largo tiempo, consistente en determinar si existe o no un derecho internacional americano. Tal discusin tuvo lugar por vez primera en 1883 en la Nueva Revista de
Buenos Aires entre Alcorta, que afirmaba la existencia de ese derecho y Calvo, que la negaba; pero sus protagonistas principales fueron posteriormente el chileno Alejandro Alvarez (1868-1960) y
el brasileo Manuel A. de Souza S Vianna (1860-1923).
Mientras Alvarez sostuvo que efectivamente los pases americanos haban elaborado normas y principios jurdicos propios,
constitutivos de un derecho internacional especficamente americano, 14 S Vianna afirm lo contrario, al impugnar la existencia de ese derecho internacional regional y sostener que existe
un solo derecho internacional. 14
N" 1907, publicado tambin como "Les Imprunts d'tat et leur rapports avec la
politique international", RGDIP. Pars, 1907. Pgs. 251-287. Lo que pas a denominarse "Doctrina Drago" fue recogida, aunque parcialmente, por la Segunda
Conferencia de La Haya de 1907.
DERECHO INTERNACIONAL P B I I C O
15
60
JURIDICA
DEciiiii.
62
63
lURIDKS'iOjtt
M i l I
64
cioly (1888-1962), al colombiano Francisco Jos Urrutia (18701950), al c u b a n o Antonio Snchez de B u s t a m a n t e y Sirvn
(1865-1951), al chileno Miguel O uchaga Tocornal (1869-1949),
al mexicano Isidro Fabela (1882-1964), al panameo Ricardo].
Alfaro (1882-1971), al peruano Alberto Ulloa Sotomayor (18921975), al salvadoreo Jos Gustavo Guerrero (1876-1958) y al
venezolano Simn Planas Surez (1879-1967).
Seccin V
EL DERECHO INTERNACIONAL POSTERIOR
A LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL
(1945-1989)
34. Las relaciones internacionales despus de la Segunda Guerra
Mundial
Poco antes de que terminase la Segunda Guerra Mundial, cuando la derrota de las potencias del Eje era inminente, los principales Estados victoriosos -los Estados Unidos de Amrica, la
Unin de Repblicas Soviticas Socialistas, el Reino Unido de
la Gran Bretaa e Irlanda del Norte y China, a los que se uni
Francia- decidieron establecer un orden internacional basado
en la concepcin de que la mantencin de la paz y la seguridad
internacionales eran responsabilidad primordial de esas grandes
potencias.
A la colaboracin inicial entre dichas potencias para derrotar al enemigo comn y establecer conjuntamente ese nuevo orden internacional sigui muy pronto una honda rivalidad entre
las dos principales de esas potencias -los Estados Unidos y la
Unin Sovitica-, la que se tradujo en la llamada "guerra Ira" y
en la poltica de bloques en que sta se manifest, en la que la
mayora de los pases se encontraba rgidamente alineada en torno a una de esas dos superpotencias.
Este sistema bipolar, que determin las relaciones internacionales a partir del ao 1947 durante buena parte de la segunda
mitad del siglo XX, fue siendo paulatinamente substituido por una
"coexistencia pacfica" -ms tarde transformada en la llamada "rlistensin"- entre las superpotencias rivales y, a la vez, por un siste-
ma internacional ms flexible, dentro del cual las naciones pequeas y medianas comenzaron a contar con una mayor posibilidad de participar en las decisiones internacionales.
Se caracterizan, asimismo, las relaciones internacionales de
esa parte de la segunda mitad del siglo XX por la notable expansin de la comunidad internacional como consecuencia del
proceso de descolonizacin que tuvo lugar en estos aos, lo que
signific una impresionante multiplicacin de Estados. A los pocos aos de finalizada la Segunda Guerra Mundial, adquirieron
su independencia varios importantes Estados asiticos, como la
India, Birmania (Myanmar), Pakistn, Ceiln (Sri Lanka) e Indonesia; pero es sobre todo a partir de 1960, con la independencia de n u m e r o s o s Estados africanos, c u a n d o se inicia
acelerada e incontrarrestablemente el proceso de descolonizacin. En la regin latinoamericana dicho proceso es alcanzado
en la segunda mitad de la dcada del 60 y en los primeros aos
de la dcada del 70, cuando se independizan del Reino Unido
de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte ms de una decena de
Estados del Caribe, as como Suriname, de los Pases Bajos.
35. Caractersticas y problemas del derecho internacional
posterior a la Segunda Guerra Mundial
El derecho internacional surgido en este perodo se encuentra determinado en gran parte por la Organizacin de las Naciones Unidas, la que, a su vez, ha venido reflejando la misma evolucin
producida en el marco ms general de las relaciones internacionales. Establecida en 1945 en la Conferencia de San Francisco, representa el esfuerzo ms grande hasta ahora realizado para mantener
la paz y seguridad internacionales a escala universal. Con todas sus
limitaciones, las Naciones Unidas fueron en esa poca un importante factor de la seguridad colectiva y un instrumento para obtener o fortalecer la cooperacin econmica internacional, el respeto
a los derechos humanos fundamentales, la independencia de los
pueblos sometidos a dominacin colonial e impulsar la codificacin
y desarrollo progresivo del derecho internacional.
Junto a Naciones Unidas y sus rganos u organismos especializados que se crearon en esos aos, la cooperacin internacional tambin se expres en las mltiples organizaciones
regionales que se fueron estableciendo, facilitadas por la crecienmm >!M u ( U K i n i C A m < H I I I
66
En realidad, la Carta de la OEA, establecida durante la IX Conferencia Panamericana celebrada el ao 1948 en Bogot, no vino sino a institucionalizar el
sistema interamericano, cuyos orgenes son muy anteriores.
67
[ DI I OL! AL J U R I D I C A DE CHIL
la Organizacin de la Unidad Africana (1963), las que sin afectar la creciente universalizacin que se ha ido produciendo en
el derecho internacional, han propiciado la celebracin de diversas e importantes convenciones regionales.
Por otra parte, el derecho internacional surgido en esa poca reflej el enorme progreso cientfico y tecnolgico alcanzado en esos aos que haba llevado a producir las armas ms
destructivas jams antes conocidas, como lo son las nucleares,
y, a la vez, a la conquista del espacio exterior y las profundidades de los ocanos.
El poder destructivo de las armas nucleares, que inicialmente
contribuy a la formacin de la poltica de bloques, origin posteriormente un empate nuclear entre las superpotencias poseedoras de tales armas, lo que vino a significar que el precio de
una guerra nuclear probablemente fuese el coexterminio de dichas potencias, con lo cual no solamente se descart una guerra total y abierta entre ellas, sino que se inici una coexistencia
pacfica e incluso una colaboracin entre los Estados Unidos v
la Unin Sovitica, especialmente despus de la crisis de los misiles en Cuba en octubre de 1962.
En el campo especfico del derecho internacional tal colaboracin se tradujo en la celebracin de importantes acuerdos
multilaterales impulsados precisamente por esas dos potencias,
como el Tratado de Mosc sobre prohibicin parcial de los ensayos nucleares (1963); el Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploracin y
utilizacin del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros
cuerpos celestes (1967); el Acuerdo sobre salvamento de astronautas y la restitucin de objetos espaciales (1968); el Tratado
sobre no proliferacin de armas nucleares (1968); el Tratado
sobre prohibicin de emplazar armas nucleares y otras armas
de destruccin masiva en los fondos marinos y ocenicos y su
subsuelo (1971), y la Convencin sobre la prohibicin de utilizar tcnicas capaces de modificar el ambiente con fines hostiles (1977).
Esos tratados, as como otros de carcter bilateral adoptados
por los Estados Unidos y la Unin Sovitica, representaron dentro de la guerra fra un significativo avance para una mayor seguridad internacional. Por su parte, en Amrica Latina, el
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la actividad de las organizaciones internacionales y por el valioso aporte de la doctrina, tanto de los rganos de codificacin y
desarrollo del derecho internacional como de las instituciones
cientficas y acadmicas, como de los distintos autores.
Entre los ms destacados de stos, cabe citar a los britnicos
Gerald Fitzmaurice (1901-1982), Sir Humphrey Waldock (19041981), a los franceses Charles Rousseau (1902-1993), Suzanne
Bastid (1906-1995) y Paul Reuter (1911-1990), al italiano Roberto
Ago (1907-1995), a los norteamericanos Philip Jessup (18971986) y Richard Baxter (1921-1980), al alemn Hermann Mosler (1912-2001), al dans Max Sorensen (1913-1981), al noruego
Edvard Hambro (1911-1977); al espaol Antonio Truyol y Serra (1897-1986); al polaco Manfred Lachs (1914-1993), al ruso
Grigori Tunkin (1906-1993), al egipcio Abdullah El Erian (19201981) ya varios latinoamericanos que se citarn a continuacin,
as como muchos otros cuya actividad en el derecho internacional se proyecta hasta el da de hoy.
36. La contribucin latinoamericana
Amrica Latina particip activamente en la formacin y desarrollo del derecho internacional posterior a la Segunda Guerra
Mundial. Si bien inicialmente la tendencia fue buscar soluciones a los asuntos que iban surgiendo a travs de normas o instituciones regionales, el carcter cada vez ms universal que fue
adquiriendo el derecho internacional signific que la presencia
y aporte latinoamericano en materias jurdico-internacionales se
manifestara preponderan te mente a travs de los rganos e instituciones de las Naciones Unidas.
Importantes resoluciones declarativas de derecho de la Asamblea General de las Naciones Unidas fueron promovidas por gobiernos latinoamericanos o stos participaron decisivamente en
su redaccin, como es el caso, entre muchas otras, de las resoluciones relativas al principio de la no intervencin, la soberana p e r m a n e n t e sobre los recursos materiales, la Carta de
Derechos y Deberes Econmicos de los Estados, la que obedeci a una iniciativa del Presidente de Mxico Luis Echev erra.
Pero, sin duda, el mayor aporte latinoamericano en esta poca se expres en la renovacin del derecho del mar, especialmente en la creacin de la zona econmica exclusiva de 200
i
NIINI-IAI
JURDICA
DE C H I I
72
millas marinas, la que fue incorporada a la Convencin del Derecho del Mar de 1982.19
El jurista uruguayo Eduardo Jimnez de Archaga (19181994) posiblemente sea el ms destacado autor latinoamericano de este perodo. Tambin sobresalen por su contribucin a la renovacin y fortalecimiento del moderno derecho
internacional los mexicanos Jorge Castaeda (1921-1997) y
Antonio Gmez Robledo (1908-1994), el argentino Jos Mara Ruda (1924-1994), el venezolano Andrs Aguilar (19241995) y el chileno Santiago Benadava (1931-2004) adems,
por cierto, de todos aquellos que en la actualidad continan
su fecunda labor.
19
EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE
Seccin VI
EL DERECHO INTERNACIONAL ACTUAL
(1989- )
37. Las relaciones internacionales de la postguerra fra
El 9 de noviembre de 1989 los berlineses de la Repblica Democrtica de Alemania sin un plan predeterminado con mucha
antelacin, pero tambin sin una resistencia de las autoridades
oficiales, derribaron el m u r o que desde 1961 divida a Berln y
que posiblemente fuese el smbolo ms ostensible de la guerra
fra y de la divisin que sta haba provocado no slo en Alemania, sino en el m u n d o entero.
La cada del muro de Berln produjo muy luego un efecto
demostracin. Alemania se reunifc en un solo Estado, dejando de existir la Repblica Democrtica de Alemania. En 1991
se produce la disolucin de la Unin Sovitica y su sustitucin
por nuevos Estados en Europa del Este y Asia que haban formado parte de ella. Poco antes, los tres Estados blticos que haban sido anexados a la Unin Sovitica en 1940, recuperaron
su independencia poltica. En los primeros aos de la dcada
de los 90 se produjo un cambio poltico en la mayora de los
pases socialistas de Europa del Este y en 1991 el Pacto de Varso\ia se disolvi. Hoy da la mayora de los que eran Estados
Miembros se han incorporado a la OTAN, la que precisamente
haba motivado la creacin del Pacto de Varsovia.
Aunque Rusia ha pasado a ser para todos los efectos jurdicos
el sucesor de la Unin Sovitica, resulta evidente que carece de los
poderes que sta tuvo anteriormente, aunque contina siendo un
actor importante de las actuales relaciones internacionales.
Estados Unidos se ha convertido no slo en el principal actor de esas relaciones, sino en la gran superpotencia actual dotada de un enorme poder poltico, econmico y militar. Si bien
Estados Unidos posiblemente sea el actor ms importante de las
relaciones internacionales contemporneas, muchas veces ha
optado por preferir decisiones unilaterales en vez de convenir
acuerdos multilaterales, habindose incluso voluntariamente
marginado de importantes convenciones internacionales adoptadas en los ltimos aos.
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IURIDICA
Dt(. ill I
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U'H'Ikim J U R I D I C A DE L:MIH
Estado con mayores ingresos despus de los Estados Unidos, aunque sus niveles de crecimiento, como los de la mayora de los
pases industrializados, sean actualmente ms bien modestos.
La situacin de frica, especialmente de la subsahariana,
sigue siendo preocupante. Durante este perodo se han dado
en esa parte del continente africano los mayores genocidios y
actos de violencia ocurridos despus de la Segunda Guerra
Mundial. A ellos es necesario agregar padecimientos como el
hambre, la desnutricin, la corrupcin y la propagacin de enfermedades contagiosas, como el sida, respecto a las cuales la
comunidad internacional ha reaccionado tarda e insuficientemente. Por otra parte, procesos de reconciliacin y afirmacin democrtica, como el llevado a efecto en Sudfrica bajo
el liderazgo de Nelson Mndela, constituyen ejemplos, con algn efecto de demostracin, de cmo a travs de medios pacficos v negociaciones pueden obtenerse soluciones justas que
permitan lograr la estabilidad poltica v el disfrute de los derechos humanos para todos.
Un importante problema regional de larga data, lo constituye el del Medio Oriente y su falta de solucin en cuanto al
retiro de Israel de los territorios que ha venido ocupando y a la
creacin de un Estado Palestino, as como asegurar a Israel fronteras ciertas y su derecho a "existir en paz y seguridad". Esa falta de acuerdo y la continuacin de la violencia en esa regin ha
tenido una gran repercusin en varios otros aspectos de las actuales relaciones internacionales.
La comunidad internacional ha seguido aumentando, aunque esta vez ello no se deba a la descolonizacin, proceso que
prcticamente qued concluido antes del trmino del siglo XX,
sino a la desmembracin de ciertos Estados, particularmente de
la Unin Sovitica y Yugoslavia.
Naciones Unidas contina siendo el principal instrumento
para mantener la paz y la seguridad internacionales e impulsar
la cooperacin entre los Estados. Durante este perodo ha tenido importantes transformaciones, aunque su Carta, hasta ahora, no ha podido ser reformada. A comienzos de 2007 ella estaba
constituida por 192 Estados.
De las organizaciones internacionales surgidas en la postguerra fra, la Organizacin Mundial de Comercio, constituida por
EDITORIAL
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el Acuerdo de Marrakech de 1994, que entrara en funcionamiento en enero de 1995, y que sustituy al Acuerdo General sobre
Aranceles y Comercio (GATT), es la ms importante. Actualmente est constituida por 150 Estados, incluyendo a China y Rusia,
que han ingresado a ella en los ltimos tiempos.
Las relaciones internacionales contemporneas no pueden
entenderse sin la globalizacin, llamada tambin mundializacin
o intei nacionalizacin de la economa, el comercio, la poltica
y la cultura. Como lo dijeran los Jefes de Estado y Gobierno en
la Cumbre Mundial de 2005, "Creemos que hoy ms que nunca
vivimos en el mundo de la globalizacin y la interdependencia.
Ningn Estado puede permanecer totalmente aislado".-0 Dos factores han contribuido fundamentalmente a la globalizacin: la
revolucin tecnolgica y el abaratamiento y multiplicacin de
los medios de comunicacin y transporte. La globalizacin ha
trado enormes beneficios para los pases que han sabido aprovechar sus ventajas en cuanto a la internacionali/acin de las economas y el comercio para promover sus productos y servicios.
Tambin ella ha tenido positivos efectos en lo que respecta a la
expansin de la democracia como parmetro de legitimidad poltica y en la mayor conciencia que ha aportado sobre el valor
universal de los derechos humanos; pero, a la vez, no puede desconocerse que la globalizacin, con los cambios tecnolgicos,
polticos y sociales que ella ha trado, ha disminuido las herramientas que los gobiernos disponan para controlar el trfico de
personas, bienes y dinero a travs de sus fronteras haciendo ahora ms fcil el terrorismo, el trfico de droga, la corrupcin, el
blanqueo de capitales, el deterioro del medio ambiente, la propagacin de ciertas enfermedades contagiosas y el crimen organizado, que constituyen los grandes desafos de nuestra poca.
A ello es necesario agregar que la globalizacin ha contribuido
a aumentar la brecha existente entre los Estados que han sabido aprovechar sus ventajas con los que no han tenido acceso a
ella, lo que ha contribuido en algunos Estados a aumentar su
pobreza extrema.
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truccin masiva. Cada cinco aos una conferencia evala y examina el Tratado de No Proliferacin Nuclear verificando sus
avances y constatando sus retrocesos. Dicho tratado actualmente ha alcanzado su mayor universalidad al ser partes de l todos
los Estados del mundo, con la sola excepcin de la India, Israel,
Pakistn y la Repblica Popular Democrtica de Corea, que lo
denunci. En 1993 se firma en Pars la Convencin sobre la Prohibicin y Empleo de las Armas Qumicas y en 1996 se adopta
el Tratado sobre la Prohibicin de Ensayos Nucleares, el cual si
bien todava no entra en vigor, vincula a un considerable nmero
de Estados. A nivel regional, a la creacin de zonas libres de armas nucleares que haban sido establecidas por los Tratados de
Tlatelolco y Rarotonga para Amrica Latina y el Pacfico, cabe
aadir las nuevas zonas libres de armas nucleares que han sido
creadas por los tratados de Bangkok (1995), Pelindaba (1996)
y el de Semipalatinsk (2006) para el sudeste asitico, frica y el
Asia Central, respectivamente.
Una especial preocupacin del derecho internacional la
constituyen sus esfuerzos para conservar adecuadamente la naturaleza y proteger el medio ambiente. Aunque existan acuerdos anteriores especialmente en lo que atae a la prevencin
de la contaminacin de los ocanos y a la proteccin de la capa
de ozono, es a partir de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el medio ambiente y el desarrollo que se celebra en Ro de
Janeiro en 1992, que este tema comienza a adquirir una gran
importancia en el derecho internacional. En Ro de Janeiro, adems de la Declaracin que se aprob en esa oportunidad y que
constituye una verdadera Carta Magna sobre el medio ambiente, se adopta tambin en esa oportunidad un convenio marco
sobre el cambio climtico y queda abierta a la firma en esa oportunidad la Convencin sobre la Diversidad Biolgica. Pero el
paso ms fundamental en esta tarea se logra con el Protocolo
de Kyoto de 1997, que constituye el acuerdo medioambiental
ms ambicioso hasta ahora logrado. Su objetivo es la reduccin
de los gases de invernadero que causan el cambio climtico.
Otra materia importante regulada por el derecho internacional actual es la relativa al comercio internacional, a su expansin, liberalizacin y solucin de las controversias que ste pueda
suscitar, materia que adquiere un renovado impulso con el esEDIIORIAI
JURIDICA
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CAPTULO TERCERO
Sf'iciihi I
ASPECTOS GENERALES DE LAS FUENTES
DEL DERECHO INTERNACIONAL
39. Concepto de fuentes del derecho internacional
A los efectos de precisar lo que son las fuentes del derecho internacional, debe considerarse nicamente su acepcin formal.
En tal sentido, puede definrselas como los modos formales de
verificacin del derecho internacional; o, en otras palabras, las
fuentes son lo que puede ser invocado como "derecho aplicable" en una relacin o situacin jurdica.
Por lo tanto, por la expresin "fuentes del derecho internacional" debe entenderse la manifestacin externa, la constatacin del derecho internacional y no su fundamento o las causas
materiales que lo han originado.
Actualmente 1 el nico texto convencional de carcter general que enumera las fuentes del derecho internacional es el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
disposicin en la que se seala:
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ICJ. Caso del asilo entre Colombia v Per. Reports. 1950. Pg. 266.
EDITORIAL
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K;j. Caso de las actividades militares y paramili tares en y contra de Nicaragua. Reports. 1986. Par. 98.
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c o m o obligatoria p o r u n a n o r m a j u r d i c a v i g e n t e q u e as l o establezca. La n e c e s i d a d de tal c o n v i c c i n , e s t o es, la e x i s t e n c i a de un elem e n t o subjetivo, est i m p l c i t a en el c o n c e p t o de opinio juris sive
necessitatis. Los Estados i n t e r e s a d o s , p o r lo tanto, d e b e n t e n e r el conv e n c i m i e n t o d e q u e c u m p l e n c o n l o q u e ellos c o n s i d e r a n q u e e s una
o b l i g a c i n jurdica.''
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mulacin del derecho consuetudinario los tratados, las resoluciones de las organizaciones internacionales y las decisiones de
tribunales internacionales.
Nada obsta a que un tratado llegue a ser constitutivo de una
costumbre. De ese modo el tratado regira como derecho convencional para los Estados que son parte de l y como derecho
consuetudinario para quienes no lo son. Esta posibilidad ha sido
prevista por el artculo 38 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, el cual admite que
U n a n o r m a e n u n c i a d a e n u n t r a t a d o l l e g u e a ser o b l i g a t o r i a para u n
tercer E s t a d o c o m o n o r m a c o n s u e t u d i n a r i a d e d e r e c h o i n t e r n a c i o nal r e c o n o c i d a c o m o tal.
As lo ha declarado en su Opinin Consultiva sobre las consecuencias jurdicas para los Estados de la presencia continua de Sudfrica en Namibia, no obstante la Resolucin 276 (1970) del Consejo de Seguridad. Reports. 1971. Pg. 46;
en el caso de la competencia en materia de pesqueras entre Gran Bretaa e Islandia. Reports. 1973. Pg. 21, y en el caso del Proyecto Gabcikovo-Nagymaros
entre Hungra y Eslovaquia, ICJ Reports. 1997. Pg. 19. Par. 36.
93
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Seccin III
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
51.
Naturaleza jurdica
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99
EDITOFUAL
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NC C H I L E
ciones civilizadas". Al redactarse el Estatuto de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional, predecesora de la actual Corte Internacional de Justicia, se incluy esta fuente de
derecho al objeto de solucionar aquellos casos en que ni un
tratado o una costumbre proporcionasen los elementos o criterios para resolver una determinada situacin jurdica. De ese
modo, los principios generales de derecho podan llegar a suplir las lagunas existentes en el derecho convencional o consuetudinario.
Aunque estos principios constituyen una fuente subsidiaria,
tienen un indudable carcter autnomo, desde el momento-en
que poseen una vigencia propia y han sido mencionados separada y explcitamente por el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
A la vez, los principios generales de derecho reconocidos
por las distintas naciones forman parte integrante del ordenamiento jurdico positivo internacional, sin que se les pueda confundir con el derecho natural o con la equidad. El hecho de
tratarse de principios "reconocidos" descarta esa posible identificacin.
La exigencia del artculo 38 de que se trate de principios
reconocidos por "las naciones civilizadas", tiene una evidente connotacin colonialista, hoy superada, y constituye, por
lo mismo, una tautologa, ya que a la luz de la igualdad jurdica entre los Estados que reconocen el actual derecho internacional no se concibe que hayan Estados que formando parte de la c o m u n i d a d i n t e r n a c i o n a l no sean "naciones
civilizadas".
Lo que le confiere a esta fuente de derecho internacional
su carcter de tal es el reconocimiento que hacen los Estados,
ya sea en sus respectivos ordenamientos jurdicos internos o en
sus relaciones internacionales, de ciertas normas bsicas o fundamentales, las que pueden llegar a ser aplicables a una determinada relacin jurdica internacional.
El contenido, pues, de los principios generales de derecho
es doble. Estos comprenden tanto los principios jurdicos que
son comunes a las distintas legislaciones nacionales como a aquellos principios propios del derecho internacional.
i ni i'oriai J U R I D I C A ni c m i i
100
52.
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de un proceso de induccin lgica, sin que, como en la costumbre, se requiera demostrar la existencia de previos precedentes.
Entre estos principios de derecho internacional cabe sealar aqul segn el cual los tratados prevalecen sobre las leyes internas en el plano internacional; el que un Estado no pueda
invocar su propia legislacin para dejar de cumplir una obligacin internacional; el principio de que los cambios en un Estado no alteran las obligaciones internacionales de ste; el de la
libertad de las comunicaciones martimas; el de la autodeterminacin de los pueblos; el de la no-intervencin de un Estado en
los asuntos de otro; el de que todo Estado deba respetar Ios-derechos humanos fundamentales, etc.
La jurisprudencia internacional ha reconocido plenamente
la vigencia de estos principios de derecho internacional. As, la
antigua Corte Permanente de Justicia Internacional declar:
E s u n p r i n c i p i o g e n e r a l m e n t e r e c o n o c i d o d e l D e r e c h o d e G e n t e s que
e n las r e l a c i o n e s e n t r e las partes d e u n tratado, las d i s p o s i c i o n e s d e
u n a ley i n t e r n a n o p u e d e n p r e v a l e c e r s o b r e l a d e u n t r a t a d o . H
Igualmente, la jurisprudencia de la actual Corte Internacional de Justicia ha invocado en varias oportunidades la existencia de estos principios de derecho internacional. Es interesante
analizar a este respecto la evolucin seguida por la Corte. En el
asunto del Canal de Corf, seal que las obligaciones que le
correspondan a Albania:
N o t i e n e n s u f u n d a m e n t o e n l a ( i o n v e n c i n VIII d e L a H a y a d e 1907,
l a q u e e s a p l i c a b l e e n t i e m p o s d e g u e r r a , s i n o e n c i e r t o s principios
g e n e r a l e s b i e n r e c o n o c i d o s , tales c o m o las c o n s i d e r a c i o n e s e l e m e n tales d e h u m a n i d a d , m s a b s o l u t a a n e n t i e m p o s d e paz q u e d e guerra, el p r i n c i p i o de la libertad de las c o m u n i c a c i o n e s m a r t i m a s y la
o b l i g a c i n d e t o d o E s t a d o d e n o p e r m i t i r q u e s u territorio sea utiliz a d o p a r a a c t o s c o n t r a r i o s a l o s d e r e c h o s de o t r o s Estados. 1 6
N
JURIDICA
DECHIII
102
En su opinin consultiva relativa a las reservas a la Convencin sobre Genocidio, convencin esta inspirada en el rechazo
a los horrores causados por el rgimen nacionalsocialista alemn,
la Corte puso de manifiesto la existencia de ciertos principios
de derecho internacional que exigan el respeto a los derechos
humanos fundamentales, declarando en una parte:
Los principios q u e se e n c u e n t r a n en la base de la Convencin son principios r e c o n o c i d o s p o r las n a c i o n e s civilizadas c o m o obligatorios para
los Estados, a u n q u e no exista un vnculo c o n v e n c i o n a l entre ellos. 17
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EDITORIAL
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DE C H I L E
104
Seccin IV
LAS FUENTES AUXILIARES
54. La jurisprudencia
Conjuntamente con la doctrina, el inciso d) del prrafo 1 del
artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia indica a las decisiones judiciales como "medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho". Esa misma disposicin
tambin se remite al artculo 59 del Estatuto de la Corte, en el
que se consagra el valor de cosa juzgada relativa de las sentencias de la Corte, al sealarse que
La d e c i s i n de la Corte no es obligatoria s i n o para las partes en litigio y r e s p e c t o al c a s o q u e ha s i d o d e c i d i d o .
DERECHO INTERNACIONAI
PBLICO
parte, la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia comprende tanto las sentencias judiciales como las opiniones consultivas que ella emita, a u n q u e estas ltimas no puedan ser
solicitadas por los Estados ni son obligatorias para ellos.
Asimismo, aunque en un plano menor, las decisiones judiciales de los tribunales nacionales pueden tambin ser fuente
auxiliar de la costumbre internacional, en los casos en los que
frente a una misma materia de derecho internacional los tribunales de varios Estados se hayan pronunciado de una misma
manera.
La jurisprudencia, aunque propiamente no constituya una
fuente formal del derecho internacional, cumple una importante funcin en este ordenamiento jurdico. En primer lugar, ella
sirve de medio de prueba de la costumbre internacional y de los
principios generales de derecho. Tambin las decisiones judiciales pueden ser invocadas para interpretar el derecho existente,
no slo el consuetudinario, sino adems el convencional. Pero su
funcin ms importante se encuentra en el proceso de formacin
de una norma consuetudinaria, la que incluso posteriormente
puede ser objeto de una codificacin basada en lo expresado por
una decisin judicial. Por ejemplo, la Comisin de Derecho Internacional y luego la Conferencia de Viena, al codificar el Derecho de los Tratados, consideraron varias sentencias y opiniones
consultivas de la Corte Internacional de Justicia.
55. La doctrina
Tambin el inciso d) del prrafo 1 del citado artculo 38 considera la doctrina como un "medio auxiliar para la determinacin
de las reglas de derecho", aunque esa disposicin especifique
que se trata de "las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones".
La doctrina, de ese modo, tampoco es una fuente formal de
derecho internacional. Su funcin es la de determinar las normas vigentes, comentndolas o sistematizndolas y formular,
cuando corresponda, una crtica a ellas que contribuya posteriormente a su modificacin.
Cabe sealar que por doctrina actualmente no se entiende
slo la que proviene de los tratadistas. Mayor importancia que
la de estos autores particulares, por ilustres que sean, tienen los
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Seccin V
LA EQUIDAD
56. Concepto de equidad
En trminos generales, se entiende por equidad la aplicacin de
la justicia a un caso concreto. En un sentido ms estricto se suele
emplear el trmino equidad para contraponerlo al derecho positivo, es decir, para indicar que un determinado asunto deba ser
resuelto con prescindencia de las fuentes formales de derecho y
sobre la base exclusiva de las consideraciones de la justicia.
Citado por Arthur Nussbaum. Entona del Derecho Internacional. Madrid.
1949. Pg. 177.
107
ti'ii iouiM J U R I D I C A n i u i m
Si bien la equidad no puede ser aplicada para derogar el derecho positivo vigente (contra legem), salvo que las partes expresamente lo soliciten, ella puede servir para atenuar el derecho
positivo cuando su estricta aplicacin resulta demasiado rigurosa (infra legem) o ms frecuentemente la equidad puede ser utilizada para suplir la falta de una norma jurdica en el caso que
el derecho aplicable sea insuficiente o existan l a g u n a s jurdicas
respecto del asunto objeto del litigio (proeter legem). En este ltimo sentido la equidad, al igual que los principios generales de
derecho, viene a constituir una fuente subsidiaria del derecho
internacional. Esos criterios, en general, han sido seguidos por
2
" Annuaire de l'Institute de Droit International. Tableau Genual des Resolutions. Sesin de Luxemburgo. 1937. Vol. XL. Pg. 271.
EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E
108
la jurisprudencia internacional, la que se ha negado a fallar contra tegem si no ha mediado una peticin expresa de las partes en
ese sentido.^ 3
Seccin \ Y
LAS RESOLUCIONES DE
OR - AMZACIONES INTERNACIONALES
58. Las resoluciones de organizaciones internacionales como
fuente de derecho
Como fuente de derecho internacional, las resoluciones de las
organizaciones internacionales requieren de una mayor precisin.
Es tal la proliferacin de dichas organizaciones, cada una de ellas
dotada de poderes dismiles, y tan variados como desiguales sus
actos formales de expresin, que resulta prcticamente imposible sealar de una manera unvoca no slo el valor jurdico de
las resoluciones internacionales, sino incluso su concepto mismo.
Sin embargo, prescindiendo de aquellas resoluciones que carecen de efectos vinculatorios y que, por ende, no son fuentes de
derecho, pueden sealarse bsicamente dos tipos de resoluciones.
Las que obligan a los Estados en virtud de un poder conferido a
la organizacin internacional por su tratado constitutivo y aquellas que declaran la vigencia o existencia de una norma jurdica.
Naturalmente este esquema no agota el tratamiento de todas las
resoluciones susceptibles de ser dictadas por una organizacin internacional; pero, al menos, permite una adecuada sistematizacin en este captulo de aquellas resoluciones ms importantes
que pueden ser fuentes de derecho internacional.
59. Las resoluciones dictadas por organizaciones internacionales
en virtud de los poderes conferidos por su tratado constitutivo
Cabe mencionar, en primer trmino, a las resoluciones emanadas de ciertas organizaciones internacionales que se encuentran
S
Vase, por ejemplo, la sentencia de 1986 de una Sala de la Coru- Internacional de Justicia en la controversia fronteriza entre Burkina Faso y Mali. ICJ Reports. 1986. pgs. 567-568.
109
110
RDI T O N A L
JURIDICA
DE C H I L E
manidad. Tambin a ese respecto es necesario citar las resoluciones 1373 (2001) y 1540 (2004) mediante las cuales el Consejo de Seguridad dispuso que los Estados obligatoriamente
deberan adoptar determinadas medidas en relacin al terrorismo y a los agentes no estatales que traten de desarrollar, adquirir, fabricar, poseer, transportar, transferir o emplear armas
nucleares, qumicas, biolgicas y sus sistemas vectores.
61. Las resoluciones declarativas de derecho de organizaciones
internacionales
Otro tipo de resoluciones declarativas de derecho est constituido por aqullas pronunciadas por organizaciones internacionales en las que se contienen declaraciones u otros pronunciamientos generales cuyo objeto principal consiste en confirmar la
existencia de una norma consuetudinaria o de un principio general de derecho.
Tales resoluciones son frecuentemente pronunciadas por la
Asamblea General de las Naciones Unidas,24 aunque tambin se
84
EDITOR1AL
JURIDICA
DE C H I L E
112
encuentran ejemplos de ellas en las antiguas Conferencias Panamericanas y en las actuales Asambleas de la OEA.
Estas resoluciones no son creadoras de derecho, toda vez que
ellas han sido dictadas por un rgano que carece de poderes legislativos. Por lo general, el texto de la resolucin indica que
mediante ella se "declara", "reconoce", "proclama" o se "confirma" una norma jurdica, es decir, su valor es meramente declarativo o confirmatorio de un derecho, consistente en que a travs
de ella se precisan y determinan los trminos de una norma consuetudinaria o un principio general de derecho.
Pero si bien estas resoluciones declarativas no son fuente formal de derecho, ellas contribuyen notablemente a la formacin
de una costumbre o al reconocimiento de un principio general
de derecho internacional, desde el momento en que un rgano tan representativo como lo es el que las pronuncia manifiesta su autoridad para declarar la vigencia de una norma jurdica.
Por otra parte, estas resoluciones constituyen un importante medio de prueba para verificar la existencia de una norma
consuetudinaria o un principio general de derecho. Como lo ha
afirmado el jurista mexicano Jorge Castaeda:
U n a f u n c i n p r i m o r d i a l d e estas r e s o l u c i o n e s e s constituir u n m e d i o
de valor i n a p r e c i a b l e , a v e c e s i r r e e m p l a z a b l e , para d e t e r m i n a r en caso
d e d u d a , para verificar c o n a u t o r i d a d , s i s e est o n o e n p r e s e n c i a d e
una n o r m a jurdica.25
25
J. Castaeda. Valor Jurdico de las resoluciones de Naciones Unidas. Mxico. 1967. Pg. 174.
113
EDITORIAL
JURIDICA
Df C H I L E
114
El principio general de derecho de la buena fe y la necesidad de salvaguardar la estabilidad de las relaciones internacionales aparecen, pues, como fundamento de la validez como
fuente de derecho internacional de los actos unilaterales de los
Estados.
63. Elementos
Un acto unilateral para que pueda, en s, ser considerado una
fuente de derecho internacional supone la concurrencia de varios elementos, los que se explicarn a continuacin.
En primer lugar, el acto unilateral requiere una expresin de
voluntad de parte del Estado que lo pronuncia, manifestando su
intencin de obligarse a travs de dicho acto. La forma en que se
expresa esa manifestacin de voluntad depender de la naturaleza o del tipo de acto de que se trate; pero, en general, puede sealarse que ella, en todo caso, deber ser lo suficientemente
inequvoca como para que efectivamente sea expresiva de la voluntad estatal. La forma en que se manifiesta el acto unilateral
no es relevante. Puede ser verbal o por escrito. Lo importante es
que sea clara y precisa y no deje dudas de que por el contexto y
circunstancia en que se ha manifestado el acto unilateral, se est
efectivamente comprometiendo la voluntad del Estado.
En segundo trmino, la manifestacin de voluntad debe corresponder a la de un solo Estado, de tal suerte que si un acto
,w
Comisin de Derecho Internacional. 58" periodo de sesiones. Docto. AC\ 1-569. 6 de abril de 2006. Principio 10.
11
ICJ Reports. 1974. Pg. 268.
115
DI I OR AL JURIDICA ni mu
1 > I H ' R I \ L
JURIDICA
D E c h i n
116
Del mismo modo, la Corte Internacional de Justicia en el citado asunto de los Ensayos Nucleares, consider que las declaraciones pblicas formuladas por el Presidente de la Repblica
Francesa en la que expresaba erga omncs que su pas se abstendra de continuar realizando ensayos nucleares en la atmsfera
implicaban una obligacin jurdica que Francia haba asumido
hacia la comunidad internacional. 34
La Comisin de Derecho Internacional en su Noveno Informe de 2006 sobre los actos unilaterales de los Estados ha sealado que en virtud de sus funciones se considera que el Jefe de
Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Relaciones Exteriores representan a un Estado y tienen capacidad para formular
actos unilaterales en su nombre. En cambio, en dicho proyecto
se sostiene que un acto unilateral formulado por una persona
no autorizada o habilitada para ello puede ser declarado nulo,
aunque tambin se deja a salvo la posibilidad de que el Estado
del que emana dicho acto lo pueda confirmar en forma expresa o mediante actos concluyentes de los que se deduzca claramente dicha confirmacin. 3 "
33
1,4
,:>
117
EDITORIAL
JURIDICA
Df CHILE
118
cho, produciendo su extincin. Por la gravedad que ella reviste, la renuncia nunca se presume.
66. La regla del estoppel
Vinculado a los efectos que produce el acto unilateral se encuentra la regla, extrada del derecho anglosajn, del estoppel o preclusin, conocida tambin como la doctrina de los actos propios.
En trminos generales, la regla del estoppel consiste en que
un Estado no puede retractarse de un acto unilateral suyo cuando otro Estado ha adoptado una determinada medida basada en
dicho acto. Aplicada a un litigio internacional, la regla del estoppel involucra la prohibicin de "venir? contra factum propium; o,
como lo ha expresado el juez panameo Ricardo J. Alfaro:
Un Estado parte de un litigio i n t e r n a c i o n a l est o b l i g a d o p o r sus anteriores actos o actividades c u a n d o stos c o n t r a d i c e n sus pretensiones en el litigio. 3 6
1fi
Voto del juez R. Alfaro en el asunto del Templo de Prah Vihar. ICJ Reports. 1962. Pg. 39.
37
ICJ Reports. 1960. Pgs. 207 y 213.
ICJ Reporte. 1962. Pgs. 22 y 23.
119
CAPTULO CUARTO
D E R E C H O DE LOS TRATADOS
Seccin I
ASPECTOS GENERALES
DE LOS TRATADOS
67. Fuentes del derecho de los tratados
En la actualidad, el rgimen de los tratados o acuerdos internacionales se rige principalmente por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita en la capital de Austria
el 23 de mayo de 1969.
Con anterioridad a la Convencin de Viena, la reglamentacin internacional de los tratados estaba entregada fundamentalmente al d e r e c h o consuetudinario. El nico instrumento
internacional de carcter convencional respecto de esta materia era la Convencin de La Habana sobre Tratados de 1928, la
que lleg a vincular tan slo a un nmero limitado de Estados
americanos.
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 1969, aun antes de haber entrado internacionalmente en
vigencia, cuando no se haba completado el n m e r o de depsito de instrumentos de ratificacin o adhesin por ella exigidos, al haber codificado las prcticas existentes, se la poda
considerar como expresin del derecho consuetudinario vigente, tal como lo reconoci la Corte Internacional de Justicia, la
que seal:
JURIDICA
DE C H I L E
122
o relaciones diplomticas, y el caso de un Estado agresor; los depositarios, notificaciones, correcciones y registro (parte Vil); y, por
ltimo, las disposiciones finales (parte VIII).
La Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los
Tratados constituye un texto bastante completo que recoge las
prcticas de los Estados respecto de casi todos los asuntos relativos a los tratados; asimismo, cuando estas prcticas no son suficientes, desarrolla progresivamente las correspondientes normas.
Por otra parte, debe sealarse que la Convencin de Viena
de 1969 se refiere nicamente a los tratados celebrados entre
Estados, por lo que ella no es aplicable a aquellos acuerdos internacionales en que sean partes otros sujetos de derecho internacional, diferentes a los Estados, como es el caso de los tratados
celebrados por un Estado con una organizacin internacional
o entre dos organizaciones internacionales. Ese vaco se llen
posteriormente, en 1986, con la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales. 1
En general, la Convencin de Viena de 1986 sigue la misma
estructura de la de 1969 e incluso la gran mayora de los textos
de los artculos son idnticos, pues ambas convenciones tratan
de los mismos asuntos v slo los sujetos son distintos. De acuerdo al artculo 6 de la Convencin de 1986, la capacidad de una
organizacin internacional para celebrar tratados se rige por las
reglas de esa organizacin.
En lo sucesivo, salvo indicacin expresa en un sentido contrario, las referencias a la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados debern entenderse hechas a la Convencin de
Viena de 1969 relativa a los tratados celebrados entre Estados.
' En su 22" perodo de sesiones (1970) la Comisin de Derecho Internacional incluy la "cuestin de los tratados concertados entre los Estados con las organizaciones internacionales o entre dos o ms organizaciones internacionales".
En 1971 design como Relator Especial del tema al jurista francs Paul Reuter,
quien entre 1962 v 1982 present once informes. Con posterioridad, la Asamblea
General de Naciones Unidas convoc a una conferencia, la que tuvo lugar en Viena
entre el 18 de febrero v el 20 de marzo de 1986, fecha esta ltima en la que la
Convencin sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales fue adoptada.
123
EDi n
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| U R I D I C A m i. mu
68. Concepto
La Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, en su artculo 2 letra a), define al tratado como:
Un a c u e r d o i n t e r n a c i o n a l c e l e b r a d o p o r escrito e n t r e Estados y regid o p o r e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l , y a c o n s t e e n u n i n s t r u m e n t o nico
o en d o s o m s i n s t r u m e n t o s c o n e x o s y c u a l q u i e r a q u e sea su denom i n a c i n particular.
124
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JURDICA
D E c m i i
126
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Seccin II
CELEBRACIN Y ENTRADA EN VIGOR
DE LOS TRATADOS
71. Procedimientos de conclusin de los tratados
Si bien el procedimiento para celebrar un tratado se encuentra revestido de algn grado de formalidad, el derecho inter'" As lo contemplan la Constitucin de la Repblica Federal de Alemania
(Aii. 32, prrafo 3) y la Constitucin de Suiza (Art. 9), la que confiere a cada
Cantn el derecho de concluir tratados con otros Estados en materias relativas a
"economa poltica, relaciones de vecindad y polica". Por su parte, el artculo 124
de la Constitucin de la Repblica de Argentina de 1994 expresa que las provincias "podrn tambin celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin".
imioRiM I U R 1 D I C A ni c
128
nacional no ha previsto un procedimiento nico al cual los Estados rgidamente deben someterse para celebrar un tratado.
De ah que la Convencin de Viena, en su artculo 11, admita
que un Estado pueda manifestar su consentimiento para obligarse por un tratado en cualquier forma convenida en la que
conste ese consentimiento, como puede ser mediante la firma,
el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o la adhesin.
Con todo, en la actual prctica internacional, sobre todo la
seguida por los pases latinoamericanos, los procedimientos para
la conclusin de un tratado pueden fundamentalmente reducirse a dos. El primero, al que suele denominrsele tradicional o
clsico, est constituido por el cumplimiento de una serie de etapas, las que incluyen, en todo caso, la ratificacin y el canje o
depsito de los instrumentos de ratificacin. Un segundo procedimiento, consistente bsicamente en la supresin de algunas
de esas etapas, es el llamado procedimiento simplificado o abreviado.
Cabe tambin sealar que ciertos tratados multilaterales pueden presentar algunas modalidades o particularidades que tienden a disminuir su carcter contractual, acentuando su naturaleza legislativa. Es lo que sucede, por ejemplo, con respecto a la
institucin de la adhesin, la que permite la incorporacin al
tratado de Estados que no han participado en su negociacin;
o cuando la elaboracin del texto del tratado se lleva a cabo en
ciertas conferencias o se adopta por una organizacin internacional.
Por ltimo, debe observarse que esta materia relativa a la conclusin de los datados se encuentra regida tanto por el derecho internacional como por el d e r e c h o constitucional del
correspondiente Estado.
72. El procedimiento tradicional o clsico
Este procedimiento est constituido por el cumplimiento de las
siguientes etapas, necesarias para que el tratado quede perfeccionado; a) negociacin y adopcin del texto del tratado; b) firma; c) ratificacin, y d) canje o depsito de los instrumentos de
ratificacin.
Los plenos poderes, pues, son emitidos por la autoridad interna competente, la que suele ser el Jefe del Estado. Sin embargo, la Convencin de Viena, en su artculo 7, recogiendo una
prctica generalizada, ha sealado que en virtud de sus funciones y sin necesidad de plenos poderes, pueden representar a un
Estado en la celebracin de tratados, los Jefes de Estado, Jefes
de Gobierno y los Ministros de Relaciones Exteriores. Los jefes
de una misin diplomtica tampoco requieren de plenos poderes para la adopcin del texto de un tratado con el Estado ante
el cual se encuentran acreditados. Tampoco requieren de plenos poderes los representantes acreditados por los Estados ante
una organizacin internacional para la adopcin de un tratado
en el marco de esa organizacin.
Una vez finalizadas las negociaciones, los negociadores proceden a adoptar o establecer el texto del tratado.
Ordinariamente, el tratado consta de un prembulo, en el
que se consignan los motivos que llevaron a los Estados a celeEDITORIAL
JURIDICA
DE
CHILE
130
132
do concertado entre el Estado adherente y los contratantes originarios. Este ltimo procedimiento es, sin embargo, muy excepcional en la prctica internacional contempornea.
Para que pueda ser procedente la adhesin, ella debe estar
autorizada por el propio tratado o, al menos, las partes originarias en otro acuerdo posterior debern autorizar la posibilidad
de que Estados que no son partes del tratado puedan adherirse
a l.
75. La adopcin de tratados en conferencias internacionales
La adopcin del texto de un tratado multilateral se realiza normalmente dentro del seno de una conferencia internacional que
ha sido convocada con ese preciso propsito. En tal caso, no se
exige la unanimidad de los participantes para que pueda adoptarse el texto del tratado, sino un quorum determinado por el
reglamento de la conferencia. Usualmente ese quorum es el de
los dos tercios de los Estados presentes y votantes, que es la norma que contempla el Reglamento de la Asamblea General de
las Naciones Unidas y que recogi la Convencin de Viena en
su artculo 9, prrafo 2.
Una vez que la conferencia haya adoptado el texto del tratado, ste puede quedar abierto, hasta cierta fecha, a la firma o a
la adhesin de los Estados que el propio tratado designe.
La autenticacin del texto del tratado se efecta de acuerdo al procedimiento que la propia conferencia seale. Generalm e n t e , se establece que el texto del t r a t a d o se considera
autntico y definitivo mediante la firma ad referendum o la rbrica puesta por los representantes al texto del tratado, o bien mediante su incorporacin al Acta Final de la Conferencia (artculo
10 de la Convencin de Viena).
76. La adopcin de tratados por organizaciones internacionales
Algunas organizaciones -u rganos de stas- como la Asamblea
General de las Naciones Unidas o de la Organizacin de Estados Americanos, estn facultadas para elaborar y adoptar el texto de ciertos tratados. As, por ejemplo, la Asamblea General de
las Naciones Unidas adopt en 1989 la "Convencin sobre los
Derechos del Nio", y la Asamblea General de la OEA, reunida
FniiDKiM
JURIDICA
n i . i- u
134
135
F P H O K U
IUK1DICA
IV.
M i l
La disposicin transcrita, al igual que una similar que exista bajo el Pacto de la Sociedad de las Naciones, obedece a la
conveniencia de conferirle publicidad a los tratados y evitar as
que ellos puedan ser secretos. Para tal propsito, la Secretara
General de las Naciones Unidas publica en una coleccin todos
los tratados que los Estados celebran (Recueil des Traits - Treaty
Series).
La sancin por la falta de registro es la inoponibilidad relativa del tratado, lo que significa que el Estado que no ha registrado el tratado no puede invocarlo ante rgano alguno de las
Naciones Unidas. Sin embargo, la Carta no ha establecido un
plazo para efectuar el registro, con lo cual un Estado podra hacerlo slo al momento en que tuviese inters en invocarlo ante
algn rgano de Naciones Unidas. En todo caso, la falta de registro del tratado no afecta a su validez, ya que el tratado ha quedado perfeccionado con el cumplimiento de los requisitos
estudiados anteriormente.
78. Entrada en vigor de los tratados
Como seala el artculo 24 de la Convencin de Viena, el tratado entra en vigor de la manera y en la fecha que en l se disponga o que acuerden los Estados negociadores.
Ordinariamente, el tratado bilateral entra en vigor una vez
que se ha procedido al canje de los instrumentos de ratificacin. Si se ha empleado un procedimiento abreviado, el tratado puede entrar en vigencia a partir de su firma o del intercambio de los instrumentos en que consta el tratado (cambio
de notas).
Por su parte, el tratado multilateral generalmente entra en
vigor para cada parte a medida que se van depositando los instrumentos de ratificacin o adhesin, a menos que el tratado
establezca que ste surtir sus efectos a contar de su firma. Sin
embargo, en los tratados multilaterales es frecuente tambin que
se condicione su entrada en vigencia a que un cierto nmero
de Estados hayan manifestado su consentimiento en obligarse
i ni un;i m |URIDICA nt i mi t
136
por el tratado mediante el depsito de sus respectivos instrumentos de ratificacin o adhesin. Por ejemplo, la propia Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispuso que ella
entrara en vigor a partir del trigsimo da de la fecha en que
se haya depositado el trigsimo quinto instrumento de ratificacin o adhesin y que, para cada Estado que ratificara o adhiriera con posterioridad a tal fecha, la Convencin entrara en
vigencia treinta das despus de que tal Estado haya depositado
su instrumento de ratificacin o adhesin (art. 84 de la Convencin de Viena).
79. Aplicacin provisional de los tratados
Antes de que un tratado definitivamente entre en vigor, los Estados pueden acordar su aplicacin provisional, ya sea respecto
de la totalidad del tratado o de una o ms de sus partes. Generalmente dicha aplicacin provisional se utiliza en caso de urgencia en espera de la posterior ratificacin y mientras sta se
otorgue.
El artculo 25 de la Convencin de Viena ha previsto esta
posibilidad al sealar que
1. Un tratado o u n a parte de l se aplicar p r o v i s i o n a l m e n t e antes de
s u entrada e n r i g o r
a) si el propio tratado as lo dispone; o
b) si los Estados negociadores han convenido en ello de otro m o d o .
2. La a p l i c a c i n provisional de un tratado o de u n a parte de l resp e c t o de un Estado terminar si ste notifica a los Estados entre los
cuales el tratado se aplica p r o v i s i o n a l m e n t e su i n t e n c i n de no llegar a ser parte en el m i s m o , a m e n o s q u e el tratado d i s p o n g a o los
Estados n e g o c i a d o r e s hayan c o n v e n i d o otra cosa al respecto.
Si bien, pues, el derecho internacional contemporneo acepta plenamente que un tratado pueda tener una aplicacin provisional y obligar a los contratantes en los mismos trminos que
cualquier otro tratado durante esa vigencia provisional, la posibilidad de aplicar este procedimiento depender fundamentalmente de que las exigencias constitucionales internas de los
Estados partes del tratado lo permitan.
137
tniu.f iM [l IRID1CA
nrcuiLi
Seccin III
LA CONCLUSIN DE LOS TRATADOS EN EL
DERECHO CONSTITUCIONAL DE CHILE
80. Aspectos generales relativos a la conclusin de los tratados en
Chile
La Constitucin Poltica de 1980 seala en su artculo 32 que
Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:
15) Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y
organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir,
firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 54 N I o . Las discusiones
y deliberaciones sobre estos objetivos sern secretos si el Presidente
de la Repblica as lo exigiere.
138
Las normas transcritas, concordantes con las propias del derecho internacional, establecen, al igual como lo haba dispuesto la Constitucin Poltica de 1925, que corresponde al Presidente de la Repblica participar en las etapas de la negociacin, conclusin, firma y ratificacin del tratado, funciones que,
por lo general, realiza a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores.
139
A DE C H I L E
Ver, por ejemplo, sobre este asunto el informe nm. 13 de 1966 del entonces asesor jurdico de la Cancillera, Edmundo Vargas Carreo. Dicho informe se encuentra parcialmente reproducido en la obra de H. Llanos Teora y prctica
del derecho internacional. Tomo I. Santiago. 2005, Pgs. 179-181.
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J U R I D I C A nr c.hili
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JURIDICA
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Seccin IV
LAS RESERVAS A LOS TRATADOS
84. Concepto y junciones de las reservas
Se entiende por reserva, segn el artculo 2 d) de la Convencin de Viena de 1969:
U n a declaracin unilateral, cualquiera q u e sea sti e n u n c i a d o o d e n o minacin, h e c h a p o r un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar
un tratado o al adherirse a l, c o n objeto de excluir o modificar los
efectos j u r d i c o s de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a
ese Estado.
145
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JURIDICA ni t un;
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146
13
Respecto a la objecin a una reserva, el proyecto de la Comisin de Derecho Internacional, sealaba: "la objecin hecha por otro Estado contratante a una
reserva impedir la entrada en vigor del tratado entre el Estado que ha hecho la
objecin y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la objecin manifieste la intencin contraria". Sin embargo, el Plenario de la Conferencia
aprob una enmienda presentada por la Unin Sovitica, invirtiendo esa regla, con
lo cual el texto adoptado por la Convencin en su artculo 20, N 4 b), qued redactado de la siguiente manera: "la objecin hecha por otro Estado contratante a
una reserva no impedir la entrada en vigor entre el Estado que haya hecho la objecin y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la objecin
manifieste inequvocamente la intencin contraria". De ese modo, la simple objecin, en el hecho, produce el mismo efecto que la aceptacin a la reserva.
147
EDITORIAL
JURIDICA
DfClllll
Seccin V
APLICACIN Y EFECTOS DE LOS TRATADOS
88. Aplicacin de los tratados en el tiempo y el espacio
Por regla general, los tratados se aplican respecto a actos o hechos posteriores a la fecha de su entrada en vigor y su validez
espacial se encuentra limitada al territorio de cada una de las
partes del tratado.
El principio de la irretroactividad de los tratados se encuentra consagrado en el artculo 28 de la Convencin de Viena, en
el que se seala:
Las d i s p o s i c i o n e s d e u n t r a t a d o n o o b l i g a r n a u n a parte respecto
d e n i n g n a c t o o h e c h o q u e haya t e n i d o lugar c o n anterioridad a
la f e c h a de e n t r a d a en vigor d e l t r a t a d o para esa parte ni de ningun a s i t u a c i n q u e e n esa f e c h a haya d e j a d o d e existir, salvo q u e una
i n t e n c i n d i f e r e n t e se d e s p r e n d a d e l tratado o c o n s t e de otro modo.
El tratado, pues, se aplica a la totalidad del territorio estatal, existiendo, por lo tanto, una exacta coincidencia entre la
extensin territorial del Estado y el mbito de aplicacin del tratado. Sin embargo, en ciertos tratados se suelen introducir algunas clusulas limitando la aplicacin del tratado a slo una
parte del territorio del Estado, como ocurra con las llamadas
"clusulas coloniales", segn las cuales el tratado concluido por
un Estado no se extenda de pleno derecho a sus colonias o territorios dependientes de ultramar.
C H I T O tu AL
JURIDICA
DR.
148
Precisamente, en aplicacin de esa norma general, el artculo 35 de la Convencin exige que si las partes de un tratado tienen la intencin de establecer una obligacin que deber asumir
un tercer Estado, ste debe aceptar "expresamente por escrito
esa obligacin".
Estos principios anteriormente haban sido sealados por la
jurisprudencia internacional. La antigua Corte Permanente, por
ejemplo, en el asunto de las Zonas Francas de la Alta Saboya y
de la regin de Gex, declar que el artculo 435 del Tratado de
Versalles no obligaba a Suiza, que no era parte de dicho tratado, a menos que Suiza lo hubiese aceptado. 14
En cambio, si mediante una disposicin de un tratado se confiere un derecho a un tercer Estado, a un grupo de Estados o a
todos los Estados, ser suficiente que el tercer Estado "asienta a
ello", sin que se requiera una expresin formal del consentimiento, ya que el "asentimiento se presumir mientras no haya indicacin en contrario".
14
149
ff-llORIAL
JURIDICA
DECHI1E
En general, mediante un tratado puede concederse un derecho a un determinado Estado, o bien, en forma indeterminada, a todos los Estados, como es el caso de los tratados que se
refieren a las comunicaciones martimas internacionales de estrechos y canales, en los que se suele reconocer la libre navegacin "para todas las banderas del mundo".
91. La clusula de la nacin ms favorecida
Una situacin muy especial dentro de los tratados que conceden derechos a favor de terceros Estados es la llamada clusula
de la nacin ms favorecida. Por su importancia y complejidad,
la Comisin de Derecho Internacional y la Conferencia de Viena decidieron que ella debera ser objeto de una codificacin
aparte, por lo cual su reglamentacin no se encuentra contenida en la Convencin sobre el Derecho de los Tratados.
En virtud de la clusula de la nacin ms favorecida, dos o
ms Estados se comprometen a beneficiarse recprocamente del
trato ms favorable que hubieran acordado o que en el futuro
acuerden a terceros Estados.
La particularidad de esta institucin radica en el hecho de
que el tercer Estado que es parte de otro tratado anterior pasa
a obtener un beneficio desde el momento en que ese mismo beneficio le sea acordado a otro Estado por el Estado con quien
ese tercer Estado haba estipulado la clusula de la nacin ms
favorecida. As, supongamos que los Estados A y B sean partes
de un tratado en que se haya pactado dicha clusula y que, a la
vez, el Estado A acuerde conceder una rebaja de un 20% en sus
aranceles aduaneros a las mercaderas que provengan del Estado B. Si el Estado A le otorgase al Estado C una rebaja arancelaria de un 30%, debe entenderse en virtud de la clusula de la
nacin ms favorecida pactada entre los Estados A y B que esa
misma rebaja debe operar automticamente, sin necesidad de
un nuevo tratado, a favor del Estado B, con lo cual sus merca-
150
DERECHO Dt I OS TRATADOS
Seccin VI
INTERPRETACION DE LOS TRATADOS
92. Concepto y mtodos de interpretacin de los tratados
La interpretacin de un tratado consiste en precisar el sentido
y alcance de sus trminos.
En la interpretacin de un tratado, como en toda interpretacin jurdica, lo que se trata de determinar es cul de las posibles alternativas de aplicacin que ofrece su texto expresa
mejor su verdadero significado.
La interpretacin de un tratado es efectuada por los rganos estatales o interestatales llamados a aplicarlo. En el primer
caso, esa interpretacin la realizan los Poderes Ejecutivo (generalmente el Ministerio de Relaciones Exteriores a travs de su
Direccin o Asesora Jurdica), Legislativo (en el caso que mediante una ley se precise el sentido y alcance jurdicos del tratado) y Judicial (cuando los tribunales interpretan un tratado
como parte del orden jurdico del Estado). Por importante que
esa interpretacin pueda ser dentro del derecho interno de un
Estado, ella es inoponible a los otros Estados contratantes.
La nica interpretacin jurdico-internacional es la que emana de un rgano interestatal, como puede ser la formulada por
151
EPinn-iAi
JURIDICA
DI u n f
D E R E C H O INTERNACIONAL P B L I C O
los propios Estados actuando en comn (interpretacin autntica) o por un rgano jurisdiccional internacional llamado por
las partes para decidir una controversia, en cuyo caso la interpretacin del tratado slo tiene fuerza obligatoria para las partes litigantes y respecto del caso decidido.
Para la interpretacin de un tratado se han propuesto principalmente dos mtodos: el objetivo y el subjetivo, segn si la
interpretacin del tratado se basa en las expresiones empleadas
en su texto o en la averiguacin de la intencin de las partes.
Mediante el mtodo objetivo se intenta desentraar las expresiones contenidas en el texto del tratado, utilizando para ello
los elementos gramaticales y lgicos, como son el anlisis del vocabulario empleado, la determinacin de su contexto, el sentido til de sus trminos, etc.
El mtodo subjetivo procura, ante todo, averiguar la intencin de las partes, para lo cual recurre a la investigacin de los
antecedentes histricos relativos a su celebracin, as como a la
conducta posterior de las partes en relacin al tratado.
En general, puede afirmarse que el derecho internacional
contemporneo se inclina de una manera inequvoca por el mtodo objetivo, sin petjuicio de que tambin reconozca la posibilidad de utilizar complementaria o subsidiariamente el mtodo
subjetivo cuando el mtodo objetivo no resulta suficiente para
precisar el sentido y alcance del tratado.
93. Principales reglas de interpretacin
La Convencin de Viena, en sus artculos 31 y 32, ha formulado diversas reglas relativas a la interpretacin de un tratado. Dentro de tales reglas existe una evidente preferencia por aquellas
que constituyen una aplicacin del mtodo objetivo, ya que las
inspiradas en el mtodo subjetivo han sido recogidas slo en forma complementaria por la Convencin de Viena de 1969.
Las principales reglas de interpretacin de los tratados contenidas en la Convencin de Viena, las cuales en su mayora se
encuentran avaladas por precedentes de decisiones judiciales,
son las siguientes:
a) La del sentido corriente de los trminos del tratado;
b) La utilizacin del contexto;
c) La de la compatibilidad con el objeto y fin del tratado;
E D I T O RIA
JURIDICA
M . M U
152
El nico caso en que podra prescindirse del sentido corriente de un trmino es si consta que la intencin de las partes fue
conferirle un sentido especial a ese trmino (artculo 31.4).
b) Regla de la utilizacin del contexto
Vinculada a la regla anterior y tal como lo afirma el mismo artculo 30, se encuentra la regla de que los tnninos del tratado deben, adems, interpretarse en su contexto, es decir, no en forma
aislada, sino considerando cada una de sus partes interrelacionadamente. Tal como lo ha afirmado la antigua Corte Permanente:
Es un principio f u n d a m e n t a l de interpretacin q u e las palabras deben ser interpretadas s e g n el s e n t i d o q u e t e n g a n n o r m a l m e n t e en
su c o n t e x t o , a m e n o s q u e d i c h a interpretacin c o n d u z c a a resultados
no razonables o absurdos. 1 7
Opinin consultiva sobre la competencia de la Asamblea General para la
admisin de un Estado a las Naciones Unidas. ICJ Reports. 1950. IYIJ- H.
" Opinin consultiva sobre los Servicios Postales de Polonia en Danzig. Serie B V 11. Pg. 39.
153
JURIDICA
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154
Esta regla de interpretacin persigue destacar que el tratado no es un elemento aislado, sino que se encuentra integrado
a un sistema normativo del cual forma parte. De ah la procedencia de la utilizacin de otras fuentes de derecho internacional en la interpretacin de un tratado, como pueden serlo otro
tratado, una norma consuetudinaria o un principio general de
derecho adoptados por las partes del tratado.
f) Regla de la utilizacin de los trabajos preparatorios del tratado y de las circunstancias de su celebracin
Como un medio complementario de interpretacin, el artculo 32 acepta que pueda recurrirse a averiguar la intencin de
las partes mediante una investigacin de los trabajos preparatorios del tratado y de las circunstancias de su celebracin.
Esta regla, como se expres, tiene un carcter complementario, es decir, se la utiliza para confirmar el sentido de las
otras reglas de interpretacin o bien, con un carcter supletorio, su aplicacin es procedente slo cuando las otras reglas de interpretacin dejen ambiguo el sentido del tratado
o conduzcan a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
Ha sido con ese carcter subsidiario que la jurisprudencia
internacional ha utilizado los trabajos preparatorios como medio de interpretacin de un tratado. En el asunto franco-griego
de los Faros, por ejemplo, la Corte Permanente expres:
Si el c o n t e x t o no es lo s u f i c i e n t e m e n t e claro para establecer el sen ti
d o e x a c t o e n q u e las partes h a n e m p l e a d o dichas e x p r e s i o n e s e n e l
c o m p r o m i s o , la Corte, de a c u e r d o a su j u r i s p r u d e n c i a , d e b e recurrir
a los trabajos p r e p a r a t o r i o s de e s t e acto para i n f o r m a r s e sobre cul
f u e la v e r d a d e r a i n t e n c i n de las partes. 1 9
111
miiokiAL
JURIDICA
D t u i m
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21
157
1CIM
. JURIDICA |.| ( HILE
DERECHO INTERNACIONAL P B U C O
Por su parte, la Corte Europea de Derechos Humanos declar en el caso Soering versus el Reino Unido que la Convencin Europea:
Debe ser interpretada en funcin de su carcter especfico de tratado colectivo de garanta a los derechos humanos y libertades fundamentales y que el objeto y fin de ese instrumento exige comprender
y aplicar sus disposiciones de tal modo que haga efectivas y concretas
tales exigencias.23
Pero ha sido f u n d a m e n t a l m e n t e en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos donde ha quedado ms de manifiesto esa naturaleza especial de los tratados de derechos humanos. As, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en su opinin consultiva relativa al efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, observaba que dicha Convencin:
Fue diseada para proteger los derechos fundamentales del hombre
independientemente de su nacionalidad frente a su propio Estado o
a cualquier otro. La Convencin no puede ser vista sino como lo que
ella es en realidad: un instrumento o marco jurdico multilateral que
capacita a los Estados para comprometerse, unilateralmente, a no violar los derechos humanos de los individuos bajo su jurisdiccin.24
A su vez, el ex Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el jurista brasileo Antonio Augusto Cangado Trindade, en un fundamentado voto razonado en el Caso
Blake sealaba que con respecto al Derecho de los Tratados, las
soluciones de las Convenciones de Viena de 1969 y 1986:
Fueron erigidas en gran parte sobre la premisa del equilibrio del
acuerdo de voluntades entre los propios Estados soberanos, con algunas significativas concesiones a los intereses de la llamada comunidad internacional (identificadas sobre todo con la consignacin del
jus cogens en los artculos 53 y 64 de ambas Convenciones de Viena).
Las soluciones (provenientes de los tratados de derechos humanos)...
se erigen sobre premisas distintas, contraponiendo a dichos Estados
23
JURIDICA
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158
D K R K C H O DF. I . O S T R A T A D O S
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muOKI-u
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i.)K.im
Corte I.D.H, ver, por ejemplo, "Otros tratados" objeto de la funcin consultiva de la Corte. O . C . 1 / 8 2 del 24 de septiembre de 1982. Serie A. N 1 Pare. 43
y 55; El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. OPC 2 / 8 2 del 24 de septiembre de 1982. Serie A N 2.
Pars. 19 y ss. Restricciones a la pena de muerte 0 . 3 / 8 3 del 8 de septiembre de 1983
Serie A N" 3. Pars. 47 y ss.; caso Velsquez Rodrguez. Excepciones preliminares.
Sentencia del 26 de junio de 1987. Serie C N 1. Par. 30; Caso Godnez Cruz. Excepciones preliminares. Sentencia del 26 de j u n i o de 1987. Serie C N 1. Par. 33;
Caso Paniagua Morales y otros. Excepciones Preliminares. Sentencia del 25 de enero de 1996. Serie C N 23. Par. 40.
28
Corte I.D.H. Caso Cayena. Excepciones preliminares. Sentencia del 3 de
febrero de 1993. Serie C N 14. Par. 63.
mnoRiAL J U R I D I C A NR CHILE
160
Seccin VII
ENMIENDA Y MODIFICACIN
DE LOS TRATADOS
96. Concepto de enmienda, modificacin, reforma y revisin de los
tratados
Ni en la doctrina ni en la prctica internacional contempornea
existe una total claridad respecto del empleo de los trminos "enmienda", "modificacin", "reforma" o "revisin" de un tratado, los
cuales muchas veces se utilizan indistintamente. La Carta de las
Naciones Unidas, por ejemplo, en su artculo 108 alude a las "reformas" en el sentido de una enmienda parcial y en el artculo
109 utiliza el verbo "revisar" para indicar una modificacin general a toda la Carta; pero en el prrafo 2 del mismo artculo 109
se le confiere tambin a la expresin "modificacin" una acepcin general y todo el Captulo XVIII, que incluye a ambos artculos, se denomina "Reformas."
Sin embargo, sobre la base del Informe de la Comisin de
Derecho Internacional y tal como las dos primeras de estas expresiones fueron incorporadas a la Convencin de Viena, puede decirse que el trmino "enmienda" denota el cambio formal
de una o varias de las disposiciones de un tratado respecto a la
totalidad de las partes y que la expresin "modificacin", si bien
frecuentemente se utiliza como sinnimo de la anterior, en el
artculo 41 de la Convencin de Viena se la utiliza en relacin a
un acuerdo concertado nicamente entre algunas de las partes
de un tratado a fin de cambiar entre esas partes ciertas disposiciones del tratado.
Las palabras "reformas" y "revisin" no figuran en la Convencin de Viena, pero la primera de- ellas bien puede ser considerada como sinnima de "enmienda"; en cambio, la expresin
"revisin", aunque tambin se la ha empleado con aquel mismo sentido, con una relacin a la totalidad del tratado, tiene
en la prctica una connotacin poltica, dada la utilizacin que
de ella han hecho los Estados disconformes con un tratado para
solicitar su cambio. De ah que el problema de la revisin de
los tratados, tal como ste se ha planteado con mayor frecuen161
f i ! o r
J U R I D I C A nt i h u
162
En otras palabras, si el Estado ratificante o adherente al tratado enmendado no manifiesta una voluntad en contrario, al
hacerse parte del tratado enmendado, se hace parte tambin del
tratado que se enmienda respecto de los Estados partes de ese
acuerdo.
98. Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre
algunas de las partes nicamente
El artculo 41 de la Convencin de Viena se refiere a la posibilidad de que algunas de las partes de un tratado multilateral
celebren un nuevo tratado entre ellas con el fin de modificar
el primer tratado exclusivamente en sus relaciones mutuas.
La posibilidad de celebrar tales acuerdos se encuentra subordinada a que la modificacin est prevista por el tratado o, al
menos, que ella no est prohibida, y a condicin, tal como lo
establece el prrafo 1 letra b) del artculo 41, de que
i) No afecte el disfrute de los d e r e c h o s q u e a las d e m s partes cor r e s p o n d e n en virtud d e l tratado ni al c u m p l i m i e n t o de sus obligaciones, y
ii) No se refiere a n i n g u n a d i s p o s i c i n cuya m o d i f i c a c i n sea i n c o m patible c o n la c o n s e c u c i n efectiva del o b j e t o y del fin del tratado
en su conjunto.
EDITOKIAL ( U R I D 1 C A ME CHILE
las dems partes su intencin de celebrar el acuerdo y la modificacin del tratado que en ese acuerdo se disponga.
99. Puede un tratado modificarse por la prctica ulterior de las
partes?
Al estudiarse la interpretacin de los tratados se seal que una
de sus reglas consista en el anlisis de la conducta ulterior demostrada por las partes del tratado en relacin a l, lo que se denominaba interpretacin autntica. Pero, adems de ello, puede
la prctica ulterior de las partes llegar a modificar el tratado?
El proyecto de la Comisin de Derecho Internacional admita tal posibilidad y en u n a de sus partes dispona:
T o d o tratado p o d r ser m o d i f i c a d o p o r la prctica ulterior en la aplic a c i n del tratado c u a n d o tal prctica d e n o t e el a c u e r d o de las partes en m o d i f i c a r las d i s p o s i c i o n e s del tratado.
Sl
EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I O
164
Seccin VIII
VALIDEZ V NULIDAD DE LOS TRATADOS
100. Validez de los tratados
En los sistemas jurdicos del derecho interno por lo general se
hace depender la validez de un acto jurdico del cumplimiento
de los siguientes requisitos: a) capacidad de las partes; b) consentimiento exento de vicios, y c) objeto lcito.
Aunque el derecho internacional tambin exige esos requisitos, en lo que respecta a los tratados la Convencin de Viena
no se ha valido de ese esquema para sistematizar esta materia.
En la Parte V de la Convencin, que sin dudas es la ms importante de toda ella, bajo la denominacin de "Nulidad, Terminacin y Suspensin de la Aplicacin de los Tratados" se incluyen
diversas disposiciones referentes a la validez de los tratados, pero
ellas no responden enteramente a la conceptualizacin de los
requisitos del acto jurdico del derecho interno que se han sealado, lo que se explica dada las diferencias existentes entre el
tratado y el contrato y la influencia de la tcnica anglosajona
empleada en la redaccin del anteproyecto que sirvi de base a
la Convencin sobre el Derecho de los Tratados.
En cuanto a la capacidad, la Convencin de Viena de 1969
alude brevemente a ella en el artculo 5 al afirmar solamente que
T o d o Estado t i e n e c a p a c i d a d para celebrar tratados.
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JURIDICA
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D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO
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La Convencin de Viena, en su artculo 46, opt por una solucin intermedia entre los criterios que sustentaban la nulidad
o la validez del tratado, posicin sta que haba sido anticipada
por una parte de la doctrina 35 y la Comisin de Derecho Internacional. En concepto de la Convencin, el tratado es, en principio, vlido y un Estado no puede, por lo tanto, alegar como
vicio de su consentimiento el hecho de que el tratado haya sido
concluido en violacin a una disposicin de su derecho interno
concerniente a la capacidad para celebrar tratados, a menos que,
como agrega la Convencin:
Esa violacin sea manifiesta y a f e c t e a u n a n o r m a de importancia fundamental de su d e r e c h o interno.
Por lo tanto, slo cuando se incurra en una violacin manifiesta a una norma fundamental del derecho interno el tratado
es susceptible de ser anulado. Sera, por ejemplo, el caso de que
un Presidente de la Repblica ratificase un tratado sin la autorizacin del Parlamento, exigida claramente por la Constitucin
Poltica de ese Estado.
104. Inobservancia de una restriccin especfica de los poderes
para manifestar el consentimiento de un Estado
El artculo 47 de la Convencin de Viena ha agregado una segunda causal de nulidad relativa, la que, como la anterior, obedece a un vicio formal del consentimiento. Segn esa disposicin:
Si los p o d e r e s de un r e p r e s e n t a n t e para manifestar el c o n s e n t i m i e n t o d e u n Estado e n obligarse p o r u n tratado d e t e r m i n a d o h a n sido
Por ejemplo, C. De Visscher. "Coursc General de Principes de Droit International Publique." RCADI, 1954 Pgs. 449-450 y Teoras y Realidades en Derecho Internacional Barcelona. 1962. Pg. 275; P. Guggenheim. Traite de Droit International
Publique. Tomo I. Genve. 1967. Pg. 141; A. Verdross. Derecho Internacional Pblico. Madrid. 1967. Pg. 110.
169
o b j e t o de u n a restriccin e s p e c f i c a , la i n o b s e r v a n c i a de esa restricc i n p o r tal r e p r e s e n t a n t e no p o d r alegarse c o m o vicio del consent i m i e n t o m a n i f e s t a d o p o r l, a m e n o s q u e la restriccin haya sido
notificada c o n anterioridad a las m a n i f e s t a c i o n e s de ese consentimiento, a los d e m s Estados n e g o c i a d o r e s .
Pero aun as, slo cabe invocar el error como causal de nulidad del tratado cuando el Estado ha contribuido con su conducta al error o cuando las circunstancias fueron tales que el
Estado debera de haber advertido la posibilidad de tal error.
Tal restriccin, contenida en el prrafo 2 del artculo 48, fue
adoptada sobre la base de una parte de la sentencia de la Corte
FmroRiAi (UR1DICA DECHiit
170
Internacional de Justicia en el asunto del Templo de Prah Vihar, donde se sostuvo igual criterio. 36
El prrafo 3 del artculo 48 ha excluido tambin como causal de nulidad el error que se refiera slo a la redaccin del texto del tratado. En ese caso, debe aplicarse el procedimiento
indicado en el artculo 79 de la Convencin el que precisamente trata de la correccin de los errores en textos o en copias certificadas de los tratados.
106. El dolo y la corrupcin del representante
La Convencin de Viena, en dos artculos distintos, ha considerado al dolo y a la corrupcin del representante como causales
de nulidad relativa de un tratado.
En el artculo 49 se contempla que
Si un Estado ha sido i n d u c i d o a celebrar un tratado p o r la c o n d u c t a
fraudulenta de otro Estado negociador, p o d r alegar el d o l o c o m o
vicio de su c o n s e n t i m i e n t o en obligarse por el tratado.
Ambas disposiciones fueron adoptadas por una amplia mayora por la Conferencia de Viena, lo que no excluye que ellas
estn exentas de dificultades en su aplicacin. Desde luego, ninguna de dichas causales de nulidad est avalada por previos precedentes jurisprudenciales e incluso es difcil encontrar en la
prctica internacional casos de dolo o corrupcin de un representante a propsito de la celebracin de un tratado." La falta
ICJ Reports. 1962. Pg. 26.
Es dudoso que los dos casos citados en los debates de la Comisin de Derecho Internacional y de la Conferencia de Viena -los tratados estadounidensecanadiense de 1842 e talo-etope de 1899- sean real y especficamente constitutivos
de dolo. En cuanto a la corrupcin, los nicos ejemplos que se citaron se referan a laudos arbitrales, donde la situacin del arbitro es muy distinta a la del representante de un Estado.
17
171
hoiumiAi
JURDICA
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IURIDICA
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CHIII
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Una abundante cita de autores del siglo pasado y de las primeras dcadas
del presente que afirman la validez de los tratados concluidos por la fuerza, puede consultarse en L. Oppenheim-Lauterpatch. International Law. Y o l I. 8J ed. 1967
(reimp.). Pg. 892; y en E. de la Guardia y M Delpech. El Derecha fie los Tratados y
la Convencin de Viena. Buenos .Aires. 1970. Pgs. 405-406.
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EDITORIAL
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Si se considera que el trmino coaccin abarca otras formas de presin sobre el Estado -presiones polticas o presiones econmicas- la
puerta que permitir eludir las obligaciones convencionales quedara demasiado abierta, ya que esas formas de coaccin escapan a toda
definicin precisa y se prestan mucho ms a apreciaciones subjetivas.89
Las presiones polticas y econmicas, pues, no han sido incluidas explcitamente por la Convencin dentro del concepto
de coaccin y, por ende, como causales de nulidad de un trata39
EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E
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rnnoRiAt
JURIDICA nr
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La mayor dificultad al respecto la ofrecen los tratados celebrados entre 1919 y 1945, es decir, cuando surgen los primeros
instrumentos que condenan la guerra, pero los cuales no llegan
a hacerlo en los trminos amplios, categricos e incondicionales de la Carta de las Naciones Unidas. Para determinar la validez o nulidad de un tratado celebrado en este periodo mediante
la coaccin ser preciso entrar a analizar en qu medida su celebracin infringi las normas del derecho internacional de esa
poca, las que principalmente estn contenidos en los Pactos de
la Sociedad de las Naciones y en el Briand-Kellog.
108. La oposicin a normas rfcjus cogens existente
Una ltima causal de nulidad absoluta ha sido consagrada por
el artculo 53 de la Convencin de Viena, norma que dispone
que
4n
TNITORIAL
HJRIptCA
DECHILE
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E s n u l o t o d o tratado q u e , e n e l m o m e n t o d e s u c e l e b r a c i n , est e n
o p o s i c i n c o n u n a n o r m a imperativa d e d e r e c h o internacional g e n e ral. Para los e f e c t o s de la p r e s e n t e C o n v e n c i n , u n a n o r m a imperativa de d e r e c h o internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la c o m u n i d a d internacional de Estados en su c o n j u n t o
c o m o n o r m a q u e n o a d m i t e a c u e r d o e n contrario y q u e s l o p u e d e
ser m o d i f i c a d a p o r u n a n o r m a ulterior de d e r e c h o internacional general q u e t e n g a el m i s m o carcter.
Tal disposicin, que fue intensamente discutida en la Conferencia de Viena, plantea u n o de los mayores problemas del
actual derecho internacional, como lo es el saber si los Estados
que celebran un acuerdo internacional son enteramente libres
para determinar su contenido o si, por el contrario, su libertad
se encuentra limitada por la existencia de normas imperativas a
las cuales los Estados voluntariamente no pueden sustraerse.
Para los tratadistas clsicos del derecho internacional, imbuidos casi todos ellos por las concepciones del derecho natural,
existan ciertas normas necesarias del derecho de gentes que los
Estados no podan desconocer en los acuerdos que celebrasen. 1 '
En cambio, para los positivistas, al propiciar que el derecho internacional est constituido nicamente por aquellas normas
que los tratados voluntariamente han contribuido a crear, tales
normas necesarias o imperativas no deban tener cabida dentro
del ordenamiento jurdico internacional. 47
En el seno de la Comisin de Derecho Internacional la mayora de sus miembros sostuvieron que efectivamente existan
ciertas normas imperativas de derecho internacional, las que no
admitan acuerdo en contrario, por lo que el tratado que fuese
celebrado en oposicin a tales normas deba considerrselo nulo.
A estas normas imperativas, limitativas de la libertad contractual, se las conoce como jus cogens para diferenciarlas de
las jus disposiivum, en las que los Estados no tienen ninguna
restriccin para pactar lo que deseen. Como ejemplos de nor-
Vase, por ejemplo, E. de Vattel. Le Droit des Gem 011 principes de la loi naturelle applique la conduite el aux affaires des nalitms et des souveraines. Libro I. Pars,
7, 8 y 9 y Libro II. Par. 161.
J7
Tal criterio, implcitamente, fue recogido por la antigua Corte Permanente en su sentencia del Lotus al afirmarse que las "normas jurdicas obligatorias
para los Estados emanan de su libre voluntad propia...". Serie A. N 10. Pg. 18.
177
178
Seccin IX
LA TERMINACIN Y SUSPENSIN DE LOS TRATADOS
110. Concepto y diferentes causales de terminacin de un tratado
La terminacin de un tratado es la cesacin de sus efectos. En
otras palabras, al terminar un tratado dejan de ser exigibles los
derechos, obligaciones y situaciones jurdicas que de l emanan.
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L 1)11 ORIA!.
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EDITOPI-VI
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DLUIHI
DECHILE
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Con el objeto de salvaguardar la estabilidad de ciertos tratados, la Convencin de Viena, en su prrafo 2 del artculo 62,
ha agregado que un cambio fundamental de circunstancias no
puede alegarse:
a) si el tratado establece una frontera, o
b) si el cambio fundamental resulta de una violacin, por la parte que lo alega, de una obligacin nacida del tratado o de otra obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte del tratado.
En el caso del proyecto Gabcikovo-Nagymaros en el Danubio, entre Hungra y Eslovaquia, Hungra sostuvo que el trata52
tOITORIAL.
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DECHILE
ss
M.IU.RIAL
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I H CHILE
186
un Estado parte del tratado para alegar la terminacin del tratado, su retiro de l o la suspensin de su aplicacin.
La suspensin puede operar por s sola en los siguientes casos: a) cuando as lo disponga el propio tratado (artculo 57, letra a); b) c u a n d o todas las partes lo acuerden despus de
consultarse entre ellas (artculo 57, letra b); c) cuando algunas
de las partes de un tratado multilateral lo decidan entre ellas,
siempre que est previsto en el tratado o no est prohibido por
l y a condicin, adems, de que la suspensin no afecte el disfrute de los derechos de las dems partes y no sea incompatible
con el objeto y el fin del tratado (artculo 58); d) cuando como
consecuencia de la celebracin de otro acuerdo posterior sobre
la misma materia se desprenda la suspensin del tratado anterior o consta de otro modo que tal ha sido la intencin de las
partes (artculo 59, prrafo 2); y e) cuando se trata de una imposibilidad temporal del cumplimiento del tratado.
120. Procedimiento respecto de la nulidad, terminacin y
suspensin de los tratados
Posiblemente, el problema ms controvertido que se suscit durante la Conferencia de Viena de 1969 fue el del procedimiento aplicable en caso de que una de las partes de un tratado
adujese su nulidad, terminacin o suspensin de su aplicacin.
Mientras los Estados Unidos de Amrica, casi todos los Estados
de Europa Occidental, algunos de Amrica Latina y unos pocos
de frica y Asia sostuvieron la absoluta necesidad de establecer
un procedimiento obligatorio que permitiera a un rgano judicial solucionar las controversias acerca de la nulidad, terminacin o suspensin de un tratado que se planteara a raz de la
peticin de una de sus partes, los Estados socialistas de Europa
Oriental, la mayora de los afroasiticos y varios latinoamericanos se mostraron partidarios de que la Convencin se limitase
a incluir slo normas generales relativas a la solucin pacfica
de las controversias, sin indicar ningn procedimiento compulsivo. Finalmente, tras arduas negociaciones, se lleg a una solucin transaccional aceptada casi por la unanimidad de los
participantes.
El procedimiento que en definitiva se acord -el cual, obvio es decirlo, slo se aplicar respecto de los Estados que sean
EDITOKIA
JURIDICA
DETHN
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tOITORIAL.
JURIDICA D E C H I L E
CAPTULO Q U I N T O
RELACIONES ENTRE EL D E R E C H O
INTERNACIONAL Y EL D E R E C H O I N T E R N O
Seccin I
ASPECTOS GENERALES
121. Problemas que plantean las relaciones entre el derecho
internacional y el derecho interno
A fines del siglo XIX y en las primeras dcadas del siglo XX el
debate en torno al problema de las relaciones entre el derecho
internacional y el derecho interno constituy u n o de los principales asuntos de la teora general del derecho internacional, originando una ardua polmica doctrinaria entre aquellos que
sostenan la total independencia y separacin entre ambos ordenamientos jurdicos -los llamados dualistas- y quienes, como
los llamados monistas, afirmaban la unidad entre el derecho internacional y el derecho interno, a los que consideraban como
slo dos ramas de un mismo sistema jurdico.
En la actualidad, sin embargo, los abundantes precedentes
judiciales y soluciones legislativas que los diversos Estados han
dado a este problema han significado que ste ya no pueda ser
encarado desde una perspectiva exclusivamente doctrinaria y
que en su tratamiento deba recurrirse preferentemente a las
prcticas y normas existentes, tanto internacionales como internas.
Por otra parte, si bien dualistas y monistas pretendieron con
sus doctrinas dar una respuesta global a todo el problema de la
relacin entre los dos ordenamientos jurdicos, resulta evidente
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Hiu.mi
JURIDICA
DEumt
[URIDICA
L1M.HIIF
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de actuar de acuerdo a su propia voluntad porque aqul, sea convencional o consuetudinario, no ha establecido reglas o normas
de ninguna especie: son los asuntos reservados a la jurisdiccin
interna o domstica de los Estados, los que se rigen nicamente por el correspondiente derecho interno.
De conformidad con el artculo 2.7 de la Carta de las Naciones Unidas, ninguna disposicin de la Carta podr autorizar a
las Naciones Unidas para intervenir en "los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados". Esta disposicin, al igual que aquella que se contena en el prrafo 8 del
artculo 15 del Pacto de la Sociedad de las Naciones y en la que
se sealaba que el Consejo de la Sociedad no poda recomendar a las partes de una controversia ninguna solucin cuando
el desacuerdo versare sobre alguna cuestin "que el derecho internacional deja a la competencia exclusiva" de las partes, ha
planteado numerosos problemas derivados principalmente de las
dificultades existentes para precisar cundo un asunto debe ser
considerado como perteneciente a la jurisdiccin interna de los
Estados.
Ha sido especialmente en la prctica de los rganos de Naciones Unidas donde con ms frecuencia se han presentado algunas dificultades en relacin a la determinacin de lo que debe
entenderse por un asunto reservado a la jurisdiccin interna de
los Estados. Tales dificultades se han originado por la resistencia que han opuesto algunos Estados para cumplir ciertas obligaciones internacionales aduciendo para ello la excepcin de
la jurisdiccin interna que consagra la Carta. Los asuntos respecto de los cuales ms se lleg en el pasado a plantear esta situacin han sido los que se han referido a los derechos humanos
y las libertades fundamentales, a la erradicacin del colonialismo y a la autodeterminacin de los pueblos. Hoy da existe un
amplio consenso que tales asuntos han dejado de pertenecer
exclusivamente a la jurisdiccin interna de los Estados, desde que
se encuentran regulados por el derecho internacional.
El asunto, pues, consiste en dar respuesta a la siguicnie interrogante, cul es el mbito de la jurisdiccin exclusiva de los
Estados en el que la comunidad internacional organizada no
puede intervenir y en el que no le es dable al derecho internacional adoptar un pronunciamiento?
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D E R E C H O INTERNACIONAL P B L I C O
EDITORIAL
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194
Por lo tanto, un determinado asunto se considerar reservado a la jurisdiccin domstica de un Estado en el caso de que
ste no se encuentre regulado por una de las fuentes formales
del derecho internacional; pero nada obsta a que posteriormente ese mismo asunto llegue a ser regulado por una norma de
derecho internacional, substrayndoselo as a la jurisdiccin interna del Estado.
El carcter, pues, de reservado a la jurisdiccin interna de
los Estados que pueda ofrecer un determinado asunto es una
cuestin esencialmente relativa que depende del desarrollo de
las relaciones internacionales, tal como lo observara la Corte
Permanente de Justicia Internacional en su opinin consultiva
sobre ciertos decretos de nacionalidad dictados en la zona francesa de Tnez y Marruecos. Interpretando el artculo 15 prrafo 8 del Pacto de la Sociedad de Naciones, la Corte Permanente
sostuvo el siguiente criterio:
La c u e s t i n de si un a s u n t o d e t e r m i n a d o c o r r e s p o n d e o no a la jurisd i c c i n exclusiva d e u n E s t a d o e s u n a c u e s t i n e s e n c i a l m e n t e relativa, l a q u e d e p e n d e d e l d e s a r r o l l o d e las r e l a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s .
E n e l Estado actual d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l , l a C o r t e e s d e o p i n i n
q u e los a s u n t o s relativos a la n a c i o n a l i d a d p e r t e n e c e n , en p r i n c i p i o ,
a e s e d o m i n i o reservado. 2
' Hans Kelsen. Principios de Derecha Internacional Pblico (trad,). Buenos Aires.
1965. Pg. 164.
2
Serie B. N 4. Pg. 24.
195
EDITOR!Al. J U R I D I C A DE CHILE
Seccin II
LA INCORPORACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL
AL ORDENAMIENTO JURDICO INTERNO DE LOS
ESTADOS
123. La explicacin dualista
El llamado dualismo tiene en el alemn Heinrich Triepel3 y en
el italiano Dionisio Anzilotti 4 a sus ms caracterizados exponentes. De acuerdo a esta teora, el derecho internacional y el derecho interno constituyen dos sistemas jurdicos independientes
y separados, los que nunca llegan a confundirse, por lo cual no
puede plantearse un conflicto entre ellos.
Para los dualistas, dentro de un Estado slo puede regir el
derecho interno, ya que el derecho internacional regula nicamente las relaciones entre los Estados. En la concepcin dualista, ambos o r d e n a m i e n t o s poseen f u e n t e s diferentes, pues
mientras uno se origina por la voluntad unilateral del Estado,
el otro emana de la voluntad comn de varios Estados. Asimismo, los destinatarios de las normas son distintos. Estas en el derecho interno estn dirigidas a los individuos, ya sea en sus
relaciones recprocas o en sus relaciones con el Estado; en cambio, los nicos sujetos del derecho internacional son los Estados. Por ltimo, sealan los dualistas, ambos tienen una
estructura muy desigual, ya que slo el derecho interno cuenta
con instituciones apropiadas para el cumplimiento coactivo de
las normas. En otras palabras, para los dualistas son tan fundamentales las diferencias existentes entre ambos derechos que ello
se traduce en la independencia, separacin e incomunicacin
del derecho internacional con respecto al derecho interno.
Tan tajante separacin plantea un problema. Qu sucede
cuando el derecho internacional exige que una determinada
conducta sea llevada a cabo por los particulares dentro de un
1
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Estado? Por ejemplo, supngase que dos Estados fronterizos celebran un tratado para combatir una epidemia como la fiebre
aftosa y el tratado exige a los ganaderos de ambos pases adoptar ciertas medidas en relacin a los animales, como vacunarlos
o aislarlos de los enfermos. Para los dualistas, el tratado no podra alcanzar a los particulares y ni siquiera a los rganos administrativos de los Estados encargados de la observancia de las
clusulas del tratado, si ste no ha sido previamente transformado en derecho interno, por lo que, en el ejemplo sealado, habra que dictar las correspondientes normas legislativas internas,
que permitan el cumplimiento del tratado por parte de los correspondientes rganos internos encargados de su aplicacin.
De acuerdo, pues, a esta explicacin, dentro de un Estado
slo puede regir el derecho interno debiendo el derecho internacional ser transformado en derecho interno para que tenga
eficacia dentro de un Estado.
De esa manera, las obligaciones impuestas por una norma
de derecho internacional a los particulares o a los rganos administrativos de un Estado no emanan de aqulla, sino de la ley
o el decreto interno que se dicta para darle cumplimiento a la
norma de derecho internacional. Como seala Triepel, el derecho internacional equivale a un mariscal de campo que da rdenes a los generales, pero no a los soldados; por lo tanto, las
obligaciones, que suijan del derecho internacional lo sern nicamente para los rganos legislativo (dictar las leyes) o ejecutivo (dictar los decretos) que permitan su cumplimiento sin que
stas sean directamente exigibles a los particulares o a los rganos administrativos o judiciales de un Estado.
124. La explicacin monista
El monismo encuentra en Hans Kelsen a su ms importante
expositor.5 Tambin deben incluirse entre los principales partidarios de esta explicacin a los otros integrantes de la llamaVase especialmente H. Kelsen. "Les rapporLs de svstme entre le droit interne et le droit international". RCADI. Vol. 14. 1926; "La transfoi mation du droit
international en droit interne". RGDIP. Vol. 34. 1936; Teora General del Derecho y el
Estado (trad.). Mxico. 1949; Principios del Derecho Internacional Pblico (trad.). Buenos Aires. 1965.
197
i n m )i'i\L
JURIDICA
nttiiin
da Escuela de Viena, Joseph Kunz 6 y Alfred Verdross 7 y asimismo, a u n q u e bajo una f u n d a m e n t a c i n diferente, al francs
George Scelle. 8
El monismo -tal como ha sido expuesto por Kelsen- toma
como punto de partida la unidad del conjunto de las normas
jurdicas, todas las cuales dependen de un orden rigurosamente jerrquico y en el cual las normas de derecho interno se encuentran subordinadas a las del derecho internacional.
De acuerdo a esta explicacin, el derecho internacional y el
derecho interno no constituyen sino dos ramas de un mismo
ordenamiento jurdico, entre las cuales es posible una comunicacin. Tal como seala Kelsen:
El d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y el d e r e c h o n a c i o n a l no p u e d e n ser sistem a s distintos e i n d e p e n d i e n t e s e n t r e s, si las n o r m a s de ambos sistem a s s o n c o n s i d e r a d a s vlidas p a r a el m i s m o e s p a c i o y el mismo
t i e m p o . No es p o s i b l e , d e s d e el p u n t o de vista l g i c o , sostener que
n o r m a s vlidas s i m u l t n e a m e n t e p e r t e n e z c a n a sistemas distintos e
i n d e p e n d i e n t e s e n t r e s. y
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IUR.1DICA
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un tratado para que sea vlido requiera de una aprobacin legislativa. Como seala el mismo Kelsen:
Muchas C o n s t i t u c i o n e s e s t a b l e c e n q u e todos, o c i e n o s tratados deben ser a p r o b a d o s p o r el r g a n o legislativo a fin de ser vlidos. Tal
aprobacin no es u n a t r a n s f o r m a c i n , es la participacin del r g a n o
legislativo en la c o n c l u s i n del tratado, es decir, participacin cu la
creacin del d e r e c h o internacional." 1
Igualmente, en Gran Bretaa, donde no existe una Constitucin escrita, desde el siglo XIX la jurisprudencia ha venido
considerando como una norma del rommon law el aforismo segn el cual intentational law is a mri of the land, o sea que el derecho internacional forma parte del derecho interno.
Por su parte, varias de las modernas Constituciones europeas
proclaman la incorporacin automtica de todas las normas de
H. Kelsen. Ibd. Pg. 302.
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derecho internacional, aun de las no convencionales, al ordenamiento jurdico interno del Estado. As, en el artculo 25 de la
Constitucin de la Repblica Federal de Alemania se expresa:
Las reglas del derecho internacional forman parte integrante del derecho federal. Tendrn prioridad sobre las leyes y crearn derechos y
obligaciones directamente para los habitantes del territorio federal.
Por su parte, otras Constituciones europeas, como la de Espaa (artculo 96) o Francia (artculo 55), en cuanto a la incorporacin del derecho internacional al derecho interno se refieren
nicamente a los tratados internacionales, los cules, una vez vlidamente celebrados, formarn parte del ordenamiento jurdico interno, sin perjuicio de que otras leyes o la jurisprudencia de
los tribunales tambin reconozcan la validez como derecho aplicable dentro del territorio nacional de las normas no convencionales del derecho internacional.
En Amrica Latina algunas constituciones se han referido a
este problema. Es el caso, por ejemplo, de la Constitucin de la
Repblica Dominicana, cuyo artculo 3 prrafo 2 seala:
La Repblica Dominicana reconoce y aplica las normas del derecho
internacional general y americano en la medida en que sus poderes
pblicos las hayan adoptado...
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Seccin III
LA JERARQUA ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL
Y EL DERECHO INTERNO
126. Consideraciones doctrinarias
Un tercer problema que ofrecen las relaciones entre el derecho
internacional y el derecho interno es el de la jerarqua entre
ambos ordenamientos jurdicos o, lo que es lo mismo, determinar cul de los dos prima en caso de conflicto entre ellos. Este
problema slo puede ser encarado desde el punto de vista de la
concepcin monista, lo que explica que existan monistas partidarios de la supremaca del derecho internacional y monistas
que sustentan la primaca del derecho interno. Los dualistas,
como se seal anteriormente, al proclamar la separacin e incomunicacin entre los dos ordenamientos jurdicos, en el hecho no dan cabida a la posibilidad de un conflicto. Desde un
punto de vista doctrinario, la primaca del derecho internacional respecto del derecho interno se presenta como algo evidente. En realidad, el respeto mutuo y la igualdad jurdica entre los
Estados, as como su coexistencia pacfica, no podran aplicarse
si no se reconociera un ordenamiento jurdico superior al de
los propios Estados que dispusiese, como precisamente lo dispone el derecho internacional, la rbita que le corresponde a
cada uno de los Estados en sus relaciones recprocas.
Como acertadamente ha escrito George Scelle:
El derecho positivo interno puede omitir recoger ese imperativo jurdico (el de la primaca del derecho internacional) e incluso puede negarlo. Pero una de dos: o bien la solidaridad internacional es lo
suficientemente profunda para imponerse, a pesar de las contradicciones de las formulaciones, y, en ese caso, el derecho interno caer en
desuso; o bien la solidaridad es superficial y pasajera, y ser el fenmeno internacional lo que se desvanecer. La persistencia de la contradiccin entre ambos sistemas jurdicos es, en todo caso, inconcebible.
Este principio de la necesaria subordinacin del derecho interno al
derecho internacional resulta fundamental. Ha sido por causa de su
desconocimiento que la evolucin de las sociedades internacionales ha
sido tan lenta y penosa.11
11
G. Scelle. Prcis deDmit des Gens. Volumen I. Pars. 1932. Pg. 32.
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Y en su opinin consultiva en el caso relativo a las comunidades greco-blgaras, la Corte Permanente sostuvo que
Ks un principio g e n e r a l m e n t e r e c o n o c i d o del d e r e c h o de g e n t e s q u e
en las relaciones entre las partes de un tratado, las d i s p o s i c i o n e s de
una ley interna no p u e d e n prevalecer s o b r e las de un tratado."
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En el caso de Colombia, adems de las normas sobre interpretacin a las que se ha hecho referencia anteriormente, el artculo 94 de la Constitucin contiene un reconocimiento a los
derechos y garantas contenidos... "en la Constitucin y en los
convenios internacionales vigentes", no debiendo entenderse
"como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente en ellos".
El artculo 44 de la Constitucin del Ecuador, por su parte,
establece:
El Estado garantiza a todos los individuos, hombres o mujeres que se
hallen sujetos a su jurisdiccin, el libre y eficaz ejercicio y goce de los
derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, enunciados en las declaraciones, pactos, convenios y dems instrumentos internacionales vigentes.
La Constitucin de Nicaragua incorpora a ella en su artculo 46 "la plena vigencia de los derechos humanos" consagrados
en varias declaraciones y tratados al expresar:
15
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos H u m a n o s ; el Pacto Internacional de D e r e c h o s E c o n m i c o s , Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio,
la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas tas formas de discriminacin racial; la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio.
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En Francia la mayor jerarqua de los tratados internacionales est limitada nicamente a las leyes, ya que respecto a las normas constitucionales, segn lo dispone el artculo 54 de la
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Constitucin, en el caso de que un acuerdo internacional conlleve una clusula contraria a la Constitucin, la autorizacin
para ratificarlo o aprobarlo no puede ser hecha sino despus de
una enmienda a sta.
Una solucin similar se encuentra en la Constitucin de Espaa, cuyo artculo 95 (1) dispone:
L a c e l e b r a c i n d e u n tratado i n t e r n a c i o n a l q u e c o n t e n g a estipulac i o n e s contrarias a la C o n s t i t u c i n e x i g i r la previa revisin constitucional.
En Amrica Latina las Constituciones de Argentina (artculo 75); Costa Rica (artculo 7); Ecuador (artculo 183); El Salvad o r ( a r t c u l o 144) y P a r a g u a y ( a r t c u l o 137) establecen
expresamente la supremaca de los tratados sobre las leyes internas, sin peijuicio de que, como ya se estudi, algunas de ellas
conceden una jerarqua constitucional a los tratados de derechos
humanos.
c) Valor legal del derecho internacional
El sistema de conferirle al tratado internacional el mismo
valor que a la ley interna es seguido por los Estados Unidos de
Amrica y ciertos pases europeos v latinoamericanos. En algunos casos, tal jerarqua se encuentra establecida en la Constitucin, como es el caso de Mxico (artculo 133).
Sin embargo, la mayora de las veces, ante la ausencia de una
norma constitucional, el rango legal de los tratados ha sido establecido por la jurisprudencia de los respectivos tribunales nacionales, no existiendo al respecto una solucin coincidente.
Algunas jurisprudencias nacionales han atribuido a los tratados
un valor superior a las leyes, otras en cambio, asignan al tratado
un igual valor que la ley, por lo que en caso de conflicto, debe
primar el acto posterior: lex posteriori derogarpriori.
La adopcin de este criterio ha sido explicada en una sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en la que se
seal:
Por la Constitucin, el tratado ha sido c o l o c a d o en el m i s m o plano, y
crea la m i s m a obligacin q u e el acto legislativo. A m b o s son calificados
p o r aquel i n s t r u m e n t o c o m o la lev s u p r e m a del pas, y no se da superior eficacia a u n o respecto del otro, c u a n d o los dos tratan en forma
de dar e f e c t o a ambos, si se p u e d e lograr tal cosa sin hacer violencia al
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208
Debe, sin embargo, observarse que en el caso de que se aplique preferentemente el derecho interno con respecto al derecho internacional, ello no exchive la eventual responsabilidad
internacional del Estado. Un problema es el acatamiento que
las autoridades judiciales o administrativas deben a su propia legislacin y otro es el de la responsabilidad internacional en que
el Estado puede incurrir el dejar de cumplir una obligacin internacional. Tal responsabilidad, en el mbito internacional, se
configura cualquiera que sea lo que dispongan las correspondientes normas internas.
Seccin TV
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL
Y EL DERECHO INTERNO EN EL SISTEMA JURIDICO
CHILENO
129. Aspectos generales
Cabe, en primer lugar, destacar -y lamentar- que no exista en
la Constitucin chilena ninguna disposicin general que se refiera a la incorporacin del derecho internacional al orden jurdico chileno y al valor jerrquico que se le atribuye a las normas
y principios del derecho internacional, lo que contrasta con las
modernas Constituciones europeas y latinoamericanas que se
han ocupado de este importante asunto. 17 La nica referencia
contenida en la Constitucin de 1980 y que surgi de una reforma constitucional de 1989, es una contenida en el artculo
16
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JURIDICA
nr c m u
S. Benadava. "Las relaciones entre derecho internacional y derecho interno ante los tribunales chilenos". En Nuevos enfoques del derecho internacional Santiago. 1992. Pgs. 9 y 10.
19
Adems del citado artculo de Benadava y de otro escrito por l treinta aos
antes y con el mismo ttulo, que inicia en Chile el estudio de esta materia, publicado en la Revista de Derecho, Jurisprudencias y Ciencias Sociales (Tomo IJX, enero-abril 1962), cabe tambin recordar las publicaciones de Adolfo Veloso, "Algunos
problemas acerca de las relaciones del derecho internacional con el derecho chileno". Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin. Nm. 165. 1977; Jeannette Irigoyen y Andrea Muoz, "El derecho internacional en la Constitucin
Chilena de 1980". Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso. Vol.
VI. 1982; Crislogo Bustos, "La recepcin del derecho internacional en el derecho
constitucional chileno", en Revista Chilena de Derecho. Nm. 523. 1984; John A
Detzer, Tribunales chilenos y derecho internacional de los derechos humanos, Santiago. 1988.
Con posterioridad a 1992 cabe citar la valiosa contribucin que en lo que concierne a la incorporacin del derecho internacional de los derechos humanos han efectuado Cecilia Medina, "El derecho internacional de los derechos humanos y el
ordenamiento jurdico chileno", en Constitucin, tratados y derechos humanos. Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin. Santiago. 1994; Humberto Nogueira, "Los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico chileno", en Revista
Chilena de Derecho. Vol. 23. Nm. 2 y 3.1996; Lautaro Ros, en "Jerarqua normaUva de los tratados internacionales sobre derechos humanos", en Gaceta Jurdica
Nm. 215. 1998. De fundamental importancia en esta materia, por los importantes
documentos y antecedentes que incluye, es la tercera edicin del libro de Hugo
Llanos. Teora y prctica del derecho internacional Tomo I. Santiago. 2005.
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210
En cuanto a las resoluciones de las organizaciones internacionales, las que sern objeto de estudio en sucesivos captulos
posteriores, stas, por lo general, requieren de un acto especial
de transformacin, sin peijuicio de destacar anticipadamente
que, en general, ha sido voluntad del Estado de Chile dar cumplimiento a las resoluciones y a las sentencias de los rganos internacionales de los que Chile es parte.
130. a incorporacin y jerarqua del derecho internacional no
convencional
Existe una larga tradicin jurdica en Chile, desde los comienzos
de la Repblica, en cuanto reconocer que el derecho internacional general, tal como ste se encuentra contenido en la costumbre internacional y en los principios generales de derecho,-0 forma
parte integrante del ordenamiento jurdico de Chile.
Ya en 1833, el Ministro de Relaciones Exteriores de Chile expresaba en una nota dirigida al Encargado de Negocios de Francia que "el derecho comn de las naciones es una ley de la
Repblica en todo aquello en que sus leves particulares o sus
convenciones con las potencias extranjeras no lo hayan derogado". Ese mismo ao el Presidente de la Repblica y su Ministro
de Relaciones Exteriores expresaban al Congreso Nacional que:
"El derecho comn de gentes es en realidad una parte integrante
de la legislacin del Estado".21
La costumbre y los principios generales de derecho como fuentes del derecho internacional han sido estudiados en las Secciones II y III del Captulo III.
Cit. por S. Benadava. Op. cit. Pgs. 1K v 19.
211
11
A falta de un texto constitucional o legal de carcter general sobre la materia, ha sido en especial la jurisprudencia de los
tribunales la que ha venido reconociendo que el derecho internacional no convencional se incorpora automtica y globalmente
al derecho chileno y que incluso puede llegar a prevalecer sobre la legislacin interna.
Posiblemente el caso ms emblemtico al respecto y que ha
tenido una considerable influencia posterior ha sido el de Lauritzen con Fisco (1955), ms conocido como el de "los barcos daneses". En este caso se discuti la legalidad de la requisicin
hecha por Chile durante la Segunda Guerra Mundial de cinco
naves de propiedad de la empresa danesa de navegacin Lauritzen y como debera determinarse la correspondiente indemnizacin por tal requisicin.
Los demandantes, que cobraban al Fisco chileno una elevada indemnizacin por esas requisiciones, sustentaron su demanda en el derecho internacional consuetudinario, que estableca
la obligacin de indemnizar conforme a ese ordenamiento cuando se ejerca el derecho de angaria, como haba ocurrido con
esos barcos; el Fisco, por el contrario, invoc dos leyes chilenas
promulgadas en 1939 y 1942 argumentando que la materia debatida deba regirse nicamente por el derecho interno de Chile
y no por el derecho internacional, dada la "carencia de capacidad" de los individuos para invocar el derecho internacional, el
cual slo rige las relaciones entre los Estados y "slo ellos son
verdaderos sujetos en el derecho internacional".
La Corte Suprema, en una extensa y documentada sentencia de 1 de diciembre de 1955, sostuvo, en lo que atae al asunto materia de este estudio, entre otras consideraciones, que los
demandantes pueden basar su d e m a n d a "de acuerdo con los
principios de derecho internacional y no segn las disposiciones de nuestro derecho nacional"; y que "an en el supuesto de
que pudieran tener aplicacin las leyes internas, los principios
de derecho internacional tienen prevalencia en estos casos"."
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23
muoiAL U R 1 D I C A n i cun-
l U R i n i C A
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2 1 4
La jurisprudencia de nuestros tribunales tambin ha dispuesto que un tratado internacional, aunque haya sido ratificado y
depositado su instrumento de ratificacin, no produce efectos
jurdicos en Chile si no ha sido promulgado y publicado en el
Diario Oficial. Cuando el 6 de agosto de 1976 fueran expulsados del pas mediante un mero acto administrativo los abogados defensores de derechos humanos Jaime Castillo Velasco y
Eugenio Velasco Letelier, se present a favor de ellos un recurso de amparo en el que se sostena que tal accin era contraria
al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que haba sido ratificado por Chile y que incluso haba depositado el
correspondiente instrumento de ratificacin en la Secretara
General de Naciones Unidas. 26 La Corte Suprema, sin embargo,
en sentencia de 25 de agosto de 1976, resolvi que el Pacto no
se encontraba vigente en Chile al no haber sido promulgado
como ley de la Repblica y, por lo tanto, no poda derogar el
decreto ley de 1973 que sirvi de fundamento para expulsar a
Castillo Velasco y Velasco Letelier.27 Fallos posteriores de la Cor25
Sucesin Juan Gardaix con Fisco. Gaceta de los Tribunales. 1921. Primer
trimestre. Pg. 28. Cit. Por S. Benadava. Op. cit. Pg. 36.
Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Chile. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Docto. OEA/SER.L.VIII.66. Doc.17. 1985. Pg. 147.
-7 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXVI. Segunda parte. Pgs. 311
y siguientes.
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El criterio preponderante, tal como ha sido expresado por la jurisprudencia y la doctrina, es que en Chile los tratados internacionales prevalecen sobre las leyes, tanto si aqullos han sido
concluidos antes o despus de la promulgacin de una ley. La
excepcin seran los acuerdos en forma simplificada, en los que
no ha mediado una aprobacin legislativa.29
Con respecto a las leyes ordinarias, aun aceptando que el tratado en Chile tuviese el mismo valor que la ley, resulta evidente
que si el tratado es posterior a la ley, aqul debe prevalecer sobre la ley en virtud de la aplicacin del principio lexposteriori derogatpriori. Ese ha sido el criterio constante de la jurisprudencia,
tanto de aquella que ha aceptado que los tratados tienen el mismo valor que las leyes, como la que ha afirmado que los tratados tienen una superioridad jerrquica respecto de las leyes.
Aun respecto de los conflictos suscitados entre un tratado
y una ley posterior, despus de la reforma constitucional de
2005, cualquier duda que pudiese haber existido con respecto
a la primaca de u n o u otro, sta q u e d disipada con el aadi-
Sentencias de la Corte Suprema de 22 de octubre de 1984 y de 11 de noviembre de 1986 de la Corte de Apelaciones de Santiago. Cit. por S. Benadava.
Op. cit. Pgs. 39 y 40.
at
* S. Be nadara da dos ejemplos de acuerdos simplificados - u n o de 1894 y otro
de 1901-, los que en concepto de la Corte Suprema, al no haber sido aprobados
por el Congreso Nacional, no pueden prevalecer sobre las disposiciones legales.
Op. cit. Pgs. 43 y 54.
miinniAi JURIDICA
DFCHILE
216
do de un nuevo prrafo al artculo 54 de la Constitucin, segn el cual las disposiciones de un tratado "slo podrn ser
derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en
los propios tratados o de acuerdo a las normas generales del
derecho internacional". Si el tratado pudiese ser derogado o
modificado por una ley posterior, ello sera contrario a las normas generales del derecho internacional, las que, de acuerdo
al artculo 27 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, establecen que no es posible a un Estado invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.
La primaca del tratado sobre la ley, que qued consagrada
con la reforma constitucional de 2005, es hoy da comnmente
aceptada por la doctrina. 30
Con anterioridad a la citada reforma constitucional, el criterio prevaleciente de la jurisprudencia, aunque no unnime,
era que prevaleca el tratado respecto a la ley, aunque sta haya
sido posterior. As, en un fallo de la Corte de Apelaciones de
Santiago de 1988, recado en el caso de Ca. Molinera San Cristbal con Servicio de Impuestos Internos, en el que se debata
la vigencia de un impuesto establecido con posterioridad a la
adopcin del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros
(GATT), la Corte sostuvo, entre otras consideraciones:
...que el A c u e r d o General s o b r e A r a n c e l e s A d u a n e r o s y C o m e r c i o , en
virtud de lo d i s p u e s t o en el artculo 27 de la C o n v e n c i n de V i e n a
sobre el D e r e c h o de los Tratados, tambin vigente en este pas, se aplica c o n p r e f e r e n c i a al d e r e c h o i n t e r n o . Por otra parte, s i e n d o un tratado u n acto bilateral, e s i n a c e p t a b l e q u e p u e d a ser m o d i f i c a d o por
una ley interna dictada en u n o de los pases contratantes.. .S1
Resulta tambin importante destacar en esta materia la actitud asumida por la Corte Suprema cuando ha reaccionado opor311
217
KPiTORIAI
JURIDICA
D E C H I U
Los antecedentes de este caso, incluyendo la resolucin de la Corte Suprema, se encuentran en el Anuario Chileno de Relaciones Internacionales, Nm.
1 correspondiente a 1969.
MIIORIAI I U R I D I C A pm r
218
"Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn precepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado, que versen
sobre materias propias de estas ltimas, antes de su promulgacin" y la de "Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad
que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o
de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso" (artculos 93, nms. 1 y 3 de la Constitucin). Las citadas disposiciones dejaron establecido en el
ordenamiento constitucional chileno la subordinacin de los tratados a la Constitucin.
El control de la constitucionalidad de los tratados por el Tribunal Constitucional tiene fundamentalmente un carcter preventivo. Como lo seala Ana Mara Garca Barzelatto, dicho
control "es una manera no slo de dejar a salvo el principio de
la supremaca constitucional, sino tambin de evitar que una vez
celebrado el tratado pueda ste ser impugnado por falta de inconstitucionalidad. 33
Sin embargo, tal superioridad no lo es respecto de todos los
tratados, toda vez que la Constitucin de 1980, despus de su
reforma de 1989, confiri a los tratados sobre derechos humanos un valor igual al de la Constitucin.
134. La situacin de los tratados sobre derechos humanos
La Constitucin de 1980 fue modificada por la Ley 18.825, de 7
de agosto de 1989, mediante una negociacin entre representantes del Gobierno del General Pinochet y de la Concertacin
de Partidos por la Democracia. Como resultado de esa negociacin, se dispuso en su artculo 5o inciso 2o:
El ejercicio de la soberana r e c o n o c e c o m o limitacin el respeto a los
d e r e c h o s esenciales q u e e m a n a n de la naturaleza h u m a n a . Es d e b e r
de los rganos del Estados respetar y p r o m o v e r tales d e r e c h o s , garantizados p o r esta Constitucin, as c o m o p o r los tratados internacionales ratificados p o r Chile y q u e se e n c u e n t r e n vigentes.
Aunque no existe unanimidad en la jurisprudencia y la doctrina sobre el alcance de esa disposicin, el criterio prepondeM
219
[. n 11 n [: i A i. JURIDICA DLCHILI
Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 2002 relativa a la constitucionalidad del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Dicho fallo de la mayora del tribunal fue objeto de arduas criticas por parte de u n o de sus miembros, el
Ministro Libedinsky, quien en su voto de minora sostuvo que "la interpretacin del
voto mayoritario del Tribunal Constitucional hace caso omiso del sentido que tuvo
la reforma constitucional de 1989, con lo que se desnaturaliza el artculo 5 inciso
2 o y la Reforma Constitucional de 1989 cuyo objeto y fin fue incorporar con rango
constitucional los derechos asegurados por los tratados internacionales, producindose una verdadera mutacin constitucional por va interpretativa".
Ver, por ejemplo, R. Bertelson, "Rango jurdico de los tratados internacionales en el derecho chileno", en Revista Chilena de Derecho. Vol. 23 Nms. 2 y
3. Tomo 1.
36
As lo sealan, entre otros autores, F. Cumplido, "Historia de una negociacin para la proteccin y garanta de los derechos humanos", en Nuevas dimensiones
de la proteccin del individuo. Santiago 1991. Pgs. 191-197. R. Daz A., "La reforma al
artculo 5o de la Constitucin", en Nuevas dimensiones de la proteccin del individuo.
Santiago 1991. Pgs. 199-208. C. Medina, "El derecho internacional de los derechos
humanos". Ob. c i t pgs. 39 y siguientes. H. Nogueira, "Los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico chileno", en Nuevas dimensiones de la proteccin dd
individuo. Vol. 23. 1996. Pgs. 351 y siguientes. H. Llanos, "Teora y practica del derecho internacional pblico". Tomo I, Santiago 2005. Pgs. 191 y siguientes.
" E. Evans de la Cuadra, Los derechos constitucionales. T o m o I. Santiago 1986.
Pgs. 21-22.
EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E
220
Tambin la jurisprudencia de los tribunales chilenos ha otorgado a los tratados de derechos humanos un valor igual a la
Constitucin y superior, por ende, a los tratados ordinarios. En
una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 4 de
enero de 2004, confirmada por unanimidad por la 2 a Sala de la
Corte Suprema el 17 de noviembre de 2004, se seala, entre
otras consideraciones, que:
El artculo 5 o les otorga, as, r a n g o constitucional a los tratados q u e
garantizan el r e s p e t o a los d e r e c h o s h u m a n o s , c o n c e d i n d o l e s u n a
jerarqua mayor q u e a los d e m s tratados internacionales, en c u a n t o
regulan los d e r e c h o s e s e n c i a l e s q u e e m a n a n d e l a naturaleza humana. (Prrafo 45.)
... S i los tratados d e d e r e c h o s h u m a n o s f u e r o n i n c l u i d o s e n l a m o d i f i c a c i n c o n s t i t u c i o n a l citada, s e i n f i e r e q u e e s t o s l t i m o s n e c e sariamente h a n de tener una mayor jerarqua en el o r d e n a m i e n t o
j u r d i c o n a c i o n a l q u e e l r e s t o d e los tratados i n t e r n a c i o n a l e s . (Prrafo 47.)
De a c u e r d o al artculo 5 o inciso 2 o de la Constitucin, los d e r e c h o s
h u m a n o s a s e g u r a d o s en el tratado se i n c o r p o r a n al o r d e n a m i e n t o jurdico interno, f o r m a n d o parte de la C o n s t i t u c i n material y adquiriendo plena vigencia, validez y eficiencia jurdica, no p u d i e n d o
n i n g n r g a n o d e l Estado d e s c o n o c e r l o y d e b i e n d o t o d o s ellos respetarlos y promoverlos, c o m o as m i s m o p r o t e g e r l o s a travs del conj u n t o de garantas c o n s t i t u c i o n a l e s d e s t i n a d a s a asegurar el p l e n o
respeto de los d e r e c h o s . . . (Prrafo 48.) 3 8
La jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos surge asimismo de la historia del establecimiento de la segunda parte del inciso 2o del artculo 5 o . Entre los representantes de la
Concertacin de Partidos por la Democracia que participaron en
la negociacin para incorporar esa disposicin a la Constitucin,
se encontraba el profesor Francisco Cumplido, quien ha manifestado que la incorporacin de esa disposicin obedeci a que con
ella "se lograba que los derechos garantizados por la Constitucin
y por los tratados ratificados y vigentes tuvieran la misma jerarqua
98
EDITORIAL
JURIDICA
DI CH1LI
en el ordenamiento jurdico. En ese sentido incorporamos los derechos asegurados por los tratados a la Constitucin".39
Para que un tratado internacional tenga jerarqua constitucional debera, de acuerdo a la citada disposicin constitucional, referirse a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana; haber sido ratificado el tratado por Chile y
encontrarse ste vigente.
En cuanto al primer requisito, esto es, que se trate de tratados cuyo objeto sea la proteccin o promocin de los derechos
que emanan de la naturaleza humana, podra surgir ms de una
interpretacin al respecto. Hubiese sido conveniente por.ello
haber incorporado al texto constitucional un esbozo de definicin de lo que son esos tratados o, al menos, haberse hecho una
referencia, como la que se contiene en la Constitucin de la Argentina y de otros Estados40 a los tratados a los que se les confiere ese rango constitucional.
En nuestro concepto, la Constitucin al referirse genricamente a los tratados cuyo objeto es procurar el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, est
incluyendo a todos los tratados que contengan disposiciones que
se refieran a alguno de esos derechos. Esta interpretacin amplia est en consonancia tanto con la historia del establecimiento
de esta disposicin en la Constitucin, en la que se pretendi,
sin hacer distinciones especficas, reforzar los derechos humanos en el orden constitucional chileno, como con la tendencia
en el plano internacional de considerar "que todos los derechos
humanos son universales e indivisibles, estn relacionados entre s, son interdependientes y se refuerzan mutuamente y que
deben tratarse de manera justa y equitativa y en pie de igualdad
y con la misma atencin", tal como lo reafirmaron los Jefes de
Estado y Gobierno en la Cumbre Mundial de 2005.41 Sostener
que slo un determinado tipo de tratados sobre derechos huActas de la Comisin de la Nueva Constitucin. Sesin 203. Ver tambin
F. Cumplido. "Historia de una Negociacin para la Proteccin y Garanta de los
Derechos Humanos, en Nuevas Dimensiones de la Proteccin del Individuo. Santiago
1991. Pgs. 191-197.
Ver en este Captulo, la Seccin 111. N" 128.
" Resolucin 60/1 de 16 de septiembre de 2005. Documento final de la Cumbre Mundial 2005. Prrafo 121.
mi m i JURIDICA
DECHILE
222
manos, y no otros, estaran comprendidos en esa proteccin adicional que confiere a esos tratados la Constitucin chilena sera
apartarse de las motivaciones que se tuvieron en cuenta para incorporar esa disposicin y de la interpretacin amplia que prevalece hoy da en cuanto a lo que son los derechos humanos.
Los tratados, pues, que en Chile tienen rango constitucional
son todos aquellos que contienen disposiciones relativas a los derechos humanos, cualquiera que sta sea. Estos tratados comprenden, a modo de ejemplo, no slo los instrumentos convencionales
de carcter general, como los Pactos Internacionales de Derechos
Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales v Culturales de 1966 o la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, sino tambin los convenios laborales, adoptados en
las Conferencias de la OIT, las convenciones relativas a refugiados y al asilo, los convenios del derecho internacional humanitario aplicables en caso de conflictos armados, los tratados que
procuran prevenir o eliminar la discriminacin racial, religiosa o
de gnero, los que establecen una proteccin especial respecto a
determinadas personas o grupos, los que castigan determinados
crmenes contra la humanidad, etc.
En cambio careceran de rango constitucional los instrumentos que no son tratados, por ejemplo las resoluciones adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas como la
Declaracin Universal de Derechos Humanos. El asunto, sin
embargo, carece de importancia prctica toda vez que, por lo
general, el contenido de esas resoluciones se ha ido incorporando despus a tratados internacionales.
El tratado requiere, adems, para que tenga rango constitucional, que haya sido ratificado por Chile y que se encuentre en
vigencia. Respecto de este ltimo requisito, creemos que la vigencia comprende tanto la internacional, la que se produce cuando
el tratado ha entrado en vigor al haberse completado el nmero
de depsito de instrumentos de ratificacin o adhesin requeridos, como la interna chilena, la que se cumple con la promulgacin del tratado y su publicacin en el Diario Oficial.
223
N i! I Q R . J A L
JURIDICA
OECHMt
CAPTULO S E X T O
EL ESTADO C O M O SUJETO DE D E R E C H O
INTERNACIONAL
Seccin I
LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL
135. Los sujetos de derecho internacional
Sujetos de derecho internacional son las entidades o personas
que pueden ejercer derechos o a quienes se les pueden imponer obligaciones establecidas por el derecho internacional y que
tienen capacidad para entablar relaciones con otros sujetos de
ese ordenamiento.
El atributo de sujeto de derecho internacional implica, pues:
1) que el sujeto tiene capacidad para ejercer derechos propios del
derecho internacional, como celebrar un tratado o efectuar una
reclamacin ante un rgano jurisdiccional internacional, o 2) que
al sujeto se le puedan imponer deberes u obligaciones cuya infraccin le acarrea una responsabilidad establecida por el derecho internacional, o 3) que el sujeto tiene capacidad para adoptar
acciones o entablar relaciones respecto a otros sujetos de derecho internacional, como podra ser el acreditar a un representante
oficial ante un Estado.
Para el derecho internacional clsico, que prevaleci hasta
la adopcin de la ( .arta de las Naciones Unidas, los nicos sujetos de derecho internacional eran los Estados, 1 aunque tambin
Asi lo sostenan la mayora de los textos de derecho internacional de esa
poca (vase, por ejemplo, las primeras ediciones del Tratada dr Derecho /nternnnonal Pblico de L. Oppenheim). Tambin as lo reconoci el ao 1927 la Antigua
Corte Permanente de Justicia Internacional en el ya citado caso del Lotus.
225
iniTORiAt
JURIDICA
HK HIU
JURIDICA
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226
Tambin resulta evidente que no todos los sujetos de derecho internacional poseen iguales caractersticas en lo que se refiere a la naturaleza y extensin de sus derechos y deberes. Como
lo dijera la Corte Internacional de Justicia:
Los sujetos d e d e r e c h o e n c u a l q u i e r s i s t e m a j u r d i c o n o s o n i d n t i cos en c u a n t o a su n a t u r a l e z a o a la e x t e n s i n de sus d e r e c h o s . :
Seccin II
CONCEPTUALIZACIN DEL ESTADO COMO SUJETO DE
DERECHO INTERNACIONAL
136. Concepto y elementos del Estado
Aunque el Estado no sea en la actualidad el nico sujeto de derecho internacional, contina siendo el ms importante.
Desde el punto de vista del derecho internacional puede definirse al Estado como una entidad dotada de poblacin, territorio y gobierno que goza de independencia.
La Convencin de Montevideo de 1933 sobre Derechos y
Deberes de los Estados dispone en su artculo 1 que:
E l Estado c o m o p e r s o n a d e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l d e b e r e u n i r los
siguientes requisitos:
I. P o b l a c i n p e r m a n e n t e .
II. Territorio d e t e r m i n a d o .
III. G o b i e r n o .
IV. C a p a c i d a d para e n t r a r e n r e l a c i n c o n los d e m s Estados.
Existe un amplio consenso entre todos los autores de derecho internacional en que los tres primeros elementos mencionados -poblacin, territorio y gobierno- constituyen elementos
esenciales para caracterizar a un Estado. Sin embargo, a la vez,
esos elementos no seran suficientes para conceptualizar a un
Estado. La Convencin de Montevideo de 1933 aadi como
cuarto elemento el de la capacidad para entrar en relaciones con
los dems Estados, lo que implicara que un Estado podra ser
Opinin consultiva en el caso sobre Reparacin de Daos Sufridos al Servicio de las Naciones Unidas. ICJ Reports. 1949. Pg. 178.
227
L D I T O R J A l
URIDCA
D E (.
H I L L
Para el derecho internacional contemporneo, que ha incorporado principios como el de la autodeterminacin de los pueblos, no resulta concebible que un Estado sea tal y pueda ejercer
las competencias propias del sujeto de derecho internacional si
su representacin externa le ha sido impuesta o se la ha conferido a otro Estado, como acontece con los protectorados. El elemento de la independencia es, pues, hoy da esencial para
configurar a un Estado.
A continuacin se analizarn cada uno de los elementos del
Estado, esto es: a) la poblacin; b) el territorio; c) el gobierno,
y d) la independencia.
137. La poblacin
El primer elemento del Estado es su poblacin. No hay Estado
sin poblacin. El derecho internacional, sin embargo, no exige
un mnimo de poblacin para que una entidad pueda ser considerada como Estado. El asunto fue discutido en el pasado, especialmente en 1964, cuando se reform la Carta de la OEA para
establecer normas respecto a la admisin de nuevos Estados, y
en 1969 dentro de un Comit de Expertos nombrado por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas para estudiar el problema de la admisin de los mini-estados; pero en ambos casos no
se lleg a un acuerdo, prevaleciendo el criterio, fundado en el
principio de la igualdad soberana de los Estados, de que no es
necesaria una cantidad determinada de habitantes para constituir un Estado. Hoy da, pues, encontramos Estados con una poblacin muy reducida, como es el caso de algunas islas en la
Oceana, como Nauru, Palau y Tuval, con cerca de 10.000 ha-
EDITORIAL
JURIDICA
D E C H I H
228
tnnnniu
JURDICA
duiil
J U R I D I C A n i i MU
2 3 0
RNILORIAL
J U R I D I C A DE O N U
DCHIU
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unin personal la que existe entre el Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte y aquellos Estados que forman parte de
la Comunidad Britnica de Naciones (Commonwealth) y que tienen como Jefe de Estado al Rey o Reina de la Corona Britnica,
que es el caso de Antigua y Barbuda, Australia, Bahamas, Barbados, Belice, Canad, Grenada, Islas Salomn, Jamaica, Mauricio,
Nueva Zelanda, Papua-Nueva-Guinea, San Cristbal-Nieves, Santa Luca, San Vicente y las Granadinas y Tuval.6
En la unin real, dos Estados mediante un tratado o un
acuerdo entre ellos se unen para constituir una sola entidad internacional, aunque cada uno de sus Estados, a los efectos internos, puede mantener una personalidad propia. Al igual que
como ha sucedido con las uniones personales, esta forma de Estado se ha dado histricamente de preferencia con las monarquas. Se diferencian las uniones reales de las personales, en que
en las primeras la unin no ha sido accidental, sino pactada con
la intencin de hacerla permanente y de formar un solo Estado. En la unin personal, en cambio, cada uno de los Estados
es independiente y conserva su propia personalidad internacional. Como ejemplos de uniones reales pueden citarse las que
existieron entre Suecia y Noruega (1815-1905), Austria y Hungra (1867-1918) y Dinamarca e Islandia (1918-1944).
Es difcil caracterizar a la Comunidad Britnica de Naciones, dada su flexibilidad y constante evolucin. Ciertamente no es una unin personal o real ni ninguna otra forma compleja de unin de Estados; tampoco, estrictamente, es una
organizacin internacional, aunque se acerca ms a ella que a una forma de unin
de Estados. Lauterpacht seala que l "Commonwealth es una comunidad de Estados en la cual la falta de una base jurdica rgida de asociacin est ampliamente
compensada con los vnculos de origen comn, historia, tradicin jurdica y solidaridad e intereses". L. Oppenheim. Tratado de Derecho Internacional Pblico (trad. de
la VIII edicin inglesa). Tomo I. Vol. I. Barcelona 1961. Pg. 224. A la vez, la Declaracin de Principios del Commonwealth suscrita por los Jefes de Gobierno de los
Estados Miembros en 1971, en Singapur, autodefine a la Comunidad como "una
asociacin voluntaria de Estados independientes y soberanos, cada cual es responsable de sus propias polticas, que se consultan y cooperan en los asuntos de inters comn para sus pueblos y para la promocin internacional de la paz mundial".
Actualmente de los 49 miembros del Commonwealth slo 17 de ellos tienen como
Jefe de Estado a la titular de la Corona Britnica. En ocho casos el Jefe de Estado
es el propio monarca del correspondiente Estado, y el resto, 24 Estados, incluyendo a la India, Pakistn e importantes Estados africanos, son repblicas sin ninguna
vinculacin formal con la Corona Britnica.
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EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
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234
gen musulmn slo unos enclaves en Sarajevo, Tuzla, Zepa, Gorazde, Srebrenica y Bihac bajo la proteccin de las Naciones
Unidas. Despus de intensos combates, de frustrados intentos
de negociaciones diplomticas y de intervenciones de Serbia y
Croacia, as como de la OTAN, convocados por el Presidente de
Estados Unidos, William Clinton, se reunieron en 1995 en Dayton, Ohio, los Presidentes de Bosnia, Croacia y Serbia y, entre
otros acuerdos, decidieron que Bosnia-Herzegovina siguiese siendo un solo Estado dividido en dos entidades polticas distintas:
la federacin croata-musulmana (Federacin de Bosnia-Herzegovina), con aproximadamente el 51% del territorio, y la Repblica Serbia de Bosnia (Repblica Sparska) con el 49% restante.
Los acuerdos de Dayton fueron posteriormente refrendados por
un tratado de todas las partes involucradas, el cual fue firmado
en Pars el 14 de diciembre de 1995.
La situacin de Bosnia-Herzegovina como Estado compuesto por dos federaciones es nica en el derecho internacional
contemporneo, al haberse formado un Estado artificial constituido por una federacin de musulmanes y croatas y una repblica de serbios. Si bien este sistema de divisin tnico-religioso
permiti poner fin a una cruenta guerra, ella ha originado un
sistema que en la prctica no funciona o genera graves dificultades y ha alentado una vocacin secesionista de los bosnios serbios que aspiran a que la Repblica Sparska se independice o
se integre a Serbia.
143. Los Estados sometidos a neutralidad perpetua
Una modalidad de Estados que en el pasado adquiri una especial importancia es la de los Estados sometidos a neutralidad perpetua. En esta situacin el Estado contina siendo independiente
y mantiene ntegramente su personalidad internacional. El Estado que voluntariamente o como resultado de una imposicin
se somete o es sometido a una neutralidad perpetua, no puede
declarar la guerra ni formar parte de alianzas militares que lo
puedan conducir a la guerra. Generalmente la neutralidad se
establece en un tratado internacional en el cual participan los
Estados ms interesados en garantizar esa neutralidad.
La institucin de la neutralidad perpetua surgi en el siglo
XI\. El primer Estado que tuvo esa condicin fue Suiza, como
235
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DECHIL!.
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236
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240
su c o n s e r v a c i n y p r o s p e r i d a d y, p o r c o n s i g u i e n t e , organizarse c o m o
mejor lo e n t e n d i e r e , legislar sobre sus intereses, administrar sus servicios y d e t e r m i n a r la j u r i s d i c c i n y c o m p e t e n c i a de sus tribunales.
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Lo expresado no significa que para el actual derecho internacional sean absolutamente indiferentes los cambios polticos
9
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244
que se producen en un Estado. Si bien la continuidad del Estado con el consiguiente compromiso de cumplir con las obligaciones previamente contradas siempre subsiste, es posible que
ciertos tratados, como consecuencia del cambio poltico producido, puedan terminar.
El derecho internacional general, tal como est expresado
en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
permite la terminacin de un tratado al producirse un cambio
fundamental en las circunstancias como podra ser en esta situacin la existencia de un determinado tipo de gobierno que
constitua la base esencial del consentimiento para obligarse por
el tratado o que el cambio de gobierno haya producido como
efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que
deban cumplirse en funcin del tratado.
En Amrica Latina, como corolario de ese principio, se ha
ido introduciendo la prctica de incorporar a ciertos tratados,
especialmente de integracin o cooperacin econmica, la llamada "clusula democrtica", la que supedita la participacin
de los Estados en el tratado a que stos mantengan un rgimen
democrtico de gobierno, por lo que un golpe de Estado en alguno de ellos tendra como efecto excluir a ese Estado del tratado. La clusula democrtica, por ejemplo, ha sido introducida
al Mercado Comn del Sur (MERCOSE R) entre Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay, y Venezuela, del que forman tambin
como Estados asociados Bolivia. Chile, Ecuador y Per que tambin han aceptado dicha clusula.
147. Extincin
En la prctica, por lo general, la extincin de un Estado va acompaada del nacimiento de otro. De ah que algunos de los medios de nacimiento de un Estado ya estudiados, como la
unificacin o la disolucin, a la vez importan la extincin de los
Estados que se han unificado o que se han disuelto.
Sin embargo, en otras situaciones, el nacimiento de un Estado no produce una extincin, como acontece con la separacin o secesin; a la vez, hav un caso en que la extincin del
Ver artculo 62 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de
los Tratados.
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LDJTOR1AL
JURIDICA ni
CHIU
A su vez, ambas convenciones hacen una distincin fundamental, segn si la sucesin proviene de una reciente independencia u obedece a otra causa. Por reciente independencia debe
entenderse cuando:
Un Estado sucesor antes de la fecha de la sucesin de Estados, era
un territorio dependiente de cuyas relaciones internacionales era responsable el Estado predecesor (art. 2, l.b de la Convencin de 1978).
2 4 8
iniK.m.M J U R I D I C A d i c m i l e
D E R E C H O INTERNACIONAL. P B L I C O
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250
nes, derechos e intereses que pasan al Estado sucesor en relacin con esa deuda de Estado" (arts. 37.2; 40.1, y 41).
151. Sucesin de Estados en materia de nacionalidad de las
personas naturales
La Comisin de Derecho Internacional comenz a tratar este
tema en 1993, cuando en Europa recientemente se haban producido sucesiones de Estado como consecuencia de los desmembramientos en varios Estados en la Unin Sovitica y Yugoslavia, la particin de Checoslovaquia en dos Estados y la absorcin de la Repblica Democrtica de Alemania por la
Repblica Federal de Alemania. Al terminar ese cometido, la
Comisin de Derecho Internacional, considerando que los problemas relativos a la nacionalidad en esas sucesiones de Estados se encontraban, en general, resueltos por acuerdos entre
las partes y que las otras convenciones en materia de sucesin
de Estados no haban alcanzado un nmero significativo de ratificaciones, propuso en vez de un proyecto de convencin, un
proyecto de artculos para ser aprobados por la Asamblea General de Naciones Unidas bajo la forma de una declaracin.
Sobre la base del proyecto de la Comisin de Derecho
Internacional, la Asamblea General, mediante la Resolucin
55/153, adopt el 30 de e n e r o de 2001 la "Declaracin sobre la nacionalidad de las personas naturales en relacin con
la sucesin de Estado", la que consta de un Prembulo y 26
artculos.
Un afn primordial de la Declaracin es impedir que se produzcan casos de aptridas como resultado de la sucesin de Estados y son varias las disposiciones de la Declaracin que tienden
a evitar esa situacin.
En cuanto a la nacionalidad propiamente tal en relacin a
la sucesin de Estados, el artculo 1 de la Declaracin contiene
la disposicin bsica, segn la cual, "toda persona natural que,
en la fecha de la sucesin de Estados, tena la nacionalidad del
Estado predecesor, independientemente de la forma en que la
haya adquirido, tendra derecho a la nacionalidad de al menos
uno de los Estados involucrados".
El artculo 5 de la Declaracin contiene la regla general en
cuanto a la preeminencia que "las personas afectadas que ten251
gan su residencia habitual en el territorio afectado por la sucesin de Estados adquieren la nacionalidad del Estado sucesor
en la fecha de dicha sucesin"; pero, a la vez, el artculo 11 de
la Declaracin deja a salvo la voluntad de las personas afectadas, a las que les concede el derecho de opcin cuando stas
renan las condiciones requeridas para adquirir la nacionalidad
de dos o ms Estados involucrados.
Los principios que fueron incorporados a la Declaracin sobre la Nacionalidad de las Personas Naturales en relacin con
la Sucesin de Estados ya tenan, en alguna medida precedentes en casos de sucesin de Estados que se haban suscitado con
anterioridad. As, cuando se produjo la sucesin de Panam respecto de Colombia en 1903, la Constitucin panamea de 1904
asign la nacionalidad panamea a "los colombianos que, habiendo tomado parte en la independencia de la Repblica de
Panam, hayan declarado su voluntad de serlo, o as lo declaren ante el Consejo Municipal del Distrito donde residan".
El Tratado de Lima de 1929 entre Chile y Per, que resolvi
la situacin de Tacna y Arica - q u e haban quedado en poder
de Chile despus de la Guerra del Pacfico dispuso que el territorio de Tacna pertenecer a Per y el de Arica a Chile y en
lo relativo a la nacionalidad, su artculo 10 dispone que
Los hijos de p e r u a n o s n a c i d o s en Arica se considerarn peruanos hasta los 21 aos, e d a d en q u e p o d r n o p t a r p o r su nacionalidad definitiva; y los hijos de c h i l e n o s n a c i d o s en T a c n a , t e n d r n el mismo
derecho.
EDITORIAL
JURIDICA
DF C H I L E
252
CAPTULO SPTIMO
EL R E C O N O C I M I E N T O INTERNACIONAL
Seccin I
ASPECTOS GENERALES
152. El acto de reconocimiento internacional
Se ha expresado anteriormente, al estudiarse los actos unilaterales, que el reconocimiento es el acto mediante el cual un Estado constata y acepta la existencia de un hecho, una situacin
o una pretensin de relevancia internacional.
En las relaciones internacionales es f r e c u e n t e que se produzcan alteraciones factuales que afectan no slo a los Estados que h a n provocado esas alteraciones, sino tambin a
terceros Estados. Desde el m o m e n t o en que esos terceros Estados se ven afectados por hechos, situaciones o pretensiones
jurdicamente relevantes en las q u e no h a n participado previamente, resulta importante que esos Estados dispongan de
una oportunidad para que se pronuncien respecto de esas modificaciones factuales.
El reconocimiento viene as a proporcionarle a un Estado
una oportunidad para pronunciarse sobre una situacin de hecho o de derecho que le es oponible.
El reconocimiento es, por lo general, un acto unilateral, aunque tambin puede ser otorgado colectivamente por un conjunto de Estados. En los ltimos aos ha sido frecuente que los
Estados que pertenecen a una misma entidad - c o m o , por ejemplo, la OEA, la Unin Europea, el Grupo de Ro, el MERCO253
I U R I D I C A DECKILF
2 5 4
doctrina- la subjetividad del Estado depender de su reconocimiento. En el caso de los gobiernos, no se plantea ninguna controversia en cuanto a la subjetividad; la subjetividad internacional
slo corresponde al Estado y no al gobierno. El problema del
reconocimiento de los gobiernos no es. por lo tanto, un asunto
que afecte a la personalidad internacional de stos, pero s tiene importancia para otros efectos, como se estudiar posteriormente. En cambio, el reconocimiento resulta un elemento
esencial para determinar la subjetividad internacional de las entidades que no son un Estado, como es el caso de los beligerantes, los insurrectos o los movimientos de liberacin nacional. Esas
entidades slo pueden actuar en el plano internacional si han
sido reconocidas, al menos por algunos Estados.
A continuacin se estudiarn el reconocimiento de Estados;
el reconocimiento de gobiernos; y el reconocimiento de beligerancia, insurgencia y de los movimientos de liberacin nacional.
Seccin II
RECONOCIMIENTO DE ESTADOS
153. Concepto y formas de reconocimiento
El reconocimiento de un Estado es el acto por medio del cual
uno o ms Estados, al verificar que una entidad poltica rene
los elementos para constituir LIN Estado, as lo declaran o manifiestan de cualquier modo inequvoco su voluntad de considerar a ese Estado como tal.
El reconocimiento ordinariamente tiene lugar cuando surge un Estado por los medios que han sido estudiados precedentemente: independencia, unificacin, disolucin o secesin. Por
ello el reconocimiento no ha procedido cuando se ha considerado que un Estado es el continuador de la personalidad internacional de otro, como aconteci con la Federacin de Rusia
respecto de la Unin Sovitica, no as con las otras ex repblicas soviticas, que s fueron objeto de reconocimiento. Tampoco la institucin del reconocimiento se ha aplicado cuando se
ha considerado que un Estado ha recuperado su independencia, que fue el caso de las Repblicas blticas -Estonia, Letonia
255
I M U IKI.U
| U l ; D C A pf
I MU
Entre otros, han sostenido la tesis constitutiva del reconocimiento: H. Lauterpach. "Recognition of States in the International Law". Yale Lawjoumal. 1944.
Pg. 75. L, Oppenheim. Tratado de Derecho Internacional Pblico (trad. de la 81 edicin inglesa). Vol. I. Barcelona. 1961. Pgs. 133 y siguiente. H. Kelsen. Principios
de Derecho Internacional Pblico (trad.). Buenos Aires. 1965. Pg. 233.
EDITORIAL J U R I D I C A D F CHILE
256
EL RECONOCIMIENTO INTERNACION,Al.
Esta teora, sin embargo, no cuenta con el apoyo de la mayora de la doctrina, Eduardo Jimnez de Archaga, por ejemplo, sostiene que esta tesis constitutiva del reconocimiento
"tendra consecuencias muy graves, porque signific ara que el
Estado que rena los caracteres de tal, antes de ser reconocido,
quedara fuera del palio del derecho internacional, exento de
la proteccin jurdica que ese orden acuerda a sus sujetos".2
Como afirma Chen y con l la mayora de la doctrina, apenas un Estado existe, es de inmediato sujeto de derecho internacional, independientemente del deseo o de las acciones de
otros Estados.1
La teora del valor declarativo del reconocimiento tambin
encuentra apoyo en importantes instrumentos del sistema interamericano. Ya se ha citado, a propsito del nacimiento de los
Estados, el artculo 9 de la Carta de la OEA, que dispone que la
existencia poltica de un Estado es independiente de su reconocimiento y, antes, el artculo 3 de la Convencin de Montevideo de 1933 sobre Derechos y Deberes de los Estados haba
consagrado una disposicin similar.
De ese modo, el reconocimiento, al tener un carcter declarativo, no viene a ser ms que un acto en el que se comprueba
la realidad del hecho de que una entidad rene los requisitos
para que pueda ser considerada Estado.
155. Efectos del reconocimiento
El principal efecto que tiene el reconocimiento de un Estado es
que el Estado que otorga ese reconocimiento acepta la personalidad internacional del nuevo Estado. Como lo dice el artculo 10
de la Carta de la OEA:
El r e c o n o c i m i e n t o implica q u e el Estado q u e lo otorga acepta la personalidad del n u e v o Estado c o n todos los d e r e c h o s y d e b e r e s que, para
u n o y otro, d e t e r m i n a el d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l .
Por lo general, el reconocimiento conlleva el establecimiento de relaciones diplomticas, aunque estrictamente stas no son
'' E.Jimnez de Archaga. Derecho Internacional Pblico. Tomo II. Montevideo.
1995. Pg. 46.
T. C. Chen. The International Law of Recognition, New York, 1931. Pg. 14.
257
258
EL R E C O N O C I M I E N T O INTERNACION,Al.
[DIROIMI
J U R I D I C A ni < mu
JURIDICA
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260
Europea) adoptaron las "lneas directrices sobre el reconocimiento formal de nuevos Estados en Europa del Este y de la
Unin Sovitica" estableciendo una "posicin comn sobre el
proceso de reconocimiento de esos nuevos Estados", la que
implicaba que esos nuevos Estados para que pudieran ser reconocidos por la Comunidad Econmica Europea deberan
comprometerse a asumir determinadas conductas, entre ellas,
respetar las disposiciones de los instrumentos internacionales que se refieren al Estado de Derecho, la democracia y los
derechos humanos, as como conceder las garantas necesarias a los grupos tnicos nacionales, respetar la inviolabilidad
de los limites territoriales, reanudar los compromisos relativos al desarme y la no proliferacin, adoptar el compromiso
de solucionar mediante acuerdos o recurriendo al arbitraje
las cuestiones relativas a la sucesin de Estados y las controversias regionales.
Das ms tarde, el 31 de diciembre de 1991, la Comunidad
Econmica Europea agreg un nuevo requisito para poder reconocer como Estados a las antiguas Repblicas Soviticas que
participaban junto con Rusia en la Comunidad de Estados Independientes y que posean armas nucleares sobre su territorio.
Esas Repblicas, para poder ser reconocidas, deberan en un futuro prximo acceder al Tratado de No Proliferacin Nuclear
como Estados no nucleares.
Los requisitos exigidos por la Comunidad Econmica Europea se apartaron de lo que haban sido las prcticas seguidas hasta entonces en materia de reconocimiento de Estados, estableciendo un precedente importante en esta materia. Aunque esas
exigencias provinieron slo de un grupo de Estados, al haber
sido aceptadas por los Estados afectados y al estar ellas en concordancia con los principios y valores que imperan en las relaciones internacionales de la postguerra fra, ciertamente han
adquirido validez y legitimidad internacional, lo que no obsta a
plantearse tericamente si el acto de reconocimiento hubiese
sido susceptible de revocarse de no haberse cumplido con los
requisitos exigidos.
261
EDITORIAL
JURIDICA
NI
unir
Seccin III
RECONOCIMIENTO DE GOBIERNOS
157. Concepto y caractersticas
El reconocimiento de gobiernos slo tiene lugar cuando un gobierno se instala en violacin de sus normas constitucionales. De
ah que el asunto del reconocimiento no se plantea si un gobierno sustituye a otro por los medios establecidos en la Constitucin. En cambio, cuando se produce un golpe de Estado o una
sublevacin militar o popular y un nuevo gobierno sustituye al
existente, los otros Estados, para los cuales les resulta importante determinar cules son las nuevas autoridades, se pronuncian
si reconocen o no a ese gobierno.
De ese modo, mediante el reconocimiento, los Estados admiten que el nuevo gobierno representa a su Estado y se encuentra en condiciones de obligarlo internacionalmente, por lo que
deciden continuar manteniendo relaciones con l.
Al igual que como acontece con el reconocimiento de los
Estados, el reconocimiento de los gobiernos no est sujeto a un
procedimiento especial. Puede ser expreso o tcito. Este ltimo
es el modo ms frecuente y ordinariamente tiene lugar cuando
un Estado acusa recibo de la comunicacin del nuevo gobierno
informndole de haberse constituido y de querer seguir manteniendo relaciones amistosas.
Tambin el reconocimiento de un gobierno puede ser individual o colectivo. En la prctica latinoamericana cuando se ha
producido un cambio de gobierno por medios no constitucionales, los otros gobiernos - o , al menos, los ms cercanos o los
vecinos- suelen consultarse entre ellos para facilitar la actitud
que asumirn. En los ltimos aos, como se ver luego, en el
sistema interamericano se ha institucionalizado esa consulta.
158. Efectos
La continuacin de las relaciones diplomticas constituye el principal efecto del reconocimiento de un gobierno. En general, los
efectos del no reconocimiento de un gobierno son ms bien de
orden poltico; pero tambin, dependiendo del Estado que se
ha negado a reconocer a un gobierno, la falta de reconocimiento
RNIIORIAL
JURIDICA
D I < MIL,
262
EL RECONOCIMIF.N 1 () INTERNACIONAL
L. A. Poik'sL Costa - J . M. Ruda. Derecho Internacional Pblica. Vol. I. Buenos Aires. 1979. Pgs. 158 y siguientes. E. Jimnez de Archaga. Derecho Internacional Pblico. Tomo II Montevideo. 1995. Pgs. 61. S. Benadava. Derecho Internacional
Pblico. Santiago. 1997. Pg. 103.
263
Algunos autores, al tratar el criterio de la legitimidad en el reconocimiento de los gobiernos de facto, se remontan o lo vinculan a la legitimidad monrquica propiciada por la Santa Alianza. sta, ms que pretender sealar criterios para
el reconocimiento de nuevos gobiernos, constitua una defensa de algunas monarquas existentes en Europa, a las que atribuan un origen divino. La defensa
de los principios monrquicos llev a los Estados que formaron la Santa Alianza
-Austria, Prusia y Rusia- a oponerse a los sistemas de gobierno representativos
que comenzaban a surgir en Europa. En el Tratado de Verona de 1822, los Estados monrquicos que formaban la Santa Alianza manifestaron que "el sistema de
gobierno representativo es absolutamente incompatible con el principio monrquico, que la mxima de la soberana del pueblo se opone al principio del derecho divino..."; "..y que esos Estados se comprometen del modo ms solemne a
emplear todos los medios y a unir sus esfuerzos para destruir el sistema de gobierno representativo de todo Estado europeo donde exista". Poca es, pues, su
relacin con la legitimidad democrtica surgida en Amrica en el siglo XX. En
cambio, cabe recordar como antecedente de lo que podra denominarse una "legitimidad republicana" el artculo 29 del Tratado de Unin, Liga y Confederar
cin Perpetua celebrado en 1826 por Colombia, Centroamrica, Per y Mxico,
el cual dispuso que "Si alguna de las Partes variase esencialmente sus actuales formas de Gobierno quedar, por el mismo hecho, excluida de la Confederacin, y
su Gobierno no ser reconocido, ni ella readmitida en dicha Confederacin, sino
por el voto unnime de todas las partes que la constituyeren entonces".
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EL RECONOCIMIENTO INTERNACION,Al.
s en que "no reconocern a ningn gobierno que suija en cualquiera de las cinco repblicas, por un golpe de Estado, o por
una revolucin contra un gobierno constituido, mientras la representacin del pueblo, libremente electa, no haya reorganizado al pas en f o r m a c o n s t i t u c i o n a l " . La inestabilidad
institucional que caracteriz a algunos de esos Estados centroamericanos hizo que los tratados mencionados no tuvieran una
mayor aplicacin.
Por su parte, el Presidente de Estados Unidos Woodrow YVilson, en un discurso pronunciado en Mobile en 1913, al igual
que lo haba hecho Tovar seis aos antes, propici tambin el
no reconocimiento de los gobiernos de jacto surgidos por la fuerza, con la diferencia que durante el gobierno de YVilson, el que
se extendi de 1912 a 1920, Estados Unidos efectivamente aplic ese criterio de la legitimidad y se neg a reconocer al gobierno del General Huerta en Mxico, que en 1913 haba destituido
al Presidente Madero, y al gobierno de Federico Tinoco en Costa
Rica, que en 1917 haba derrocado al gobierno del Presidente
Gonzlez Flores. Estados Unidos continu con esa poltica de
no reconocer a los gobiernos de fado, aunque no de una manera constante y uniforme, hasta 1931, en que volvi a aplicar el
criterio de la efectividad.
En 1944, el entonces Ministro de Relaciones Exteriores del
Uruguay, Eduardo Rodrguez La re ta, dentro del contexto creado por la Segunda Guerra Mundial y en defensa de la democracia y la solidaridad americana, p r o p u s o que los pases
americanos se concertasen cuando se produjera un golpe de
Estado a fin de adoptar como posicin colectiva el no reconocimiento del gobierno defacto. La proposicin del Ministro Rodrguez Larreta, aunque tuvo algn apoyo inicial, en definitiva
no prosper.
Venezuela, entre 1959 y 1969, bajo los Presidentes Rmulo
Betancourt y Ral Leoni, aplic lo que se llam la "doctrina Betancourt", por haber sido propuesta por el primero de ellos. Esa
doctrina sostena, como parte de la poltica exterior venezolana, el no reconocimiento de los gobiernos que asuman el poder por medio de un cuartelazo o un golpe de Estado. En 1969,
al asumir el Presidente Rafael Caldera, Venezuela dej de aplicar ese criterio de la legitimidad, que le haba significado la rup265
IMORLAL
JURIDICA
DECHILL
CHI!
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EL RECONOCIMIENTO INTERNACION,Al.
La doctrina Estrada ha sido enriquecida con posteriores aportes y precisiones y ella contina reflejando la posicin mexica267
n.HOKIAL J U R I D I C A DECIMll
na en lo relativo al reconocimiento de los gobiernos de fado. Tambin ella ha inspirado en esta materia a algunos Estados europeos
que no recurren a un reconocimiento formal cuando en el otro
Estado se ha producido un cambio irregular de Gobierno.6
162* El criterio de la legitimidad democrtica en /a actualidad
En el siglo XXI -o ms precisamente a partir de la ltima dcada del siglo XX- la legitimidad democrtica pareciera ser, al menos en Europa y Amrica Latina, el criterio imperante en cuanto
al reconocimiento de gobiernos. Ya se vio, cuando se estudi el
reconocimiento de Estados, como el elemento de la legitinfldad
democrtica constituy una de las exigencias de la entonces Comunidad Econmica Europea para que los pases europeos pudiesen reconocer a los nuevos Estados que haban surgido como
consecuencia del desmembramiento de la Unin Sovitica y de
Yugoslavia. Aunque se trataba de reconocimiento de Estados,
ciertamente ese criterio hubiese sido aplicable respecto a los gobiernos que se pudiesen haber instalado de un modo irregular.
Al comienzo de la dcada de los aos 90, por primera vez
todos los gobiernos de los Estados Miembros de la OEA eran
democrticos, en el sentido que ellos haban surgido como resultado de un proceso electoral.
En ese contexto, la Asamblea General de la OEA reunida
el ao 1991 en Santiago de Chile, adopt el "Compromiso de
6
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EL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL
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riores tuvieron "por nicos representantes legtimos del Gobierno de Hait ante los rganos, organismos y entidades del sistema interamericano a los designados por el gobierno constitucional del Presidente J e a n Bertrand Aristide", 7 y luego los Ministros, d e s p u s de c o n d e n a r la decisin de reemplazar
ilegalmente al Presidente constitucional, manifestaron "que no
ser aceptado ningn gobierno que resulte de esta situacin
ilegal y, en consecuencia, declarar que no se aceptar a ningn representante del mismo". 8
De hecho, prcticamente todos los Estados no reconocieron
al gobierno del general Raoul Cedras que haba encabezado el
golpe de Estado. Algunos gobiernos procedieron a retirar sus
misiones diplomticas de Puerto Prncipe y aquellos que decidieron mantenerlas, explcitamente declararon que lo hacan
por motivos humanitarios.
Con posterioridad no han surgido en Amrica Latina gobiernos de Jacto que sean el resultado de golpes de Estado; sin embargo, los mecanismos establecidos en la Resolucin 1080 han sido
aplicados cuando un gobierno en el poder ha adoptado medidas
contrarias a la Constitucin vigente. 9 Tambin, cuando han ocurrido intentos de golpes de Estado, aunque no se haya invocado
formalmente la Resolucin 1080, el Consejo Permanente de la
OEA o los Ministros de Relaciones Exteriores, inspirados en los
criterios de la legitimidad democrtica, se han reunido de inmediato para adoptar las decisiones que correspondan. 10
7
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EL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL
Despus de la Resolucin 1080, otros instrumentos del sistema interamericano han reiterado el principio de la legitimidad democrtica. Es el caso de n u m e r o s a s resoluciones
adoptadas por la Asamblea General de la OEA;11 de la Carta
de la OEA, la que fue reformada en 1992 por el Protocolo de
Washington para incluir como nuevo artculo 9 una disposicin
que autoriza a suspender como Estado Miembro de la Organizacin a aquel "cuyo gobierno democrticamente constituido
sea derrocado por la fuerza"; de resoluciones aprobadas por
las Cumbres de las Amricas, en particular por la Cumbre de
Quebec de 2001, la que adopt la llamada clusula democrtica estableciendo que cualquier alteracin o ruptura inconstitucional del orden democrtico en algn Estado del hemisferio
constituye un obstculo insuperable para la participacin del
Gobierno de dicho Estado en el proceso de Cumbre de las
Amricas; y particularmente por la Carta Democrtica Interamercana adoptada el 10 de septiembre de 2001 por la Asamblea General de la OEA r e u n i d a en Lima en un periodo
extraordinario de sesiones.
La Carta Democrtica Interamercana despus de declarar
en su artculo 1 que "los pueblos de Amrica tienen derecho a
la democracia y sus gobiernos la obligacin de promoverla y defenderla", establece en sus artculos 20 v 21 un mecanismo de
defensa activa de la democracia en caso de que se produzca en
un Estado Miembro de la OEA una alteracin del orden constitucional que afecte gravemente su orden democrtico y que, en
caso de que las gestiones diplomticas hayan resultado infructuosas para reestablecer la normalizacin de la institucionalidad
democrtica, puede la Asamblea General de la OEA llegar a tomar la decisin de suspender a dicho Estado Miembro de su derecho de participacin en la OEA.
De los antecedentes expuestos se puede desprender que,
bajo las actuales normas que rigen el sistema interamericano,
en caso de surgir en Amrica Latina un gobierno en forma in-
11
271
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EL RECONOCIMIENTO INTERNACION,Al.
LDITOHUI.
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Somoza, Mxico y los pases del entonces Grupo Andino -Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela- reconocieron en 1979
como beligerante al Frente Sandinista.
A la vez, en la prctica internacional se encuentran casos de
Estados que al no reconocer a los beligerantes, stos no pueden
beneficiarse de los derechos que la condicin de tales les otorga. En Chile, por ejemplo, cuando el Congreso con el apoyo de
una parte de las Fuerzas Armadas se levant en armas en 1891
en contra del gobierno constitucional del Presidente Jos Manuel Balmaceda, el agente de la Junta del Congreso pidi en
Francia el secuestro de los navios que el Presidente Balmaceda
haba ordenado construir. Si bien en primera instancia los tribunales franceses accedieron a esa peticin, con posterioridad
la Corte de Pars declar que no habiendo reconocido el Gobierno de Francia la calidad de beligerante al movimiento que
encabezaba la Junta del Congreso, los tribunales no podan aceptar la peticin que dicha Junta solicitaba.13
Es obligatorio otorgar el reconocimiento de beligerancia
cuando se renen las condiciones para que este proceda? Eduardo Jimnez de Archaga sostiene que s. Segn l, existe "una regla de derecho internacional que obliga a los Estados a reconocer
cuando stos llenan determinadas condiciones'1.14 En abono de
esa posicin Jimnez de Archaga recuerda un caso ocurrido en
1779 en que Estados Unidos entabl una reclamacin contra Dinamarca porque ese pas devolvi a Gran Bretaa tres barcos ingleses capturados por una escuadra estadounidense durante la
guerra de independencia aduciendo que los derechos de beligerancia de las colonias norteamericanas en su guerra de independencia no podan ser desconocidos y que, por lo tanto, Dinamarca
careca de facultades para rehusarse a conceder tal reconocimiento. Dinamarca no neg el mrito de la reclamacin e incluso ofreci pagar una indemnizacin, la que fue considerada insuficiente.
Nos permitimos discrepar del criterio sustentado por el distinguido tratadista uruguayo. En la prctica contempornea del
derecho internacional lo que constituye una regla bien estable11
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FPJTOFL1AL
JURIDICA
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cida de ese ordenamiento no es el deber de reconocer a los beligerantes, sino de mantener una actitud de neutralidad en un
conflicto armado interno. Esta neutralidad no necesariamente
se expresa en la obligacin de reconocer a los beligerantes. En
el ejemplo citado por Jimnez de Archaga del posible desconocimiento de una norma de derecho internacional por parte
de Dinamarca, sta podra haber provenido de su falta de cumplimiento a su deber de neutralidad.
El reconocimiento beligerante es, por lo tanto, un acto discrecional que depende de la voluntad de los Estados que lo otorgan. Son muchos los ejemplos de casos de conflictos armados
internos ocurridos en diversos pases en los que un nmero significativo de Estados no adoptaron un pronunciamiento respecto
al conflicto o un reconocimiento formal de los beligerantes, aunque s manifestaron su voluntad de adecuar su conducta a las
normas del derecho internacional en cuanto a respetar su neutralidad durante el conflicto.
Si bien el principal efecto del reconocimiento de beligerancia consiste para el Estado que lo otorga en el deber de observar una estricta neutralidad durante el conflicto, ese no es el
nico efecto. Tambin, en ciertas situaciones, el reconocimiento puede otorgarles a los beligerantes una cierta subjetividad internacional, en cuanto a que en virtud de ese reconocimiento
los beligerantes pueden llegar a tener la posibilidad de celebrar
determinados acuerdos internacionales relacionados con la proteccin de personas e intereses extranjeros. Asimismo, depend i e n d o de los Estados que los reconocen, los beligerantes
pueden ejercer respecto de ellos un cierto derecho de legacin,
tanto activo como pasivo, al poder enviar representantes al gobierno del Estado que los ha reconocido.
Con todo, la mayor importancia que acarrea el reconocimiento de beligerancia consiste en equiparar lo que es un conflicto interno a un conflicto internacional. De ese modo los
beligerantes quedan en un pie de igualdad para determinados
efectos internacionales con el gobierno establecido.
Con el reconocimiento de los beligerantes, tanto stos como
el gobierno quedan sometidos a las normas del derecho internacional, como las que se refieren a la responsabilidad por los
actos ejecutados en el territorio bajo su control que causen perjuicio a otros Estados o a sus nacionales o a las normas del deIDITOKIAI J U R I D I C A DECHILE
2 7 6
EL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL
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E L REC< >N( C I M I E N T O I N T E R N A C I O N A L
[DITORIA1
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DtCMIIt
Los MLN tambin pueden celebrar tratados y acuerdos internacionales con los Estados que los han reconocido y aun, en
ciertos casos excepcionales, pueden llegar a ser partes de convenciones multilaterales, como la Convencin sobre la Prohibicin o Limitacin de Ciertas Armas de 1981. Asimismo poseen
un derecho de legacin en el sentido que pueden enviar representantes y establecer Oficinas de Representacin, las que en
muchos casos tienen un rango equiparable a las embajadas, gozando as de los privilegios e inmunidades que se reconocen a
las misiones diplomticas y a los agentes diplomticos.
Por ltimo, debe sealarse que a los combatientes de los
MLN les resultan aplicables las normas de los Convenios de Ginebra de 1949 y de su Protocolo Adicional, por lo que pueden
beneficiarse de las mismas normas de proteccin de que gozan
los combatientes en conflictos armados internacionales.
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CAPTULO ( ) ( T A V O
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE O T R O S
SUJETOS DE NATURALEZA NO ESTATAL
Sercin I
ASPECTOS GENERALES
167. Los sujetos de derecho internacional de carcter no estatal
En el presente captulo se estudiarn vina serie de situaciones
en las que la subjetividad internacional corresponde a entidades que no son un Estado. Como se expres con anterioridad,
el actual derecho internacional hace mucho tiempo que dej
de tener una estructura exclusivamente estatal, aunque debe reconocerse que aun bajo el derecho internacional clsico, la Santa
Sede, que, como se ver, no es un Estado, siempre ha sido reconocida como sujeto de derecho internacional.
Junto a la Santa Sede en la prctica internacional se presentan otras entidades de diversa naturaleza que poseen algunos de
los atributos de los sujetos de derecho internacional, como ejercer el derecho de legacin, activo y pasivo; poder celebrar tratados internacionales; o participar en organizaciones e instancias
internacionales.
Sin procurar incluir a todos esos sujetos, los que presentan
un mayor inters son los siguientes: a) sujetos que resultan de
la evolucin histrica del derecho internacional. Es el caso de
la Santa Sede. Junto a ella se estudiar la soberana Orden de
Malta, la que si bien carece de la importancia de la anterior, su
personalidad internacional como aqulla responde a consideraciones de orden histrico; b) sujetos que aspiran a constituirse
281
nTHJUIAI
HIRIhK A
IM
i. m u
en Estados. Al estudiarse anteriormente a los MLN se mencion la especial situacin que en las actuales relaciones internacionales tienen la Organizacin para la Liberacin de Palestina
(OLP) o, simplemente, Palestina y el Frente Polisario, los que
han sido reconocidos como sujetos de derecho internacional por
organizaciones internacionales y un nmero considerable de Estados. Cuando esos sujetos se conviertan en Estados, lo que es
posible pueda ocurrir en breve tiempo ms, ellos dejarn de tener su actual situacin internacional, tal como aconteci con la
Organizacin del Pueblo de frica Sudoccidental (SWAPO),
cuando se cre el Estado de Namibia; c) Sujetos que corresponden a entidades que han sido constituidas de acuerdo al derecho interno de un Estado, pero han llegado a adquirir una cierta
subjetividad internacional. Dentro de ellos, el ms importante,
en cuanto goza de una mayor personalidad internacional, es el
Comit Internacional de la Cruz Roja; tambin en este grupo
pueden mencionarse a las organizaciones internacionales no gubernamentales y a las empresas transnacionales, las que, aunque
no tienen una subjetividad internacional, su crec iente importancia e influencia en las relaciones internacionales contemporneas hacen conveniente precisar su situacin jurdica y estudiar
en qu medida disponen de algunos atributos de personalidad
internacional.
En el presente captulo no se incluirn aquellas instituciones internacionales que han dejado de tener vigencia y que podan ser consideradas sujetos de derecho internacional como
eran los mandatos y los fideicomisos que haban sido creados
por la Sociedad de Naciones y la Carta de las Naciones Unidas
para la administracin de ciertos territorios no autnomos. Tampoco se estudiarn por la misma razn los territorios internacionalizados, que, a u n q u e situados d e n t r o de un Estado,
escapaban a la jurisdiccin de ste situndose bajo una administracin internacional. Esa fue la situacin despus de la Primera Guerra Mundial de la Ciudad Libre de Danzig, de Sarre y
de Tnger; y despus de la Segunda Guerra Mundial, de Triesr
te, y ms contemporneamente, en cierto modo, de Kosovo. En
un sentido estricto, Kosovo no es un territorio internacionalizado, ya que forma parte de Serbia; pero desde 1999 se encuentra bajo la administracin provisional de la Misin de Naciones
EDI 1 OR1AL J U R I D I C A D E C H I L T
282
Seccin II
LA SANTA SEDE
168. La personalidad internacional de la Santa Sede
La Santa Sede es el gobierno de la Iglesia Catlica directamente por el Papa y sus colaboradores directos en una sede administrativa fija; o, como la define el artculo 7 del Codex Juris
Canonici, la Santa Sede es:
No slo el R o m a n o P o n t f i c e , s i n o t a m b i n las C o n g r e g a c i o n e s , los
Tribunales y los O f i c i o s p o r m e d i o de los cuales el m i s m o R o m a n o
Pontfice suele d e s p a c h a r los asuntos de la Iglesia Universal.
Actualmente, la mayora de la poblacin de Kosovo, de origen albans, aspira a su independencia como nuevo Estado. Asimismo, el Representante Especial de Naciones Unidas para Kosovo, el ex Presidente de Finlandia, Martti
Abtisaari, ha propuesto un plan gradual que desembocara en la independencia
de Kosovo, lo que no es aceptado por Serbia, que cuenta con el apoyo de Rusia,
que ha anunciado que vetara en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas el
ingreso como Estado de Kosovo.
283
DITOR1AL J U R I D I C A DEOHIF
284
Papa las prerrogativas e inmunidades de un soberano en Estado extranjero y se concedi inmunidad a los diplomticos acreditados ante l por los otros gobiernos. El Pontfice romano
nunca acept esa ley y mantuvo una permanente oposicin contra ella y a la situacin creada por la desaparicin de los Estados Pontificios.
Es interesante sealar que, no obstante que entre 1870 y 1929
la Santa Sede no dispuso de ninguna base territorial propia, no
perdi en esa poca su condicin de sujeto de derecho internacional. Durante esos aos la Santa Sede continu recibiendo y
enviando agentes diplomticos y concluyendo acuerdos y actos
regidos por el derecho internacional sin que se planteara controversia alguna en cuanto a su calidad de sujeto de derecho internacional.
c) En 1929, mediante los Acuerdos de Letrn, suscritos el
11 de febrero de 1929 por el Gobierno de Italia y la Santa Sede,
qued solucionada la llamada "Cuestin Romana". Los acuerdos de Letrn son tres: un tratado poltico, que es el ms importante, puesto que en l se crea la Ciudad Estado del Vaticano;
una Convencin financiera en la que se convino, a modo de
compensacin, el pago por Italia de una suma de dinero y la
constitucin de una renta a favor de la Iglesia Catlica; y un concordato entre Italia y la Santa Sede, el que posteriormente fue
modificado en 1984 a la luz de las transformaciones sociales y
polticas experimentadas tanto por Italia como por la Iglesia Catlica.
170, La Ciudad Estado del Vaticano
En el Tratado de Letrn de 1929 se crea el Estado de la Ciudad
del Vaticano, reconociendo Italia la soberana de la Santa Sede
sobre dicho Estado. Como lo seala el artculo 3 de ese Tratado:
Italia r e c o n o c e a la Santa S e d e la p l e n a p r o p i e d a d y la exclusiva y absoluta p o t e s t a d y j u r i s d i c c i n s o b e r a n a s o b r e el Vaticano.
EDITORIAL
JURIDICA
[>L CHILE
D E R E C H O INTERNACIONAL P B U C O
El Vaticano se encuentra sometido a la soberana y jurisdiccin de la Santa Sede. Como lo seala el artculo 4 del Tratado
de Letrn:
La s o b e r a n a v la j u r i s d i c c i n exclusiva q u e Italia r e c o n o c e a la Santa
S e d e sobre la C i u d a d del V a t i c a n o s u p o n e q u e en la misma no puede llevarse a e f e c t o n i n g u n a injerencia p o r parte del gobierno italiano y q u e no existe otra a u t o r i d a d en ella q u e la de la Santa Sede.
J U R I D I C A D K HILL
2 8 6
en la que se consideraba que los nicos sujetos de derecho internacional eran los Estados o las ficciones de tales, pero hoy
da esa situacin se encuentra superada y lo que actualmente
interesa es determinar quin en el plano internacional representa a la Iglesia Catlica y al Sumo Pontfice con toda su influencia poltica y espiritual.
Adems de los atributos de la subjetividad internacional que se
sealaron anteriormente, la Santa Sede tambin mantiene una activa participacin en asuntos que conciernen a la paz mundial, la
defensa de los derechos humanos y la promocin de un orden internacional ms justo. Tambin la Santa Sede ha desempeado un
importante papel en la solucin de controversias internacionales,
como lo hizo, por ejemplo, como mediadora en el diferendo sobre la Zona Austral de Argnna y Chile entre 1979 y 1984.
Como consecuencia de esa participacin en asuntos internacionales la Santa Sede concurre a conferencias internacionales, como
ocurri, por ejemplo, en la Conferencia de Roma de 1998, en la
que se adopt el Estatuto de la Corte Penal Internacional y en el
que les correspondi a los Representantes de la Santa Sede tener
una activa participacin. Tambin la Santa Sede es Observadora
Permanente de la Organizacin de las Naciones Unidas y de la Organizacin de Estados Americanos y es miembro, entre otras organizaciones internacionales, de la UNESCO, la OIT, la Unin Postal
Internacional y la Organizacin Mundial de la Salud.
172. La Soberana Orden de Malta
La Soberana Orden Militar y Hospitalaria de San Juan de Jerusalem, de Rhodas y de Malta, ms conocida como la Soberana
Orden de Malta, puede tambin ser incluida como sujeto de derecho internacional.
Aunque tal carcter es discutido en el campo de la doctri2
na, lo cierto es que su personalidad internacional, a pesar de
" Un buen nmero de autores de texto de derecho internacional no incluyen a la Orden de Malta entre los sujetos de derecho internacional. Otros, como
Diez de Ve lasco, sostienen "que la dependencia de la Santa Sede y la falta de un
territorio le dan un estatus bastante equvoco y es dudosa e insatisfactoria la postura de mantener sin ningn gnero de dudas la personalidad internacional plena de la Orden de Malla". M. Diez de Velasco. Instituciones de Derecho Internacional
Pblico. Tomo I. Madrid. 1991. Pg. 288.
287
J U R i n i C A ni CHIN
2 8 8
Seccin III
ENTIDADES QUE ASPIRAN A CONSTITUIRSE EN ESTADOS
173. La Organizacin para la Liberacin de Palestina
La Organizacin para la Liberacin de Palestina (OLP) fue creada en Jerusaln en 1964 como la entidad encargada de representar las aspiraciones del pueblo palestino para constituir un
Estado en territorios ocupados por Israel.
En 1947 la Asamblea General de Naciones Unidas adopt la
Resolucin 181 (II), en la que recomend la particin de la Palestina en dos Estados independientes: u n o judo y otro rabe,
lo que permiti al ao siguiente la creacin del Estado de Israel, sin que se lograra en esa ocasin la formacin de un Estado Palestino. Con posterioridad, estall la p r i m e r a guerra
rabe-israel (1948-1949), en la que Israel adquiri vastos territorios a expensas del propuesto Estado Palestino. Tras la derrota militar en 1967 de Egipto, Jordania y Siria en la guerra contra
Israel y la subsiguiente ocupacin de ste de los territorios de
Gaza y Cisjordania (ribera occidental), la OLP intensific la lucha armada.
Ese mismo ao de 1967 el Consejo de Seguridad adopt la
Resolucin 242, sentando las bases para una paz justa y estable
en la regin mediante el retiro de las fuerzas armadas israeles
de los territorios ocupados; la terminacin de la beligerancia o
alegaciones de su existencia; y el reconocimiento y respeto de
la soberana, integridad territorial e independencia poltica de
todos los Estados de la zona. Despus del grave conflicto rabeisrael de 1973, la anterior resolucin fue complementada por
la Resolucin 338 de ese ao del Consejo de Seguridad, en la
que se reafirman los principios contenidos en la Resolucin 242
y se insta a negociaciones para establecer "una paz justa y duradera".
289
innoRiAi
JURIDICA m <
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EDITORIAL
JURIDICA
[>L C H I L E
JURIDICA
DECHILL
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Seccin IV
ENTIDADES DE DERECHO PRIVADO QUE DISPONEN
DE CIERTA PERSONALIDAD INTERNACION AI.
175. El Comit Internacional de la Cruz Roja
El Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR) es una institucin humanitaria de derecho privado, compuesta exclusivamente
por ciudadanos suizos, regida por el Cdigo Civil suizo, con sede
en Ginebra. Sin embargo ha adquirido una dimensin internacional en razn de las tareas que le asignan los Convenios de
Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales de 1977 y por el
reconocimiento que le han otorgado un considerable nmero
de Estados.
293
TNITORIAI
JURIDICA
otCHILE
294
dia Luna Roja que funcionan en cada Estado, las que forman el
Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna
Roja, que constituye una organizacin internacional no gubernamental.
176. Las organizaciones internacionales no gubernamentales
Las organizaciones internacionales no gubernamentales son asociaciones de particulares, sin fines de lucro, que desarrollan actividades que inciden en el campo de las relaciones internacionales y que se rigen por el derecho interno del Estado en que
se han constituido o establecido su sede. En un sentido estricto, estas organizaciones privadas no son sujetos de derecho internacional; pero, a la vez, no puede dejar de mencionarse el
activo papel que desempean en las relaciones internacionales
contemporneas y la influencia que ellas tienen en variados mbitos del actual derecho internacional.
Como consecuencia de la creciente participacin de las sociedades civiles en asuntos de inters pblico, diversas organizaciones internacionales no gubernamentales se han sentido con
el derecho de participar en instituciones e instancias que a nivel internacional se han abocado a asuntos como la defensa de
los derechos humanos, la proteccin del medio ambiente, la promocin del desarrollo econmico o social o el desarme y la preservacin de la paz.
La Carta de Naciones Unidas, en su artculo 71, faculta al
Consejo Econmico y Social (ECOSOC) para hacer arreglos adecuados para celebrar consultas con organizaciones no gubernamentales que se ocupen en asuntos de la competencia de ese
Consejo. En virtud de esa disposicin, el ECOSOC ha otorgado
a miles de organizaciones internacionales no gubernamentales
el carcter de organismo consultivo, siendo la Federacin de Sindicatos y la Asociacin Internacional de Cooperativas las dos primeras que obtuvieron tal reconocimiento.
A la vez. las actividades en el plano internacional de estas
organizaciones se han expandido. Ellas en la actualidad hacen
presentaciones a los gobiernos y las organizaciones internacionales; participan en procedimientos jurisdiccionales y cuasijurisdiccionales en organismos de proteccin de derechos humanos;
son invitadas a concurrir como observadoras a conferencias in295
D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L . PBLICO
ternacionales y asambleas generales de organizaciones internacionales, en las cuales pueden distribuir sus documentos entre
los participantes; incluso en algunas reuniones pueden participar en sus deliberaciones haciendo presentaciones orales.
Si bien en el estado actual del derecho internacional resulta
an prematuro afirmar que las organizaciones internacionales
no gubernamentales gozan de personalidad internacional, la creciente importancia que algunas de ellas han adquirido parecieran conducir a algunas de estas organizaciones a un incipiente
y restringido reconocimiento de ciertos atributos propios de la
subjetividad internacional.
177. Las empresas transnacionales
Las empresas transnacionales pueden ser de dos tipos: las empresas pblicas internacionales y las empresas privadas con actividades transnacionales. Las primeras son empresas creadas por
un tratado concluido por dos o ms Estados para la realizacin
de propsitos comunes de carcter econmico o de prestacin
de servicios. Su personalidad jurdica ser la que establezca el
tratado, el cual, ordinariamente, slo tendr efectos entre los
Estados partes de ese tratado, sin perjuicio de que dicha empresa
pblica pueda tambin ser reconocida por terceros Estados.
En cambio, las empresas privadas que desarrollan actividades transnacionales han sido constituidas de acuerdo al derecho
interno de un Estado, por lo que, en un sentido estricto, no poseen subjetividad internacional. La Corte Internacional de Justicia, tal como se seal anteriormente, en el caso de la Anglo
Iranian Oil Co., consider que esa empresa careca de personalidad internacional. 3
Sin embargo, la creciente importancia que las empresas privadas transnacionales han adquirido en las relaciones internacionales contemporneas ha significado que el derecho internacional progresivamente se haya venido ocupando de estas
empresas, las que suelen celebrar contratos o acuerdos con Estados o mantener controversias con ellos como resultado de decisiones que stos adoptan en relacin a las actividades de tales
1
E DITC)! I \ [ J U R I D I C A D I C H I N
2 9 6
Sentencia Arbitral de 19 de enero de 1977 en el asunto TEXACO (lalasiatic (Texaco Overseas Pretroleum Co. y California Asiatic Oil Company vs. Libya).
Cit. porj. A. Carrillo Salcedo. Curso de Derecho Internacional Pblico. Madrid. 1996.
Pg. 36.
297
cin Recproca de Inversiones entre Chile y Per, el cual reconoca jurisdiccin al CIADI y que haba entrado en vigor el 3
de agosto de 2001.
El tribunal arbitral constituido por el CIADI, en un fallo de
febrero de 2005, decidi que no era competente para pronunciarse por la reclamacin de la empresa chilena por el cierre de
su planta en Lima en virtud que el acuerdo chileno-peruano sobre inversiones no era aplicable en este caso por tratarse de un
problema preexistente a la vigencia del acuerdo de 2001 y, en consecuencia, el consentimiento del Per para acceder al CIADI no
fue otorgado cuando surgi la controversia.5
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LDirORlAL
JURIDICA
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298
CAPTULO N O V E N O
LAS O R G A N I Z A C I O N E S INTERNACIONALES
Seccin I
ASPECTOS GENERALES
178. Concepto y elementos
Las organizaciones internacionales como sujetos de derecho internacional siguen en importancia a los Estados, habindose stas multiplicado a partir de la creacin de las Naciones Cuidas
en 1945.
Las organizaciones internacionales son entidades creadas por
Estados a travs de un tratado, dotadas de personalidad jurdica propia, y que han sido establecidas de un modo permanente
para la consecucin de un objetivo comn.
Estas organizaciones necesariamente estn compuestas por
Estados, lo que las diferencia de las organizaciones no gubernamentales, a las que nos hemos referido con anterioridad. El primer elemento de ellas es, pues, su carcter interestatal o intergubernamental. 1
HJITOKIAI.
JURIDICA
MU T
D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO
Las organizaciones internacionales son creadas por un tratado. En el tratado constitutivo que ha creado la organizacin
se establecen sus propsitos, competencia, rganos a travs de
los cuales va a actuar, capacidad, privilegios e inmunidades y
otras materias que convengan los Estados. La falta de un tratado en la creacin de la organizacin puede originar dificultades, t a n t o p a r a el e j e r c i c i o de las competencias de la
organizacin con respecto de sus Estados miembros como para
stos, que ordinariamente requieren, de acuerdo a su ordenamiento constitucional, para efectos como el pago de sus contribuciones, que ste sea autorizado por un instrumento similar a
una ley, como es el caso de un tratado. Sin embargo, en la prctica, excepcionalmente, se suelen encontrar algunos casos de
organizaciones internacionales que no han surgido de un instrumento convencional, como fue el caso de la Organizacin de
las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial -ONUDI-, la
que inicialmente fue creada por la Resolucin 2089 (XX), de la
Asamblea General de la ONU, aunque posteriormente un tratado adoptado en 1979 la transform en un organismo especializado de Naciones Unidas.
La carencia de un tratado en la formacin de una agrupacin de Estados puede obedecer al deliberado propsito de
precisamente no crear una organizacin internacional, sino un
mecanismo de cooperacin y coordinacin ms informal que
no tenga las caractersticas de un instrumento convencional.
Es el caso, por ejemplo, del Grupo de los Pases ms Industrializados - e l G7 y ahora, con Rusia, el G8- del Grupo de Consulta y Coordinacin conocido como el Grupo de Ro en
Amrica Latina o del iMovimiento de los Pases No Alineados,
todos los cuales han tenido su origen en una Declaracin de
Jefes de Estado y Gobierno reunidos en una conferencia especial. Sin embargo, es posible tambin que una declaracin con
esas caractersticas pueda ser constitutiva de una organizacin
internacional, si ella va acompaada o completada por actos
inequvocos que expresen la voluntad de los Estados de generar una organizacin internacional, como aconteci con la Organizacin de Pases Exportadores de Petrleo -OPEP-, la que
fue constituida en Bagdad en 1 9 6 0 mediante una resolucin
adoptada en esa oportunidad.
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Otro elemento de tina organizacin internacional, posiblemente el ms importante, es que ella posea una voluntad propia, distinta a la de los Estados que la forman, esto es, ella debe
estar dotada de una personalidad jurdica que le corresponda a
la organizacin internacional misma.
La organizacin tambin supone una estructura permanente. Ella ha sido constituida por un tiempo indefinido, para lo
cual posee rganos estables, aunque tambin pueden encontrarse algunos casos -muy pocos, en realidad- en que la organizacin se constituye por un tiempo limitado.
Por ltimo, la organizacin se forma para la consecucin de
un objetivo comn de todos sus Estados miembros. En la prctica, ese objetivo puede variar y, en los hechos, los objetivos perseguidos por las diversas organizaciones i n t e r n a c i o n a l e s
actualmente existentes son los ms diversos. Es importante destacar al respecto que la organizacin internacional se presenta
como un instrumento establecido para la cooperacin permanente e institucionalizada en una determinada materia de los
Estados que la componen.
179. La subjetividad de las organizaciones internacionales
En la actualidad la subjetividad internacional de las organizaciones intergubernamentales resulta incuestionable. Nadie discute
hoy da la capacidad de ellas para gozar de personalidad jurdica y, por ende, para adquirir derechos y contraer obligaciones
en el plano internacional.
La personalidad jurdica de una organizacin internacional
proviene del tratado constitutivo por el cual los Estados que la
crearon le han atribuido capacidad jurdica para ejercer las funciones y competencias que en ese tratado le otorgaron. En virtud de ello, la organizacin internacional p u e d e concluir
acuerdos y ejercer otros actos con sus Estados Miembros, con
terceros Estados y con otras organizaciones internacionales.
La subjetividad internacional de estas organizaciones fue reconocida explcitamente por vez primera por la Corte Internacional de Justicia en su Opinin Consultiva relativa a la "Reparacin por daos sufridos en servicio de las Naciones Luidas".
En respuesta a la consulta que formulara la Asamblea General
a raz del asesinato en Israel por terroristas del mediador de Na301
tniiORm. l U R I D I C A ni
LHU
D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO
La incuestionable personalidad jurdica de que gozan las organizaciones internacionales no significa equiparar su subjetividad internacional a la de los Estados. Tampoco todas las
organizaciones internacionales disponen de l a misma c a p a c i d a d
jurdica.
3
1
J
EL1ITORIAI
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302
tDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
bre el Comercio", establecindose al propio tiempo para representarla la "Oficina Comercial de las Repblicas Americanas",
que constituye el primer antecedente de lo que posteriormente sera la Organizacin de Estados Americanos. En posteriores Conferencias Panamericanas se fueron creando diversas
organizaciones especializadas interamericanas, muchas de las
cuales subsisten en la actualidad. As, en la Segunda Conferencia Panamericana, celebrada en Mxico, se crea en 1902 la Organizacin Panamericana de la Salud; en 1927 se forma el
Instituto Interamericano del Nio; en 1928 en la VI Conferencia Panamericana celebrada en La Habana se crean la Qpmisin Interamercana de Mujeres y el Instituto Panamericano de
Geografa e Historia, y en 1940, durante el primer Congreso
Indigenista, celebrado en Ptzcuaro, Mxico, se crea el Instituto Indigenista Interamericano.
Al trmino de la Primera Guerra Mundial, en el Tratado de
Versalles de 1919, se establecen las dos primeras organizaciones
internacionales de carcter universal y con competencias que
trascienden propsitos exclusivamente tcnicos: la Organizacin
Internacional del Trabajo - q u e constituye hoy da uno de los
principales organismos especializados de Naciones Unidas- y la
Sociedad de las Naciones.
181. La Sociedad de las Naciones
La Sociedad o Liga de las Naciones respondi a una iniciativa
del Presidente de los Estados Unidos, Woodrow Wilson, no obstante que Estados Unidos, por oposicin de su Congreso, no lleg nunca a participar en ella.
La Sociedad de las Naciones represent el primer esfuerzo
a nivel mundial por constituir una organizacin para fomentar la cooperacin internacional y garantizar la paz y la seguridad. Cuarenta y dos Estados (16 de Europa; 16 de Amrica
Latina; 5 de Asia; 2 de frica; 2 de Oceana y 1 de Amrica del
Norte, Canad) llegaron en algn momento a ser parte de la
Sociedad en sus veinte aos de funcionamiento. Si bien ello
represent el mayor esfuerzo que se haba alcanzado en cuanto a universalidad, el hecho de que algunas de las adhesiones
hubieran sido hechas tardamente; que varios Estados se fueron retirando, entre ellos potencias de la importancia de AleFni i OR AL
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IIITOR1AL
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evitar esa tragedia y el 1 de septiembre de 1939, cuando Alemania invade Polonia, desencadenando la Segunda Guerra Mundial, la Sociedad de las Naciones ni siquiera se reuni. Aos ms
tarde, en abril de 1946, cuando ya se haban creado las Naciones Unidas, la Sociedad de las Naciones se disuelve y sus bienes
son traspasados a aqulla.
Seccin II
LAS ACTUALES ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
[URIDICA
DttHin
306
cia y la Cultura (UNESCO); de la Organizacin Martima Internacional (OMI); de la Organizacin de las Naciones Unidas para
el Desarrollo Industrial (ONUDI); de la Organizacin Meteorolgica Mundial (OMM); de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS); de la Organizacin Mundial de la P r o p i e d a d
Intelectual (OMPI). A estos organismos especializados, deben
agregarse el Organismo Internacional de Energa Atmica y la
Organizacin Mundial de Comercio (OMC), que si bien no tienen la condicin de organismo especializado al no haber suscrito un acuerdo a travs del Consejo Econmico y Social,
desarrollan sus labores de manera independiente, aunque manteniendo estrechas relaciones con Naciones Unidas.
Tambin resulta de inters mencionar que existen algunas
instituciones que cumplen una importante actividad internacional, pero que al formar parte de Naciones Unidas no constituyen una organizacin i n t e r n a c i o n a l distinta a ella. Estas
entidades, por lo general, no han sido establecidas, como las anteriores, por un tratado internacional, sino por una resolucin
de un rgano de las Naciones Unidas, generalmente su Asamblea General. Es el caso, entre otras, de la Oficina del Alto Comisionado de las N a c i o n e s U n i d a s p a r a los R e f u g i a d o s
(ACNUR); de la Conferencia de las Naciones Unidas para el
Comercio y el Desarrollo (UNCTAD); del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF); del Programa de las Naciones U n i d a s p a r a e l D e s a r r o l l o ( P N U D ) ; del F o n d o
Internacional para el Desarrollo Agrcola (FIDA) y del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). Estas agencias, conferencias, f o n d o s o programas especiales,
aunque formalmente no son una organizacin internacional (lo
es la propia ONU), actan en la prctica como tales y as son
consideradas por los Estados ante los cuales se encuentran ejerciendo sus actividades.
Junto a Naciones Unidas y a los organismos mencionados
han surgido diversas organizaciones regionales. Las hay con una
competencia general de tipo poltico, como la Organizacin de
Estados Americanos (OEA), que preexista como organizacin
y cuya Carta fue adoptada en 1948; el Consejo de Europa (1949),
la Liga Arabe (1949), o la Organizacin de la Unidad Africana
(OUA), fundada en 1963 y que en 2002 pas a denominarse
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fcunmuAL
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Dh t HII.F
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rDlORlAL J U R I D I C A DECHILE
En 1975 se constituy en Panam el Sistema Econmico Latinoamericano (SELA), organizacin internacional creada para
la defensa de una poltica comn latinoamericana a travs de la
promocin de programas conjuntos de inters comn y la formacin de empresas multilaterales. El SELA est constituido por
26 Estados de la Amrica Latina y el Caribe y acta especialmente
a travs de un Consejo y una Secretara permanente, que tiene
su sede en Caracas, y de diversos Comits de Accin.
Ms significativas han sido las experiencias integracionistas
subregionales. La primera de ellas la constituye el Acuerdo de
Cartagena de 1969, que dio origen al Pacto Andino, del cual formaron parte inicialmente Bolivia, Chile (que se retir en 1976),
Colombia, Ecuador y Per, habindose en 1973 adherido Venezuela, aunque posteriormente en el 2006, bajo el gobierno del
Presidente Hugo Chvez, se retir.
En 1996, mediante el Protocolo de Trujillo, el Pacto Andino se
transform en la Comunidad Andina (CAN), la que cuenta con una
Secretara General que funciona en Lima; un Tribunal de Justicia
con sede en Quito; el Parlamento Andino, que funciona en Bogot; y el Consejo Presidencial Andino, que es el mximo rgano.
El Mercado Comn del Sur (MERCOSUR) fue constituido por
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay en el Tratado de Asuncin
de 1991. Chile y Bolivia pasaron a ser Estados asociados en junio
y diciembre de 1996, respectivamente. Posteriormente, Per en
agosto de 2003 y Colombia, Ecuador y Venezuela en diciembre
de 2004 tambin llegaron a ser miembros asociados del MERCOSUR. En 2006, Venezuela se incorpora como miembro pleno.
El MERCOSUR, como lo indica su nombre, procura establecer un mercado comn a travs de un programa de liberalizacin comercial; la coordinacin de polticas macro-econmicas;
un arancel externo comn y la adopcin de acuerdos sectoriales. En el Protocolo de Ouro Preto se establece claramente el
carcter de organizacin internacional del MERCOSUR con personalidad jurdica internacional. Dicho Protocolo, adems, actualiz la estructura del Tratado de Asuncin, aadiendo a los
rganos que ste haba creado - e l Consejo del MERCOSUR y
el Grupo Mercado Comn la Comisin de Comercio, la Comisin Parlamentaria, que representa los Parlamentos de los Estados Partes, y el Foro Econmico Social como rgano de
consulta con el sector privado.
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1 AS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
mr-:: ! UR 101C A
Europa o la Unin Africana; econmicas, como la UE o el \1ERCOSUR; sociales, como la OIT o la OPS; de control de armamentos de destruccin masiva, como la OPAQ o el OPANAL;
de productos bsicos, como la OPEP, el CIPEC, o el ICO, etc.;
sin embargo, esta clasificacin no es enteramente precisa y puede carecer de rigor, toda vez que en la prctica las organizaciones, incluso sin apartarse de su tratado constitutivo, ejercen
funciones que no se encuentran dentro de los propsitos para
los cuales fueron establecidas. As, la UE o el MERCOSUR, por
ejemplo, han pasado a ser, a la vez, importantes organizaciones
con funciones polticas. De ah que pareciera ms conveniente
recurrir a otros criterios para intentar una clasificacin de las
organizaciones internacionales, como podran ser:
a) La extensin del mbito territorial en que actan, en cuyo
caso las organizaciones seran de vocacin universal y regionales;
b) La extensin de los fines perseguidos, lo que permite agruparlas en generales o especficas; y
c) La extensin de los poderes que dispone la organizacin,
que permite distinguir a las organizaciones internacionales de
cooperacin y coordinacin de aquellas que estn revestidas de
poderes supranacionales.
Aun as, esta clasificacin no es enteramente satisfactoria,
toda vez que dejan fuera de ellas a algunas que no pueden situarse en ninguno de los criterios sealados (as, hay organizaciones que sin ser universales estn formadas por Estados de
varias regiones, como la OPEP o la OCDE; otras que tienen una
amplia competencia, pero que no llegan a ser generales, como
la Unin Europea; y aquellas cuyos poderes si bien en un sentido amplio pueden ser de cooperacin, principalmente estn dirigidos a controlar y verificar, como es el caso del OPANAL o la
OPAQ). Con todo, esa clasificacin permite situar a buena parte de las organizaciones y distinguirlas unas de otras.
Organizaciones de vocacin universal v regionales
En la actualidad, despus de seis dcadas de funcionamiento, Naciones Unidas es la nica organizacin verdaderamente
universal, en la que todos los Estados existentes son miembros.
Hasta hace pocos aos haba Estados que voluntariamente o por
consideraciones polticas ajenas a ellos no participaban en NaFDITOFTLAL
JURIDICA
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314
1 AS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
316
1 AS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Estados que al momento de ingresar a ella no eran tales. Bielorrusia (hoy Belars) y Ucrania, que eran parte integrante de la
Unin Sovitica antes de la disolucin de sta, por un acuerdo
poltico alcanzado para compensar la inferioridad en que se encontraba la URSS, fueron miembros originarios de Naciones
Unidas; algunas organizaciones internacionales de carcter tcnico, como la UPI o la OMM, han admitido como miembros a
algunas entidades no estatales, cuando esas entidades cuentan
con un servicio postal o meteorolgico independiente. Tambin
Namibia antes de llegar a ser un Estado form parte de algunas
organizaciones intergubernamentales, como la FAO, la UNESCO, la OMS y la OIT; situacin similar en la que ahora se encuentra la Organizacin para la Liberacin de Palestina, la que
es parte de la Liga rabe.
Las condiciones para ser miembro de alguna organizacin
internacional se encuentran establecidas en su tratado constitutivo. Ese instrumento, adems, regula las condiciones de ingreso respecto a aquellos Estados que quieran llegar a ser miembros.
Esas condiciones varan de una organizacin a otra. Algunas exigen determinados requisitos objetivos, como pertenecer a una
regin geogrfica o, como en el caso de la OPEP, demostrar que
su principal fuente de recursos proviene de la exportacin de
petrleo; pero la mavora de las organizaciones dejan a sus correspondientes rganos bajo un determinado quorum la aceptacin de nuevos miembros.
Adems de los Estados miembros plenos, que es la condicin
normal, pueden existir en una organizacin Estados asociados
-como sucede con Bolivia, Chile y otros Estados sudamericanos
en el MERCOSUR-, en cuyo caso las condiciones de participacin son determinadas por la propia organizacin. Otra situacin ms frecuente es la de los Estados observadores, que no
tienen derecho a voto en ninguno de los rganos de la organizacin, pero que pueden presenciar sus debates y deliberaciones y tener un acceso especial a los documentos y resoluciones.
En la actualidad, la OEA tiene un nmero mayor de observadores que de Estados miembros.
Los Estados son representados en las organizaciones internacionales por la persona designada por el correspondiente
gobierno, el cual es acreditado especialmente ante ella. En las
317
EDITORIAL
[URID1CA L > C H I L E
ms importantes organizaciones internacionales -Naciones Unidas en Nueva York, las organizaciones y rganos de Naciones
Unidas en Ginebra, la OEA en Washington, la UNESCO en Pars, la FAO en Roma, la Unin Europea en Bruselas, la ALADI
en Montevideo- los Estados suelen mantener una misin permanente a cargo de un representante permanente, con rango
de embajador y compuesta por varios funcionarios diplomticos.
En algunos Estados con menos recursos, como los caribeos, ordinariamente su representante permanente ante la OEA es el
mismo embajador ante el Gobierno de los Estados Unidos de
Amrica. En el caso de la UNESCO y la FAO, alrededor de la
mitad de los jefes de misin ante cada una de esas organizaciones son, a la vez, los embajadores ante los gobiernos de Francia
e Italia, respectivamente.
Son varios los instrumentos jurdicos que regulan la condicin de los representantes ante una organizacin internacional:
el tratado constitutivo de la organizacin; el acuerdo de sede
entre el Estado en que tiene su sede la organizacin y sta; y,
supletoriamente, la Convencin de Viena de 1975 sobre la Representacin de los Estados en sus Relaciones con las Organizaciones Internacionales.
Los representantes ante las organizaciones internacionales
son designados por los gobiernos de los Estados miembros, sin
que existan normas de derecho internacional que regulen esas
designaciones, aunque algunas organizaciones exigen que el jefe
de misin tenga rango de embajador.
Si bien el gobierno dispone de amplios poderes para designar a sus representantes y, en general, a todos a quienes
actan a nombre del Estado ante la organizacin, hay algunos casos en el que la representacin no es exclusivamente
gubernamental. As, en la Conferencia Internacional del Trabajo - e l principal rgano de la OIT-, que se rene anualmente, cada Estado se hace representar por cuatro delegados: dos
en representacin del gobierno, uno en representacin de los
empleadores y otro en representacin de los trabajadores. En
el caso del Parlamento Andino, rgano de la CAN, sus miembros son designados por los respectivos parlamentos y en el
Parlamento Europeo de la UE, sus miembros son elegidos por
sufragio universal directo.
tnnoRiAi JURIDICA DECHILI
318
Un problema que se ha planteado en la prctica es la determinacin de a quin le corresponde la representacin de un Estado en una organizacin internacional cuando dos entidades
diferentes pretenden esa representacin. El caso ms importante
al respecto se suscit por veintids aos a partir de 1949 respecto de China, uno de los Estados miembros originarios de las Naciones Unidas, en el que se disputaron esa representacin Taiwn
y la Repblica Popular China, habiendo decidido la Asamblea
General en 1971 a favor de esta ltima.
La prdida de condicin de miembro de una organizacin
internacional, adems de la extincin del Estado, como sucedi
con la Repblica Democrtica .Alemana, puede provenir del retiro voluntario del Estado o de la expulsin de ste. El retiro voluntario de un Estado no fue regulado inicialmente por la
mayora de los tratados constitutivos de una organizacin internacional, lo que origin una incertidumbre, que hubo que solucionar especialmente cuando el Estado que haba abandonado
la organizacin regresaba a ella, situacin que fue resuelta en
cada caso, como aconteci con Indonesia, que se retir de Naciones Unidas en 1975 como protesta por la eleccin de Malasia en el Consejo de Seguridad, y volvi en septiembre de 1976,
o de Estados Unidos, que se retir durante la administracin del
Presidente Reagan de la UNESCO y regres en el ao 2003.
En la actualidad, si bien no se cuestiona el derecho de un
Estado a retirarse de una organizacin internacional, tal derecho no es absoluto y est sujeto a ciertas condiciones, como lo
exigen la mayora de los organismos especializados de Naciones
Unidas (UNESCO, FAO, OACI, UPU, OMM, OMI, por ejemplo), las que, en general, exigen una notificacin previa y el
transcurso de un plazo para que ella surta efecto.
La expulsin de un miembro, si bien ha sido regulada por la
mayora de los instrumentos constitutivos de una organizacin internacional, los que establecen como la causal ms difundida la
reiterada violacin a los principios y normas que rigen a la organizacin, en la prctica su aplicacin ha sido poco frecuente. En
Naciones Unidas, por ejemplo, cuando en 1974 se intent expulsar a Sudfrica, el proyecto de recomendacin sometido al Consejo de Seguridad fue vetado por Estados Unidos, Francia y el
Reino Unido. En la OEA, en cambio, en cuya Carta no existen
319
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K'KIAE J U R I D I C A O C:HILF
* La decisin fue adoptada por mayora sin votos en contra y con las abstenciones de Argentina, Bolivia, Brasil, Chie, Ecuador y Mxico.
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320
1 AS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
INIMNIAI
IURIDICA
DECHIIE
acontece en Naciones Unidas, la Unin Europea o la Comunidad Andina, sin perjuicio de los tribunales de derechos humanos q u e r e s u e l v e n c o n t r o v e r s i a s e n t r e un Estado de la
Organizacin y personas sometidas a su jurisdiccin y los tribunales administrativos de una organizacin que tienen por objeto resolver litigios entre esa organizacin y sus funcionarios.
Las organizaciones internacionales cuentan con rganos
principales que se establecen en el tratado constitutivo y rganos subsidiarios, que son los creados por uno principal. A veces, la actividad de un rgano subsidiario adquiere una mayor
importancia dentro de la organizacin, por lo que mediante la
reforma del tratado constitutivo se conviene en otorgarles el rango de principales. Es lo que aconteci con la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la que pas a ser un rgano
principal de la OEA con el Protocolo de Buenos Aires de 1967,
que reform la Carta de esa organizacin, y con el Tribunal de
Cuentas de las Comunidades Europeas, que en 1992 se constituv en un rgano principal de stas y sigue sindolo de la UE.
Algunos rganos subsidiarios tienen su fundamento en el
propio tratado constitutivo, como aconteci con la Comisin de
Derechos Humanos de Naciones Unidas, que fue creada por el
ECOSOC sobre la base del Artculo 68 de la Carta de las Naciones Unidas; pero la creacin de la mayora de los rganos subsidiarios ha sido motivada para satisfacer necesidades de
institucionalizar una determinada cooperacin internacional,
adoptndose para ello un procedimiento flexible que no est
sometido a los trmites ms lentos y complejos que ofrece un
tratado internacional. Ello explica, por ejemplo, que la sola
Asamblea General de Naciones Unidas haya creado en sus primeras seis dcadas de actividad ms de 150 rganos subsidiarios,
algunos de gran importancia, como la Comisin de Derecho Internacional; el Tribunal Administrativo de Naciones Unidas; la
Universidad de Naciones Unidas; o la creacin de Agencias, Conferencias, Fondos o Programas especiales, como el ACNUR, la
UNCTAD, la UNICEF, el PNUD o el PNUMA. Tambin el Consejo de Seguridad, actuando dentro de la competencia que le
confiere el Captulo MI de la Carta, cre como rganos subsidiarios de Naciones Unidas tribunales penales para enjuiciar a
los responsables por genocidio, crmenes de guerra y crmenes
EIIMORIAL
JURIDICA
D M
M U
322
de lesa humanidad cometidos en la ex Yugoslavia y Rwanda, estableciendo un precedente en la creacin de rganos judiciales
a travs de un medio diferente al de un tratado internacional,
lo que deber ponderarse en el futuro en el establecimiento de
otros tribunales internacionales.
189. Adopcin de decisiones
Un tema importante de las organizaciones internacionales es el
de la formacin y expresin de la voluntad de stas cuando se
trata de adoptar decisiones.
Los mecanismos o procedimientos que regulan la adopcin
de las decisiones de una organizacin internacional se establecen en el tratado constitutivo de sta y ordinariamente la expresin de la voluntad de la organizacin se realiza a travs de
resoluciones de sus correspondientes rganos.
Ahora bien, los mtodos mediante los que se expresa la voluntad de las organizaciones internacionales varan de una a otra
y van desde la adopcin de decisiones por la unanimidad de los
Estados miembros hasta la simple mayora de quienes integran
el correspondiente rgano.
La regla de la unanimidad, corolario del principio de la igualdad jurdica de los Estados, fue el mtodo que prevaleci al inicio
de las organizaciones internacionales y fue adoptado por la Sociedad de las Naciones. Hoy da esta regla subsiste en pocos rganos
de organizaciones internacionales, como es el caso de la OPEP.
Una variante menos rgida que la anterior consiste en limitar la aplicacin de la resolucin adoptada por unanimidad slo
a los miembros que la hayan votado favorablemente, de tal suerte
que aquellos Estados que votaron en contra de la resolucin o
se abstuvieron no se encuentran jurdicamente obligados por
ella. Es lo que en la prctica se conoce por la expresin inglesa
contracting out. Este sistema ha sido adoptado por la OCDE.
Otro mtodo seguido por algunas organizaciones consiste en
el voto ponderado, de acuerdo al cual los votos de los Estados
no tienen igual valor, siendo el de unos mayor que el de otros.
Este sistema ha sido adoptado, entre otras organizaciones, en el
BIRD y el FMI, as como en el Consejo de la UE.
Tambin cabe mencionar en esta materia al derecho de veto,
que consiste en la necesidad de que las resoluciones que se adop3 2 3
IMURIAL
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consenso. Desde luego, un Estado que tenga reparos a ese texto y que considere que ste no refleja un consenso, puede solicitar una votacin.
190. Financiamiento y presupuesto
Toda organizacin internacional necesariamente incurre en
gastos para sufragar sus costos administrativos y sus actividades
operacionales. Salvo en el caso de las organizaciones de orden
financiero como el BIRD, el FMI o el BID y en parte ciertas
organizaciones de integracin como la UE, todas las cuales disponen de recursos propios generados por ellas mismas, las organizaciones internacionales deben recurrir a las contribuciones que efectan sus Estados miembros. Estas contribuciones
de sus Estados miembros pueden ser obligatorias o voluntarias.
Las primeras, que constituyen la base sobre la cual se confecciona el presupuesto de la organizacin, estn constituidas por
las cuotas que cada Estado debe obligatoriamente sufragar y
que son determinadas por la Asamblea General o Conferencia General de la organizacin. Salvo en el caso de la OPEP,
en la que las cuotas qtte pagan los miembros son iguales para
todos los Estados Miembros; o de algunas organizaciones que
coadyuvan a la prestacin de servicios, como la OMI o la OACI,
en los que las cuotas de sus Estados miembros en importante
medida estn determinadas por el tonelaje martimo o la carga area de los Estados, las contribuciones de los Estados se
fijan de acuerdo a la capacidad de pago de cada Estado en la
organizacin. Esa capacidad de pago, a su vez, se determina
atendiendo a diversos factores, como la renta per cpita o el ingreso nacional del Estado.
En el caso de las Naciones Unidas el factor principal para
determinar la capacidad de pago del Estado es el ingreso nacional en relacin con el ingreso mundial, dentro de ciertos lmites que van desde el 22%, que es el porcentaje mayor, hasta el
0,001% que es el mnimo que un Estado debe pagar. Ese criterio bsico, a su vez, puede ser corregido por algunos otros criterios, como el de la deuda externa del Estado o los bajos ingresos
per cpita, que permitan ajustar las contribuciones a la real capacidad de pago del pas. En el ao 2006 la Asamblea General
de Naciones Unidas adopt una nueva escala de cuotas para fi325
EDITORIAL J U R I D I C A I M
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nanciar el presupuesto de los aos 2007, 2008 y 2009.9 De acuerdo con esa escala de cuotas, los Estados Unidos sigue siendo el
mayor contribuyente, con una cuota del 22%, seguido de Japn,
con una contribucin del 16,624%. En Amrica Latina, Mxico
es el mayor contribuyente, aportando el 2,257% del presupuesto de la ONU, seguido por Brasil, que contribuye con el 0,876%.
Chile paga una cuota del 0,161% y, como se expres, la cuota
ms baja es de 0,001%, que corresponde a los Estados ms pobres, como algunos de Africa u otros pequeos Estados-islas del
Caribe y Oceana.
En el caso de las operaciones de paz de Naciones Unidas se
sigue el mismo criterio, con la variante de que el porcentaje de
los Estados que ocupan un puesto permanente en el Consejo de
Seguridad es superior al que efectan al presupuesto ordinario.
Las organizaciones internacionales tambin pueden disponer de contribuciones voluntarias y donaciones que no forman
parte del presupuesto. Estas contribuciones sirven para financiar
determinados gastos operacionales o ciertos programas de algunas de sus agencias, como el ACNUR, el PNUD, el PNUMA o
UNICEF. Este ltimo tambin recibe ingresos con la venta de
sus tarjetas de saludo de fin de ao.
191.
El funcionario internacional
En un sentido amplio, funcionario internacional es toda persona que se encuentra al servicio temporal o permanente de una
organizacin internacional. La Corte Internacional de Justicia,
en la ya citada opinin consultiva sobre Reparacin de Daos
Causados al Servicio de las Naciones Unidas, ha sealado que
el funcionario internacional es:
.. .cualquier persona, r e m u n e r a d a o n o , funcionario permanente o no
q u e ha sido e n c a r g a d o en un r g a n o p e r m a n e n t e de la organizacin
para ejercer o ayudar a ejercer u n a de las f u n c i o n e s de la organizacin,
esto es, toda p e r s o n a p o r m e d i o de la cual acta la organizacin. 10
A / R E S / 6 1 / 2 3 7 de 22 de diciembre de 2006.
ICJ Reports. 1949. Pg. 174.
EDIIORIAI
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CHILE
326
1 AS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
continuo ejerce funciones internacionales definidas por la organizacin y que se encuentra sometido a las normas jurdicas
que rigen a sta, las que establecen un vnculo entre el funcionario y la organizacin.
El funcionario internacional debe encontrarse al servicio de
la organizacin de un modo permanente y continuo, por lo que
no pueden considerarse tales a aquellos que son contratados
temporalmente para tareas especficas. As, si bien en la mayora de las organizaciones hay intrpretes y traductores que al pertenecer a la planta de la organizacin son f u n c i o n a r i o s
internacionales, puede a la vez haber otros que han sido contratados para ejercer esas funciones para una determinada ocasin, sin que sean considerados funcionarios internacionales.
Los funcionarios deben ejercer funciones de carcter e inters internacionales definidas por la organizacin, por lo que
en esa categora 110 se comprende a aquellos empleados que,
aunque tengan una posicin permanente y continua, cumplen
funciones administrativas o auxiliares.
Lo que ms distingue al funcionario internacional es su lealtad a la organizacin a la que se encuentra subordinado y no a
la de un determinado Estado. Por su parte, los Estados estn obligados a respetar ese carcter internacional de los funcionarios,
por lo que deben abstenerse de tratar de influir sobre ellos en
el desempeo de sus funciones. Estas normas fundamentales han
sido consagradas en los artculos 100 de la Carta de las Naciones Unidas y 118 y 119 de la Carta de la OEA.
La condicin de funcionario internacional est tambin determinada por la naturaleza de su nombramiento, as como por
el control que respecto a sus actividades y funciones ejerce sobre l la organizacin.
Los funcionarios son designados por el Secretario General
de la organizacin. Respecto a los cargos directivos -Subsecretarios, Directores de Agencia, Asesores principales. Jefes de Divisin o de Departamento- stos usualmente son de la confianza
del Secretario General, quien puede designarlos libremente; los
otros, que constituyen la mayora, forman parte del personal de
sen icio de carrera de la organizacin y su reclutamiento por regla general debe ser hecho por concurso. En general, las organizaciones (artculo 101 de la Carta de Naciones Unidas y 120
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CAPITULO DECIMO
Seccin I
EL ESTABLECIMIENTO DE LAS NACIONES UNIDAS
192. El proceso de creacin de las Naciones Unidas
Durante el curso de la Segunda Guerra Mundial, constatado
el fracaso de la Sociedad de las Naciones, 1 los Aliados, mediante
diversas reuniones y conferencias, comenzaron a bosquejar la
organizacin mundial que debera surgir al trmino de la guerra y que pudiera contribuir al establecimiento de una paz estable y duradera. Las fases ms relevantes de este proceso de
lo que sera la Organizacin de las Naciones Unidas fueron las
siguientes:
a) La Declaracin de los Aliados
El primer antecedente en el proceso de creacin de Naciones Unidas fue la Declaracin de los Aliados, suscrita en el Palacio de Saint James, en Londres, el 12 de junio de 1941, por
representantes de cinco Estados de la Comunidad Britnica de
Naciones (Commonwealth) y por representantes de los gobiernos en exilio de Blgica, Checoslovaquia, Grecia, Luxemburgo,
Noruega, Pases Bajos, Polonia y Yugoslavia, adems del General De Gaulle, de Francia. En ese instrumento declararon que
1
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lidacin de la Paz como nuevos rganos, aunque no estn destinados a incorporarse a la Carta.
Pero en lo que respecta a la reforma misma a la Carta, salvo
las anteriores modificaciones para aumentar la composicin del
Consejo de Seguridad y del ECOSOC, el texto sigue siendo el
mismo que se adopt en San Francisco en 1945. Incluso, no obstante que en la Cumbre Mundial de 2005 hubo un consenso para
eliminar trminos obsoletos como "Estados enemigos" o para
suprimir el Consejo de Administracin Fiduciaria que "ya no se
rene y que no le quedan funciones por desempear", tales reformas an no se han materializado, posiblemente en espera que
se produzcan acuerdos respecto de otras materias que permitan
ir gradualmente reformando la Carta.
195. Carcter especial de la Carta de las Naciones Unidas
La Carta de las Naciones Unidas es un tratado internacional y, como
tal, est sujeta a las correspondientes normas de las Convenciones
de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Sin embargo, a la vez,
tiene un carcter especial similar al que en el orden interno tiene
la Constitucin de un Estado con respecto a las leyes ordinarias.
Este carcter especial que le confiere a la Carta de las Naciones
Unidas un rango constitucional con un valor superior al de otros
tratados, se manifiesta especialmente en las siguientes caractersticas que reviste la Carta y que no tienen otros tratados:
a) La Carta de las Naciones Unidas puede producir efectos respecto
de terceros Estados que no son partes de ella. Como lo seala el
artculo 2, nmero 6:
La o r g a n i z a c i n har q u e los Estados q u e no s o n miembros de Nac i o n e s U n i d a s se c o n d u z c a n de a c u e r d o c o n estos Principios en la
m e d i d a q u e sea necesaria para m a n t e n e r la paz y la seguridad internacionales.
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Tambin esa disposicin constituye una alteracin de las normas del derecho de los tratados. En la disposicin transcrita se
reconoce precisamente el carcter constitucional y la supremaca jerrquica de la Carta de las Naciones Unidas respecto a todo
otro tratado. La Corte Internacional de Justicia ha reconocido
que todos los tratados, tanto bilaterales, regionales o multilaterales estn subordinados a las disposiciones del artculo 103 de
la Carta.s
Seccin II
LOS PROPSITOS Y PRINCIPIOS
DE LAS NACIONES UNIDAS
196. Propsitos
Los propsitos de las Naciones Unidas se encuentran establecidos en el Prembulo y en el artculo 1 de la Carta.
El objetivo principal de las Naciones Unidas es el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales. En el
Prembulo se seala, en primer lugar, que los pueblos de las
Naciones Unidas estn resueltos a: "preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante
nuestra vida ha infligido a la humanidad sufrimientos indecibles", y en el primer prrafo del artculo 1 se seala como el
primero de los propsitos de las Naciones Unidas mantener
la paz y seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la
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paz, y para suprimir actos de agresin u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacficos, y de conformidad
con los principios de la justicia y del derecho internacionales,
el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz.
Tambin el artculo primero se refiere a los siguientes otros
propsitos:
- Fomentar entre las naciones las relaciones de amistad basadas en el respeto a los principios de igualdad de derechos v
de libre determinacin de los pueblos;
- Cooperar en la solucin de los problemas internacionales
de carcter econmico, social, cultural o humanitario y en el
desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales de todos; y
- Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones para alcanzar estos propsitos comunes.
197. Principios
Para la realizacin de los propsitos que se contienen en el artculo 1, la Carta de las Naciones Unidas consigna en su artculo 2 los siguientes principios:
1. La igualdad soberana de todos los Estados miembros.
2. El cumplimiento de buena fe de las obligaciones contradas bajo la Carta.
3. El arreglo de las controversias internacionales por medios
pacficos.
4. La prohibicin de recurrir al uso o amenaza de la fuerza
en las relaciones internacionales.
5. La obligacin de prestar a las Naciones Unidas toda clase
de ayuda para el cumplimiento de las acciones que sta ejerza
de conformidad con la Carta y de abstenerse de ayudar a todo
Estado contra el cual la Organizacin estuviera ejerciendo una
accin preventiva o coercitiva.
6. La obligacin de las Naciones Unidas de hacer que los
Estados que no sean miembros de ella se puedan comportar
de acuerdo a los referidos Principios en la medida que sea
necesario para m a n t e n e r la paz y la seguridad internacionales; y
inilORIAl IURID1CA DECHILt
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En la Conferencia de Yalta, Stalin ofreci al Presidente Roosevelt que pudieran ser Estados miembros de las Naciones Unidas otros dos Estados de los Estados Unidos de Amrica, adicionales a stos; pero el Presidente Roosevelt declin
ese ofrecimiento.
I DITORIAL J U R I D I C A
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de Justicia,7 tiene un efecto vinculante, es decir, la Asamblea General no puede adoptar una decisin si previamente el Consejo
de Seguridad, donde procede el veto de un Estado permanente, no ha otorgado su conformidad. En la prctica, en estas seis
dcadas, el criterio para determinar la admisin de nuevos Estados ha sido invariablemente poltico, habindose privilegiado
en las ltimas dcadas el criterio de la universalidad por encima de otras consideraciones, lo que ha significado la incorporacin a Naciones Unidas de numerosos Estados con reducidas
poblaciones o territorios.
En la actualidad, los Estados miembros se han casi cuadruplicado con respecto a los originarios. Es interesante recordar
al respecto la evolucin que se ha producido en cuanto a los
nuevos Estados. En los primeros 9 aos, hasta 1954, tan slo 9
Estados fueron admitidos, como aconteci con algunos Estados europeos que no haban participado en la Segunda Guerra Mundial, como Suecia e Islandia, o asiticos que haban
logrado en esos aos su independencia, como Birmania (hoy
Myanmar), Indonesia y Pakistn o Israel, que surgi como Estado en 1948, despus de que una resolucin de la Asamblea
General de las Naciones Unidas estableciera la particin de la
Palestina.
El resto de los Estados an no haban alcanzado su independencia o, como en el caso de varios europeos, durante la Segunda Guerra Mundial haban formado parte o apoyado al Eje, lo
que los privaba de la condicin de ser "amantes de la paz". En
1955 se produjo un acuerdo entre las principales potencias que
posibilit que algunos de esos Estados que en esa poca se consideraban formando parte del bloque occidental -Espaa, Italia y Portugal- o que pertenecan al bloque socialista -Albania,
Bulgaria, Hungra y Rumania- pudieron ingresar junto a otros
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Estados que se haban declarado neutrales, como Austria y Finlandia. Al ao siguiente, en 1956, ingresa Japn, y en 1973 las
dos Alemanias, la Repblica Democrtica Alemana y la Repblica Federal de Alemania, con lo cual la expresin "Estados enemigos" que utiliza la Carta en varias de sus disposiciones perdi
toda vigencia.
Pero la principal causa del ingreso de nuevos Estados y de
la multiplicacin del nmero de stos en Naciones Unidas fue
el proceso de descolonizacin. En 1956, Marruecos, Sudn y
Tnez, que ese ao haban obtenido su independencia, fueron
admitidos en Naciones Unidas; pero es especialmente Xpartir
de 1960 cuando se produce acelerada e incontrarrestablemente el ingreso masivo de Estados africanos y asiticos y de la regin del Caribe, cuyo proceso de independencia se produce
precisamente en esa dcada de los aos 60.
Despus del trmino de la guerra fra en la dcada de los
aos 90, con la disolucin de la Unin Sovitica y la divisin
de la antigua Yugoslavia, 16 nuevos Estados que formaban parte de esos dos Estados ingresan a Naciones Unidas. A ello es
necesario agregar un compartido afn por lograr cada vez una
mayor universalidad de la Organizacin, lo que permiti que
en esos aos se incorporaran a Naciones Unidas minsculos
Estados europeos que no lo haban hecho antes, como Licchtenstein, Andorra, Monaco y San Marino. A fines del siglo XX
o comienzos del actual pequeas islas en Oceana que haban
adquirido su independencia, como Kiribati, Nauru, Palau, Tonga y Tuvalu, ingresan a la Organizacin. Asimismo debe mencionarse el arreglo de situaciones q u e impedan el libre
ejercicio del derecho de la autodeterminacin, como en el de
Timor del Este, que permitir su ingreso con el nombre de Timor Leste en 2002, y el cambio que se produjo en la conviccin que Suiza sustentaba - q u e tambin ingres en 2002- que
su neutralidad no era compatible con su pertenencia a las Naciones Unidas.
Al primero de enero de 2007, 192 Estados formaban parte
de las Naciones Unidas. El ltimo en ingresar fue Montenegro,
en 2006, al separarse de Serbia. Resulta interesante sealar que
por primera vez desde la fundacin de Naciones Unidas transt ni I O R I A I
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currieron tres aos - d e 2003 a 2005- sin que ningn Estado ingresase a la Organizacin.
Habiendo concluido en todo el m u n d o el proceso de descolonizacin y siendo hoy da todos los miembros de las Naciones Unidas Estados independientes, es posible afirmar que
actualmente la Organizacin ha alcanzado su plena universalidad.
El Etnico caso de marginacin en la actualidad es Taiwn,
pero por ahora no es posible prever su ingreso, en razn dique la Repblica Popular de China, miembro permanente del
Consejo de Seguridad con derecho a veto, considera a Taiwn
parte integrante de su territorio. Con la sola excepcin de Palestina y, tal vez, de la Repblica Arabe Saharaui, todo indica
que es difcil prever la admisin de nuevos Estados en Naciones Unidas, a menos que se produzcan legtimas secesiones de
un Estado, admitidas por ese Estado y por la comunidad internacional, como podra ocurrir con Kosovo, que ahora forma
parte de Serbia.
200. Suspensin de un Estado miembro
El artculo 5 de la Carta prev que todo miembro de las Naciones Unidas que haya sido objeto de accin preventiva o coercitiva por parte del Consejo de Seguridad puede ser suspendido
por la Asamblea General, a recomendacin del Consejo de Seguridad, del ejercicio de los derechos y privilegios inherentes a
su calidad de miembro.
Hasta ahora esa disposicin no ha tenido aplicacin. En todo
caso, la suspensin de un Estado se encuentra sometida a un procedimiento complejo. Se requiere, en primer lugar, que con respecto a ese Estado el Consejo de Seguridad haya adoptado
acciones preventivas o coercitivas. Si bien ello ha sucedido,
como, por ejemplo, contra Sudfrica en 1977 o contra Irak en
1990, tales acciones no fueron seguidas del procedimiento previsto en el artculo 5. Para que hubiese procedido la suspensin
se hubiese requerido que el Consejo de Seguridad hubiera recomendado la suspensin y que luego la Asamblea General decidiera esa suspensin. En su parte final, el artculo 5 dispone
que el ejercicio de los derechos y privilegios puede ser restituido por el Consejo de Seguridad.
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africanos y asiticos que pertenecen a la Liga rabe; a los Estados que forman el Movimiento de Pases No Alineados; al Grupo de Estados poseedores de Armas Nucleares, reconocidos
como tales; a los Estados que son partes o signatarios de tratados que han establecido Zonas Libres de Armas Nucleares, etc.
Todos estos grupos de Estados suelen reunirse en Naciones Unidas para intercambiar opiniones que faciliten la adopcin de
decisiones que les puedan incumbir.
Seccin IV
ESTRUCTURA DE LAS NACIONES UNIDAS
205. Los rganos principales
El artculo 7 de la Carta establece en su prrafo 1 como rganos principales de las Naciones Unidas: una Asamblea General,
un Consejo de Seguridad, un Consejo Econmico y Social, un
Consejo de Administracin Fiduciaria, una Corte Internacional
de Justicia y una Secretara.
De esos rganos, slo la Asamblea General tiene un carcter plenario, en cuanto participan de ella todos los Estados
miembros, lo que no acontece con los otros rganos. Asimismo,
la Asamblea General, j u n t o al Consejo de Seguridad, el Consejo Econmico y Social y el Consejo de Administracin Fiduciaria tienen un carcter intergubernamental, en cuanto dichos
rganos estn compuestos por representantes de gobiernos de
los Estados miembros; en cambio, la Corte Internacional de Justicia y la Secretara no tienen ese carcter, toda vez que estn
integrados por personas que no representan a sus gobiernos. Por
otra parte, cabe sealar que la Asamblea General, el Consejo de
Seguridad y la Corte Internacional de Justicia son rganos independientes y autnomos, en cuanto no se encuentran subordinados a otros rganos, condicin de la que carecen el Consejo
Econmico y Social, dependiente de la Asamblea General, el
Consejo de Administracin Fiduciaria, subordinado a la Asamblea General y al Consejo de Seguridad, y la Secretara, la que
es un rgano dependiente de la Asamblea General y de los tres
Consejos.
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cin, cuya funcin principal es facilitar la ms amplia coordinacin de los programas aprobados por las diferentes entidades
del sistema de Naciones Unidas. Presidido por el Secretario General, dicho Comit se rene dos veces al ao.
207. Las junciones de Naciones Unidas y su cumplimiento por los
diferentes rganos y entidades
Para facilitar la comprensin de la estructura actual de Naciones Unidas, se expondr a continuacin cmo los diferentes rganos y entidades de la Organizacin se encuentran desarrollando sus funciones e interrelacionndose entre ellos. Para tal efecto, se expondr brevemente la injerencia que tienen los rganos,
tanto los principales como los creados con posterioridad a la
Carta, en el cumplimiento de las ms importantes funciones que
llevan a cabo hoy da las Naciones Unidas.
De acuerdo con los propsitos de las Naciones Unidas, definidos por la Carta, y con las actividades y tareas que las diferentes entidades del sistema de Naciones Unidas desarrollan
en la actualidad, puede sealarse que las principales funciones que las Naciones Unidas llevan a cabo hoy da son: velar
por la paz y la seguridad internacionales; propender al desarme y a la prohibicin y no proliferacin de armas de destruccin masiva; contribuir a la solucin pacfica de las controversias internacionales; fomentar la cooperacin y el desarrollo
econmico y social; promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales; desarrollar acciones humanitarias en situaciones de emergencia; y contribuir al desarrollo del derecho internacional.
Cada una de esas funciones es llevada a la prctica por diferentes rganos, aunque siempre por uno de los principales indicados en el artculo 7 de la Carta. La Asamblea General, en
vista de su amplia competencia, tiene injerencia en todos esos
asuntos. Tambin debe mencionarse con una injerencia general a la Secretara, a la que le corresponde proporcionar el personal y el apoyo tcnico necesario para llevar a cabo esas
funciones; pero adems de las responsabilidades que les conciernen a los rganos principales, se han establecido con posterioridad a la adopcin de la Carta numerosos otros rganos
subsidiarios, organismos, programas, fondos, institutos que,
EHI I O K I A L
JURIDICA
DE C H I L E
350
como se ver a continuacin, son los que en la prctica les corresponde llevar a cabo las funciones de Naciones Unidas.
a) Mantener la paz y la seguridad internacionales constituye la
responsabilidad primordial de las Naciones Unidas, pudindose agregar su principal razn de ser. Sin peijuicio de las responsabilidades que a ese respecto la Carta le confiere a la Asamblea
General, el rgano especfico encargado de esta funcin es el
Consejo de Seguridad. La Carta estableci como rgano para
asesorar y asistir a ese Consejo un Comit de Estado Mayor (art.
46), pero ese rgano no ha llegado nunca a constituirse. En la
prctica, el cumplimiento de esta funcin se lleva a cabo a travs de diversas misiones y operaciones de paz que para cada caso
ha creado el Consejo de Seguridad, asistidas por el Departamento de Operaciones de Mantenimiento de la Paz, dependiente de
la Secretara General.
Cabe tambin mencionar en este campo a la Comisin de
Consolidacin de la Paz, establecida en 2005 por la Cumbre de
Jefes de Estado y de Gobierno, cuyo propsito principal es agrupar a todos los agentes interesados para reunir recursos, proponer estrategias integrales de consolidacin de la paz y recuperacin despus de los conflictos y ofrecer asesoramiento sobre esas
estrategias.
b) Propender al desarme y la prohibicin y no proliferacin de armas de destruccin en masa, aunque pueden considerarse dentro
de la funcin de mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, estas funciones han adquirido en las ltimas dcadas una
enorme importancia, que Ies confieren una especificidad propia.
En lo que se refiere al desarme, adems de la Asamblea General (Primera Comisin) y del Consejo de Seguridad, se han
creado rganos especficos encargados de esas tareas. Entre ellas
cabe mencionar a la Conferencia de Desarme que funciona en
Ginebra y que es el nico foro multilateral encargado de negociar los asuntos de desarme, aunque la falta de acuerdo entre
sus miembros ha significado desde hace varios aos una parlisis de sus actividades; el Departamento de Asuntos de Desarme,
dependiente de la Secretara General, y el Instituto de Naciones Unidas, encargado de investigar las cuestiones de desarme
(UMDIR).
351
tniroRiAL JURIDICA
D K I I H I
352
Cabe, por ltimo, sealar que el Secretario General de Naciones Unidas puede actuar ofreciendo sus buenos oficios o
como mediador, que constituyen mtodos de arreglo pacfico de
controversias internacionales.
d) Realizar la cooperacin internacional de carcter econmico,
social y cultural e impulsar el desarrollo en esos campos constituye
una de las funciones primordiales de Naciones Unidas, la que,
adems, le otorga una mayor presencia en los diferentes pases.
Sin perjuicio de las labores de la Asamblea General (Segunda y
Tercera Comisin), el rgano especfico al cual la Carta le confi esas funciones es el Consejo Econmico y Social (ECOSOC),
el que cumple esas funciones directamente o travs de comisiones orgnicas, como las Comisiones de Desarrollo Social, o de
Derechos Humanos; o de Comisiones Regionales, como la Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL).
Tambin estas funciones se realizan a travs de diversos organismos especializados, como OIT, FAO o LNESCO.
Cabe asimismo mencionar dentro de este campo de la cooperacin econmico-social a las conferencias, programas y fondos que se han ido creando, como la Conferencia de Naciones
Unidas sobre Comercio y Desarrollo (L NCTAD), la Organizacin Mundial de Comercio (OMC), el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y el Programa de
Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA).
Asimismo es necesario mencionar en este campo la importante labor que est desarrollando la Oficina de las Naciones
Unidas contra la Droga y el Delito.
e) Proteger y promover los derechos humanos ha sido una funcin que ha ido adquiriendo en Naciones Unidas una creciente
importancia. Casi todos los rganos principales tienen injerencia en la proteccin de esos derechos: la Asamblea General (Tercera Comisin); el Consejo de Seguridad, que puede actuar
cuando se trata de violaciones graves, sistemticas y masivas a los
derechos humanos al interior de un Estado que puedan constituir una amenaza a la paz; el Consejo Econmico y Social, al que
se le confiere una funcin especfica sobre esa materia; la Corte Internacional de Justicia, que en varios casos u opiniones consultivas sometidas a su consideracin le ha c o r r e s p o n d i d o
353
inuoif u JURIDICA
DECHII
interpretar y aplicar tratados sobre derechos humanos; y la Secretara, la que directamente o por medio de acciones de su
Secretario General o por medio de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos les
cabe desempear importantes responsabilidades en lo que respecta a los derechos humanos.
Los rganos especficos encargados en esta materia son el
Consejo de Derechos Humanos, creado en 2006 por la Asamblea General, y que sustituy a la Comisin de Derechos Humanos que haba sido establecida en 1946 por el ECOSOC. Por su
parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos estableci el Comit de Derechos Humanos, integrado por 18
miembros a ttulo personal, y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos y Sociales, a su vez, estableci como rgano
el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, integrado tambin por 18 miembros. Adems de esos rganos, diversas convenciones internacionales han creado otros rganos
para la proteccin de determinados derechos humanos. La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de toda Forma de
Discriminacin Racial (1966); el Comit para la Eliminacin de
la Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (1979); el
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes (1984) estableci como rgano
para su vigilancia el Comit contra la Tortura; la Convencin sobre Derechos del Nio (1989); el Comit de los Derechos del
Nio, y la Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra la desaparicin forzada (2006) estableci como rgano el Comit contra la Desaparicin Forzada. En
lo que respecta a la proteccin de la mujer y del nio, debe tambin mencionarse el importante papel que tienen el Fondo de
Desarrollo de Naciones Unidas para la Mujer (UNIFEM) y el
Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF).
f) Gestionar las acciones humanitarias en situaciones de emergencia constituye un campo de creciente importancia en las actividades de Naciones Unidas. Esas acciones de socorro humanitario
son realizadas en situaciones de emergencia para afrontar los
desastres, tanto naturales como los provocados por el hombre,
INIIOKIAL
|URIDICA
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354
y que por su magnitud la respuesta de las autoridades nacionales resulta insuficiente. Tanto la Asamblea General (Tercera
Comisin) como el Consejo de Seguridad y la Secretara General han tenido una importante participacin en estas labores, especialmente a partir de la dcada de los aos 90, en la
adopcin de acciones humanitarias cuando se han producido
situaciones de emergencia. La Asamblea General estableci en
1991 un Comit Permanente entre los diversos rganos y organismos para coordinar la respuesta internacional a las crisis
humanitarias. El Coordinador del Socorro de Emergencia de
las Naciones dirige la Oficina de Coordinacin de Asuntos Humanitarios, que depende del Secretario General. Por su parte,
el Consejo de Seguridad, en diversas crisis humanitarias que
se produjeron con posterioridad al trmino de la guerra fra,
ha considerado que esas situaciones p u e d e n constituir una
amenaza a la paz y ha actuado de acuerdo a las disposiciones
que seala la Carta.
Junto a la destacada labor que cumple la Oficina de Coordinacin de Asuntos Humanitarios, debe mencionarse tambin a
cuatro importantes entidades de Naciones Unidas que se encargan de ejercer proteccin y asistencia durante las crisis humanitarias: el Alto Comisionado para los Refugiados (ACNUR); el
Programa Mundial de Alimentos (PMA), y el PNUD y el UNICEF.
g) Contribuir al desarrollo del derecho internacional constituye
asimismo una importante funcin de Naciones Unidas. De los rganos principales, a la Asamblea General (Sexta Comisin) le ha
correspondido un importante papel en esta materia; pero tambin cabe mencionar al Consejo de Seguridad, que en las ltimas
dcadas ha emprendido funciones legislativas; al ECOSOC, que
ha constituido comisiones orgnicas que desempean una relevante actividad jurdica, como la Comisin para la Prevencin
del Delito y la Justicia Penal; y a la Corte Internacional de Justicia, cuya jurisprudencia contribuye al desarrollo del derecho internacional. Tambin cabe mencionar la labor que cumple la
Secretara a travs de la Oficina de Asuntos Jurdicos.
La funcin de impulsar el desarrollo progresivo del derecho
internacional y su codificacin que la Carta le atribuye a la Asamblea General (artculo 13) la cumple la Comisin de Derecho
Internacional, integrada por 34 juristas, elegidos a ttulo perso355
JURIDICA
DI
CHIN
356
duracin del perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General suelen acreditar ms de cinco representantes, sin que hayan sido cuestionados.
210. Competencia general
El artculo 10 de la Carta confiere una competencia genrica a
la Asamblea General al disponer que "Podr discutir cualesquiera asuntos o cuestiones dentro de los lmites de esta Carta", as
como "podr hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los miembros de las Naciones Unidas o al Consejo de
Seguridad o a ste y a aqullos". La nica limitacin a es competencia general, de acuerdo al artculo 12, es que mientras el
Consejo de Seguridad est desempeando las funciones que le
asigna la Carta respecto a una controversia o situacin, la Asamblea General no puede hacer recomendacin alguna sobre tal
controversia o situacin, a no ser que lo solicite el Consejo de
Seguridad.
Aun con esa limitacin, la competencia que le confiere el
artculo 10 le permite a la Asamblea General poder ocuparse
y discutir cualquier asunto que pueda interesar a Naciones Unidas y formular las correspondientes recomendaciones al respecto. Como lo ha recordado Jimnez de Archaga, ese precepto es uno de los ms importantes de la Carta y "ha sido
considerado como la primera de las grandes conquistas que se
arrancaron a las Grandes Potencias en la Conferencia de San
Francisco' 1 . 9
211. Competencia especfica
Adems de esa competencia genrica, que hubiese sido suficiente por s sola, la Carta, tanto en el Captulo IV como en diversas
otras disposiciones, le confiere a la Asamblea General numerosas funciones y poderes especficos, los ms importantes de los
cuales son:
a) Considerar los principios de la cooperacin en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, incluso los
" Jimnez de Archaga, E. Derecho Internacional Pblico. Tomo V. Montevideo.
1994. Pg. 88.
mircmiAL
JURIDICA
DK MIU
358
principios que rigen el desarme y la regulacin de los armamentos, y hacer recomendaciones al respecto;
b) Hacer recomendaciones sobre cualquier asunto dentro de
los lmites de la Carta que afecte a los poderes o las funciones
de cualquier rgano de las Naciones Unidas, salvo del Consejo
de Seguridad cuando ste se encuentre examinando una controversia o situacin;
c) Llamar la atencin del Consejo de Seguridad hacia situaciones susceptibles de poner en peligro la paz y la seguridad internacionales;
d) Promover estudios y hacer recomendaciones para fomentar la cooperacin poltica internacional;
e) Impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificacin. Esta funcin la lleva a cabo la Asamblea General a travs de la Comisin de Derecho Internacional;1"
0 Ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos y fomentar la cooperacin internacional en materias de carcter econmico, social, cultural,
educativo y sanitario;
g) Recomendar medidas para el arreglo pacfico de cualquier
situacin, sea cual fuere su origen, que pueda perjudicar las relaciones amistosas entre naciones;
h) Recibir y considerar los informes del Consejo de Seguridad y los dems rganos de Naciones Unidas;
i) Examinar y aprobar el presupuesto de Nac iones Unidas y
fijar las cuotas de los miembros;
j) Pronunciarse, conjuntamente con el Consejo de Seguridad, sobre la admisin de nuevos miembros, la suspensin de
los derechos y privilegios de stos y su expulsin de la Organizacin;
k) Elegir a los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, a los del Consejo Econmico y Social; a aquellos que
sean electivos del Consejo de Administracin Fiduciaria; y, conjuntamente con el Consejo de Seguridad, a los Jueces de la Corte
Internacional de Justicia y al Secretario General.
359
i ni ii
J U R D I C A in < mu
360
Despus del trmino de la guerra fra, cuando ha sido posible lograr acuerdos en el Consejo de Seguridad para utilizar la
fuerza, como aconteci a partir de 1990 con las sanciones a Irak
por su invasin a Kuwait, la resolucin Unin pro Paz, por lo general, no ha vuelto a ser invocada, aunque cabe lamentar que en
los casos en que no se han producido acuerdos en el Consejo de
Seguridad la fuerza haya sido empleada sin la autorizacin de rgano alguno de Naciones Unidas, como aconteci en el Kosovo
en 1999, donde fue la OTAN la que utiliz la fuerza, v en Irak en
2003, cuando los Estados Unidos, el Reino Unido y otros Estados
la emplearon sin autorizacin de rgano internacional alguno.
213. Periodos de sesiones
De acuerdo con el artculo 20 de la Carta, la Asamblea General
se puede reunir en perodos ordinarios y extraordinarios de sesiones. Los perodos ordinarios de sesiones son anuales y, por
lo general, comienzan el tercer martes de septiembre de cada
ao y usualmente se prolongan por tres meses, concluyendo generalmente pocos das antes de Navidad; pero por circunstancias especiales algunos perodos de sesiones excepcionalmente
han comenzado antes o se han prolongado incluso hasta iniciado el ao siguiente.
Al inicio de cada perodo ordinario de sesiones, la Asamblea
General elige un nuevo Presidente, siguiendo una rotacin entre los cinco grupos geogrficos de Estados. Tambin la Asamblea General elige 21 vicepresidentes y los presidentes de sus seis
comisiones principales.
Cada perodo ordinario de sesiones comienza con un debate general en que los Estados miembros, representados a un alto
nivel -Jefes de Estado o Gobierno o Ministros de Relaciones Exteriores, por lo general-, dan a conocer las opiniones de sus respectivos gobiernos sobre los principales asuntos que se debaten
en la agenda internacional.
La Asamblea General puede tambin reunirse en perodos extraordinarios de sesiones convocados por el Secretario
General a peticin del Consejo de Seguridad o de la mayora
de las Estados miembros. Importantes perodos extraordinarios de sesiones de la Asamblea General se han celebrado para
considerar asuntos como las cuestiones de Palestina (1947,
361
EDITORIAL
1948), frica Sudoccidental y Namibia (1967 y 1978) o asuntos c o n c e r n i e n t e s al desarrollo y cooperacin econmica
(1974 y 1990), el desarme (1982 y 1988) y las drogas (1990).
Adems de esos perodos extraordinarios de sesiones, la Resolucin 377 (V) agreg la celebracin de periodos extraordinarios de emergencia, los que deben ser convocados a las
24 horas de recibirse u n a solicitud de al menos nueve Miembros del Consejo de Seguridad o la mayora de los Miembros
de la Asamblea General.
Algunos asuntos de especial importancia son debatidos directamente en sesiones plenarias, pero la mayora de los temas
se examinan en las comisiones principales de la Asamblea General. Existen seis comisiones: la Primera Comisin considera
los asuntos de desarme y seguridad internacionales; la Segunda Comisin se encarga de los temas econmicos y financieros;
la Tercera Comisin est a cargo de los asuntos sociales y humanitarios; la Cuarta Comisin, que se encargaba antes de los
temas de descolonizacin y de los territorios bajo administracin fiduciaria, ha pasado en la actualidad a considerar ciertos
temas de poltica especial; la Quinta Comisin se encarga de
los asuntos administrativos y presupuestarios; y la Sexta Comisin, de los asuntos jurdicos.
Las resoluciones adoptadas por las comisiones, para las cuales se requiere de una mayora simple, pasan al final del periodo de sesiones a la consideracin del plenario de la Asamblea
General. Muchas de ellas se adoptan en el plenario por aclamacin, sin someterlas a votacin si han contado con un amplio
margen de aprobacin en la respectiva comisin; pero todo Estado tiene derecho a solicitar una votacin nominal o registrada, es decir, dejando constancia en la pantalla electrnica de
cmo han votado los Estados.
214. Votaciones. Valor jurdico de las resoluciones
Como se ha sealado, la Asamblea General es el rgano democrtico de Naciones Unidas en el que cada Estado tiene derecho a un voto. Para determinar el quorum exigido para la
aprobacin de una resolucin de la Asamblea General se requiere distinguir si se trata de un asunto importante o no. Los asuntos importantes requieren para su aprobacin de una mayora
L DJ1 ORI Al I U R I D 1 C A DE .III n
362
de los dos tercios de los miembros presentes y votantes. Las decisiones sobre otras cuestiones que no son consideradas importantes se adoptan por la mayora de los miembros presentes y
votantes.
La Carta en el prrafo 2 del artculo 18 ha definido algunos asuntos que deben considerarse importantes, y por lo tanto, aprobarse por los dos tercios de los miembros presentes y
votantes. Estas cuestiones c o m p r e n d e n las recomendaciones
relativas al mantenimiento de la paz, la eleccin de los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, de los miembros del Consejo Econmico y Social, de ciertos miembros del
Consejo de Administracin Fiduciaria, la admisin de nuevos
miembros de Naciones Unidas, su suspensin y expulsin, as
como las cuestiones relativas al funcionamiento del rgimen
de administracin fiduciaria y las cuestiones presupuestarias.
Para las otras cuestiones, se requiere la mayora simple; pero
usualmente es necesario previamente calificar si el asunto es
importante o no. La determinacin de esa categora se adopta por la mayora de los miembros presentes y votantes.
Las resoluciones adoptadas por la Asamblea General tienen un valor jurdico desigual. Algunas, como las relativas al
funcionamiento interno de la Organizacin, esto es, las relativas a la admisin, suspensin o expulsin de un Estado
miembro (ai ts. 4, 5 y 6) o a la aprobacin del presupuesto y
la determinacin de la contribucin que le corresponde aportar a cada Estado (art. 17), o a la creacin de rganos subsidiarios (arts. 22, 29, 68) o al nombramiento del Secretario
General son obligatorias y deben acatarse y cumplirse. En
cambio, las resoluciones de la Asamblea General declarativas
de derecho, no obstante su gran valor poltico o moral, carecen de efectos jurdicos vinculantes para sus destinatarios,
como se estudi en el captulo relativo a las fuentes del derecho internacional. 11
11
363
Seccin VI
EL CONSEJO DE SEGURIDAD
215. Responsabilidad y composicin
El Consejo de Seguridad es el rgano principal de las Naciones
Unidas al cual la Carta le ha conferido "la responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad internacionales" (art. 24).
El Consejo de Seguridad se compone de 15 miembros. Cinco de ellos -la Repblica de China, Francia, el Reino Unido de
la Gran Bretaa e Irlanda del Norte, la Federacin de Rusia
(como sucesora de la Unin de Repblicas Soviticas Socialistas) y los Estados Unidos de Amrica- son miembros permanentes. Los otros diez miembros del Consejo de Seguridad tienen
la condicin de no permanentes y son elegidos por la Asamblea
General por un periodo de dos aos, renovndose parcialmente todos los aos. La eleccin de los miembros no permanentes
se determina de acuerdo a su contribucin al mantenimiento
de la paz y seguridad internacionales y a una distribucin geogrfica equitativa. De hecho, existe un acuerdo para que de esos
diez miembros no permanentes, tres de ellos sean de Africa; dos
de Amrica Latina y el Caribe; dos de Europa Occidental y otros
pases (con lo cual la participacin de ese grupo regional aumenta a cinco miembros); dos de Asia (con lo cual son tres los
miembros asiticos); y uno de Europa del Este (lo que significa
que sean dos los Estados de esa regin que forman parte del
Consejo de Seguridad).
La actual composicin, con cinco Estados con un puesto permanente y derecho a veto, ha suscitado diversas crticas y motivado un debate sobre la conveniencia de modificar la actual
composicin del Consejo de Seguridad. Alemania, Brasil, Japn
y la India, por ejemplo, se encuentran en campaa para lograr
para cada uno de ellos un asiento permanente en el Consejo
de Seguridad.
216. Funciones y poderes
La funcin principal asignada al Consejo de Seguridad, es, desr
de luego, la de mantener la paz y la seguridad internacionales.
Para llevar a cabo esa fundamental tarea la Carta le ha conferiFnilORlAL JURIDICA
CHTU
364
como aconteci en 2003 durante la crisis de Irak, han concurrido en representacin de sus respectivos gobiernos los Ministros
de Relaciones Exteriores. Asimismo, excepcionalmente, el Consejo de Seguridad ha estado integrado por los 15 Jefes de Estado o de Gobierno que lo componen.
El Estado que no es miembro del Consejo de Seguridad puede participar sin derecho a voto en la discusin de toda cuestin llevada ante dicho Consejo cuando ste considere que los
intereses de ese miembro estn afectados de una manera especial. Asimismo, los miembros de Naciones Unidas que no tengan un asiento en el Consejo de Seguridad o incluso que no sean
miembros de Naciones Unidas, si fuesen parte de una controversia que est considerando el Consejo de Seguridad, sern invitados a participar sin derecho a voto en las discusiones de dicha
controversia (arts. 31 y 32).
El Consejo de Seguridad es presidido, en forma rotativa, durante un mes, por cada uno de sus 15 miembros, siguiendo el
orden alfabtico en ingls de los Estados que lo integran.
218. Rgimen de votaciones
Cada miembro del Consejo de Seguridad tiene derecho a un
voto. Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento se toman
por el voto afirmativo de por lo menos nueve miembros. En lo
que respecta a las decisiones "sobre todas las dems cuestiones"
- l o que se suele denominar cuestiones no procesales o de fondo, aunque este ltimo trmino no resulte el ms apropiadose requiere nueve votos afirmativos, pero entre stos deben incluirse los de los cinco miembros permanentes. Es lo que comnmente se conoce como "el d e r e c h o a veto" de las grandes
potencias.
Como la aplicacin estricta del prrafo 3 del artculo 27 de
la Carta, que exige para las decisiones no procesales "el voto afirmativo de 9 miembros, incluso los votos afirmativos de todos los
miembros permanentes", hubiese sido excesiva, a fin de atenuar
el rigor del veto, en la prctica se ha considerado que ni las ausencias ni las abstenciones de los miembros permanentes se contabilizan, es decir, la nica manera que dispone un Estado con
un asiento permanente para impedir una resolucin es votndola en contra.
IDITURIM (UR1DICA DEC MUI
366
Esta interpretacin, que se aparta del tenor literal de la Carta, ha sido posible porque ha contado con la aprobacin de los
cinco Estados permanentes. Como lo ha expresado un importante comentarista de la Carta, los cinco miembros permanentes han hecho "una especie de pacto de renuncia, por el cual
convienen en que a un miembro que tiene la oportunidad de
ejercer su derecho de veto, pero prefiere abstenerse de hacerlo, no se le obliga a que su abstencin se compute como un voto
B
10
negativo .
Ahora cmo se determina, cuando surgen dudas, si un asunto es de procedimiento o no?; y cmo se vota esa determinacin?
En primer lugar, es necesario tener presente que hay asuntos que la propia Carta ha calificado como de procedimiento al
utilizar ese trmino en el encabezamiento de un artculo o un
conjunto de artculos. Entre esos asuntos figuran la convocatoria a un periodo extraordinario de sesiones de la Asamblea General por el Consejo de Seguridad (art. 20); la creacin de
rganos subsidiarios por el Consejo de Seguridad (art. 29); la
invitacin a Estados que no son miembros del Consejo de Seguridad a que puedan participar en sus sesiones (arts. 31 y 32).
Tambin existe en estos ms de 60 aos de funcionamiento del
Consejo de Seguridad una prctica ms o menos uniforme para
considerar cules asuntos son de procedimiento y en cules
otros, por su naturaleza no procesal, es posible el ejercicio del
veto por uno de los cinco Estados permanentes. Pero si se suscitasen dudas, la determinacin de si el asunto es de procedimiento o no, se considera como un asunto no procesal, donde, por
lo tanto, cabe el veto. Esto es lo que se conoce como el doble
veto, al operar este primero en la calificacin del asunto y luego en la resolucin misma.
Por ltimo, cabe sealar que en un asunto, la eleccin de los
jueces de la Corte Interamericana de Justicia, que no est establecida en la Carta, sino en el Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia (artculo 10, prrafos 1 y 2), no es necesaria la concurrencia de nueve votos, siendo suficientes la mayora absoluta de
los miembros del Consejo de Seguridad, es decir, ocho votos.
12
E. Jimnez de Archaga. Derecho Constitucional de las Naciones Unidas. Madrid. 1958; y Derecho Internacional Pblico. T o m o V. Montevideo. 1995. Pg. 138.
367
D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO
En la prctica, la gran mayora de los Estados acata las resoluciones del Consejo de Seguridad y adopta las medidas necesarias para cumplirlas. 15
1!
EDI EORIAI
JURIDICA
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368
Seccin Vil
LA SEGURIDAD COLECTIVA EN NACIONES UNIDAS
220. Acciones que puede adoptar el Consejo de Seguridad para
mantener la paz y la seguridad internacionales
El artculo 24 de la (iarta, "a fin de asegurar accin rpida y eficaz", le ha conferido al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad internacionales.
Para el logro de ese propsito fundamental, el Captulo VII autoriza al Consejo de Seguridad a adoptar diversas medidas en el
caso de amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de
agresin.
El artculo 39 le concede al propio Consejo de Seguridad la
facultad de determinar la existencia de toda amenaza de la paz,
quebrantamiento de la paz o acto de agresin. La Carta no seal criterios o guas para esa decisin. Se trata, por lo tanto,
de una decisin poltica que no reviste un carcter judicial y en
la que el Consejo de Seguridad dispone de un amplio margen
discrecional para adoptar esa decisin. Incluso respecto de la
agresin, que tan slo pudo ser definida en 1974 mediante la
Resolucin 3314 (XXIN), dicha resolucin vino a confirmar la
amplia competencia de que dispone el Consejo de Seguridad
para determinar si existe un acto de agresin.
Una vez que el Consejo de Seguridad haya efectuado esa determinacin, los artculos 40, 41 y 42 atribuyen al Consejo la facultad de adoptar diversas medidas, las que debe aplicar de un
modo progresivo y escalonado y que van desde la adopcin de
medidas provisionales o preventivas, tendientes a evitar que la
situacin se agrave, hasta la adopcin de medidas coercitivas que
pueden ser sanciones econmicas o diplomticas o, si stas resultan inadecuadas, llegar a comprender el uso de la fuerza armada.
A fin de evitar que la situacin se agrave, el Consejo de Seguridad, antes de adoptar cualquier sancin, puede instar a las partes interesadas a que cumplan con las medidas provisionales que
juzgue necesarias o aconsejables. Estas medidas provisionales no
peijudican los derechos, las reclamaciones o la posicin de las
partes interesadas. En el conflicto de las Malvinas, por ejemplo,
369
ID
i ro-1 AL JURIDICA
D C H U I
en el cual el Consejo de Seguridad haba determinado que se trataba de un quebrantamiento a la paz, la Resolucin 502 (1982),
sin pronunciarse sobre el fondo de la controversia que mantenan
Argentina y el Reino Unido, junto con solicitar el retiro de Argentina de las Malvinas, llam a ambas partes, aunque sin xito,
a buscar un arreglo de su controversia.
Las primeras medidas que debe adoptar el Consejo de Seguridad, conforme al artculo 41, son aquellas que no impliquen
el uso de la fuerza armada. Estas medidas pueden comprender
la interrupcin total o parcial de las relaciones econmicas y de
las comunicaciones ferroviarias, martimas, areas, postales, telegrficas, radioelctricas y otros medios de comunicacin, as
como la ruptura de relaciones diplomticas. En aplicacin de
esta disposicin, el Consejo de Seguridad impuso un embargo
comercial mediante la Resolucin 232 (1966) al rgimen de Rhodesia del Sur cuando una minora blanca se independiz unilateralmente en violacin al principio de autodeterminacin.
Asimismo, la Resolucin 418 (1977) dispuso un embargo de armas con respecto a Sudfrica por su poltica racista del apartheid,
en lo que constituy la primera sancin adoptada por el Consejo de Seguridad en contra de un Estado miembro (condicin
que no tena Rhodesia).
El artculo 42 seala a continuacin que si el Consejo de Seguridad estimase que las medidas de las que trata el artculo 41
resultasen inadecuadas, en ese caso, puede ejercer por medio
de fuerzas areas, navales o terrestres, la accin que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal accin podr comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas areas, navales
o terrestres de miembros de Naciones Unidas.
Como Naciones Unidas carece de fuerzas armadas propias,
el artculo 43 de la Carta dispuso que los Estados miembros se
comprometen a poner a disposicin del Consejo de Seguridad,
cuando ste lo solicite, las fuerzas armadas, la ayuda y las facilidades que sean necesarias para mantener la paz y seguridad internacionales. Para tal efecto, se contempla la celebracin de un
convenio o convenios especiales para fijar el nmero y clase de
las fuerzas, su grado de preparacin y su ubicacin general. Tambin la Carta contempla la constitucin de un Comit de EstamiTOMAi
JURIDICA
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LAS NACIONES U N I D A S
16
La Resolucin 221 (1966) del Consejo de Seguridad autoriz el uso limitado de la fuerza en apoyo al embargo de petrleo en contra de Rhodesia del
Sur.
371
EDITORIAL
J U R I D I C A de chile
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372
LAS NACIONES U N I D A S
necesarios" para lograr que se cumplieran los objetivos humanitarios en esa situacin.
En Hait, donde el Presidente democrticamente electo fue
depuesto en septiembre de 1991 por un golpe de Estado, el Consejo de Seguridad, despus de infructuosos esfuerzos tanto de
la OEA como de Naciones Unidas, mediante la Resolucin 940
(1994) autoriz a los Estados miembros a "integrar una fuerza
bajo mando y control unificados y dentro de ese marco recurrir
a todos los medios necesarios para facilitar la partida de Hait
de los dirigentes militares, el regreso del Presidente legtimamente electo y el restablecimiento de las autoridades legtimas del
gobierno de Hait".
En las resoluciones citadas aparece como fundamento legal
de las acciones adoptadas tan slo una referencia genrica al
Captulo VII de la Carta, sin mencionar un determinado artculo de ella, aunque la autorizacin para "recurrir a todos los medios necesarios" se ha entendido que comprenda el uso de la
fuerza, con lo cual esas acciones pueden considerarse una reinterpretacin del artculo 42, a pesar de que en ninguno de esos
casos hubo un convenio especial o un asesoramiento del Comit de Estado Mayor previsto en la Carta.
En alguna de esas situaciones el Consejo de Seguridad dispuso el establecimiento de una fuerza multinacional, pero en
los hechos sta estuvo formada, al menos en los casos de Rwanda y Hait, por contingente militar preponderante de un solo
Estado -Francia en el caso de Rwanda y Estados Unidos en Hait-, situacin que origin diversos problemas y ha dado lugar a
que varios Estados e incluso el propio Secretario General havan
manifestado que en el futuro esa fuerza efectivamente deba tener un carcter multinacional.
En Rwanda si bien la intervencin armada dirigida por Francia ("Operacin Turquoise") tuvo algunos logros, como haber
contribuido a la formacin de un gobierno de unidad nacional,
el retiro de gran parte de su contingente y la tardanza en enviar otras tropas fueron una de las causas de que, ante la pasividad de Naciones Unidas, se produjera el mayor genocidio de la
segunda mitad del siglo XX, donde cerca de un milln de personas, principalmente tutsis, fueron masacrados por milicias dominadas por los hutos.
373
EDITORIAL
JURIDICA ni u m i
En el caso de Hait, la misin Crter, enviada por el Presidente Clinton sobre la base de la Resolucin 940 (1994), lleg
a un acuerdo con las autoridades de fado, cuyos trminos no fueron consultados ni con el Consejo de Seguridad ni con el representante especial del Secretario General de Naciones Unidas
y del Secretario General de la OEA, ni con el gobierno legtimo
de Hait, lo cual ciertamente vino a afectar el carcter multinacional de la fuerza dispuesta por el Consejo de Seguridad.17
En otras acciones emprendidas por el Consejo de Seguridad
despus de 1991, como las ocurridas en territorios que haban
sido de Yugoslavia, en Somalia, Liberia y Sudn, el Consejo de
Seguridad, en uso de las atribuciones que le confiere el Captulo VII, ha declarado que tales acciones constituyen una amenaza a la paz y seguridad internacionales y ha adoptado diversas
otras medidas, algunas sin un carcter militar, que pueden caber dentro del artculo 41, y otras claramente de carcter coercitivo que van ms all de lo dispuesto en ese artculo, aunque
sin llegar a utilizar el uso de la fuerza. Estas medidas inter alia
han comprendido un llamado al cese del fuego; un completo y
general embargo en las entregas de armamento y equipos militares; diversas medidas dentro del mbito financiero; prohibicin de vuelos; el establecimiento de misiones de expertos para
examinar informaciones sobre violaciones graves a los derechos
humanos y al derecho internacional humanitario, incluyendo
posibles actos de genocidio; y la constitucin de tribunales internacionales para identificar a los responsables de esas violaciones graves a los derechos humanos y al derecho internacional
humanitario.' 8
Desde la agresin de Irak a Kuwait el Consejo de Seguridad
ha utilizado las atribuciones que le confiere el Captulo VII en
numerosas oportunidades para aplicar sanciones, lo cual contrasta
con la realidad vivida bajo la guerra fra, en la que el Consejo de
17
374
|,J
Informe del Grupo de Alto Nivel sobre las amenazas, los desafos y el cambio. Docto, de Naciones 1'nidas A / 5 9 565 de 2 de diciembre de 2001, Pg. 35.
375
"
376
tnnoniAL
J U R I D I C A ni .HIIF
D E R E C H O INTERNACK >NAI
PBLICO
evolucionando, en la medida que los conflictos se han ido agravando, a operaciones de establecimiento de la paz (peace-making)
o de imposicin de la paz (peace-enforcing).
En el perodo de la poguerra fra, donde muchas de las confrontaciones se han debido ms que a conflictos interestatales a
guerras o situaciones internas que han causado estragos devastadores en las poblaciones y amenazado la estabilidad internacional, las operaciones de paz han tenido una participacin
multidisciplinaria, no slo de personal militar, sino tambin de
personal civil, que ha permitido consolidar la paz en todos los
niveles. En estas operaciones se ha ayudado a los refugiados a
regresar s sus hogares, se ha vigilado el respeto de los derechos
humanos, se han supervigilado procesos electorales, se han apoyado las tareas de reconstruccin y desarrollo econmico, se han
reconstruido hospitales y escuelas y se ha capacitado a personal
local como policas o como funcionarios para que cumplan tareas de orden judicial, de proteccin de los derechos humanos
o del funcionamiento del sistema electoral.
A fines de 2006 existan en todo el mundo 16 operaciones
de paz, algunas de larga data, como el grupo de observadores
militares en Cachemira para vigilar el conflicto entre India y Pakistn. Las ms recientes han sido las establecidas en Liberia,
Costa de Marfil, Burundi, Sudn y nuevamente Hait, que es la
nica actualmente existente en Amrica Latina.
223. El mantenimiento de ta paz y seguridad internacionales por
las organizaciones regionales
Sin perjuicio de estudiar en el captulo siguiente la seguridad
colectiva en el sistema interamericano, 2(1 a continuacin se expondrn las normas contenidas en el Captulo VIII de la Carta,
el que versa sobre "Acuerdos Regionales".
Tales normas no se encontraban en el proyecto elaborado
en Dunbarton Oaks y fueron incorporadas a la Carta en San
Francisco a iniciativa de los pases latinoamericanos, los cuales
aspiraban a preservar el sistema regional que haban establecido entre ellos desde fines del siglo XIX en conjunto con EstaVer Captulo XI, Seccin V.
mi r o n
JURIDICA
DECHILE:
378
LAS NACIONES U N I D A S
dos Unidos. Sin embargo, como se ha expresado con anterioridad, esos esfuerzos no llegaron a afectar el papel preponderante que en materia de seguridad colectiva la Carta atribuy al Consejo de Seguridad. El mayor logro de la iniciativa latinoamericana
se obtuvo no en este captulo, sino en el artculo 51 del anterior, en el que se reconoce que la legtima defensa puede ser
tambin colectiva, es decir, si existe un previo acuerdo colectivo, podra usarse la fuerza en respuesta a un ataque armado,
como legtima defensa, sin que sea necesaria la autorizacin del
Consejo de Seguridad. Con todo, el Captulo VIII no signific
el otorgamiento de una mayor autonoma o la concesin de poderes especiales a las organizaciones regionales, las que, en lo
sustancial, quedaron subordinadas al Consejo de Seguridad en
materia de seguridad colectiva.
El artculo 52 de la Carta comienza reconociendo la existencia de los acuerdos u organismos regionales, al prescribir en su
prrafo 1:
Ninguna disposicin de esta Carta se o p o n e a la e x i s t e n c i a de acuerdos u organismos regionales cuyo fin sea e n t e n d e r en los asuntos relativos al m a n t e n i m i e n t o de la paz y la s e g u r i d a d i n t e r n a c i o n a l e s y
susceptibles de a c c i n regional, s i e m p r e q u e d i c h o s a c u e r d o s u organismos, y sus actividades, s e a n c o m p a t i b l e s c o n los Propsitos y Principios de N a c i o n e s Unidas.
[MIORIAL
JURIDICA
II <
mu
proyectadas en materia de seguridad internacional por esos acuerdos y organismos regionales (artculo 54), lo cual confirma la subordinacin en que tales acuerdos u organismos se encuentran con
respecto al Consejo de Seguridad.
224. Las medidas coercitivas adoptadas por las organizaciones
regionales
La obligatoriedad de contar con la autorizacin del Consejo de
Seguridad para que los organismos regionales puedan imponer
medidas coercitivas ha dado lugar a controversias, especialmente en cuanto al alcance que tiene el concepto de medids coercitivas ("enforcement action en la versin en ingls de la Carta)
Qu se entiende por stas? Comprenden tambin las sanciones diplomticas y econmicas del artculo 41 de la Carta? o se
refieren tan slo a aquellas que importan el uso de la fuerza armada, es decir, a las del artculo 42?
Una interpretacin literal de la Carta parecera incluir a ambas, tanto a las diplomticas y econmicas como a las que implican el uso de la fuerza armada. En efecto, cuando los artculos 5
y 50 mencionan a las acciones o medidas "preventivas o coercitivas" por el Consejo de Seguridad contra un Estado, la interpretacin que cabe inferir es de que las preventivas son aquellas que
se contienen en el artculo 40, por lo que las coercitivas tendran
que ser necesariamente las de los artculos 41 y 42 de la Carta.
El asunto fue discutido por vez primera dentro de la OEA
cuando la Sexta Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores en 1960 aplic sanciones diplomticas y econmicas a la Repblica Dominicana, a raz de una serie de actos
de agresin de ese Estado en contra de Venezuela, que culminaron con el atentado por parte del rgimen del general Rafael
Lenidas Trujillo en contra del Presidente Rmulo Betancourt
de Venezuela. La Repblica Dominicana sostuvo en esa oportunidad que la aplicacin de esas sanciones constitua una medida coercitiva que requera la autorizacin del Consejo de
Seguridad; pero esos argumentos no lograron convencer a los
Ministros de Relaciones Exteriores de las Amricas, que aplicaron por vez primera al rgimen dominicano sanciones como la
ruptura de relaciones diplomticas y la interrupcin parcial de
relaciones econmicas.
f 151TORIAL
JURIDICA
DE
CHILE
380
LAS NACIONES U N I D A S
El Sistema Interamericano. Instituto Interamericano de Estudios Jurdicos Internacionales. Madrid. 1966. Pg. 250.
3 8 1
E D I T O R I A L J U R I D I C A D L LH1I F
la OEA y procedieron a interrumpir sus relaciones diplomticas, consulares y econmicas con Cuba.
Tan slo Mxico se neg a cumplirlas, aduciendo precisamente que se trataban de medidas coercitivas, las que conforme al artculo 53 de la Carta requeran ser autorizadas por el
Consejo de Seguridad y que en todo caso entre las disposiciones del Tratado Interamericano de Asistencia Recproca que haban servido de fundamento a la imposicin de esas sanciones y
la de la Carta de las Naciones Unidas, conforme a su artculo
103, prevalecan estas ltimas. A comienzos de la dcada de los
aos setenta Bolivia, Chile y Per restablecieron relaciones diplomticas, consulares y comerciales con Cuba sin que ninguno de ellos solicitara formalmente una autorizacin del rgano
de consulta de la OEA. En 1975, una Reunin de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores acord dejar en libertad de
accin a los Estados americanos para que normalicen sus relaciones con Cuba o conduzcan sus relaciones en la forma que
estimen conveniente. Con posterioridad, la mayora de los Estados latinoamericanos han procedido a reestablecer sus relaciones diplomticas con Cuba.
De lo que no cabe duda alguna, desde un punto de vista
jurdico, es que las organizaciones regionales carecen de competencia para usar o disponer de la fuerza armada sin la autorizacin del Consejo de Seguridad. En los pocos casos en que
stos han recurrido a la fuerza han provocado serios problemas en cuanto a la legitimidad de tal uso de la fuerza.
En el sistema interamericano ha ocurrido en una sola ocasin. En 1965 en la Repblica Dominicana, cuando a partir
del 24 de abril de ese ao comenz una verdadera guerra civil entre un movimiento revolucionario y el gobierno existente. En esas circunstancias, despus de infructuosos esfuerzos
del Consejo de la OEA, de la Comisin Interamericana de Paz
y del Secretario General de la OEA para poner trmino a esa
situacin, la Dcima Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores decidi el 6 de mayo de 1965 solicitar a
los gobiernos de los Estados miembros que desearan y estuvieran en condiciones de hacerlo que, dentro de sus posibilidades, suministraran a la OEA contingentes terrestres, navales, areos o de polica, a fin de formar con ellos una fuerza
TNIUMIAL
JURIDICA
DI CUN
382
interamericana que funcionara bajo la autoridad de la Dcima Reunin de Consulta. Posteriormente, la misma Reunin
solicit al Gobierno de Brasil que designara al Comandante,
y al Gobierno de Estados Unidos al Subcomandante de esa
llamada Fuerza Interamericana de Paz, la que permaneci en
territorio dominicano hasta que se realizaron elecciones generales v el nuevo gobierno solicit su retiro. Dicha intervencin armada, que fue rechazada por no pocos Estados de la
OEA. provoc una verdadera crisis dentro de esa organizacin, la cual tard varios aos en recuperarse.
En 1999, ante la falta de acuerdo en el Consejo de Seguridad, la OTAN (que estrictamente no es una organizacin regional, pero tiene las caractersticas de tal) intervino mediante
fuerzas armadas en el Kosovo para mantener la paz en esa regin. El propio Secretario General de la Organizacin, Kofi Annan, expres su preocupacin por "esa accin sin un consenso
internacional ni una clara autoridad legal"/22
Aunque la adopcin de estas medidas coercitivas por organizaciones regionales sin autorizacin del Consejo de Seguridad han sido excepcionales, ellas no dejan de ser preocupantes, especialmente cuando se estn realizando esfuerzos
para establecer en el futuro un sistema de seguridad colectiva ms efectivo. De ah que el grupo de alto nivel sobre las
amenazas, los desafos y el cambio nombrado por el Secretario General, despus de destacar la importancia que la accin
regional se desarrolle en el marco de la Carta de Naciones
Unidas, advierte que "en todos los casos habra que recabar
autorizacin del Consejo de Seguridad para las operaciones
regionales de paz, reconociendo que en algunas situaciones
urgentes tal vez hava que hacerlo una vez comenzadas las operaciones"/21
" KofiAnnan. "Two concepts of sovereignty". The Economisl. London, 18September 1999. Ver tambin Secretary General Annual Report to the General Assemblv. Doc. SG/SM199. September 20, 1999.
M
Docto, de Naciones Unidas A / 5 9 "i(5 de 2 de diciembre de 2004.
Pg. 80.
383
11 >I" OR AL (UR.ID1CA N T ( . H I I F
D E R E C H O INTERNACIONAL PUBLICO
Seccin VIH
LA COOPERACIN ECONMICA Y SOCIAL, EL CONSEJO
ECONMICO Y SOCIAL Y LOS ORGANISMOS
ESPECIALIZADOS
225. La cooperacin econmica y social
El artculo 55 de la Carta establece que con el propsito de crear
condiciones de estabilidad y bienestar para las relaciones pacficas y amistosas en las naciones, la Organizacin deber promover la cooperacin econmica y social con el fin de lograr niveles
ms elevados para todos, trabajo permanente para todos, condiciones de progreso y desarrollo econmico y social as como
la solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social y sanitario y de otros problemas conexos y la cooperacin internacional en el orden cultural y educativo.
Otro objetivo que establece el artculo 55 es promover el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos. Por la especial importancia que esta materia
reviste en el actual derecho internacional, la proteccin internacional de los derechos humanos ser estudiada en un captulo especial.24
La cooperacin econmica y social es uno de los objetivos
fundamentales de Naciones Unidas y, ciertamente, al que dedica una buena parte de sus recursos. La labor de Naciones
Unidas en este campo ha influido de manera considerable en
la configuracin de muchas de las transformaciones econmicas y sociales que se han producido en el mundo en los ltimos 60 aos. Naciones Unidas ha establecido prioridades y metas en lo que concierne a la cooperacin internacional econmica y social como un medio para ayudar a los pases en
sus esfuerzos por lograr un mayor desarrollo y disminuir su
pobreza.
Las Naciones Unidas promueven sus objetivos e c o n m i c o s
y sociales de muchas maneras y por medio de diversos rganos
y organismos. Dentro de stos cabe sealar las tareas que reali-
JURIDICA
DE C H
11
384
I AS NACIONES UNIDAS
zan sus diversos programas; las funciones que cumple el Consejo Econmico y Social; y la labor que desarrollan los diversos organismos especializados.
Dentro de los programas, cabe especialmente referirse al Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), encargado de promover el desarrollo en los pases en vas de desarrollo y
uno de cuyos objetivos principales es contribuir a reducir en todo
el mundo los niveles de pobreza. El PNUD proporciona fondos y
asesoramiento que permitan la realizacin de polticas adecuadas
a fin de crear la capacidad institucional para generar un crecimiento econmico equitativo. El PNUD es la entidad ms extendida dentro del sistema de Naciones Unidas con programas en
casi 180 pases.
226. El Consejo Econmico y Social. Funciones y composicin
El Consejo Econmico y Social (ECOSOC) es el principal rgano coordinador de la labor econmica y social de Naciones Unidas. El Consejo, despus de dos reformas a la Carta que aumentaron su composicin, en la actualidad est integrado por 54
miembros elegidos por la Asamblea General con mandatos de
tres aos. El ECOSOC se renueva anualmente, eligiendo cada
vez 18 miembros. Cada miembro tiene un voto y sus decisiones
se toman por mayora simple.
Dentro de las funciones y poderes del ECOSOC, cabe especialmente mencionar las siguientes:
a) Iniciar estudios, informes y recomendaciones sobre asuntos internacionales de carcter econmico, social, cultural, educativo y sanitario y otros asuntos conexos;
b) Servir de foro central para el examen de los problemas
econmicos y sociales y la elaboracin de recomendaciones de
polticas dirigidas a los Estados miembros, a los organismos especializados y otras entidades del sistema de Naciones Unidas;
c) Promover el respeto y la observancia de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos;
d) Prestar su asistencia para la preparacin y organizacin
de grandes conferencias internacionales sobre temas econmicos, sociales, humanitarios y conexos, as como promover el seguimiento coordinado de esas conferencias;
385
tnnoRiA]
JURIDICA
IHCHILE
D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO
e) Coordinar las actividades de los organismos especializados mediante consultas y recomendaciones directas, as como a
travs de recomendaciones a la Asamblea General;
f) Celebrar consultas con las organizaciones no gubernamentales que se interesen en los asuntos de la competencia del
Consejo, as como coordinar la labor de stas con Naciones
Unidas;
227. Organizacin del ECOSOC
El Consejo Econmico y Social celebra cada ao varios periodos cortos de sesiones en los que se ocupa de la organizacin
de su trabajo y un perodo de sesiones sustantivo de cuatro semanas de duracin en julio, alternando entre Ginebra y Nueva
York. Este perodo de sesiones incluye una serie de reuniones
de alto nivel, a las que suelen asistir Ministros de Estado y otros
altos funcionarios que examinan cuestiones econmicas, sociales y humanitarias importantes.
El Consejo Econmico y Social puede invitar a cualquier
miembro de las Naciones Unidas a participar, sin derecho a voto,
en sus deliberaciones sobre cualquier asunto de particular inters para dicho miembro. Igualmente puede hacer arreglos para
que representantes de los organismos especializados participen,
sin derecho a voto, en sus deliberaciones y en las de las comisiones que establezca.
El ECOSOC lleva a cabo parte importante de sus funciones
por medio de las comisiones que dependen de dicho Consejo,
las que constituyen rganos subsidiarios del ECOSOC. Estas comisiones pueden ser orgnicas o regionales.
Existen nueve comisiones orgnicas, a las que les corresponde examinar y hacer recomendaciones en sus respectivas esferas de responsabilidad. Ellas son: la Comisin de Estadstica, la
Comisin de Poblacin y Desarrollo; la Comisin de Desarrollo
Social; la Comisin de Derechos Humanos; la Comisin de la
Condicin Jurdica y Social de la Mujer; la Comisin de Estupefacientes; la Comisin de Prevencin del Delito y Justicia Penal;
la Comisin de Ciencia y Tecnologa para el Desarrollo; y la Comisin sobre Desarrollo Sostenido.
Las cinco comisiones regionales del ECOSOC son la Comisin Econmica para frica (con sede en Addis Abeba, Etiopa);
JNITOKLAL
JURIDICA
DECHILL
386
LAS NACIONES U N I D A S
El origen de estos organismos especializados es necesariamente un tratado, lo que los diferencia de otros rganos creados por una resolucin de un rgano principal. Participan en
ellos los gobiernos, aunque no sean miembros de Naciones Unidas. La Santa Sede es, por ejemplo, en la actualidad miembro
de varios organismos especializados, pero no de Naciones Unidas. La competencia de estos organismos es amplia y puede extenderse a cualquier asunto de inters comn.
Estos organismos especializados gozan de amplia autonoma respecto de Naciones Unidas para su constitucin y organizacin; para la eleccin de su sede y, como se expres, para
la participacin de los miembros, los que no necesariamente
deben ser miembros de Naciones Unidas. Sin embargo, estos
organismos se encuentran subordinados a la Asamblea General para su aprobacin y control de sus actividades. Actualmente los organismos especializados de Naciones Unidas son los
siguientes:
a) Organizacin Internacional del Trabajo ( O I T ) .
La Organizacin Internacional del Trabajo es un organismo especializado que se esfuerza por promover la justicia social y los derechos humanos y laborales reconocidos internacionalmente. La OIT, creada en 1919, pas a ser en 1946 el
387
UMTORJAL J U R I D I C A
n r CHILE
D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO
JURIDICA
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1 AS NACIONES UNIDAS
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HMORIAL
IUR1DICA
OICHIII
390
I A S NACIONES UNIDAS
Seccin IX
LA SECRETARA Y DISPOSICIONES VARIAS DE LA CARTA
229. La Secretara y el Secretario General
De acuerdo con el artculo 97 de la Carta, la Secretara se compondr de un Secretario General y del personal que requiera la
Organizacin.
La Secretara es u n o de los rganos principales mencionados en el artculo 7 de la Carta. Ella es la encargada de llevar a cabo permanentemente las tareas confiadas a los distintos rganos y entidades de Naciones Unidas. En la actualidad
se encuentra integrada por cerca de diez mil funcionarios provenientes de casi todos los Estados miembros, los que son remunerados con cargo al presupuesto ordinario de la Organizacin. Su ms alto funcionario administrativo es el Secretario General.
El Secretario General es nombrado por la Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad, asunto que se
considera como no procesal, por lo que para su designacin requiere no tener el veto de un Estado permanente. El perodo
por el que se extiende su mandato es de cinco aos renovable
por un perodo ms.
El Secretario General debe actuar como tal en todas las
sesiones de la Asamblea General, del Consejo de Seguridad,
del Consejo Econmico y Social y del Consejo de Administracin Fiduciaria, desempeando las funciones que le encomienden estos rganos. Tambin debe rendir a la Asamblea
General un informe anual sobre las actividades de la Organizacin.
Una importante funcin que le confiere el artculo 99 de la
Carta es la de poder llamar la atencin del Consejo de Seguridad respecto de cualquier asunto que en su opinin pueda poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales, funcin que prcticamente todos los Secretarios
Generales, hasta ahora, han ejercido.
Adems, en la prctica, especialmente despus de la guerra
fra, el Secretario General ha comenzado a ejercer funciones que
van ms all de las que estrictamente le confiere la Carta, trans391
I. PL TORIAI,
IURIDICA
NN.-HILE
IURIDICA
DL , H H I
392
La personalidad jurdica de Naciones Unidas ha sido confirmada y ampliada en la ya citada Opinin Consultiva de la Corte
Internacional de Justicia en el asunto sobre la reparacin de los
daos causados a personas al servicio de las Naciones Unidas.
Entre otros conceptos desarrollados por la Corte en esa oportunidad, sta sostuvo:
[...]la Corte ha l l e g a d o a la c o n c l u s i n de q u e la O r g a n i z a c i n es u n a
persona i n t e r n a c i o n a l ! . . . ] l o c u a l s i g n i f i c a q u e l a O r g a n i z a c i n e s u n
sujeto de d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l , q u e t i e n e la c a p a c i d a d para ser titular de d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s , v q u e p o s e e la capacidad d e h a c e r valer sus d e r e c h o s p o r m e d i o d e r e c l a m a c i o n e s
internacionales. 2:1
tOITORIAL J U R I D I C A DECilllI
ciones Unidas- se establece que la Organizacin tiene atribuciones para dictar las providencias necesarias dentro del distrito de
la sede "con el propsito de establecer en l las condiciones que
sean necesarias para la plena ejecucin de sus funciones". Se establece asimismo que la sede ser inviolable y que las autoridades de los Estados Unidos de Amrica, incluyendo la polica, no
entrarn en dicha sede sin el consentimiento del Secretario General. Asimismo, la Organizacin tendr el derecho exclusivo de
autorizar o prohibir la entrada a personas en su sede, pero se
establece que ella deber impedir que la misma sea utilizada
como lugar de asilo.
232. Idiomas oficiales
Los idiomas oficiales de Naciones Unidas son chino, espaol,
francs, ingls y ruso. Conforme al artculo 111 de la Carta, los
textos de ella en esos cinco idiomas son igualmente autnticos
y tienen el mismo valor.
Por su parte, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia en su artculo 39 ha sealado que los idiomas oficiales de la
Corte sern ingls y espaol.
Con posterioridad a la entrada en vigor de la Carta, sin modificar sta, se aadi al rabe como idioma oficial de la Asamblea General, del Consejo de Seguridad y del Consejo Econmico y Social.
Seccin X
BALANCE Y DESAFOS
233. Los logros de Naciones Unidas
La Organizacin de las Naciones Unidas fue creada en 1945,
principalmente con el fin de "preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida
ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles", tal como
lo seala el Prembulo de la Carta. Tambin en ese Prembulo
se reafirma "la fe en los derechos fundamentales del hombre,
en la dignidad y el valor de la persona humana...", se alienta a
"crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse lajustif 151TORIAL J U R I D I C A DE CHILE
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LAS NACIONF.S U N I D A S
fDITOKIAL
JURIDICA o t o m t
JURIDICA ni (HUI
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JURIDICA M O N U
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EDITORIAL J U R I D I C A DECHIlt
CAPTULO U N D C I M O
EL SISTEMA INTERAMERICANO Y LA
ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS
Seccin I
ASPECTOS GENERALES E HISTRICOS
235. El sistema interamericano y la Organizacin de Estados
Americanos
A menudo los trminos sistema interamericano y Organizacin
de Estados Americanos (OEA) se usan indistintamente, aunque
conceptualmente son diferentes y el primero precede a la OEA
en 58 aos.
El sistema interamericano es el conjunto de tratados e instrumentos internacionales adoptados por los Estados americanos dentro de un marco institucional para propsitos de inters
comn. La Carta de la Organizacin de los Estados Americanos,
que en 1948 estableci la OEA como una organizacin internacional de carcter regional, es uno de esos instrumentos y, ciertamente, el principal del sistema interamericano.
En la actualidad, adems de la Carta de la OEA, el sistema
interamericano est conformado por varios otros tratados e instrumentos internacionales, los principales de los cuales son el
Tratado Interamericano de Asistencia Recproca (1947) o Pacto de Ro de Janeiro, que es anterior a la Carta de la OEA; el
Tratado Americano de Soluciones Pacficas (1948) o Pacto de
Bogot; el acuerdo constitutivo del BID (1959); la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (1969) o Pacto de San Jos
de Costa Rica; la Convencin Interamercana contra la Corrup401
cin adoptada en 1996 en Caracas; la Carta Democrtica adoptada en Lima en 2001; la Declaracin sobre Seguridad de las
Amricas, adoptada en la Ciudad de Mxico en 2003 y varios
otros instrumentos a los que se har referencia posteriormente.
236. Antecedentes histricos del sistema interamericano
El primer antecedente del sistema interamericano se encuentra
en la Primera Conferencia Internacional Americana1 que tuvo
lugar en Washington del 2 de octubre de 1889 al 19 de abril de
1890 y que fuera convocada por el Secretario de Estado de los
Estados Unidos James Blaine, despus de que el Congreso de la
Unin aprobara una ley autorizando al Presidente de los Estados Unidos a invitar a los gobiernos de las repblicas americanas para que, en unin con los Estados Unidos, celebrasen una
conferencia en Washington con el objeto de discutir la adopcin
de un sistema de arbitraje para el arreglo de los desacuerdos,
tratar los asuntos relativos al aumento del intercambio comercial y fomentar las relaciones comerciales que permitieran asegurar a todos mercados ms amplios para los productos de cada
uno de ellos.
Aunque esta Primera Conferencia Internacional Americana
aprob un plan de arbitraje para la solucin de controversias,
el tratado que incorpor ese plan no lleg nunca a entrar en
vigor por falta de ratificaciones. El mayor logro de esta conferencia fue la creacin de la "Unin Internacional de las Repblicas Americanas para la Pronta Compilacin y Distribucin de
Datos sobre el Comercio" y el establecimiento de la ' Oficina
Comercial de las Repblicas Americanas", que se estableci para
representar a la referida Unin Internacional. Estos rganos fueron los que originariamente constituyeron la organizacin regional americana y que con el transcurso de los aos se trans1
402
FDITORIAL J U R I D I C A
(IFCHIlt
do en Santiago fue el "Tratado para Evitar o Prevenir Conflictos entre los Estados Americanos", conocido tambin como el
Pacto Gondra, por haber sido propuesto por el estadista paraguayo Manuel Gondra. Tambin en esa oportunidad se adoptaron tres convenciones y varias otras resoluciones sobre asuntos
aduaneros, agrcolas, comerciales y uniformidad en la nomenclatura para la clasificacin de las mercaderas. Una de las resoluciones importantes adoptadas en esa oportunidad fue tambin
la recomendacin para que todos los Estados Americanos designaran un representante permanente ante la Unin Panamericana, el que podra ser el embajador ante el Gobierno de los
Estados Unidos o un representante especial.
La Sexta Conferencia Internacional Americana, celebrada en
La Habana en 1928, ha sido una de las ms fecundas en cuanto
al nmero de convenciones adoptadas. En esa oportunidad se
concluyeron convenciones sobre asilo, tratados internacionales,
aviacin comercial, funcionarios diplomticos, agentes consulares, condicin de los extranjeros, neutralidad martima y deberes y derechos de los Estados en caso de luchas civiles. Asimismo uno de los mayores logros adoptados en La Habana en esa
oportunidad fue el Cdigo de Derecho Internacional Privado,
conocido como el Cdigo de Bustamante, por haber sido el correspondiente proyecto elaborado por el jurista cubano Antonio Snchez de Bustamante.
La Sptima Conferencia Internacional Americana tuvo lugar
en Montevideo en 1933 y, al igual que la anterior, adopt importantes instrumentos internacionales, como las convenciones
sobre nacionalidad, nacionalidad de la mujer, extradicin, asilo
poltico, enseanza de historia y derechos y deberes de los Estados. Esta ltima reviste una especial importancia, porque en ella
por vez primera en un instrumento internacional qued establecido el principio de la no intervencin.
La Conferencia Interamericana de Consolidacin de la Paz,
celebrada en diciembre de 1936 en Buenos Aires, se apart de
las Conferencias Americanas que haban venido celebrndose
regularmente, pero ella no puede omitirse, por la especial importancia que reviste. La convocatoria de esa conferencia fue
propuesta por el Presidente de los Estados Unidos, Franklin Delano Roosevelt, quien personalmente particip en su inauguraED1TORIAI J U R I D I C A DE CHILE
404
cin. Diversos motivos impulsaron al Presidente Roosevelt a tomar esta iniciativa, poco frecuente en las relaciones internacionales de esa poca. En primer lugar, la situacin mundial con
el rearme de Alemania, la guerra japonesa-china, la invasin de
Italia a Etiopa y el comienzo de la guerra civil espaola eran
preocupantes, y Amrica Latina acababa de salir de la guerra del
Chaco entre Bolivia y Paraguay, todo lo cual confera una buena oportunidad para adoptar medidas que permitieran consolidar la paz en Amrica. Tambin para el Presidente Roosevelt,
que haba proclamado su nueva poltica de "buena vecindad"
hacia Amrica Latina, era una ocasin propicia para tomar algunas iniciativas, como la derogacin de la Enmienda Platt,2 y
para adherirse sin condiciones al principio de no intervencin
y no con las reservas que haba formulado en 1933 en Montevideo, permitiendo as superar el justificado recelo que exista hacia los Estados Unidos por sus anteriores intervenciones en la
regin. Desde el punto de vista de la evolucin institucional del
sistema interamericano, los mayores logros alcanzados en Buenos Aires en 1936 fueron la adopcin de dos importantes documentos. El primero de ellos fue la adopcin de la Convencin
sobre el Mantenimiento, Afianzamiento y Restablecimiento de
la Paz, en la que se establece un sistema de consulta; el segundo fue el Protocolo Adicional Relativo a la No Intervencin, en
el que se reforz dicho principio. 1
La Octava Conferencia Internacional Americana, celebrada
en Lima en 1938, no introdujo cambios estructurales en la Unin
Panamericana ni tampoco adopt tratados o convenciones internacionales; en cambio, en la Declaracin de Lima, adoptada
en dicha Conferencia, se reafirm la solidaridad continental y
el propsito entre los Estados americanos de colaborar en el
mantenimiento de los principios en los que se funda dicha solidaridad. En el mismo instrumento, como una forma de hacer
a
EDITORIAL J U R I D I C A n i CHILE
D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO
JURIDICA
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IURIDICA D cun
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J U R I D I C A MI - Mil I
La Decimoprimera Conferencia Interamericana, programada para celebrarse en Quito en 1959, no se llev nunca a efecto
y aquellos asuntos importantes, propios de la agenda de las conferencias, comenzaron a ser tratados en conferencias interamericanas extraordinarias. La primera de ellas tuvo lugar en
Washington en 1964 con el objeto de establecer procedimientos para el ingreso de nuevos Estados, tema al que la Carta de
1948 no se haba referido.
La Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria se
celebr en Ro de Janeiro en 1965 con el objeto de fortalecer el
sistema interamericano, el que ese ao haba sufrido una seria
crisis a raz de la intervencin de una Fuerza Interamericana de
Paz en Repblica Dominicana. El principal acuerdo de esa conferencia fue la necesidad de reestructurar la OEA. Ese objetivo
fue cumplido por la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria, celebrada en Buenos Aires en 1967, que adopt
importantes reformas a la Carta de la OEA.
Al entrar en vigor esas reformas en 1970, la Asamblea General de la OEA, que sustituy a la Conferencia Interamericana,
comenz a reunirse anualmente a partir de 1971 a fin de considerar los ms importantes asuntos que afectaban a los Estados
americanos.
Las Reuniones de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, que haban sido establecidas aun antes de la Carta de
la OEA, continuaron funcionando como uno de los rganos
principales del sistema interamericano, ya sea en aplicacin del
Tratado Interamericano de Asistencia Recproca o conforme a
la Carta de la OEA para "considerar problemas de carcter urgente y de inters comn para los Estados Americanos". Hasta
los atentados terroristas ocurridos en Estados Unidos el 11 de
septiembre de 2001, se haban celebrado 24 Reuniones de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores.
Tanto las Asambleas Generales y las Reuniones de Consulta
de Ministros de Relaciones Exteriores como los Consejos de la
OEA y las Conferencias Especializadas -otro de los rganos establecidos en la Carta de la OEA- fueron adoptando importantes acuerdos e instrumentos que permitieron ir configurando un
sistema interamericano en el que la temtica principal fue evolucionando de acuerdo a los problemas y asuntos que se iban
r n m . R i M I U R I D I C A n i CHILI
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i niiiRiAL JURIDICA m i un F
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dcada de los aos 70 y ms tarde en algunos Estados centroamericanos, confiri dentro de la OEA una especial importancia al
tema de los derechos humanos. Es cierto que con anterioridad
se haba manifestado un relativo avance institucional en esa materia. Adems de la creacin de la Comisin Interamercana de
Derechos Humanos de 1959, en 1969 se haba adoptado en la
Conferencia de San Jos de Costa Rica la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, pero sta durante sus nueve primeros
aos de vigencia logr escasas ratificaciones y tan slo en 197K
alcanz el nmero necesario de depsitos de instrumentos de ratificacin para que pudiera entrar en vigor, permitiendo tambin
de ese modo la instalacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que haba sido creada por ese instrumento; pero
fueron las graves y sistemticas violaciones a los derechos humanos que se produjeron en esos aos las que llevaron a la OEA a
hacer de la proteccin de los derechos humanos uno de los principales asuntos de la Organizacin a partir de la segunda mitad
de la dcada de los aos 70. Adems de las actividades de sus principales rganos -la Asamblea General, la Reunin de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores, el Consejo Permanente y especialmente la Comisin Interamericana de Derechos Humanosen los aos siguientes comienza a desarrollar sus actividades la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y en el marco de la
OEA se adoptan importantes convenciones interamericanas relativas a los derechos humanos, como la Convencin Interamericana para Prevenir v Sancionar la Tortura, de 1985; el Protocolo
Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de
1988; el Protocolo Adicional relativo a la Abolicin de la Pena de
Muerte, de 1990; la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada, de 1994: la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, de 1994;
y la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad,
de 1999.
Hacia comienzos de la dcada de los 90, se da inicio dentro
de la OEA a una nueva concepcin de la seguridad hemisfrica. Hasta entonces, la seguridad de la regin descansaba principalmente en el Tratado Interamericano de Asistencia Recproca
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JURIDICA
DI
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DICHJll
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rrupcin, el cual fue adoptado por la Asamblea General celebrada en Lima en 1997. En cuanto al terrorismo, si bien los
esfuerzos para combatir ese flagelo son de larga data, la falta
de consenso en cuanto a su definicin y a los medios para
combatirlo, signific que tan slo en 2002, en la Asamblea General celebrada en Barbados, se adoptara una Convencin al
respecto. Dicha Convencin obedeci principalmente a explicables motivaciones polticas derivadas de la condenacin
al terrorismo despus de los trgicos acontecimientos ocurridos el 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos, pero jurdicamente ella no represent un avance significativo, puesto que para la definicin y tipificacin de las conductas terroristas - u n o de los asuntos ms arduos del actual derecho
internacional- la Convencin se refiri a figuras delictivas ya
establecidas en otros instrumentos convencionales.
A comienzos tambin de la dcada de los aos 90, todos los
gobiernos de los Estados miembros de la OEA eran democrticos, en cuanto a que su origen provena de la voluntad popular.
Esa situacin y el explicable afn ele impedir las traumticas experiencias sufridas por aquellos que antes haban sido regidos
por dictaduras militares o gobiernos inconstitucionales motiv
a que en 1991, durante la Asamblea General que tuvo lugar en
Santiago de Chile, se adoptara la Resolucin 1080 y el llamado
"Compromiso de Santiago", en el cual se estableci un procedimiento en caso de la interrupcin abrupta o irregular del ejercicio del poder de un gobierno democrticamente electo. Al ao
siguiente, la Carta de la OEA fue reformada para incluir una
nueva disposicin que autorizara suspender la participacin de
los Estados miembros en los rganos de la OEA a aquel cuyo
gobierno democrticamente constituido fuese derrocado por la
fuerza. Con todo, el instrumento ms importante en lo que se
refiere a la defensa de la democracia lo constituye la Carta Democrtica adoptada en septiembre del ao 2001 en Lima por
una Asamblea General Extraordinaria.
Sin peijuicio de la permanente preocupacin de la OEA por
el desarrollo y vigencia del derecho internacional y por mantener un sistema para la solucin pacfica de las controversias y
procurar, dentro de sus limitados recursos, una cooperacin econmica y social, en la actualidad los asuntos principales a que
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Como puede apreciarse, desde su primera disposicin la Carta de la OEA ha querido dejar sentado que se trata de una organizacin que pretende cumplir amplios objetivos. Ese prrafo
tambin ha dejado constancia que la OEA es un organismo regional dentro de Naciones Unidas, lo cual no significa que se
trate de un organismo de esa organizacin mundial o supeditada a ella. La OEA es autnoma respecto de Naciones Unidas;
pero s, como se estudi anteriormente, le son aplicables las normas contenidas en el Captulo VIII de la Carta de las Naciones
Unidas referentes a los acuerdos regionales.
A ese primer prrafo del artculo 1, la reforma adoptada en
Cartagena de Indias en 1985 agreg un segundo, en el cual se
seala que la OEA no tiene ms facultades que aquellas que expresamente le confiere la Carta, ninguna de cuyas disposiciones
la autoriza a intervenir en asuntos de la jurisdiccin interna de
los Estados. Aunque el objetivo de ese nuevo prrafo resulta fcil de entender, en la prctica pueden surgir dificultades para
precisar cundo un asunto pertenece exclusivamente a la jurisdiccin interna de los Estados. El asunto se haba planteado anhiitolmm IURIDICA mcHiit
416
tes con respecto a los derechos humanos, en el que algunos gobiernos acusados de su violacin haban aducido que se trababa de intromisiones en su jurisdiccin interna. Despus de 1985
se ha manifestado una tendencia para ampliar la competencia
de los rganos de la OEA respecto de asuntos que hubiesen sido
posibles de ser considerados como domsticos, como el control
sobre el abuso de las drogas, la corrupcin al interior de un Estado o incluso de la forma de gobierno, al excluirse por la OEA
cualquiera que no fuera el democrtico representativo. Sin embargo, hasta ahora, esos posibles conflictos no se han planteado y parece difcil que en el mundo interdependiente y globalizado que vivimos se pueda objetar la competencia de los rganos de la OEA para abocarse al conocimiento de un asunto que
concite un inters generalizado.
241. Propsitos
El artculo 2 de la Carta enumera los propsitos que guan a la
Organizacin, sealando cules son las metas que la OEA aspira a alcanzar. Estos propsitos son los siguientes:
a) Afianzar la paz y la seguridad del continente;
b) Promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto al principio de no intervencin;
c) Prevenir las posibles causas de dificultades y asegurar la
solucin pacfica de controversias que surjan entre los Estados
miembros.
d) Organizar la accin solidaria de stos en caso de agresin;
e) Procurar la solucin de lo;; problemas polticos, jurdicos
y econmicos que se susciten entre ellos;
f) Promover, por medio de la accin cooperativa, su desarrollo econmico, social y cultural;
g) Erradicar la pobreza crtica, que constituye un obstculo al pleno desarrollo democrtico de los pueblos del hemisferio, y
h) Alcanzar una efectiva limitacin de armamentos convencionales que permita dedicar el mayor nmero de recursos al
desarrollo econmico v social de los Estados miembros.
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JURIDICA de< mu
D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO
Los propsitos a los que se refieren las letras b), g), y h) fueron agregados por la reforma efectuada en Cartagena de Indias
en 1985 y ciertamente aparece como laudable que la erradicacin
de la pobreza crtica y la limitacin de armamentos convencionales havan pasado a constituir dos de los propsitos fundamentales de la OEA; sin embargo, resulta una antinomia que el
propsito contenido en la letra b) -y que adems se recoge despus en el principio consagrado en la letra c) del artculo 3 de
promover y consolidar la democracia representativa- quede subordinado al respeto del principio de no intervencin.
242. Principios
El artculo 3 enumera tos principios que rigen el comportamiento de los Estados miembros de la OEA, tanto en sus relaciones
entre s como en su comportamiento interior y en su accin dentro de la OEA.
Estos principios, que los Estados se han comprometido a respetar son los siguientes:
a) El derecho internacional es norma de conducta de los Estados en sus relaciones recprocas;
b) El orden internacional est esencialmente constituido por
el respeto a la personalidad, soberana e independencia de los
Estados y por el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional;
c) La buena fe debe regir las relaciones de los Estados entre s.
d) La solidaridad de los Estados americanos y de los altos
fines que con ella se persiguen requieren la organizacin poltica de los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa;
e) Todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias externas, su sistema poltico, econmico y social, y a organizarse en
la forma que ms le convenga, y tiene el deber de no intervenir
en los asuntos de otro Estado. Con sujecin a lo arriba dispuesto, los Estados americanos cooperarn ampliamente entre s v
con independencia de la naturaleza de sus sistemas polticos,
econmicos y sociales;
f) La eliminacin de la pobreza crtica es parte esencial de
la promocin y consolidacin de la democracia representativa y
constituye responsabilidad comn y compartida de los Estados
americanos;
MITOKIM
JURIDICA
DE
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ll'RIDICA
En la Carta de 1948 no se regul la admisin de nuevos Estados miembros, puesto que, con la sola excepcin de Canad,
que no haba manifestado en aquel entonces ningn inters en
vincularse al sistema interamericano, todos los Estados independientes americanos haban ya firmado la Carta.
Poco ms de una dcada despus, cuando el proceso de descolonizacin llega al continente americano, algunos Estados que
haban adquirido su independencia poltica o estaban en vas
de hacerlo, manifestaron su inters en llegar a ser miembros de
la OEA; pero, al mismo tiempo, ciertos Estados americanos que
mantenan litigios o reclamaciones con potencias extracontinentales respecto de la totalidad o una parte de territorios que eventualmente podran acceder a la independencia y solicitar su
ingreso a la OEA, expresaron su preocupacin por esa situacin,
la cual particularmente se refera a Belice, Guyana y las Malvinas, que eran reclamadas por Guatemala, Venezuela y Argentina, respectivamente.
Para solucionar tanto el vaco respecto a la falta de normas
que regulasen el ingreso de nuevos Estados, como para atender las preocupaciones de los Estados que mantenan esos litigios o reclamaciones con quienes podran convertirse en
Estados independientes, se convoc a la Primera Conferencia
Interamericana Extraordinaria, la que reunida en Washington
en 1964 estableci el procedimiento de ingreso de nuevos Estados miembros.
En sntesis, el "Acta de Washington" de 1964 dispuso que un
Estado americano independiente que quisiera ser miembro de
la Organizacin deber manifestarlo mediante una nota al Secretario General, indicando que estaba dispuesto a firmar y ratificar la Carta y aceptar todas las obligaciones que entraa la
condicin de miembro de la organizacin, en especial las referentes a la seguridad colectiva mencionadas en los artculos de
la Carta referentes a esa materia.
Asimismo, el "Acta de Washington" dispuso que corresponder a la Asamblea General, previa recomendacin del Consejo, determinar si es procedente autorizar al Secretario General
para que permita al Estado solicitante Firmar la Carta y para que
acepte el depsito del correspondiente instrumento de ratificacin. Tanto la recomendacin del Consejo como la decisin de
DITOHIAL I U R I D I C A tu CU II I
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IPIH1K.IAL J U R I D I C A D E CHILE
En la reforma a la Carta, que se llev a cabo en 1985 en Cartagena de Indias y que fuera incorporada a la Carta como artculo 8, se dispuso, en substitucin a la anterior restriccin, que
La condicin de miembro de la Organizacin estar restringida a los
Estados independientes del Continente que al 10 de diciembre de
1985 fueran miembros de las Naciones Unidas y a los territorios no
a u t n o m o s m e n c i o n a d o s en el d o c u m e n t o OEA/Ser.P., AG/
doc.1939/85, cuando alcancen su independencia.
A primera vista se trata de una disposicin inusual en la Carta de una organizacin internacional, con referencias a un documento de difcil acceso e identificacin. Su explicacin es
que mediante esa referencia al documento citado en el artculo 8 -el cual fue preparado por la Secretara General de la OEA
bajo el ttulo "Informacin sobre la evolucin constitucional de
los territorios no autnomos situados en el continente americano y otros territorios americanos vinculados a los Estados extracontinentales"- se impeda el eventual ingreso de las Islas Malvinas -que Argentina reclama como suyas- en el caso de que el
Reino Unido decidiera concederles un i late ramente su independencia, toda vez que esas islas no eran independientes en 1985
ni se encuentran incluidas en el documento aludido, el cual
identifica como territorios no autnomos vinculados a los Estados extracontinentales en el continente americano a los siguientes territorios dependientes de Gran Bretaa: Anguila, Bermudas, Caimn, Turcas y Caicos, Islas Vrgenes Britnicas y Montserrat; como dependientes de Francia a Guadalupe, Martinica,
Guayana Francesa y Saint Pierre y Miquelon; y como dependientes de los Pases Bajos a Aruba, Bonaire, Curagao, Sasba, San
Eustacio y San Martn, que integran las Antillas Holandesas.
Eventualmente esos territorios pueden llegar a ser miembros de
la OEA, no as las Islas Malvinas o cualquier otro territorio que
no se encuentre mencionado en el documento al que se refiere
el artculo 8 de la Carta.
245. Expulsin de un Estado miembro
Ni la Carta de la OEA de 1948 ni la actual despus de sus sucesivas reformas contempla norma alguna que se refiera a la expulsin de un Estado miembro. En un sentido estricto y sobre
EDJ i OR A L J U R I D I C A M a u n
422
la base del artculo 1, que dispone que "la Organizacin de Estados Americanos no tiene ms facultades que aquellas que expresamente le confiere la presente ( arta", la expulsin de un
Estado miembro no sera procedente.
No obstante, cabe considerar la especial situacin en que se
encuentra Cuba. Ese Estado fue "excluido" del sistema interamericano por una resolucin adoptada por la Octava Reunin
de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, la que reunida en Punta del Este en 1962, en aplicacin del Tratado Interamericano de Asistencia Recproca, resolvi que "el actual
Gobierno de Cuba, que oficialmente se ha identificado como
un gobierno marxista-lcninista, es incompatible con los propsitos y principios del sistema interamericano" y "que esta incompatibilidad excluye al Gobierno de Cuba de su participacin del
sistema interamericano".
El criterio preponderante en la actualidad es considerar que
Cuba sigue siendo un Estado miembro de la OEA, lo que explicara, por ejemplo, que la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos estime que tiene jurisdiccin para pronunciarse sobre
situaciones ocurridas en ese Estado y considere que pueda presentar informes que se refieran a la situacin de los derechos humanos en ese Estado. De acuerdo con ese criterio, el efecto de
su exclusin por la VIII Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores no habra sido su expulsin de la Organizacin, sino la de la suspensin de la participacin del Gobierno
cubano en los rganos y organismos del sistema interamericano,
mientras subsista la situacin que provoc su exclusin. El tema,
por ahora, carece de importancia prctica en razn de que el gobierno de Cuba reiteradamente ha expresado su falta de inters
en reincorporarse a la OEA.
246. Suspensin de un Estado miembro
El Protocolo de Washington de 1992, que modific la Carta de
la OEA, agreg como nuevo artculo 9 una disposicin que permite que un miembro de la organizacin "cuyo gobierno democrticamente constituido sea derrocado por la fuerza", pueda ser
suspendido del ejercicio del derecho de participacin en las sesiones de la Asamblea General, de la Reunin de Consulta, de
los Consejos de la Organizacin y de las Conferencias Especiali423
H 11 IOKIM
JURIDICA
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JURIDICA DE.1
LILI
424
Los Estados que pasan a adquirir a condicin de observadores permanentes quedan acreditados ante todos los rganos de
la OEA v pueden presenciar las sesiones de rganos como la Asamblea General, la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores y el Consejo Permanente y solicitar los correspondientes documentos. En algunas ocasiones se les ha conferido el uso
de la palabra. Tambin algunos de esos Estados han efectuado
importantes contribuciones, especialmente en los campos de la
cooperacin para el desarrollo, la proteccin de los derechos humanos, la defensa de la democracia, las observaciones de procesos electorales, y las tareas de desminado, etc.
Asimismo participan como observadores ante determinados
rganos de la OEA, especialmente ante la Asamblea General, las
organizaciones internacionales gubernamentales. Las pertenecientes o vinculadas al sistema interamericano lo hacen por derecho propio. Las otras, como las pertenecientes o vinculadas a
Naciones Unidas, mediante un acuerdo negociado y firmado por
los Secretarios Generales o por una invitacin especial, al igual
que ciertas organizaciones regionales o subregionales, como la
Unin Europea, la Unin Africana, el Parlamento Latinoamericano, el Sistema de Integracin Centroamericana, el CARICOM,
la FLACSO y el O PANAL.
Por su parte, las organizaciones no gubernamentales "cuyos
objetivos y actividades sean compatibles con los principios y propsitos de la Organizacin, pueden ser invitadas a que participen como observadores en los Periodos de Sesiones de la
Asamblea General". De hecho han sido numerosas estas organizaciones no gubernamentales que han venido participando
como observadores en los ltimos periodos de sesiones de la
Asamblea General.
Seccin TV
LOS RGANOS DE LA OEA
248. Los rganos principales previstos en la Carta
El artculo 53 de la Carta dispone que la Organizacin realice
sus fines por medio de:
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EDITORIAL
JURIDICA
DLCILC
a) La Asamblea General;
b) La Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores;
c) Los Consejos;
d) El Comit Jurdico Interamericano;
e) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos;
f) La Secretara General;
g) Las Conferencias Especializadas, y
h) Los Organismos Especializados.
Con la reforma a la Carta adoptada en la Asamblea General que
tuvo lugar en Managua en 1993, los Consejos actualmente se han
reducido a dos: el Consejo Permanente y el Consejo de Desarrollo
Integral, cada uno de los cuales se estudiarn separadamente.
El ltimo prrafo del artculo 53 ha dispuesto que se pueden establecer, adems de los previstos en la Carta y de acuerdo con sus disposiciones, los rganos subsidiarios, organismos y
las otras entidades que se estimen necesarias.
249. La Asamblea General
La Asamblea General es el rgano supremo de la OEA. De acuerdo con el artculo 54, ella tiene como atribuciones principales,
adems de las otras que le seala la Carta, las siguientes:
a) Decidir la accin y la poltica generales de la Organizacin, determinar la estructura y funciones de sus rganos y considerar c u a l q L i i e r asunto relativo a la convivencia de los Estados
americanos;
b) Dictar disposiciones para la coordinacin de las actividades de los rganos, organismos y entidades de la Organizacin
entre s, y de estas actividades con las de las otras instituciones
del sistema interamericano;
c) Robustecer y armonizar la cooperacin con Naciones Unidas y sus organismos especializados;
d) Propiciar la colaboracin, especialmente en los campos
econmico, social y cultural, con otras organizaciones internacionales que persigan propsitos anlogos a los de la Organizacin de los Estados Americanos;
e) Aprobar el programa-presupuesto de la Organizacin y fijar las cuotas de los Estados miembros;
EDI rodiAi JURIDICA DE UN I
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f) Considerar los informes de la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores y las observaciones y recomendaciones que, con respecto a los informes que deben presentar
los dems rganos y entidades, le eleve el Consejo Permanente,
de conformidad con lo establecido en el prrafo f) del artculo 91, as como los informes de cualquier rgano que la propia
Asamblea General requiera;
g) Adoptar las normas generales que deben regir el funcionamiento de la Secretara General, y
h) Aprobar su reglamento y, por dos tercios de los votos, su
temario.
Todos los Estados miembros de la OEA tienen derecho a hacerse representar en la Asamblea General y cada uno de ellos
tiene derecho a un voto, tal como lo precepta el artculo 56;
por lo general, las delegaciones a la Asamblea General son presididas por los Ministros de Relaciones Exteriores. Los perodos
ordinarios de sesiones se celebran una vez al ao y, conforme al
actual Reglamento, ellas se inician el segundo lunes del mes de
junio de cada ao, precedidas por un dilogo informal el da
anterior de los Jefes de Delegacin.
Las Asambleas Generales, que sustituyeran a las antiguas Conferencias Panamericanas, han venido celebrndose desde 1971.
La primera de ellas se efectu en San Jos de Costa Rica y han
continuado teniendo lugar, conforme al principio de rotacin,
en la sede que haya sido determinada el anterior periodo ordinario de sesiones. S no es posible que se celebre en la sede escogida, en ese caso, ella deber celebrarse en la sede de la
Secretara General, esto es, en la ciudad de Washington.
Cuando se efectu la reforma a la Carta de la OEA en 1967
por el Protocolo de Buenos Aires se pretendi que las Asambleas
Generales fuesen la ocasin para debatir y tomar decisiones sobre los ms importantes asuntos que afectaban a las relaciones
interamericanas. De ah que estos periodos ordinarios de sesiones de las Asambleas Generales se extendieran al menos por una
semana.
Durante buena parte de las dcadas del 70 y del 80 el tema
de los derechos humanos, en general, o de determinados Estados acusados de su violacin sistemtica pas a constituirse en
el principal asunto de esos perodos de sesiones de la Asamblea
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EDITORIAL
JURIDICA
IM
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General. Esa situacin ha cambiado en los ltimos aos y los perodos de sesiones generalmente duran dos das, habindose previamente en Washington redactado por el Consejo Permanente,
actuando como Comisin Preparatoria, los correspondientes
proyectos de resoluciones destinados a ser aprobados por la
Asamblea General, la cual sesiona en reuniones plenarias, en las
que tiene lugar un debate general cuyo tema central es determinado previamente y en el que se aprueban sin discusin los
proyectos de resolucin previamente preparados por el Consejo Permanente. Junto al Plenario funciona una Comisin que
considera nuevas resoluciones o aquellos asuntos que no han
contado todava en un consenso y que requieren de mayores
negociaciones antes de someterlos a la aprobacin del Plenario.
La Asamblea General puede tambin reunirse en perodos
extraordinarios de sesiones, los cuales son convocados por el
Consejo Permanente con la aprobacin de las dos terceras partes de los Estados miembros. Ha sido frecuente la prctica de
convocar a estos periodos extraordinarios de sesiones para tratar asuntos importantes de diversa naturaleza, como la adopcin
de la Carta Democrtica en Lima en 2001 o la consideracin de
la situacin poltica especial de un pas, como aconteci en el
ao 2002 con Venezuela o para la eleccin del Secretario General, como ocurri en 2005.
Las decisiones de la Asamblea General se adoptan por el voto
de la mayora absoluta de los Estados miembros,salvo los casos
en que la Carta requiera el voto de los dos tercios de los Estados. Sin embargo, en la prctica, las decisiones de la Asamblea
General, por lo general, se adoptan por consenso despus de
haber sido sometidas a un largo proceso de negociacin.
250. Las Reuniones de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores
Las Reuniones de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, como rgano del sistema interamericano, como se estudi
" Ver Captulo IX Seccin III, N" 189, donde se estudia et sistema de votaciones de la Asamblea General de Naciones Unidas en el que las decisiones se adoptan con la participacin de los Estados presentes y votantes; y el de la OEA, donde
el quorum est determinado por la totalidad de los Estados miembros, por lo que
las abstenciones y ausencias tienen el mismo efecto que el voto en contra.
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n.llRIAL
[URIDICA
LH t H I L t
tegrada por los Ministros de Relaciones Exteriores de los Estados partes de la OILA, tanto si es convocada bajo la Carta o por
el TIAR. En caso de que un Ministro no pudiera concurrir, el
Estado puede hacerse representar por un delegado especial.
La Carta contempla como rgano asesor del rgano de consulta un Comit Consultivo de Defensa, integrado con las altas
autoridades militares de los Estados americanos, pero en los hechos ste nunca se ha reunido.
251. El Consejo Permanente
El Consejo Permanente, a diferencia de los anteriores Co'nsejos,
es, como su nombre lo indica, el rgano permanente encargado de asegurar la continuidad de las labores de la OEA entre
los periodos de sesiones de la Asamblea General. El Consejo Permanente se compone de un representante por cada Estado
miembro, nombrado especialmente por el gobierno respectivo
con la categora de embajador. Cada gobierno, adems, podr
acreditar un representante interino, as como los representantes suplentes y asesores que juzgue convenientes (artculo 80).
La presidencia del Consejo Permanente es rotativa y es ejercida por un periodo de tres meses, siguiendo el orden alfabtico en espaol, al igual que la vicepresidencia, en la cual se sigue
el orden alfabtico inverso.
La principal funcin del Consejo Permanente es dar cumplimiento a aquellos asuntos que le encomiendan la Asamblea
General y la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores. El Consejo Permanente a ese respecto debe ejecutar y velar por la ejecucin por parte de los dems rganos de
los mandatos conferidos por la Asamblea General y la Reunin
de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores.
El Consejo Permanente adems acta provisionalmente
como rgano de consulta en aplicacin del TIAR, cuando los
Ministros de Relaciones Exteriores an no se han reunido.
En 1967, el Protocolo de Buenos Aires, que reform la Carta, le otorg al Consejo Permanente facultades en materia de
solucin pacfica de controversias; pero stas fueron reducidas
en 1985 por el Protocolo de Cartagena de Indias. Bajo la actual
Carta, el Consejo Permanente, en sntesis, puede asistir a los Estados partes en una controversia interponiendo sus buenos ofiEDIIORIAl
[UR.1DICA
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430
cios, investigando los hechos, recomendando los procedimientos que considere adecuados y, con la anuencia de ambas partes, estableciendo comisiones ad hoc. En general todas las
facultades que en materia de solucin pacfica han sido reconocidas al Consejo Permanente suponen el consentimiento de todas las partes de la controversia. Si una de las partes no aceptase
el procedimiento recomendado por el Consejo Permanente o
sugerido por la Comisin ad hoc, en ese caso el Consejo Permanente debe limitarse a informar a la Asamblea General, sin
perjuicio de llevar a cabo gestiones para el avenimiento de las
partes o la reanudacin de las relaciones entre ellas.
Otras funciones que el artculo 91 le confiere al Consejo Permanente son las de:
a) Ejecutar aquellas decisiones de la Asamblea General o de
la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores
cuyo cumplimiento no haya sido encomendado a ninguna otra
entidad;
b) Velar por la observancia de las normas que regulan el funcionamiento de la Secretara General y, cuando la Asamblea General no estuviere reunida, adoptar las disposiciones de ndole
reglamentaria que habiliten a la Secretara General para cumplir sus funciones administrativas;
c) Actuar como Comisin Preparatoria de la Asamblea General en las condiciones determinadas por el artculo 60 de la
Carta, a menos que la Asamblea General lo decida en forma distinta;
d) Preparar, a peticin de los Estados miembros, y con la cooperacin de los rganos apropiados de la Organizacin, proyectos de acuerdos para promover y facilitar la colaboracin
entre la Organizacin de los Estados Americanos y las Naciones
Unidas o entre la Organizacin y otros organismos americanos
de reconocida autoridad internacional. Estos proyectos sern
sometidos a la aprobacin de la Asamblea General;
e) Formular recomendaciones a la Asamblea General sobre
el funcionamiento de la Organizacin y la coordinacin de sus
rganos subsidiarios, organismos y comisiones; y
f) Considerar los informes del Consejo Interamericano para
el Desarrollo Integral, del Comit Jurdico Interamericano, de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, de la Se431
E D I T O R ] Al
JURIDICA
ni: CHILE
cretara General, de los organismos y conferencias especializados y de los dems rganos y entidades, y presentar a la Asamblea General las observaciones y recomendaciones que estime
del caso.
Por lo general, el Consejo Permanente se rene en sesiones
ordinarias cada dos semanas. Tambin puede celebrar sesiones
extraordinarias y especiales de carcter protocolar para recibir
a un Jefe de Estado o Gobierno, a un Ministro de Relaciones
Exteriores o para conmemorar ciertas efemrides. Las sesiones
del Consejo, en principio, son pblicas. El Consejo Permanente puede tambin delegar sus funciones en las distintas-Comisiones que ste disponga. En la actualidad, las principales Comisiones del Consejo Permanente son las de Asuntos Jurdicos
y Poldcos; la de Seguridad Hemisfrica, y la Comisin de Gestin de Cumbres Interamericanas y Participacin de la Sociedad
Civil en las actividades de la OEA.
El Consejo Permanente y la Secretara General tienen la misma sede, esto es, la ciudad de Washington, en el Distrito de Columbia, en los Estados Unidos de Amrica.
252. El Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral
Este Consejo result de la fusin en 1993 por el Protocolo de
Managua de los anteriores Consejos Interamericanos Econmico-Social e Interamericano para la Educacin, la Ciencia y la
Cultura. Su finalidad es promover la cooperacin entre los Estados americanos con el propsito de lograr su desarrollo integral y, en particular, contribuir a la eliminacin de la pobreza
crtica de conformidad con las normas de la Carta de la OEA
en los campos econmico, social, educacional, cultural, cientfico y tecnolgico.
Para realizar sus diversos fines, particularmente en el rea
especfica de la cooperacin tcnica, el Consejo Interamericano para el Desarrollo deber:
a) Formular y recomendar a la Asamblea General el plan estratgico que articule las polticas, los programas y las medidas
de accin en materia de cooperacin para el desarrollo integral,
en el marco de la poltica general y las prioridades definidas por
la Asamblea General.
EDITORIAL
JURIDICA
DE
CHIII
432
b) Formular directrices para elaborar el programa-presupuesto de cooperacin tcnica, as como para las dems actividades
del Consejo.
c) Promover, coordinar y responsabilizar de la ejecucin de
programas y proyectos de desarrollo a los rganos subsidiarios
y organismos correspondientes, con base en las prioridades determinadas por los Estados miembros, en reas tales como el
desarrollo econmico y social, incluyendo el comercio, el turismo, la integracin y el medio ambiente; el mejoramiento y extensin de la educacin a todos los niveles y la promocin de la
investigacin cientfica y tecnolgica, a travs de la cooperacin
tcnica, as como el apoyo a las actividades del rea cultural, y
el fortalecimiento de la conciencia cvica de los pueblos americanos, como uno de los fundamentos del ejercicio efectivo de
la democracia y la observancia de los derechos y deberes de la
persona humana.
d) Establecer relaciones de cooperacin con los rganos correspondientes de las Naciones Unidas y con otras entidades nacionales e internacionales, especialmente en lo referente a la
coordinacin de los programas interamericanos de cooperacin
tcnica.
e) Evaluar peridicamente las actividades de cooperacin
para el desarrollo integral, en cuanto a su desempeo en la consecucin de las polticas, los programas y proyectos, en trminos de su impacto, eficacia, eficiencia, aplicacin de recursos, y
de la calidad, entre otros, de los servicios de cooperacin tcnica prestados, e informar a la Asamblea General.
El Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral celebra, por lo menos, una reunin anual a nivel ministerial; pero
puede tambin convocar a reuniones al mismo nivel para examinar los temas especializados o sectoriales que estime pertinentes. Este Consejo tambin tiene comisiones especializadas no
permanentes. La ejecucin y coordinacin de los proyectos aprobados se encuentra a cargo de una Secretara Ejecutiva para el
Desarrollo, dirigida por el Secretario Ejecutivo para el Desarrollo Integral, quien es designado por el Secretario General con
la aprobacin del referido Consejo.
433
m i m m i JURIHlCA ni i
253.
El ComitJurdico Interamericano
El Comit Jurdico Interamericano tiene como primer antecedente la Junta Internacional de Jurisconsultos creada en 1906
por la Tercera Conferencia Internacional Americana encargada
de promover la codificacin en las Amricas del derecho internacional, tanto pblico como privado. La Carta de Bogot de
1948 estableci como uno de sus Consejos el Consejo Interamericano de Jurisconsultos, del cual el Comit Jurdico Interamericano pas a ser la Comisin Permanente de dicho Consejo.
Con la reforma del Protocolo de Buenos Aires de 1967 el Consejo Interamericano de Jurisconsultos dej de existir y el Comit Jurdico Interamericano se convirti en uno de los rganos
principales de la OEA.
De acuerdo con el artculo 99 de la Carta de la OEA:
El C o m i t J u r d i c o I n t e r a m e r i c a n o t i e n e c o m o finalidad servir de cuerp o c o n s u l t i v o d e l a O r g a n i z a c i n e n a s u n t o s j u r d i c o s ; promover e l
d e s a r r o l l o p r o g r e s i v o y la c o d i f i c a c i n d e l d e r e c h o internacional, y
e s t u d i a r l o s p r o b l e m a s j u r d i c o s r e f e r e n t e s a la i n t e g r a c i n de los pases en d e s a r r o l l o d e l C o n t i n e n t e y la p o s i b i l i d a d de u n i f o r m a r sus legislaciones en cuanto parezca conveniente.
434
FI) I T ORI A L J U R I D I C A
CHILE
En 1967 fue incorporada a la Carta de la OEA por el Protocolo de Buenos Aires, no obstante que la anunciada convencin
para determinar su estructura y funciones no haba sido an
adoptada. 7
La Carta dispuso que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos tendr como funcin principal promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como
rgano consultivo de la Organizacin en esta materia {art. 106).
La CIDH, pues, al estar incorporada a la Carta de la OEA, forma parte de la Organizacin y parte importante de sus competencias -las derivadas de la Carta- se extienden respecto de .todos
los Estados miembros de la OEA.
En 1969 la Conferencia celebrada en San Jos de Costa Rica
adopt la Convencin Americana de Derechos Humanos, la que
entr en vigor en 1978. Dicha Convencin estableci dos rganos para la proteccin de los derechos humanos: la Comisin y
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos se
compondr de siete miembros, que debern ser personas de alta
autoridad moral y reconocida versacin en materia de derechos
humanos, los que representan a todos los miembros de la OEA
(arts. 24 y 35 de la Convencin). Los miembros de la Comisin
son elegidos a ttulo personal por la Asamblea General de la OEA
y duran en sus funciones cuatro aos, pudiendo ser reelegidos
slo una vez.
Los servicios de Secretara de la Comisin estn a cargo de
una unidad administrativa especializada bajo la direccin de un
' La Comisin Interamericana de Derechos Humanos no figuraba en el proyecto de reformas a la Carta de la OEA que haba sido elaborado por una Comisin Especial que se reuni en Panam en 1966 y que deba considerar la Tercera
Conferencia Interamericana Extraordinaria. En la Conferencia, reunida en Buenos Aires en 1967, las delegaciones de Argentina y de Brasil presentaron una enmienda al proyecto redactado en Panam, para agregar al artculo en el que se
mencionaba a los rganos principales de la OEA a la Junta Interamericana de Defensa, lo que dio origen a una ardua y prolongada discusin. Sometida a votacin esa propuesta, fue rechazada. Inmediatamente despus de esa votacin, el
representante de Chite solicit que, en vez, como rgano principal de la OEA se
incluyera a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Sometida a votacin, dicha propuesta fue aceptada.
tnrroniAL J U R I D I C A nECHitr
436
EL SISTEMA INTERAMERICAN) V
Secretario Ejecutivo, quien debe ser una persona de alta autoridad moral y reconocida versacin en materia de derechos humanos, el cual es designado por el Secretario General de la OEA
en consulta con la Comisin.
La sede de la Comisin es la ciudad de Washington.
La labor que ejerce la Comisin Interamericana de Derech* is
Humanos constituye una de las funciones ms importantes que
cumple la OEA en la actualidad, por lo que ser objeto de un
estudio ms pormenorizado ms adelante. 8
255. La Secretara General
La Secretara General, denominada Unin Panamericana antes
de la reforma a la Carta de la OEA, que entr en vigor en 1970,
es el rgano central y permanente de la Organizacin. Ejerce
las funciones que le atribuyen la Carta, otros tratados y acuerdos interamericanos y la Asamblea General y cumple los encargos que le encomiendan la Asamblea General, la Reunin de
Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores y los Consejos.
Adems de esa funcin genrica, otras disposiciones de la Carta, particularmente los artculos 111 y 112, le otorgan a la Secretara General las funciones de promover las relaciones
econmicas, sociales, jurdicas, educativas, cientficas y culturales entre los Estados miembros. Corresponde en particular a la
Secretara General:
a) Transmitir ex oficio a los Estados miembros la convocatoria de la Asamblea General, de la Reunin de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores, del Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral y de las Conferencias Especializadas;
b) Asesorar a los otros rganos, segn corresponda, en la preparacin de los temarios y reglamentos;
c) Preparar el proyecto de programa-presupuesto de la Organizacin, sobre la base de los programas adoptados por los
consejos, organismos y entidades cuyos gastos deban ser incluidos en el programa-presupuesto y, previa consulta con esos consejos o sus comisiones permanentes, someterlo a la Comisin
a
437
t i >1 f O R I A L
JURIDICA
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mil
JURIDICA
dechiii
438
cin. La reforma a la Carta adoptada por el Protocolo de Cartagena de Indias de 1985 agreg una nueva e importante funcin
al Secretario General, cual es la de poder llamar la atencin a
la Asamblea General o al Consejo Permanente sobre cualquier
asunto que, en su opinin, pudiese afectar la paz y la seguridad
del Continente o el desarrollo de los Estados miembros.
La Carta tambin establece el cargo de Secretario General
Adjunto, quien igualmente es elegido por la Asamblea General
por un perodo de cinco aos, el cual slo puede extenderse
por una sola vez. Ambos funcionarios no deben ser de la misma
nacionalidad. El Secretario General Adjunto sustituye al Secretario General en caso de ausencia temporal o impedimento y es
el Secretario del Consejo Permanente.
Hasta ahora han sido Secretarios Generales de la OEA el colombiano Alberto Lleras Camargo (1948-1954); el chileno Carlos Dvila (1954-1955), quien falleci cuando ejerca el cargo;
el uruguayo Jos Antonio Mora (1956-1968); el ecuatoriano Galo
Plaza (1968-1975); el argentino Alejandro Orfila (1975-1984); el
brasileo Joao Clemente Baena Soares (1984-1994); el colombiano Csar Gaviria (1994-2004); el costarricense Miguel Angel
Rodrguez, quien fue electo en el 2004 pero debi renunciar ese
ao debido a la acusacin de corrupcin que le fue formulada
en su propio pas. En 2005 fue elegido el chileno Jos Miguel
Insulza para un perodo de cinco aos.
256. Las Conferencias Especializadas
Las Conferencias Especializadas como uno de los rganos principales de la OEA provienen de la Carta de 1948. El actual artculo 122 dispone que estas conferencias son reuniones ntergubernamentales para tratar asuntos tcnicos especiales o para
desarrollar determinados aspectos de la cooperacin interamericana y que ellas se celebren cuando lo resuelva la Asamblea
General o la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores, por iniciativa propia o a instancias de alguno de los
Consejos u Organismos Especializados.
No obstante que en una estricta tcnica jurdica pareciera
difcil caracterizar a las Conferencias Especializadas como rgano principal de la OEA, dado el carcter no permanente de sus
actividades, en la prctica importantes instrumentos del sistema
439
TDITOI'AL
JURIDICA ni
I HILE
interamericano han sido adoptados por estas Conferencias Especializadas, como es el caso de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, adoptada por la Conferencia de San
Jos de Costa Rica de 1969; la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, adoptada por la Conferencia Especializada de
Caracas de 1996; o la Declaracin sobre Seguridad de las Amricas, adoptada por la Conferencia Especial de Mxico de 2003.
257. Los Organismos Especializados
El actual artculo 124 los ha recogido como "los Organismos Intergubernamentales establecidos por acuerdos multilaterales que
tengan determinadas funciones en materias tcnicas de inters
comn para los Estados americanos". Los Organismos Especializados son organizaciones internacionales diferentes a la OEA,
que disfrutan de la ms amplia autonoma tcnica, pero que deben tener en cuenta las recomendaciones de la Asamblea General y de los Consejos y enviar a la Asamblea General sus
informes anuales sobre el desarrollo de sus actividades y sus presupuestos. Sus relaciones con la OEA son determinadas mediante acuerdos celebrados entre cada organismo y el Secretario
General, con la autorizacin de la Asamblea General. Tambin
pueden establecer relaciones de cooperacin con organismos
mundiales de la misma ndole.
En la actualidad, estos organismos comprenden la Organizacin Panamericana de la Salud, creada en Mxico en 1902,
con sede en Washington; el Instituto Interamericano del Nio,
creado en 1924, con sede en Montevideo; la Comisin Interamericana de Mujeres, creada en La Habana en 1928, con sede
en Washington; el Instituto Panamericano de Historia y Geografa, creado en 1928, con sede en Ciudad de Mxico; el Instituto
Indigenista, creado en 1940 en Ptzcuaro, Mxico, con sede en
Ciudad de Mxico; y el Instituto Interamericano de Ciencias
Agrcolas, creado en 1944, cuya sede actualmente se encuentra
en San Jos de Costa Rica.
258. Otras entidades y organismos
El artculo 53, despus de mencionar a los rganos principales
que se han sealado anteriormente, agrega un prrafo final en
FniTokiw
IURID1CA
ni c mn
440
el que se dispone: "se podrn establecer, adems de los previstos en la Carta y de acuerdo con sus disposiciones, los rganos
subsidiarios, organismos y las otras entidades que se estimen necesarias". Estas entidades forman parte integrante de la OEA y
no tienen, por lo tanto, la autonoma tcnica y presupuestaria
de los Organismos Especializados, aunque la situacin de cada
una de ellas es diferente, dependiendo de los poderes que se le
han conferido al constituirse. En general, ellas han sido creadas por un tratado o mediante una resolucin de uno de los rganos principales revestidos de competencia para ello.
Entre las principales entidades y organismos a ese respecto
cabe citar a la Junta Interamericana de Defensa, establecida por
la Tercera Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores en 1942 y la que en 2006 pas a ser una entidad de la
Organizacin con base en el artculo 53 de la Carta; la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, creada por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en 1969; la Comisin
Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD),
creada en 1986 por la Asamblea General; la Comisin Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL), creada por la Conferencia Especializada e f e c t u a d a en 1994; la Comisin
Interamericana contra el Terrorismo (CICTE), establecida en
1999 por la Asamblea General; y el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas, creado igualmente en 1999 por la Asamblea
General y cuya sede se encuentra en Santiago de Chile.
El Banco Interamericano de Desarrollo (BID) merece una
atencin diferente. Aunque ese Banco, de gran importancia en
las relaciones interamericanas y cuya finalidad es promover el
desarrollo econmico individual y colectivo de los Estados americanos, forma parte del sistema interamericano, no es ni un organismo especializado ni una entidad dependiente de la OEA.
Es una institucin diferente, con administracin y presupuesto
propio, en la que participan, adems de los Estados miembros
de la OEA, importantes pases de otras regiones del mundo.
259. Las Cumbres deJefes de Estado y de Gobierno de las
Amricas
Esta seccin no estara completa si no se hiciera una referencia
a las Cumbres de Jefes de Estado y de Gobierno de las Amri441
442
nardel modo ms eficaz posible un trabajo conjunto para facilitar el cumplimiento de objetivos comunes.
Estas Declaraciones y Planes de Accin se han referido a los
ms importantes asuntos que conciernen a los Estados americanos y a las actuales relaciones interamericanas. Entre esos asuntos, las Cumbres han considerado temas como los relativos al
fortalecimiento de la democracia, la integracin econmica y el
libre comercio; la erradicacin de la pobreza y la discriminacin;
la promocin y la defensa de los derechos humanos; el desarrollo sostenible y la proteccin del medio ambiente; la transparencia y b u e n a g e s t i n g u b e r n a m e n t a l ; la l u c h a c o n t r a la
corrupcin; el fortalecimiento del Estado de Derecho; la administracin de justicia y la independencia del Poder Judicial; el
fortalecimiento de los gobiernos locales; la libertad de comunicacin y de expresin; los derechos de la mujer, del nio, de
los ancianos y de los trabajadores migrantes; la igualdad de gnero; el problema de las drogas y la delincuencia organizada
transnacional; la prevencin de la violencia; la seguridad hemisfrica; el fortalecimiento de las medidas de confianza y la lucha
contra el terrorismo; el papel de la sociedad civil; el transporte,
la energa y las telecomunicaciones; el crecimiento con igualdad;
el mejoramiento de la educacin y la salud; los pueblos indgenas; y la diversidad cultural, todo lo cual ha dado origen a importantes acuerdos e incluso a convenciones internacionales y
a la adopcin de medidas concretas que permitan encarar esos
asuntos y los desafos que ellos conllevan.
Seccin V
LA SEGURIDAD COLECTIVA EN EL SISTEMA
INTERAMERICANO
260. Generalidades
El tema de la seguridad colectiva ha estado casi permanentemente en la agenda del sistema interamericano, aunque bajo diferentes modalidades y perspectivas.
Aun antes de que se adoptara la Carta de la OEA en 1948,
la seguridad hemisfrica constitua una de las principales pre443
miioiT.u
JURIDICA D E O I I U
ocupaciones del incipiente sistema interamericano. Fue esa motivacin la que signific la creacin de las Reuniones de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores como un rgano de
alto nivel encargado de adoptar decisiones expeditas y vinculantes en esa materia. As, las tres primeras Reuniones de Consulta
de Ministros de Relaciones Exteriores fueron convocadas para
tomar decisiones por hechos originados por la Segunda Guerra
Mundial que afectaban la seguridad del continente. Ms tarde,
cuando la victoria de los aliados pareca inminente, los Estados
americanos se reunieron a comienzos de 1945 en Chapultepec,
Mxico, para considerar los "problemas de la guerra y de la paz".
En 1947 se adopta el Tratado Interamericano de Asistencia Recproca, que por muchos aos determin la seguridad colectiva
del sistema interamericano, aunque gradualmente su importancia fue disminuyendo.
El trmino de la guerra fra y la percepcin de muchos Estados americanos que las amenazas a su seguridad no slo provenan de causas de orden militar, sino principalmente de otros
factores -las violaciones graves a los derechos humanos, la carencia de regmenes democrticos, la inestabilidad econmica,
la pobreza extrema, el terrorismo, la corrupcin, el trfico de
drogas, la propagacin de ciertas enfermedades contagiosas
como el sida, el deterioro del medio ambiente, entre otros-,
signific que dentro de la OEA a partir de la dcada de los aos
90 se comenzara a perfilar una nueva concepcin de la seguridad hemisfrica en la que sta atendiera tanto a estos nuevos
desafos como a las amenazas tradicionales de orden militar, pero
confirindoles a stas tambin un nuevo enfoque, como por
ejemplo, el fomento de las medidas de confianza recproca.
En la presente seccin de este Captulo se estudiarn el Tratado Interamericano de Asistencia Recproca, su aplicacin y su
situacin actual, para luego estudiar los nuevos desarrollos y desafos que afronta la seguridad hemisfrica.
El tema de la seguridad colectiva se encuentra estrechamente
vinculado al de la solucin pacfica de las controversias, aunque esr
tridamente son temas diferentes, por lo que resulta ms conveniente separarlos por razones de mtodo para su estudio. La solucin
pacfica de controversias dentro del sistema interamericano ser
estudiada dentro del Captulo correspondiente a ese tema.
ED1IORIAL
IUR1DICA
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444
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J U R I D I C A ns
CHIN
Amrica. En ese caso el rgano de consulta deber reunirse inmediatamente a fin de acordar las medidas que en caso de agresin se deban tomar en ayuda del agredido o las que convenga
tomar para la defensa comn y para el mantenimiento de la paz
y la seguridad del continente.
Si se trata de un conflicto entre dos o ms Estados americanos, sin peijuicio del derecho a la legtima defensa del Estado
afectado, el rgano de consulta deber instar a los Estados contendientes a superar las hostilidades y a restablecer las cosas al
status quo ante bellum, adems de facultarlos para tomar todas las
medidas necesarias para restablecer o mantener la paz y.la seguridad interamericanas y para la solucin del conflicto.
El rgano de consulta al que se refiere el TIAR es la Reunin
de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, pudiendo
actuar provisionalmente como tal el Consejo Permanente de la
OEA. Las medidas que dicho rgano pueda adoptar, conforme
al artculo 8 del TIAR, pueden comprender una o ms de las
siguientes: el retiro de los jefes de misin, la ruptura de las relaciones diplomticas y de las relaciones consulares; la interrupcin total o parcial de las relaciones econmicas, o de las
comunicaciones ferroviarias, martimas, areas, postales, telegrficas, telefnicas y el empleo de la fuerza armada.
El rgano de consulta, esto es, la Reunin de Ministros de
Relaciones Exteriores, adopta sus decisiones por el voto de los
dos tercios de los Estados partes del TIAR; en cambio, si es el
Consejo Permanente el que acta provisionalmente como rgano de consulta, requiere tan slo la mayora de los miembros
con derecho a voto (artculos 16 y 17 del TIAR). Las decisiones
adoptadas por el rgano de consulta respecto de la aplicacin
de las medidas mencionadas en el artculo 8 son obligatorias
para todos los Estados partes del TIAR, con la sola excepcin
de que ningn Estado est obligado a adoptar la fuerza armada
sin su consentimiento (artculo 20).
262. Las aplicaciones del TIAR
El TIAR fue adoptado en 1947, al inicio de la guerra fra, en prevencin especialmente de que algn Estado americano pudiese
ser objeto de un ataque armado por algn Estado de fuera de la
regin americana. Sin embargo, salvo la crisis de los misiles en
IITORIAI.
JURIDICA
DICHILL
446
Adems de esa denuncia de Costa Rica contra Nicaragua, Hait en 1950 invoc el TIAR por actos de intervencin cometidos por Repblica Dominicana que
afectaban su integridad territorial; en 1954 diez Estados invocaron el TIAR contra Guatemala debido "a la creciente intervencin demostrada por el movimiento comunista internacional"; en 1955 Costa Rica volvi a invocar el TIAR en contra de Nicaragua, porque su territorio comenzaba a ser invadido por ese Estado;
en 1955, Ecuador lo invoc debido a la concentracin de tropas peruanas en su
frontera; en 1957 Honduras solicit la reunin del rgano de consulta por reiteradas violaciones a su territorio por Nicaragua; en 1959 Panam lo hizo denunciando que un grupo de extranjeros provenientes de Cuba pretendan derrocar
a su Gobierno; en 1959 Nicaragua tambin adujo una denuncia contra Costa Rica
con fundamento en ese instrumento; en 1961 Per formul una denuncia contra
Cuba sobre la base del TIAR, acusndolo por su "infiltracin comunista"; en 1962
Bolivia solicit la convocatoria del rgano de consulta por la utilizacin y desvo
de las aguas del Ro Lauca por parte de Chile; en octubre de ese ao 1962, Estados Unidos solicit la reunin del rgano de consulta por haber recibido "pruebas concluyentes de que el Gobierno de Cuba ha permitido que su territorio se
use para el establecimiento de armas ofensivas con capacidad nuclear suministradas por potencias extracontinen tales"; en 1963 Repblica Dominicana, invocando el TIAR, denunci la ocupacin de su Embajada en Hait; en 1964 Panam
denunci a los Estados Unidos que sus tropas acantonadas en la zona del canal
haban entrado a su territorio y, en refriegas con la poblacin, haban causado la
muerte de varios civiles; y en 1978 el Gobierno de Costa Rica solicit la convocatoria del rgano de consulta para considerar diversas amenazas provenientes de
Nicaragua.
447
EDITORIAL
JURIDICA
DE C H I L E
to lleg a solucionarse sin que fuera necesario convocar a la Reunin de Ministros de Relaciones Exteriores.
En las ocasiones en las que ha sido la Reunin de Consulta
de Ministros de Relaciones Exteriores la que ha actuado como rgano de consulta, las decisiones adoptadas por sta han sido ms
enrgicas y, por lo mismo, algunas de ellas ms controvertidas. Sin
contar las Reuniones de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores convocadas bajo la Carta de la OEA para "considerar problemas de carcter urgente y de inters comn", se han celebrado
varias reuniones en las que se ha invocado al TIAR.
La primera de ellas bajo el TIAR tuvo lugar en San Jos de
Costa Rica en 1960 y fue convocada por Venezuela, que acus al
Gobierno de Repblica Dominicana de actos de agresin e intervencin que culminaron en un atentado en contra de la vida del
Presidente Rmulo Betancourt. Esa Reunin de Consulta aplic
sanciones econmicas y diplomticas a la Repblica Dominicana,
lo que aconteca por vez primera en el seno de la OEA.
La VIII Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores se efectu en Punta del Este en 1962, convocada por
Colombia, que invoc el artculo 6 del TIAR para, con relacin
a la situacin existente en Cuba, "considerar las amenazas a la
paz y a la independencia de los Estados americanos que pueda
surgir de la intervencin de potencias extracontinentales encaminadas a quebrantar la solidaridad americana". Como resultado de esa Reunin se acord excluir a Cuba de su participacin
en el sistema interamericano.
La IX Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores se celebr en 1964 en Washington y tuvo por objeto conocer la denuncia formulada por Venezuela contra Cuba por
actos de intervencin y agresin cometidos por Cuba en territorio venezolano. La reunin solicit a los Estados miembros de
la OEA, como sancin a Cuba, la ruptura de relaciones diplomticas, consulares y comerciales, lo que motiv que algunos
Estados, particularmente Mxico, formulasen serias reservas a esa
decisin.
La XIII Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores tuvo lugar en 1969 en Washington, luego de una serie
de enfrentamientos militares entre El Salvador y Honduras, los
que fueron motivados, en parte, por los graves incidentes que
tllllORIM
K'KIDICA
DECMIH
448
provoc un partido de ftbol entre los equipos de esos dos Estados por las eliminatorias del campeonato mundial de ese deporte, a u n q u e t a m b i n p o r causas derivadas de factores
subyacentes anteriores. Fueron los dos gobiernos los que solicitaron la convocatoria del rgano de consulta en aplicacin del
TIAR. La Reunin de Consulta, en una de las acciones ms eficaces y exitosas de la OEA, inst a ambos gobiernos a suspender las hostilidades, al retiro de tropas y al canje de prisioneros,
permitiendo tambin el inicio de un proceso tendiente a resolver por medios pacficos la controversia existente entre ellos, incluyendo los conflictos fronterizos.
La XVI Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores celebrada en 1975 en el marco del TIAR acord dejar
en libertad a los Estados que as lo quisieran para normalizar
sus relaciones con Cuba.
La XX Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores fue convocada por Argentina en 1982, despus de que
Gran Bretaa enviara al Atlntico Sur un fuerte contingente de
tropas y que diversas gestiones mediadoras y conciliatorias no
haban prosperado para solucionar el conflicto de las Malvinas,
que haban sido ocupadas por Argentina. Sin perjuicio de que
un nmero significativo de Estados americanos expresaron su
solidaridad con las reivindicaciones de soberana de Argentina
respecto a las Malvinas, la Reunin de Consulta inst a ambas
partes a que establecieran una tregua y permitieran la bsqueda de una solucin pacfica al conflicto, lo que no fue posible
al terminar ste con la derrota militar de Argentina.
La XXIV Reunin de Consulta fue convocada por Brasil a
raz de los actos terroristas ocurridos el 11 de septiembre de
2001 en los Estados Unidos de Amrica y ella, al igual que lo
haba hecho la XXIII Reunin de Consulta convocada por
Mxico bajo la Carta de la OEA, conden enrgicamente e s o s
hechos terroristas, reafirm la solidaridad continental y solicit informar sobre esas resoluciones al Consejo de Seguridad
de Naciones Unidas.
Los casos de aplicacin del TIAR, de los que se ha hecho
una sucinta referencia, demuestran que los mayores logros de
ese tratado han sido obtenidos en la regin centroamericana
cuando no han estado e n j u e g o intereses derivados de la gue449
(I
>11 GRIAL
JURIDICA
N N MU I
rra fra. As, para Costa Rica, que no tiene ejrcito, el TIAR ha
sido parte fundamental de su seguridad externa, que en el pasado le permiti afrontar amenazas de la Nicaragua somocista. Igualmente, el TIAR ha demostrado ser un instrumento
eficaz en conflictos como los que en 1969 tuvieron El Salvador y Honduras.
Si se ha tratado de conflictos en que uno de los actores no
ha sido de la regin y de que la situacin estaba siendo considerada por rganos de Naciones Unidas, como ocurri con las que
suscitaron la convocatoria de la XX y la XXIV Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, stas significaron una
duplicacin de esfuerzos de los que no se advirtieron ventajas,
fuera de constituir una oportunidad para que los participantes
dejaran constancia de sus respectivas posiciones con relacin a
esas situaciones.
La mayor dificultad que han planteado algunas de estas Reuniones de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores que
han adoptado decisiones sobre la base del TIAR ha sido la de
posibles conflictos con las normas de la Carta de las Naciones
Unidas, como qued de manifiesto con las resoluciones de la
VII y IX Reunin de Consulta, que impusieron sanciones a Repblica Dominicana y Cuba, las que, en concepto de algunos
Estados, importaban la aplicacin de medidas coercitivas por un
organismo regional que hubiese requerido, conforme al artculo 53 de la Carta de Naciones Unidas, la autorizacin del Consejo de Seguridad.
263. La situacin actual del TIAR
Despus de las sanciones a Cuba en 1964 y especialmente durante la dcada de los aos 70, varios Estados comenzaron a criticar aquellas disposiciones del TIAR, que, en concepto de esos
Estados, se encontraban en contradiccin con la Carta de las
Naciones Unidas. As, adems de las sanciones que el TIAR poda imponer sin autorizacin del Consejo de Seguridad, esos Estados aducan que la norma del artculo 2 del TIAR, segn la
cual los Estados partes deban someter las controversias que surgieran entre ellos a los mtodos de solucin pacfica y a los procedimientos vigentes en el sistema interamericano antes de
referirlas a los rganos de Naciones Unidas, estaran en contrafnnomi JURIDICA DE erni i
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lece cuando profundizamos su dimensin humana. Las condiciones de la seguridad h u m a n a mejoran mediante el pleno respeto de la dignidad, los derechos h u m a n o s y las libertades fundamentales de las personas, as como mediante la
promocin del desarrollo econmico y social, la inclusin
social, la educacin y la lucha contra la pobreza, las enfermedades y el hambre".
De acuerdo tambin con la mencionada Declaracin se establece que la seguridad de los Estados del Hemisferio se ve afectada, en diferente forma, tanto por amenazas tradicionales como
por las siguientes nuevas amenazas, preocupaciones y otros desafos de naturaleza diversa:
- la pobreza extrema y la exclusin social de amplios sectores de la poblacin, que tambin afectan la estabilidad y la democracia. La pobreza extrema erosiona la cohesin social y
vulnera la seguridad de los Estados;
- los desastres naturales y los de origen humano, el VIH/
sida y otras enfermedades, otros riesgos a la salud y el deterioro
del medio ambiente;
- la trata de personas;
- los ataques a la seguridad ciberntica;
- la posibilidad de que suija un dao en el caso de un accidente o incidente durante el transporte martimo de materiales
potencialmente peligrosos, incluidos el petrleo, material radiactivo y desechos txicos, y
- la posibilidad del acceso, posesin y uso de armas de destruccin en masa y sus medios vectores por terroristas.
La Declaracin seala asimismo que corresponde a los foros especializados de la OEA, interamericanos e internacionales, desarrollar la cooperacin para e n f r e n t a r estas nuevas
amenazas, preocupaciones y otros desafos con base en los instrumentos y mecanismos aplicables, lo que en el caso de la OEA
ya haba sido hecho con respecto al abuso de las drogas, la corrupcin y el terrorismo.
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D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO
Seccin VI
BALANCE Y LOGROS
265. El contexto histrico en el que se ha desarrollado el sistema
interamericano
El primer Secretario General de la OEA, Alberto Lleras Carilargo, en su ltima intervencin como tal, caracteriz a dicha organizacin diciendo que ella
N o e s n i b u e n a n i m a l a e n s m i s m a , c o m o n o l o e s n i n g u n a organiz a c i n . Es lo q u e l o s g o b i e r n o s m i e m b r o s q u i e r e n q u e sea y no otra
cosa. L o s g o b i e r n o s en o t r a de sus f a s e s s o n la organizacin, y muc h o m s e n u n a c o m o l a n u e s t r a , e n l a q u e t o d o s ellos tienen u n voto
igual e n sus c u e r p o s d e l i b e r a n t e s . 1 0
Esta clebre frase del estadista colombiano, que ha sido citada no pocas veces para explicar lo que es la OEA es, desde
luego, correcta. Las decisiones de la OEA las toman, por cierto,
los gobiernos de sus Estados miembros y son ellos los que definen sus objetivos y metas, y lo hacen mediante el voto de sus
Estados miembros, sin que, como en Naciones Unidas, existan
Estados que tengan un voto privilegiado.
Pero esa caracterizacin de la OEA omite sealar que en esa
organizacin coexiste la potencia poltica, econmica y militar
ms importante de la historia contempornea con otros 33 Estados, algunos relativamente importantes, otros que pueden considerarse medianas potencias y la gran mayora pequeos Estados
y que, en todo caso, todos ellos juntos distan mucho de tener el
poder e influencia que tiene Estados Unidos de Amrica.
La comprobacin de esa realidad debe ser el punto de partida para entender la verdadera naturaleza de lo que es la OEA
y las expectativas que de ella pueden tenerse. El sistema interamericano, en general, y la OEA en particular, han sido instrumentos fundamentales para la seguridad de Estados Unidos.
En las tres principales crisis que en materia de seguridad stos
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*
internas que se han producido tanto al interior de Estados Unidos, especialmente por parte de los sectores sindicales y medioambientalistas, como de algunos Estados de Amrica Latina,
como es el caso de los pases del MERCOSUR y de Venezuela,
los que tanto por razones ideolgicas como por la objecin de
los primeros a las subvenciones que Estados Unidos concede a
sus productos agrcolas, stos no han apoyado, por ahora, este
tipo de acuerdos. La OEA inicialmente dio su Firme respaldo a)
libre comercio y en la Primera Cumbre de Jefes de Estado de
las Amricas, celebrada en Miami en 1994, se adopt el compromiso de establecer un rea de Libre Comercio en las Amricas (ALCA) durante el curso del ao 2005, lo que, no obstante,
no ha sido posible an.
Estos ejemplos -y hay varios otros ms- son demostrativos de
cmo la accin de Estados Unidos puede ser importante para
el logro de objetivos convenientes a los intereses de Amrica Latina, o de algunos de sus Estados.
El sistema interamericano, ciertamente, ha servido para velar
y promover los intereses de Estados Unidos al ayudarlos a mantener una posicin de hegemona en el Continente. Tambin le ha
servido para "multilateralizar" las que pudieran haber sido acciones meramente unilaterales. Por su parte, para Amrica Latina la
asistencia, apoyo o solidaridad lograda en importantes asuntos con
Estados Unidos, a travs del sistema interamericano, le ha resultado igualmente beneficiosa. Tambin, cuando ha existido en
Amrica Latina un sentimiento profundo y generalizado sobre
determinado asunto, como ha ocurrido, por ejemplo, con el principio de la no intervencin o ciertos aspectos del derecho del mar,
como la proyeccin de las jurisdicciones martimas hasta 200 millas marinas - q u e en la OEA comenz a considerarse en 1970 en
el Comit Jurdico Interamericano-, han terminado por ser aceptados por Estados Unidos.
Si bien no cabe referirse siempre a intereses generalizados de
Estados Unidos (han sido frecuentes las discrepancias entre el
Poder Ejecutivo y sectores del Congreso) o de Amrica Latina (no
lo fueron en materia de derechos humanos cuando coexistan dictaduras militares y regmenes democrticos, y no hay un consenso en la actualidad en lo que respecta al libre comercio), lo cierto
es que es posible percibir la existencia de ciertos intereses perTNIKIRIAI
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CAPTULO DUODCIMO
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INTERNACIONAL
Seccin I
LA IMPORTANCIA DEL INDIVIDUO EN EL
DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORNEO
267.
En el derecho internacional del siglo XXI la subjetividad internacional de la persona humana resulta incuestionable. No lo fue
durante buena parte del siglo XX, en el cual el carcter predominantemente interestatal que aqul revesta inclinaba a la doctrina a considerar la subjetividad internacional del individuo
dudosa o, en todo caso, excepcional, secundaria o restringida. 1
1
Adems de los dualistas Tricpcl y Anzilotti (ver Captulo V, Seccin II), para
quienes slo el Estado puede ser sujeto de derecho internacional, Kelsen si bien
admite que "las normas del derecho internacional se aplican a los hombres", a la
vez seala que "los individuos son sujetos de derecho internacional de una manera especfica, diferente de la manera ordinaria en que los individuos son sujetos
de derecho nacional" y que esa calidad de sujeto de derecho internacional el individuo la posee excepcionalmente". H. Kelsen, Principios de Derecho Internacional Pblico. Ob. cit. Pgs. 84, 85 y 107. Por su parte. Diez de Velasco califica a la
subjetividad internacional del individuo como "discutida" y aunque reconoce progreso en esta materia, al haberse abierto nuevos cauces, concluye que L'el individuo no puede decirse que sea sujeto de Derecho Internacional (kiieral". M. Duv
de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Madrid. 1991. Pg. 308. Para
Fitzmaurice, los individuos son slo sujetos "secundarios" del derecho internacional. G. Fitzmaurice, "The general principies of nternational law considered from
the stand poiiu of the Rule of Law", en R.C.A.D.I. Vol. 92. 19.'>7. A su vez, Nkambo Mugeruva, autor del captulo sobre los sujetos del derecho internacional en la
4 6 1
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la Comisin como de la Corte de Derechos Humanos gradualmente han ido permitiendo al individuo, bajo cienos requisitos,
ejercer un cierto jus stand i ante la Corte. En el sistema europeo,
los individuos despus de la entrada en vigor en 1998 del Protocolo 11 a la Convencin Europea sobre Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales de 1950, gozan en la actualidad de
un acceso directo ante esa Corte.
Si bien la actual subjetividad internacional del individuo deriva principalmente del papel que los tratados le confieren a la
persona para que sta pueda hacer valer los derechos incorporados a ese tratado y al establecimiento por tales instrumentos
de rganos jurisdiccionales y cuasijurisdiccionales que garanticen esos derechos, existen tambin algunos otros precedentes
-pocos, es cierto y de importancia ms restringida en que el
actual derecho internacional ha conferido determinados derechos a los individuos que pueden ser considerados expresivos
de una subjetividad internacional.
As, los inversionistas extranjeros pueden bajo determinados
requisitos acceder a instituciones como el CIADI, destinadas a
proteger las inversiones extranjeras." Tambin el artculo 187 de
la Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
de 1982 admite que las personas naturales o jurdicas puedan
acceder a la Sala de Controversias de los Fondos Marinos del
Tribunal Internacional del Derecho del Mar en lo que respecta
a controversias sobre interpretacin o aplicacin de contratos
pertinentes relativos a esa zona o a los actos u omisiones relacionados con las actividades llevadas a cabo en la zona internacional de los fondos marinos.
Asimismo, siempre en relacin con la subjetividad internacional del individuo, cabe recordar la existencia de tribunales
internacionales administrativos en las ms importantes organizaciones internacionales, que permiten a los funcionarios de ellas
poder presentar directamente ante esos tribunales internacionales reclamaciones respecto de sus derechos.
3
Junto al reconocimiento de derechos de la persona humana y de la posibilidad de hacerlos valer ante instancias internacionales, la subjetividad internacional del individuo se manifiesta
tambin en la responsabilidad internacional de stos por crmenes y delitos definidos por el derecho internacional. Aunque tal
responsabilidad penal internacional ya haba sido reconocida en
tratados que haban tipificado como delitos ciertos actos, como
la piratera, el genocidio o los que atentaban contra la seguridad de la navegacin area internacional y que se haban constituido algunos tribunales internacionales para juzgar a responsables de crmenes internacionales, es sobre todo a partir del
Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998, en vigencia
desde el ao 2002, en el cual se establece la competencia de esa
Corte para conocer de graves crmenes de guerra y contra la
humanidad, que la subjetividad internacional del individuo queda consagrada en el derecho internacional contemporneo de
un modo incuestionable.
Por la importancia que revisten hoy en el derecho internacional contemporneo la proteccin internacional de los derechos humanos y la responsabilidad penal del individuo, estas
importantes materias sern objeto de una especial consideracin
en posteriores captulos.
268. La humanizacin del derecho internacional
La constatacin de la subjetividad internacional del individuo
no es la nica expresin de la creciente importancia que el derecho internacional confiere a la persona humana.
Como ya se seal en el Captulo Segundo, al estudiarse la evolucin histrica del derecho internacional, una de las preocupaciones principales de ste despus de la Segunda Guerra Mundial fue
lograr la preservacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales, para lo cual Naciones Unidas, a nivel universal, y las correspondientes organizaciones europea, interamericana y africana a
nivel regional, promovieron la celebracin de diversas convenciones
destinadas a proteger los derechos humanos. Asimismo, bajo los auspicios del Comit Internacional de la Cruz Roja, en 1949 se adoptan
en Ginebra cuatro importantes convenios destinados a ser aplicados
en los conflictos armados y que pasaron a constituir lo que se conoce como el derecho internacional humanitario.
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El estudio de la nacionalidad corresponde ms que al derecho internacional, a otras disciplinas jurdicas, particularmente
al derecho constitucional, al que le compete determinar los requisitos para que una persona adquiera la nacionalidad de un
Estado o los casos en que ella se puede perder. Por ello ya en la
jurisprudencia de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional en la opinin consultiva relativa a los decretos de
nacionalidad promulgados en Tnez y Marruecos (1923) se estableci que sa era una materia reservada a la jurisdiccin domstica de los Estados.*
Del mismo modo la Convencin de La Haya de 1930 sobre
Conflictos de Leyes en Materia de Nacionalidad estableci en
su artculo 1 que "Corresponde a cada Estado determinar por
sus leyes quines son sus nacionales".
Sin embargo, el tema de la nacionalidad no es ajeno al derecho internacional, toda vez que determinar quines son nacionales de un Estado puede traer consecuencias de importancia
para ste. Es la nacionalidad la que determina, por ejemplo, si
un Estado puede ejercer la proteccin diplomtica a favor de
sus nacionales; es la nacionalidad la que establece, en algunos
casos, la competencia de los tribunales del Estado para conocer
de determinados delitos cometidos en otro Estado; en algunos
Estados la nacionalidad es un factor que puede hacer procedente
o no la extradicin de una persona. A la vez, la nacionalidad
genera ciertas obligaciones de los Estados respecto de sus nacionales, como la de otorgarles un pasaporte o documento de
viaje para dirigirse a otro Estado o de admitirlo en su territorio
en caso de que l no pueda permanecer en otro Estado.
Tambin el derecho internacional ha establecido en lo que
concierne a la nacionalidad algunos pocos principios que los
s
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Del mismo modo, otros instrumentos internacionales reconocen este fundamental derecho. 8
El derecho a tener una nacionalidad no significa que sta
no pueda cambiarse, siempre que ello responda a un acto voluntario o a una sancin que sea el resultado de conductas que
Caso Trop vs. Dulles. 1958. Cit. en Human Security Now. Commission for
Human Security. 2005. Pg. 31.
H
Ver artculos XIX de la Declaracin Americana de los Deberes y Derechos
del Hombre; VIII y XIX de la Convencin de Naciones Unidas de 1961 para reducir los casos de apatridas. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas de 1966, sin embargo, no condene una disposicin general
sobre nacionalidad. Tan slo su artculo 24 nmero 3 dispone que "todo nio tiene
derecho a adquirir una nacionalidad".
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cional de algunos pases europeos, los cuales le extienden la nacionalidad del marido por el solo hecho del matrimonio.
La realidad de la existencia de nacionalidades mltiples ha
significado aminorar los criterios ms rgidos que prevalecan
con anterioridad en cuanto a la nacionalidad nica. En Europa, por ejemplo, se celebr en 1993 en el marco del Consejo
de Europa un Protocolo de Enmienda a la Convencin Europea de 1963, en el cual se permite ahora a una persona conservar su nacionalidad de origen cuando adquiere la del otro Estado
parte en cuyo territorio ha nacido y reside o viene residiendo
desde los 18 aos, en los casos de matrimonio o de que sus padres sean nacionales de algunos de los Estados partes.
En Chile este nuevo criterio se ha manifestado en la reforma constitucional de 2005, en la que ya no se contempla como
causal de prdida de la nacionalidad chilena la nacionalizacin
en un pas extranjero. De acuerdo con el nuevo artculo 11, la
nacionalidad chilena slo se puede perder por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente y tal renuncia slo puede producir efectos si la persona previamente se ha
nacionalizado en pas extranjero.
La aceptacin de la nacionalidad mltiple obedece al inters de los Estados en querer continuar sus vnculos jurdicos,
polticos y sobre todo afectivos con sus nacionales, aunque stos residan en el extranjero. Para quien posee ms de una nacionalidad le ofrece algunos beneficios como poder disponer de
pasaporte de todos los Estados de los que sea nacional.
Es cierto que en algunos casos - n o en la mayora- la doble
nacionalidad puede ofrecer algunos problemas y ser fuente de
controversia. El criterio que parecera ser aplicable a esa circunstancia es el que hace predominar la nacionalidad activa o de hecho que tiene la persona, debindose para ello tomarse en
consideracin el conjunto de circunstancias que sean procedentes en la situacin, como el domicilio o residencia actual, el lugar de trabajo o actividades, el pas en el cual se ha cumplido el
servicio militar, etc.
No son muchos los casos resueltos en esta materia por la jurisprudencia internacional. U n o de ellos es el relativo al barn
Canevaro, subdito italiano por el jus sanguinis y peruano por el
jus sols, el cual fue resuelto por un tribunal arbitral en 1912, el
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273.
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de las soluciones a este problema hayan provenido de interpretaciones o modificaciones de las legislaciones internas de los Estados interesados.
La Comisin de Derecho Internacional al estudiar el tema
de la sucesin de Estados en materia de nacionalidad, sobre la
base de su experiencia anterior en otras materias relativas a la
sucesin de Estados en las que las convenciones que ella haba
propuesto no llegaron a contar con un n m e r o significativo de
Estados partes, propuso, en vez de un proyecto de convencin,
un proyecto de artculos que la Asamblea General de Naciones
Unidas adopt mediante la resolucin 5 5 / 1 5 3 sobre la Declaracin sobre la nacionalidad de las personas naturales en relacin
a la sucesin de Estados, de 30 de enero de 2001, en la que se
preocup de evitar que se produjeran situaciones de aptridas.
El artculo 4 de la mencionada Declaracin contempla que:
...los Estados involucrados a d o p t a r n todas las m e d i d a s apropiadas
para evitar que las p e r s o n a s q u e en la f e c h a de la s u c e s i n de Estados tenan la n a c i o n a l i d a d del Estado p r e d e c e s o r se conviertan en
aptridas c o m o c o n s e c u e n c i a d e d i c h a s u c e s i n .
Seccin III
LA CONDICIN DE LOS EXTRANJEROS
274. Concepto y aspectos generales
Extranjero es aquel que se encuentra en un Estado del cual no
es nacional. No existe un instrumento internacional de carcter general y universal que regule la situacin de los extranjeros. Hay s unos tratados de derechos humanos que resultan
aplicables a los extranjeros y existe una resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas que se refiere a los derechos de los individuos que no son nacionales del pas en el que
viven.1:1 En cambio, en el sistema interamericano cabe citar la
Convencin sobre la Condicin de los Extranjeros, adoptada en
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como los nacionales, a la jurisdiccin de las leyes locales, observando las limitaciones estipuladas en las convenciones y tratados".
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos ha confirmado el alcance de esa norma en cuanto a los derechos que
en ellas se establecen con respecto a toda persona sometida a la
jurisdiccin de los Estados Partes de la Convencin, sean nacionales o extranjeros, sin perjuicio de que determinados derechos
pueden ser objeto de restricciones especficas para los extranjeros, como lo son el ejercicio de los derechos polticos.
276. La expulsin de extranjeros
Perteneciendo las normas relativas a los extranjeros al dominio
reservado de los Estados, stos, en principio, pueden expulsar
de su territorio a aqullos.
No obstante esa facultad discrecional que el derecho internacional reconoce a los Estados en cuanto a la expulsin de extranjeros, dicho ordenamiento se ha preocupado, hasta donde
ha sido posible, de evitar expulsiones arbitrarias o irracionales
de extranjeros. El artculo 13 del Pacto de Derechos Civiles y
Polticos de 1966 seala que:
.. .el extranjero q u e se halle l e g a l m e n t e en el territorio de un Estado Parte
e n e l p r e s e n t e Pacto s l o p o d r ser e x p u l s a d o d e l e n cumplimiento
de u n a d e c i s i n a d o p t a d a c o n f o r m e a la ley; y, a m e n o s que razones imperiosas de s e g u r i d a d n a c i o n a l se o p o n g a n a ello, se permitir a tal extranjero e x p o n e r las r a z o n e s q u e lo asistan en contra de su expulsin,
as c o m o s o m e t e r su c a s o a revisin ante la autoridad c o m p e t e n t e o bien
a n t e la p e r s o n a o personas d e s i g n a d a s e s p e c i a l m e n t e p o r dicha autorid a d c o m p e t e n t e , y h a c e r s e representar c o n tal fin ante ellas.
Por su parte, el artculo 22 nmero 6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone que
E l e x t r a n j e r o q u e s e h a l l e l e g a l m e n t e e n e l territorio d e u n Estado
Parte d e l a p r e s e n t e C o n v e n c i n s l o p o d r ser e x p u l s a d o d e l e n
c u m p l i m i e n t o d e u n a d e c i s i n a d o p t a d a c o n f o r m e a l a ley.
480
Tal disposicin, que no se encuentra en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, fue incorporada durante la
Conferencia de San Jos de Costa Rica de 1969, que elabor dicha Convencin a raz de los sucesos ocurridos ese mismo ao
entre El Salvador y Honduras, en los cuales el gobierno hondureno haba procedido a una masiva deportacin de salvadoreos
de su territorio.
277. La propiedad privada de los extranjeros. La nacionalizacin
de bienes extranjeros
Todo extranjero tiene derecho en un Estado al respeto de su
propiedad privada, en condiciones iguales a las de los nacionales de ste. Sin embargo, los Estados pueden imponer a los extranjeros determinadas restricciones al ejercicio del derecho de
propiedad de los extranjeros, como que posean inmuebles en
determinadas zonas fronterizas o requieran una autorizacin del
Estado territorial para adquirir un bien raz, todo lo cual es compatible con el derecho internacional.
En esta materia, el asunto que se ha presentado como el ms importante y controvertido es el relativo a la nacionalizacin de bienes
extranjeros. La nacionalizacin, tal como la ha definido el Instituto
de Derecho Internacional, consiste en "la transferencia al Estado por
una medida legislativa y en inters pblico, de bienes o derechos privados de una cierta categora, para su explotacin o control por el
Estado o una nueva destinacin que le sera dada por l".16
Ih
FOnORIAL J U R I D I C A D E C H I N
Como consecuencia de las profundas transformaciones econmico-sociales que ocurrieron despus de la Segunda Guerra Mundial, no pocos Estados procedieron a nacionalizar empresas
extranjeras a fin de ejercer sobre ellas una soberana permanenteEs esta nocin la que distingue la nacionalizacin de la expropiacin. En esta ltima, el Estado adquiere un determinado
bien de uso, generalmente inmueble, para ser destinado a un objeto diverso de aquel que lo destinaba su propietario, como, por
ejemplo, un bien raz que el Estado expropia para construir un
camino o un aeropuerto. En cambio, el objeto de la nacionalizacin recae sobre un conjunto de bienes productivos en los que
el Estado sustituye a la anterior empresa extranjera en la propiedad y administracin de esos bienes, pero continuando dndoles
el mismo destino productivo que les daba antes la empresa.
A falta de un instrumento convencional vinculante sobre la
materia, han sido especialmente resoluciones adoptadas por la
Asamblea General de Naciones Unidas en las dcadas de los aos
60 y 70 las que se han preocupado de regular esta materia. Son
varias esas resoluciones, pero posiblemente las que, por el consenso que se produjo en su negociacin y por la abrumadora
mayora con que fueron adoptadas, mejor reflejan el derecho
internacional en esta materia son la 1803 (XVII) de 1962, relativa a la Soberana Permanente de los Recursos Naturales, y la
3281 (XXIX) de 1974, que contiene la Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados.
De acuerdo a estas resoluciones, se reconoce "el derecho de
los pueblos y de las naciones a la soberana permanente sobre
sus riquezas y recursos naturales" (prrafo 1 de la resolucin
1803 (XVII) y el derecho de todo Estado a "Nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros" (artculo 2
prrafo 2 letra c de la Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados).
En la prctica, los Estados no han objetado en s el derecho
de otro Estado a nacionalizar bienes pertenecientes a nacionales o empresas de esos Estados.
Sin embargo, el derecho de un Estado a nacionalizar bienes
extranjeros para que pueda tener validez internacional se encuentra sujeto al cumplimiento de ciertas exigencias. De acuerdo a las citadas resoluciones, la nacionalizacin, entre otros
inuoRiAL J U R I D I C A
DECIDO
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requisitos, debe fundarse en razones o motivos de utilidad pblica o de seguridad y, sobre todo, debe pagarse por ella una
indemnizacin.
Si bien el derecho internacional contempla el pago al dueo
de la "indemnizacin correspondiente, con arreglo a las normas
en vigor en el Estado que adopte estas medidas en ejercicio de
su soberana" (resolucin 1803 (XVII), o el pago de "una compensacin apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las circunstancias que el Estado considere
pertinentes" (Carta de Deberes y Derechos Econmicos de los Estados), lo cierto es que no se ha podido llegar a un acuerdo generalmente vinculante en cuanto a precisar cul debe ser el monto
y las modalidades que debe comprender la indemnizacin.
Ajuicio de los Estados Unidos y otros Estados exportadores
de capital, la indemnizacin debe ser "pronta, adecuada y efectiva"; sin embargo, ese criterio no logr ser incorporado a ninguna de las dos resoluciones de la Asamblea General de
Naciones Unidas citadas precedentemente ni a ningn otro instrumento internacional. En concepto de algunos Estados y autores, el monto de la indemnizacin estara determinado por la
posibilidad de pago del Estado que ha recuperado sus recursos
naturales o, como lo ha propuesto Jimnez de Archaga, aplicando el criterio del principio del enriquecimiento injusto, 17 de
acuerdo al cual la falta de compensacin sera un enriquecimiento injusto del Estado que ha nacionalizado sin indemnizar; pero,
a la vez, ese criterio tambin podra ser susceptible de aceptarse respecto de los propietarios extranjeros que pueden haber
obtenido un enriquecimiento injusto cuando han podido disfrutar de una posicin econmica privilegiada que les ha permitido obtener utilidades excesivas. Por ello, aade Jimnez de
Archaga, "si es justo al fijar la compensacin preguntarse qu
es lo que el inversor ha trado al pas, es igualmente justo preguntarse qu es lo que ha sacado".18
17
E. Jimnez de Archaga. "Fundamentos del deber de compensar las nacionalizaciones de propiedades extranjeras", en Anuario Uruguayo de Derecho internacional de 1962 y Derecho Internacional Pblico. Tomo IV. Montevideo. 1991.
Pgs. 77-78.
E.Jimnez de Archaga. Derecho Internacional Pblico. Ob. cit. Pg. 78.
483
iniTORiAL JURIDICA ni u u u
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Seccin IV
EL ASILO Y LA PROTECCIN DE LOS REFUGIADOS
278. Conceptos y aspectos generales
En la prctica frecuentemente los trminos asilado y refugiado
se usan indistintamente, a pesar de corresponder a conceptos
diferentes, aunque ambos constituyen dos aspectos de una misma realidad.
El asilo puede ser territorial o diplomtico. El primero consiste en el amparo que un Estado concede a un extranjero en
su territorio contra su devolucin o extradicin a su pas de origen. Por su parte, el asilo diplomtico es la proteccin que un
Estado otorga temporalmente en su embajada o en ciertos lugares sometidos a su jurisdiccin a una persona a la que considera est siendo objeto de una persecucin por motivos polticos.
Aunque hay algunos aspectos comunes entre el asilo territorial
19
Resolucin 6 0 / 1 . D o c u m e n t o Final de la Cumbre Mundial 2005, adoptada por la Asamblea General de \ a c i o n e s Unidas el 16 de septiembre de 2005.
Par. 25.
EDITORIAL
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A nivel universal no ha sido posible an concluir una convencin relativa al asilo territorial. Una conferencia convocada
por Naciones Unidas en 1977 no pudo llegar a un acuerdo al
respecto, principalmente por las discrepancias que se produjeron en cuanto a las categoras de personas que podran beneficiarse del asilo. Con todo, la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos de 1948 en su artculo 14 dispone que "En
caso de persecucin, toda persona tiene derecho a buscar asilo". Por su parte, la resolucin 3212 (XXII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas contiene la Declaracin sobre Asilo
Territorial. En dicha Declaracin se deja constancia que "el otorgamiento de un Estado de asilo... es un acto pacfico y humanitario y..., como tal, no p u e d e considerarse inamistoso por
ningn otro Estado".
Sobre la base de estos instrumentos, tanto regionales americanos como universales, puede sealarse que el derecho de toda
persona es el de buscar asilo, pero no el de obtener ese dere-
'" Son Partes de esa Convencin los siguientes Estados latinoamericanos; Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Mxico, Panam, Paraguay, Uruguay y Venezuela.
Jl
De los Estados 110 latinoamericanos ni Estados Unidos ni Canad han ratificado el Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969. En cambio, s lo han hecho
Barbados, Dominica, Grenada y Jamaica. S son Partes de ese instrumento la totalidad de los Estados latinoamericanos de Sudamrica, Centroamrica, el Caribe
(Hait y Repblica Dominicana), as como Mxico.
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EL I N D I V I D U O EN EL D E R E C H O INTERNACIONAL
EDITORIAL
JURIDICA
D I l HILL
490
LPMORIAI
JURIDICA n n
MIL
Por su parte, el artculo 33.1 de la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados dispone:
N i n g n E s t a d o C o n t r a t a n t e p o d r , p o r e x p u l s i n o devolucin, pon e r e n m o d o a l g u n o a u n r e f u g i a d o e n las f r o n t e r a s d e territorio dond e s u v i d a o s u l i b e r t a d p e l i g r e n p o r c a u s a d e s u raza, religin,
n a c i o n a l i d a d , p e r t e n e n c i a a d e t e r m i n a d o g r u p o social o de sus opin i o n e s polticas.
El principio de non refoulement es hoy da comnmente aceptado, aunque no tiene un carcter absoluto, puesto que la propia Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados contempla
algunas excepciones en cuanto a que posibilita que dicho principio no se aplique "por razones fundadas, como un peligro para
la seguridad del pas d o n d e se encuentra" el refugiado.
Por otra parte, dicho principio ha sido desconocido y violado
en Amrica Latina, especialmente por los pases del Cono Sur en
las dcadas de los aos 70 y parte del 80, cuando fue frecuente
que entre esos Estados se entregaran sin mayores formalidades
perseguidos polticos por vas policiales o administrativas, a travs de los mecanismos de cooperacin que se establecieron en
esa poca entre los organismos de seguridad de esos Estados.
Por la gravedad que llegaron a tener tales prcticas, que importaban un desconocimiento de tan fundamental principio, la
Declaracin de Cartagena de Indias de 1984, promovida por el
ACNUR y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
adopt como parte de esa Declaracin la siguiente conclusin:
5. Ratificar la i m p o r t a n c i a y s i g n i f i c a c i n d e l p r i n c i p i o de la no devol u c i n ( i n c l u v e n c l o l a p o s i b i l i d a d d e l r e c h a z o e n las fronteras) c o m o
p i e d r a a n g u l a r d e l a p r o t e c c i n i n t e r n a c i o n a l d e los refugiados. Este
p r i n c i p i o i m p e r a t i v o en c u a n t o a los r e f u g i a d o s , d e b e r e c o n o c e r s e y
respetarse en el estado actual del d e r e c h o internacional, c o m o un
p r i n c i p i o de jus cogens.
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CHIII
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Seccin V
EL ASILO DIPLOMTICO
282. Aspectos generales
La institucin del asilo diplomtico, conocida tambin como
asilo poltico, no es propia del derecho internacional general.
Ella ha sido desarrollada por una prctica latinoamericana y
por convenciones concluidas dentro del marco del sistema interamericano nicamente por Estados de Amrica Latina. Estos instrumentos son: la Convencin sobre Asilo adoptada en
La Habana en 1928,22 la Convencin sobre Asilo Poltico adoptada en Montevideo en 193323 y la Convencin sobre Asilo Diplomtico de Caracas de 1954.24 Tambin existen otras convenciones sobre la materia concluidas p o r un n m e r o ms
reducido de Estados.25
No obstante ese carcter regional del asilo diplomtico, ha
habido casos en que Estados no latinoamericanos han aceptado la procedencia del asilo diplomtico fundados en razones
humanitarias y sobre la base del principio reconocido por el derecho internacional de la inviolabilidad de las sedes diplomticas. Entre estos casos cabe recordar los asilos otorgados durante
la guerra civil espaola (1936-1939) en embajadas latinoamericanas y europeas en Madrid, tanto durante el gobierno Republicano como despus de la cada de ste. Un caso muy
significativo al respecto tuvo lugar en la embajada de los Estados Unidos en Budapest cuando se otorg asilo en 1956 al Car22
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ni I O I U A I
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una el 20 de noviembre de 1950, una segunda siete das ms tarde y finalmente el 13 de junio de 1951, una tercera interpretativa de la primera.
La Corte resolvi que la calificacin unilateral que haba efectuado Colombia en la que se sostena que el delito imputado a
Haya de la Torre era de naturaleza poltica no poda tener efectos obligatorios para Per y que, por lo mismo, el Per no se
encontraba obligado a otorgar un salvoconducto al asilado para
que pudiera salir del pas, puesto que las normas que as lo establecan en la Convencin de Montevideo de 1933 no eran aplicables al Per, que no las haba ratificado. Tampoco
Corte
acept la argumentacin de Colombia que el asilo diplomtico
estaba tambin regulado por normas consuetudinarias. Si bien
la Corte acept la existencia de costumbres regionales, neg que
hubiese una costumbre regional sobre el derecho a una calificacin unilateral del delito para el Estado asilante.2fi Per, entonces, pidi a Colombia la entrega del asilado, a la cual ste se
neg y pidi una interpretacin del fallo, la cual fue negada en
razn de no haberse cuestionado la entrega del asilado. La controversia fue llevada nuevamente ante la Corte, la que declar
que Colombia deba poner fin al asilo, pero no tena obligacin
de entregar al asilado.27
El fallo de la Corte Internacional de Justicia ha sido objeto
de arduas crticas por parte de juristas latinoamericanos que lo
han estudiado, los cuales han puesto de manifiesto las contradicciones en que la Corte incurri. Por de pronto, tres de los
jueces latinoamericanos que en esa poca integraban la Corte
Internacional de Justicia -los jueces Alvarez, Azevedo, y Caicedo Castilla- dejaron constancia de sus discrepancias en su votos
disidentes.
Finalmente, Haya de la Torre, despus de permanecer ms
de cinco aos en la embajada de Colombia en Lima, fue autorizado a salir de ella mediante un acuerdo al que Colombia y Per
llegaron el 22 de marzo de 1954.
Otro caso de una prolongada permanencia en una Embajada de un asilado es el que afect al ex Presidente de la Argenti"ih ICJ R e p o r t e . 1950. V a s e e s p e c i a l m e n t e pars. 266 y s i g u i e n t e s .
ICJ R e p o r t e . 1951. V a s e e s p e c i a l m e n t e pars. 71 y s i g u i e n t e s .
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En primer trmino, la Convencin de Caracas de 1954 establece que el asilo slo puede concederse en caso de urgencia,
norma que ya se encontraba en las anteriores convenciones; pero
en el artculo 6 de la Convencin de Caracas se precisa la urgencia, entre otras situaciones como "...aquellas en las que el
individuo sea perseguido por personas o multitudes que hayan
escapado al control de las autoridades, o por las autoridades mismas, as como cuando se encuentre en peligro de ser privado
de su vida o de su libertad por razones de persecucin poltica", concepto ste ms amplio y preciso de urgencia que el que
haba sealado la Corte Internacional de Justicia en el caso de
Haya de la Torre, en el cual la Corte haba entendido como urgencia slo aquellos casos en que es necesario proteger al poltico p e r s e g u i d o de la "accin violenta y desordenada de
elementos irresponsables de la poblacin". En su artculo 7, la
Convencin de 1954 ha dispuesto que corresponde al Estado asilante apreciar si se trata de un caso de urgencia.
Otra regla fundamental consiste en que el asilo diplomtico slo
es procedente en caso de que quien lo solicita sea perseguido por
movos de orden poltico. Se excluye as del asilo a quienes se encuentran procesados o inculpados por delitos comunes ante tribuE DI I O K I \L
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A falta de un texto convencional sobre la materia, el Informe de la CDI representa, en el estado actual del derecho internacional, el criterio ms cierto sobre la proteccin diplomtica,
aunque todava subsisten algunos asuntos en los que no puede
afirmarse que exista un generalizado consenso.
La proteccin diplomtica no es sino un corolario de la obligacin que le impone el derecho internacional a un Estado de
proteger, dentro de los lmites permitidos por ese ordenamiento, a un nacional cuando ste sufre un perjuicio en el extranjero, obligacin que entre otros instrumentos se encuentra
establecida en la Convencin de Viena de 1961 sobre las Relaciones Diplomticas (art. 3, letra b). No obstante, como se ver
despus, la proteccin diplomtica tiene para el Estado que la
ejerce un carcter discrecional.
Bajo el derecho internacional clsico, en el cual el individuo
careca de capacidad procesal para efectuar directamente reclamaciones internacionales, la proteccin diplomtica constitua
el medio idneo que poda utilizarse cuando los derechos personales o patrimoniales de un individuo no eran respetados en
otro Estado.
La importancia concedida por el derecho internacional contemporneo a los derechos humanos signific que la institucin
de la proteccin diplomtica dej de ser el nico medio de que
se podra disponer para interponer una reclamacin internacional cuando los derechos humanos de una persona eran conculcados por un Estado del que esa persona no era nacional. Ahora
es posible que el propio individuo pueda entablar directamente reclamaciones internacionales tratndose de violaciones a sus
derechos humanos cometidas en el exterior.
Lo expresado no significa que la proteccin diplomtica
haya perdido vigencia tratndose de los derechos humanos, ya
que es posible y frecuente que los individuos recurran al Estado del que son nacionales para que ste, sobre la base de esa
solicitud o motu proprio, entable una reclamacin internacional
cuando los derechos de esas personas han sido desconocidos
en otro Estado. En ese sentido, la proteccin diplomtica, junto
con sus funciones tradicionales, ha pasado a ser tambin un
instrumento mediante el cual el Estado interviene en la proteccin de los derechos humanos. De ese modo, la proteccin
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H~.|!ORIU J U R I D I C A
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Todo Estado tiene el derecho a ejercer la proteccin diplomtica en favor de sus nacionales, aunque se trata de un derecho discrecional, toda vez que, salvo el caso de que una disposicin del derecho interno del Estado lo exija, ste no est
obligado a ejercer siempre tal proteccin. El derecho de ejercer la proteccin diplomtica tiene como contrapartida la obligacin de los dems Estados de aceptar las reclamaciones del
Estado que ejerce la proteccin diplomtica, sin que puedan considerarla como un acto de injerencia ilcita en los asuntos internos de ese Estado.
La proteccin diplomtica la ejerce un Estado mediante
una accin diplomtica u otro medio de solucin pacfica. En
ese sentido, el Estado goza de un amplio margen para escoger el medio que le parezca ms idneo. La accin diplomtica puede incluir la protesta, la solicitud de informacin y
las negociaciones orientadas a solucionar el asunto. Tambin
la proteccin diplomtica puede ejercerse mediante la utilizacin de un medio de solucin pacfica, como pueden ser
la negociacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje o el
arreglo judicial.
287. Requisitos
La proteccin diplomtica est sujeta a diversos requisitos que
han sido desarrollados por el derecho internacional consuetudinario y recogidos en el proyecto de la CDI.
En primer lugar, para que proceda la proteccin diplomtica, es necesario que haya habido una violacin del derecho internacional imputable al Estado autor del hecho al que se
considera internacionalmente ilcito. Este hecho debe tambin
haber causado un perjuicio o dao al nacional, ya sea en su persona o sus bienes.
La persona afectada por ese dao debe ser nacional del Estado que ejerce la proteccin diplomtica, aunque, como se esM
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EDITORlAl
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teccin diplomtica de una sociedad debe corresponder al Estado en el cual se ha constituido la sociedad y en el que tiene
su sede. 38
La Corte tambin sostuvo que no era en ese caso procedente la proteccin diplomtica de los accionistas de una sociedad,
distintos a la sociedad. Ajuicio de la Corte:
L a p r o t e c c i n d i p l o m t i c a d e los a c c i o n i s t a s c o m o t a l e s a b r e l a puert a a r e c l a m a c i o n e s d i p l o m t i c a s c o n c u r r e n t e s y p u e d e c r e a r u n a atmsfera de c o n f u s i n e i n s e g u r i d a d jurdica en
las r e l a c i o n e s
econmicas internacionales.
En el proyecto de la CDI se reconoce expresamente el derecho de un Estado a ejercer la proteccin diplomtica con respecto a tina sociedad cuando sta tenga su nacionalidad en el
momento del perjuicio y de la fecha de la presentacin oficial
de la reclamacin e incluso si, como resultado del perjuicio, la
sociedad ha dejado de existir.
El proyecto asimismo, siguiendo los criterios de la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Barcelona Traction, Light and Power, establece que el Estado de la nacionalidad de los
accionistas de una sociedad no tiene derecho a ejercer la proteccin diplomtica a favor de sus accionistas, a menos que la
sociedad tenga al momento del perjuicio la nacionalidad del Estado cuya responsabilidad por dicho peijuicio se invoca y la constitucin de la sociedad sea exigida por ste como condicin
previa para realizar actividades empresariales en ese Estado.
290. El requisito del previo agotamiento de los recursos de la
jurisdiccin interna
La regla de que el extranjero que ha sido objeto de un peijuicio debe haber agotado previamente los recursos internos para
solicitar la proteccin diplomtica y judicial del Estado del cual
es nacional, constituye una "regla bien establecida de derecho
internacional", tal como lo ha expresado la Corte Internacional
de Justicia. La misma Corte ha fundamentado ese requisito sealando "que el Estado donde ocurri la violacin debe tener
" ICJ R e p o r t s . 1970. Par. 29.
ICJ R e p o r t s . 1970. Par. 49.
14
F DI II >U I J U R I D I C A ni ( H U
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rnmirni
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A su vez, el artculo VII del Tratado Americano de Soluciones Pacficas de 1948 (Pacto de Bogot) dispone:
L a s A l t a s P a r t e s C o n t r a t a n t e s s e o b l i g a n a n o i n t e n t a r r e c l a m a c i n dip l o m t i c a p a r a p r o t e g e r a sus n a c i o n a l e s , ni a iniciar al efecto una
c o n t r o v e r s i a a n t e l a j u r i s d i c c i n i n t e r n a c i o n a l c u a n d o d i c h o s nacion a l e s h a y a n t e n i d o e x p e d i t o s l o s m e d i o s p a r a a c u d i r a los tribunales
domsticos c o m p e t e n t e s del Estado respectivo.
En la doctrina y en la prctica internacionales se ha discutido el valor que tiene esa renuncia anticipada a la proteccin diplomtica. A j u i c i o de una parte de la doctrina, tal renuncia
carecera de valor, toda vez que el derecho a ejercer esa proteccin corresponde al Estado que la ejerce y no al individuo; pero
a esa objecin se puede responder que lo que el extranjero renuncia no es a la proteccin de que dispone el Estado de su nacionalidad, sino a su facultad de poder presentar al gobierno del
Estado del cual es nacional la reclamacin para que ste ejerza
la proteccin diplomtica en su favor.
La jurisprudencia internacional, sobre todo en disputas que
se han suscitado entre Estados Unidos y Mxico y que han sido
resueltas por tribunales arbitrales, ha reconocido pleno valor al
contrato mediante el cual se ha renunciado a la proteccin diplomtica, aunque algunos fallos han formulado una distincin
entre los aspectos derivados del contrato y los surgidos del derecho internacional general. En los primeros, se ha considerado plenamente vlida la renuncia a la proteccin diplomtica;
pero en lo que se refiere a otros hechos ilcitos cometidos por
el Estado contratante, la renuncia anticipada a la proteccin diplomtica carecera de valor.^
El asunto ha perdido en la actualidad la importancia que
tuvo hace algunas dcadas. La tendencia hoy da, ms que ejercer un control sobre las inversiones extranjeras, es estimularlas
y concederles las necesarias seguridades jurdicas. A su vez, esa
tendencia se manifiesta en la actualidad en la preferencia, tanto de los Estados de los inversionistas como de los receptores
de inversin extranjera, por someter las controversias que sur45
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,h
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L PI I O K I AL
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tado extranjero. Tal asistencia es otorgada por los cnsules, ordinariamente de carrera, aunque tambin puede ser proveda
por los cnsules honorarios. Ni en uno ni en otro caso los cnsules tienen representacin poltica y deben observar estrictamente en el cumplimiento de sus funciones la legislacin interna
del Estado ante el cual se encuentran acreditados. La asistencia
consular es fundamentalmente preventiva, en el sentido de que
ella tiene por objeto prevenir que se cometa un hecho internacionalmente ilcito. A travs de la asistencia se brinda al nacional asesoramiento jurdico a fin de que pueda disfrutar de un
juicio justo e imparcial, si se trata de una acusacin peual, o de
defender sus intereses personales o patrimoniales.
No obstante las diferencias anotadas, es posible que pueda
haber una yuxtaposicin entre la proteccin diplomtica y asistencia consular, como qued en evidencia en tres casos sometidos a la Corte Internacional de Justicia por falta de cumplimiento de Estados Unidos del artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, disposicin que
establece el derecho de una persona detenida a comunicarse con
los funcionarios consulares de su pas y solicitarle asistencia consular, as como la obligacin de las autoridades competentes del
Estado receptor de informar sin retraso alguno a la competente oficina consular del Estado nacional que ste se encuentra
arrestado, detenido o puesto en prisin, informndole de los
derechos que le correspondan.
294. Los casos Brear, La Grand y Avena
Estos tres casos son relativamente similares, toda vez que la demanda interpuesta en ellos ante la Corte Internacional de Justicia en contra de Estados Unidos estuvo basada en una
violacin al artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares. Tal demanda fue posible tambin en razn
del Protocolo Facultativo a la Convencin sobre Relaciones
Consulares, en el que se establece la jurisdiccin obligatoria
de la Corte Internacional de Justicia en lo que respecta a la
aplicacin o interpretacin de la mencionada convencin, el
cual haba sido ratificado por Estados Unidos y los otros Estados involucrados. Sin embargo, el resultado fue diferente en
cada uno de esos casos.
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El primer caso presentado a la Corte Internacional de Justicia al respecto fue por Paraguay. En 1992 el paraguayo Angel
Francisco Breard fue arrestado y juzgado en el Estado de Virginia de los Estados Unidos. En 1993 fue condenado a la pena de
muerte. Slo en 1996 el Gobierno del Paraguay tuvo conocimiento de que Breard tena la nacionalidad paraguaya y que ni a l
ni a ningn consulado paraguayo las autoridades de Virginia le
haban notificado los derechos que contempla el artculo 36 de
la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas. Despus
de infructuosas gestiones ante los tribunales de Virginia y las cortes federales, el gobierno del Paraguay someti el 3 de abril de
1998 el caso ante la Corte Internacional de Justicia, y como se
haba fijado para el 14 de abril de ese ao la fecha de la ejecucin de Breard, solicit con carcter de urgencia las medidas
provisionales que permitieran aplazar la ejecucin mientras la
Corte no decidiera el fondo del asunto, solicitud que la Corte
Internacional de Justicia, por la unanimidad de sus jueces, accedi el 9 de abril, notificando de ella al gobierno de los Estados Unidos. Sin embargo, Breard fue ejecutado el mismo da 9
de abril, a pesar de que la Secretaria de Estado Madeleine Albright intervino ante el Gobernador de Virginia para que ste
dejara sin efecto la ejecucin. Posteriormente, el gobierno del
Presidente Clinton present formalmente sus excusas al gobierno del Paraguay por no haber podido cumplir con las obligaciones que le impona la Convencin de Viena y se comprometi
a adoptar las medidas necesarias para prevenir que en el futuro
no se repitieran tales situaciones, lo que motiv al gobierno del
Paraguay a retirar la demanda que haba presentado contra los
Estados Unidos.47
El caso de los hermanos alemanes Karl y Walter La Grand
es, en muchos aspectos, similar al anterior. Ellos fueron arrestados en 1982 en el Estado de Arizona bajo la acusacin de haber
participado en el asalto con robo a un banco en el cual fue asesinado uno de sus empleados y herido gravemente otro. Sometidos a proceso fueron condenados a muerte por tribunales del
Estado de Arizona, sin que a ellos ni a ninguna oficina consular
" ICJ Reporte. 1998. Vase para un r e s u m e n de este caso S. Rosenne. The
World Court. What it is and how it works. Leiden. 2003. Pgs. 220-221.
5 1 3
F.NI'IOKIAL. J U R I D I C A D I L.HILE
alemana se les notificara de los derechos que les concede el artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares. Tan slo en 1992 los hermanos La Grand tuvieron conocimiento, por una tercera persona, de esos derechos y as se lo
hicieron saber al Consulado de Alemania; pero a esa fecha, el
proceso haba finalizado y los La Grand haban sido ya condenados a muerte. Tambin en este caso las acciones judiciales
emprendidas por el Gobierno de Alemania, tanto ante los tribunales estatales de Arizona como ante los federales, resultaron
infructuosos. El 2 de marzo de 1999, una semana despus que
Karl La Grand haba sido ejecutado y un da antes de Ja fecha
prevista para la ejecucin de su hermano Walter, la Repblica
Federal de Alemania demand a Estados Unidos sobre la base
del incumplimiento del artculo 36 de la Convencin sobre Relaciones Consulares y solicit medidas provisionales para suspender la ejecucin, a las que la Corte, actuando motuproprio, as lo
dispuso el mismo da 3 de marzo de 1999. Sin embargo, el Gobernador de Arizona, una vez que la Corte Suprema de Estados
Unidos tambin el 3 de marzo haba rechazado la apelacin para
suspender la ejecucin de Walter La Grand, orden que sta se
llevase a cabo el 4 de mayo.
A pesar de ello, el gobierno de Alemania prosigui su demanda en contra de Estados Unidos y la Corte en sentencia de 27 de
junio de 2001 declar que los Estados Unidos haban violado los
derechos que a Karl y Walter La Grand les haba conferido el artculo 36 de la Convencin de Viena; que Estados Unidos haba
violado las medidas provisionales acordadas por la Corte en virtud del articulo 41 de su Estatuto; y que Estados Unidos deba
dar seguridades a Alemania de que no se volvera a repetir esa
conducta por parte de las autoridades judiciales estadounidenses,
tanto estatales como federales, especialmente en casos en los que
se pueda aplicar la pena de muerte. Este caso tambin es importante desde el punto de vista de la proteccin diplomtica, por
cuanto en l se reconoce que el derecho a la asistencia consular
que confiere la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares puede hacerse valer por medio de la proteccin diplomtica.^
4S
K;i Reports. 12001 Vase e s p e c i a l m e n t e pgs. 492 a 494. Pars. 75-77. Vase
t a m b i n sobre este caso S. Rossene, O b . cit. Pgs. 221-222.
t nuoRiAL
JURIDICA
nt e n i n
514
El caso Avena, de los tres sometidos a la Corte Internacional de Justicia por violacin de los Estados Unidos al artculo
36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, es
el que ha producido resultados ms efectivos.
El Gobierno de Mxico, despus de mltiples esfuerzos ante
autoridades de los Estados Unidos para el debido cumplimiento del artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones
Consulares, instaur ante la Corte Internacional de Justicia el 9
de enero de 2003 una demanda contra Estados Unidos aduciendo la violacin del derecho de asistencia consular de 52 mexicanos que haban sido condenados a muerte en 9 Estados de la
Unin, siendo la mayora de ellos en los Estados de California y
Texas. El primero en la lista presentada por Mxico fue Carlos
Avena, de lo cual deriva el nombre de este caso.
La Corte Internacional de Justicia en sentencia de 31 de marzo de 2004, por 14 votos a favor y uno en c o n t r a / ' reafirm la
vigencia y plena obligatoriedad del derecho de toda persona detenida a ser informada sin dilacin sobre su derecho a la asistencia consular y determin que hubo una violacin por parte
de Estados Unidos de Amrica a sus obligaciones internacionales respecto de tales derechos, en los casos de los mexicanos condenados a muerte. Asimismo dispuso que los Estados Unidos,
por los medios idneos y de acuerdo a su legislacin interna,
deberan llevar a cabo una revisin y reconsideracin por la va
jurisdiccional tanto del veredicto de culpabilidad como de la
imposicin de la pena, tomando plenamente en cuenta el peso
que tuvo la falta de notificacin consular en la decisin de los
correspondientes tribunales estatales.
Ajuicio del gobierno de Mxico, este fallo puede ser considerado como la consolidacin de un importante principio de
derecho internacional que ratifica el derecho de los Estados a
proteger a sus nacionales que se encuentran en otro pas.M>
Por su parte, el Departamento de Estado de los Estados Unidos anunci que estudiara la sentencia. El gobernador de Texas
declar que no la acatara, porque la Corte Internacional de
w
m i T o r j u
JURIDICA
DDcniif
S o b r e el caso Avena vase ICJ R e p o r t s . 2004; R. M n d e z Silva. "Caso Avena y O t r o s y la Controversia e n t r e M x i c o y Estados U n i d o s a n t e la Corte Internacional de Justicia", en Jornadas de Derecho Internacional 2004. Santiago, Chile.
O r g a n i z a c i n de los Estados A m e r i c a n o s , W a s h i n g t o n , 2005. Pgs. 233-25P. J. M.
G m e z R o b l e d o , "El Caso Avena y O t r o s N a c i o n a l e s a n t e la C o r t e Internacional de Justicia." Anuario Mexicano de Derecho Internacional, UNAM, Mxico, 2005.
Pgs. 175-220.
EDITORIAL
JURIDICA
[JE C H I N
516
CAPTULO DECIMOTERCERO
LA P R O T E C C I N INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Seccin I
ASPECTOS GENERALES
295. Qu son los derechos humanos?
Parecera existir un consenso en cuanto a que ciertos atributos
son inherentes a todo ser h u m a n o y que, precisamente por ello,
deben ser reconocidos como tales en instrumentos jurdicos internos e internacionales, a fin de asegurar su respeto y garantizar su ejercicio.
Sin embargo, tal consenso no se manifiesta cuando se trata
de encontrar su fundamento. Para los jus naturalistas, como Jacques Maritain, el establecimiento de "la existencia de derechos
naturales inherentes a todo ser humano, anteriores y superiores a las legislaciones escritas y a los acuerdos entre los gobiernos, ... no le i n c u m b e a la c o m u n i d a d civil otorgar, sino
reconocer y sancionar como universal mente valederos...". 1 En
cambio, para otras corrientes de pensamiento, los derechos humanos se establecen en un determinado contexto histrico de
acuerdo a las realidades polticas, econmicas o sociales imperantes en la poca en que ellos quedan consagrados.
La discrepancia existente entre esas dos posiciones no dene, sin
embargo, mayor importancia en la prctica. Si un derecho huma1
J. Maritain. Los derechos del hombre y la ley natural. (Trad.) Buenos Aires. 1943.
Pg. 114.
517
5 1 8
5 1 9
Histricamente, la primera vez en que los derechos humanos quedaron individualizados e incorporados en un texto internacional, fue en la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, adoptada en abril de 1948, y en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, adoptada el 10 de diciembre de ese mismo ao. Estas declaraciones, sin embargo, al
no constituir un tratado, no tuvieron inicialmente un valor jurdico obligatorio para los Estados, aunque posteriormente, con
el transcurso de los aos, llegaron a ser obligatorias como expresin del derecho internacional consuetudinario.
El siguiente paso que se dio en este proceso histrico por ir
confiriendo cada vez un mayor valor a las normas de derechos
humanos, fue que dichos derechos quedasen consagrados en tratados internacionales, los que pasaron a ser exigibles internacionalmente y, al incorporarse a los respectivos ordenamientos
jurdicos de cada uno de los Estados partes, obligatorios internamente.
Dentro de los primeros tratados que se adoptan en materia
de derechos humanos, adems de los Convenios de Ginebra de
1949 sobre Derecho Internacional Humanitario, cabe recordaren
el plano universal los Pac tos Internacionales de Derechos Humanos de 1966, uno de Derechos Civiles y Polticos y otro de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. En el plano regional es
necesario citar la Convencin Europea para la Proteccin de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 1950, y
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de 1969.
Con posterioridad, tanto en el plano universal como regional, se
fueron adoptando numerosos tratados que tuvieron por objeto
proteger determinados derechos humanos de la persona o de grupos de personas que se encontraban en situaciones ms vulnerables, como las mujeres, los nios, los discapacitados, los indgenas
y los trabajadores migrantes; o prevenir y castigar graves conductas contra las personas, como es el caso de los tratados sobre el
genocidio, la discriminacin racial, la tortura y la desaparicin forzada de personas. Asimismo, esos tratados y resoluciones fueron
creando rganos e instituciones que permitieran proteger de un
modo efectivo los derechos humanos.
A la vez, tal como se estudi en el Captulo Quinto, modernas Constituciones de Europa y Amrica Latina fueron incorpormu.mL JURIDICA n ruin
520
rando a ellas disposiciones segn las cuales los tratados de derechos humanos pasaron a formar parte automticamente de los
respectivos ordenamientos jurdicos internos y, en algunos casos, con un valor igual o superior al de la Constitucin.
Junto a estos procesos, las organizaciones internacionales
comienzan a otorgarle al tema de los derechos humanos una fundamental prioridad. Las graves y sistemticas violaciones a los
derechos humanos cometidas en buena parte de Amrica Latina en las dcadas de los aos 70 y 80, llevan en esos aos y en la
siguiente dcada a hacer del tema de los derechos humanos el
ms importante de la OEA. Del mismo modo, en Naciones Unidas en las ltimas dcadas del siglo XX, los derechos humanos
pasan a convertirse en uno de sus asuntos prioritarios. Ello explica que resoluciones de la Asamblea General, como la 48/141
de 1994, en la que se estableci el Alto Comisionado para los
Derechos Humanos, haya expresado que "la promocin y la proteccin de los derechos humanos es una de las prioridades de
la comunidad internacional" y que el jurista y fdsofo argentino Carlos Santiago Nio, uno de los pensadores ms lcidos que
ha tenido Amrica Latina, haya sealado que la decisin poltica de tener derechos humanos universales es "el mayor invento
del siglo XX".3
297. Las diversas categoras de derechos humanos. Su universalidad,
indivisibilidad e interdependencia
Se suele clasificar a los derechos humanos en dos categoras: los
derechos civiles y polticos, por tina parte, y los derechos econmicos, sociales y culturales, por otra. Ambas categoras de derechos quedaron plasmadas, en forma separada, en los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos adoptados en 1966. Uno
sobre derechos civiles y polticos y el otro sobre derechos econmicos sociales y culturales.
Los primeros tienen como antecedente los derechos que fueron incorporados a las primeras declaraciones sobre derechos
humanos que surgieron a fines del siglo XVIII, como fue la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica
3
FRJTOR1A1 J U R I D I C A D I C H I L E
de 1776 y la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de Francia de 1789, as como de las Constituciones Polticas de la mayora de los Estados de Europa y Amrica Latina
del siglo XIX. Los derechos econmicos, sociales y culturales,
en cambio, fueron incorporados a la normativa constitucional
slo en el siglo XX, siendo la Constitucin de Mxico la primera en hacerlo en 1917. A ella siguieron la Constitucin de la
Unin Sovitica, de 1918, y de Alemania, de la Repblica de
Weimar, de 1919. Hoy la gran mayora de las Constituciones contemplan ambas categoras de derechos.
La existencia de dos instrumentos separados y distintos no
puede dar lugar a posiciones excluyentes en cuanto al valor y
jerarqua que deben tener cada una de esas categoras de derechos humanos. En la medida en que la comunidad internacional ha ido avanzando en el fortalecimiento de la proteccin
internacional de los derechos humanos se ha ido haciendo cada
vez ms evidente la estrecha relacin existente entre la vigencia
de los derechos civiles y polticos con los econmicos, sociales y
culturales, toda vez que ambas categoras de derechos constituven un todo indisoluble que encuentra su fundamento en la dignidad de la p e r s o n a h u m a n a , lo cual exige una tutela y
promocin permanente con el objeto de asegurar su plena vigencia.
Lo expresado no significa que no existan diferencias entre
esas dos categoras de derechos, al igual que de los medios que
existen para la proteccin de unos u otros.
Los derechos civiles y polticos, en general, se caracterizan
porque su exigibilidad por la persona humana es inmediata y
para su realizacin es necesaria una conducta de abstencin del
Estado. La obligacin del Estado respecto de este tipo de derechos es esencialmente la de no violarlos ni lesionarlos mediante la accin de un rgano o agente estatal.
En cambio, en los derechos econmicos, sociales y culturales, el Estado tiene esencialmente la obligacin de emprender
una conducta activa que permita el goce de estos derechos. La
obligacin del Estado consiste, entonces, en poder dedicar de
un modo progresivo y dentro de sus posibilidades financieras los
recursos que permitan la satisfaccin de tales derechos. Con
todo, resulta importante destacar que como derechos humanos,
FNITOMAT
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LA P R O T E C C I N INTERNACIONAL DE LOS D E R E C H O S H U M A M )s
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Protocolo se suprimi la Comisin Europea de Derechos Humanos, pasando la Corte a ser el nico rgano de proteccin.
La otra f u n d a m e n t a l reforma fue la de permitir el acceso directo de los individuos ante la Corte, sin necesidad de hacerlo
a travs de la Comisin, c u a n d o se cumplieran determinados
requisitos, como haber previamente agotado los recursos de la
jurisdiccin interna.
Como dicha modificacin produjo un notable aumento de
las demandas y, a la vez, la composicin del Consejo de Europa
se haba incrementado notablemente como consecuencia de la
incorporacin de Estados de Europa del Este, de la ej Unin
Sovitica y la ex Yugoslavia, a fin de hacer ms expeditos los procedimientos ante la Corte, stos tambin fueron modificados y
en la actualidad la Corte Europea funciona en su sede de Estrasburgo con una sala de tres jueces para decidir la admisibilidad de una demanda o en salas de siete o diecisiete magistrados
y slo muy excepcionalmente en pleno.
El sistema africano
El sistema africano de derechos humanos ha sido establecido en
la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos {African Charter on Human and People's Rights), adoptada por los
Estados partes de la Unin .Africana en 1982 y que se encuentra
en vigor desde 1986.
La Carta Africana reconoce a favor de las personas los principales derechos civiles y polticos, as como derechos econmicos y sociales tales como el derecho al trabajo, a la salud fsica y
mental, a la educacin y a la proteccin de la familia; pero adems de esos derechos individuales, yendo ms all de los que
establecen los otros instrumentos regionales de derechos humanos, la Carta Africana ha reconocido derechos a favor de los pueblos, entre los cuales se incluyen su derecho a la existencia y
autodeterminacin; el derecho a poder disponer de sus riquezas y recursos naturales; el derecho al desarrollo; el derecho a
la paz y seguridad internacionales y el derecho a un medio ambiente satisfactorio.
La Carta Africana de 1982 estableci una Comisin Africana de Derechos Humanos compuesta por once personalidades
africanas de la ms alta reputacin, elegidas por la Asamblea de
L [1110 |f | A i J U R I D I C A DE CHIl I
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tra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de 1984; la Convencin sobre los Derechos del Nio,
de 1989; y la Convencin Internacional para la proteccin de
todas las personas contra las desapariciones forzadas, de 2006.
En lo que concierne a los sistemas regionales, debe recordarse
que en Europa el sistema de denuncias existi hasta 1998, cuando mediante el Protocolo nmero 11, la Comisin Europea de
Derechos Humanos dej de existir y la Corte Europea pas a
constituir la nica instancia para proteger los derechos humanos. Este sistema de denuncia individual existe en Africa, al igual
que en el sistema interamericano, el cual por su importancia ser
estudiado ms extensamente con posterioridad.
Otra de las modalidades que puede revestir la proteccin internacional de los derechos humanos tiene lugar cuando se ponen en ejecucin mecanismos para afrontar situaciones de emergencia que permitan evitar que se produzcan daos irreparables
a las personas. En Naciones Unidas esas funciones estn incluidas dentro de las facultades que tiene el Alto Comisionado de
Derechos Humanos, pero tambin las han ejercitado relatores
especiales que han tenido a cargo la situacin de los derechos
humanos en un determinado Estado. En el sistema interamericano, tanto la Comisin como la Corte pueden en casos de extrema gravedad y urgencia solicitar que se adopten medidas provisionales para evitar daos irreparables a las personas, sin
perjuicio de que tambin en la prctica de la Comisin, cuando han ocurrido esas situaciones, el Presidente o el Secretario
Ejecutivo de la Comisin en forma inmediata ha solicitado informaciones al respectivo gobierno, lo que, en algunos casos, ha
sido suficiente para evitar que se haya consumado una posible
violacin a un derecho humano.
Las opiniones consultivas adoptadas por un rgano judicial
pueden tambin ser incluidas como una de las modalidades existentes para proteger los derechos humanos. Esas opiniones son
emitidas por un tribunal de derecho con el objeto de interpretar o asegurar la aplicacin de un tratado concerniente a la proteccin de los derechos humanos. Estas opiniones pueden ser
importantes, especialmente cuando algn Estado invoca un tratado, contrariando su sentido y alcance para dejar de cumplir
una obligacin internacional. En Naciones Unidas, las opinio533
nes consultivas no han sido establecidas slo en funcin de tratados de derechos humanos; ellas tienen un alcance ms general al h a b e r sido establecidas en el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, la que puede emitir opiniones consultivas respecto de cualquier cuestin jurdica a solicitud de uno
de los rganos principales de la ONU, incluyendo asuntos de
derechos humanos, como ocurri con sus opiniones consultivas
sobre las reservas a la Convencin sobre Genocidio (1951) y sobre las Inmunidades de los Relatores Especiales de la Comisin
de Derechos Humanos (1999). La competencia consultiva de la
Corte Internacional de Justicia sirvi de modelo para que los sistemas regionales de proteccin de los derechos humanos adoptasen el procedimiento consultivo como tino de los medios de
proteccin de los derechos humanos. El Protocolo 2 de la Convencin Europea, adoptado en 1963 y vigente desde 1970, la
Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969 y el Protocolo Adicional a la Carta Africana, de 1998, en vigencia desde
2004, han conferido a las Cortes Europea, Americana y Africana esa funcin consultiva respecto de la aplicacin e interpretacin de las Convenciones Europea, Americana y Africana de
Derechos Humanos, respectivamente.
Con todo, desde el punto de vista de la seguridad jurdica,
la modalidad ms efectiva para la proteccin de los derechos
humanos est constituida por el conocimiento por un tribunal
de derecho del asunto en que se imputa la violacin de un derecho humano a un Estado. En Naciones Unidas, hasta ahora,
no ha sido posible la constitucin de un tribunal de derechos
humanos a escala universal. En los sistemas regionales se han
establecido CorLes de Derechos Humanos en Europa, Amrica
y Africa. En el sistema europeo, desde noviembre de 1998, el
individuo puede, bajo ciertos requisitos, acudir directamente a
la Corte Europea. En los sistemas interamericano y africano, en
cambio, slo los Estados y las respectivas Comisiones, asumiendo la proteccin de las vctimas, pueden acceder a la Corte Interamericana o Africana. En todas estas situaciones, la jurisdiccin de la correspondiente Corte es voluntaria y debe ser, por
lo tanto, aceptada expresamente por los Estados partes.
Las diversas formas y modalidades que ofrece actualmente
el derecho internacional para la proteccin de los derechos huE D I T O RIA!
IUR.ID1CA
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Seccin II
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS POR
NACIONES UNIDAS
300. La Carta de las Naciones Unidas
Aunque la Carta de San Francisco no trat la proteccin de los
derechos humanos con la precisin y desarrollo que hoy da posiblemente se exigira, tanto el prembido como diversas disposiciones de la Carta no dejan dudas de que el respeto a los
derechos humanos a partir de ese instrumento constituye una
verdadera obligacin para los Estados miembros.
En el prembulo de la Carta se reafirma "la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la
persona humana, en la igualdad de los derechos de hombres y
mujeres y de las naciones grandes y pequeas". A su vez, entre
los propsitos de la Organizacin, que se contienen en el artculo primero, se establece el de "Realizar la cooperacin internacional en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades f u n d a m e n t a l e s de todos, sin hacer
distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin".
Por su parte, diversas disposiciones de la Carta, particulannente sus artculos 13 b), 55, 56, 68, y 76 c) contienen disposiciones
relativas a los derechos humanos, las que pueden ser consideradas
verdaderas obligaciones para los Estados, como lo ha reconocido
en varias ocasiones la Corte Internacional de Justicia.7
Las disposiciones de la Carta han sido la base para el importante desarrollo que han llegado a tener los derechos humanos
en Naciones Unidas. Por de pronto, los derechos humanos, al
haber sido incluidos en la Carta, han dejado de ser un asunto
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los trabajos forzados; al derecho a la libertad y a la seguridad personales; a la proscripcin de la prisin por deudas; al derecho de
circular libremente y elegir la residencia; a la proscripcin arbitraria de la expulsin de extranjeros; al derecho al debido proceso; a
la irretroactividad de la ley penal; al derecho al reconocimiento de
la personalidad jurdica; al derecho a la privacidad; a la libertad de
pensamiento, conciencia y religin; a la libertad de opinin y de
expresin; al derecho a reunin y a la libertad de asociacin; al derecho de contraer matrimonio; a los derechos del nio; a los derechos polticos; a la igualdad ante la ley; al respeto a los derechos
de las minoras tnicas, religiosas o lingsticas.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos tiene dos
Protocolos. El primero, el Protocolo Facultativo, fue adoptado tambin en 1966 y prev procedimientos para hacer extensivos a los
individuos el derecho de peticin a travs de denuncias. 9 El segundo Protocolo Facultativo, adoptado en 1989, tiene por objeto abolir la pena de muerte respecto de los Estados que lo adopten.10
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales procura promover y proteger tres tipos de derechos: a) el derecho al trabajo en condiciones justas
y favorables a los trabajadores; b) el derecho a la seguridad social, a un nivel de vida adecuado y a los niveles ms altos de bienestar fsico y mental posibles de lograr, y c) el derecho a la
educacin y al disfrute de los beneficios de la libertad cultural y
del progreso cientfico. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Culturales y Sociales establece que esos derechos deben disfrutarse sin ningn tipo de discriminacin,
303. Otras convenciones sobre derechos humanos celebradas
dentro del mbito de Naciones Unidas
Adems de los pactos internacionales de derechos humanos de
1966, bajo los auspicios de Naciones Unidas se han celebrado
diversas convenciones e instrumentos relativos a la proteccin y
promocin de los derechos humanos.
En d i c i e m b r e de 2006, 105 Estados e r a n p a r t e s del m e n c i o n a d o Protocolo
Facultativo.
10
En d i c i e m b r e de 2006, 37 Estados e r a n p a r t e s del s e g u n d o Protocolo Adicional.
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Antes de los pactos internacionales de 1966, en 1948 se adopt la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de
Genocidio, la que constituye una reaccin a las atrocidades cometidas durante la Segunda Guerra Mundial; en 1951 se adopta, tal como se estudi anteriormente, la Convencin sobre el
Estatuto de los Refugiados, la cual en 1967 es complementada
por el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados a fin de garantizar su aplicacin universal y en 1965 se adopta la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de
Discriminacin Racial, la que constituye el primer instrumento
convencional en la lucha contra todo tipo de discriminacin.
Con posterioridad a la adopcin de los Pactos Internacionales de 1966 se han adoptado numerosas convenciones referentes a los derechos humanos. Algunas de ellas han tenido por
objeto evitar un determinado tipo de discriminacin, como la
Convencin Internacional sobre la Represin y el Castigo del
Crimen de Apartheid, de 1973, la Convencin Internacional contra el Apartheid en los Deportes, de 1985, as como la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer, de 1979.
Otras convenciones han tenido por objeto proteger especficamente los derechos de determinado grupo de personas que se
encuentran en una situacin ms vulnerable. Adems de la citada Convencin relativa a la Mujer, pueden citarse a ese respecto
la Convencin sobre los Derechos del Nio, de 1989, la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de todos
los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, de 1990, y la Convencin Internacional Amplia e Integral para Proteger los Derechos y la Dignidad de las Personas con Discapacidad, de 2003.
Tambin puede incluirse en este grupo, aunque no fue auspiciada por Naciones Unidas, sino por un organismo especializado de
sta, el Convenio N 189 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, adoptada en 1989.
Asimismo, algunas de estas convenciones han tenido por
objeto prevenir y sancionar determinadas conductas que afectan gravemente a fundamentales derechos humanos. Adems
de la Convencin sobre el Genocidio, cabe citar a la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, de 1984. Tambin cabe sealar que en el
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ao 2007 fue abierta a la firma en Pars la Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las
desapariciones forzadas.
Junto a estas convenciones, la Asamblea General ha adoptado decenas de resoluciones declarativas de derechos en una amplia gama de asuntos relativos a la proteccin y promocin de los
derechos humanos. Algunas de estas resoluciones con el transcurso del tiempo se han transformado en tratados internacionales;
otras han servido, a falta de un instrumento convencional, para
llenar lagunas o vacos jurdicos. El hecho de que estas resoluciones declarativas de derecho hayan sido aprobadas por lo-general
por consenso, les confiere un gran valor como prueba de la existencia de un derecho internacional consuetudinario. 11
304. Los rganos de proteccin
Todos los rganos principales de Naciones Unidas tienen injerencia en la proteccin y promocin de los derechos humanos.
La Asamblea General desde su inicio ha venido considerando
asuntos de derechos humanos, sean stos generales o referidos
a un determinado Estado, adoptando al respecto las correspondientes resoluciones. La Asamblea General tambin puede crear
rganos encargados de promover y proteger los derechos humanos, como lo hizo en 2006 con el establecimiento del Consejo de Derechos Humanos.
Por su parte, el Consejo de Seguridad, al que la Carta le confi la responsabilidad de determinar la existencia de toda ame11
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naza a la paz, puede llegar a considerar que las violaciones graves, masivas y sistemticas de los derechos humanos constituyen
una amenaza a la paz, como efectivamente lo ha hecho en varias situaciones a partir de la dcada de los aos 90, adoptando
las medidas que se contemplan en el Captulo MI de la Carta.
El Consejo Econmico y Social, al que la Carta de las Naciones Unidas confi la funcin de poder formular recomendaciones con el objeto de promover el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos y la efectividad
de tales derechos y libertades, si bien en la actualidad contina
ejerciendo tales atribuciones, especialmente en lo que se refiere a los derechos econmicos, sociales y culturales, algunas de
sus atribuciones han pasado a la Asamblea General o a la Secretara General.
En la actualidad, el Consejo de Administracin Fiduciaria ha
dejado de funcionar al no haber territorios sometidos a fideicomiso, pero cabe recordar el importante papel que a ste le ocup cumplir en el pasado en la promocin del bienestar y el respeto
de los derechos humanos de los habitantes de territorios que no
eran autnomos. Ya se estudi el papel que est teniendo la Corte Internacional de Justicia en casos referentes a derechos humanos.1* Por ltimo, cabe sealar la indispensable funcin que dene
la Secretara General en cuanto a proporcionar apoyo administrativo y logstico a todas las instituciones de Naciones Unidas que
actan en el campo de los derechos humanos y a la existencia,
en la Secretara General, de rganos como la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos que, como se estudiar ms
adelante, tiene una importante responsabilidad en la proteccin
y promocin de los derechos humanos.
En cuanto a los rganos dependientes o subordinados a uno
principal, con funciones especficas en materia de derechos humanos, cabe hacer una distincin fundamental en cuanto a que
si esos rganos tienen jurisdiccin respecto de todos los Estados miembros de Naciones Unidas o esos rganos, por estar establecidos en un tratado, ejercen sus funciones respecto nicamente de los Estados partes de ese tratado.
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Obedeciendo a ese criterio, el Consejo debe realizar un examen peridico universal, basado en informaciones objetivas y fidedignas sobre el c u m p l i m i e n t o p o r cada Estado de sus
obligaciones y compromisos en materia de derechos humanos
que permitan garantizar la universalidad del examen y la igualdad de trato respecto de todos los Estados. Para tal efecto, se
establece un mecanismo cooperativo basado en el dilogo interactivo, con la participacin plena del pas de que se trate, debiendo dicho mecanismo ser complementario y no duplicar la
labor de los i ganos creados en virtud de tratados.
El Consejo deber determinar las modalidades de tal mecanismo de examen peridico y universal. Tambin corresponder a dicho Consejo examinar, perfeccionar y racionalizar todos
los mandatos, mecanismos, funciones y responsabilidades de la
Comisin de Derechos Humanos a fin de mantener un sistema
de procedimientos especiales, asesoramiento especializado y un
procedimiento de denuncia.
Se trata de una tarea que a la fecha recin est comenzando
a realizar el Consejo, por lo que resulta prematura cualquier evaluacin. Todo indica que el Consejo asumir buena parte, aunque no todos, los procedimientos que utilizaba la Comisin en
materia de informes v denuncias. Es significativo que una de las
primeras decisiones adoptadas por el Consejo, el 6 de julio de
2006, haya sido solicitar al relator especial sobre la situacin de
los derechos humanos en los territorios palestinos ocupados por
Israel -cuyo mandato era anterior a la creacin del Consejo- que
realizara con carcter urgente una investigacin de los hechos
que estaban ocurriendo en esos territorios e informase al respecto al Consejo.
306. El Alto Comisionado para los Derechos Humanos
El cargo de Alto Comisionado para los Derechos Humanos fue
creado mediante la Resolucin 48/141 de 7 de enero de 1994
de la Asamblea General, tras varios aos de lucha en Naciones
Unidas por su establecimiento, en que a varios pases de Amrica Latina les correspondi un papel protagnico, lo que contribuy a que el primer Alto Comisionado para los Derechos
Humanos fuese el diplomtico ecuatoriano Jos Av ala Lasso, que
particip activamente en la adopcin de la Resolucin 48/141.
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en materia de derechos humanos. No hay duda de que las numerosas convenciones concernientes a los derechos humanos
adoptadas en el marco de Naciones Unidas han significado una
profunda transformacin del derecho internacional contemporneo e incluso del derecho interno de los Estados, que han debido muchas veces modificar sus normas para adecuarlas a los
requerimientos del derecho internacional de los derechos humanos que ha surgido a partir de la segunda mitad del siglo XX.
Por otra parte, las convenciones e incluso las resoluciones declarativas adoptadas por la Asamblea General de Naciones Unidas han significado un fortalecimiento de los derechos que
actualmente gozan, por ejemplo, las mujeres, los nios, los presos y detenidos y las personas con discapacidad. A la vez, tales
instrumentos han contribuido a eliminar o disminuir violaciones a los derechos humanos tan graves como el genocidio, la
discriminacin racial, la tortura o las desapariciones forzadas de
personas.
Las Naciones Unidas tambin han contribuido de un modo
importante a crear una conciencia en el valor universal e imperativo que tienen los derechos humanos para todos los Estados.
Basta con comparar la situacin que exista al comienzo de Naciones Unidas con la que predomina en el siglo XXI. Un elocuente ejemplo de ello es que hoy da nadie discute que los
derechos humanos deben ser objeto de una regulacin internacional y, por ende, no pertenecen exclusivamente a la jurisdiccin interna de los Estados. No fue as en los primeros aos de
funcionamiento de la Comisin de Derechos Humanos. Chile,
por ejemplo, que haba interrumpido sus relaciones diplomticas con la Unin Sovitica a fines de la dcada de los aos 40,
present ante la referida Comisin una denuncia porque el gobierno sovitico no dejaba salir de su territorio a la nuera rusa
del que haba sido el Embajador de Chile en Mosc. La Unin
Sovitica adujo en ese caso que se trataba de un asunto interno
en que la Comisin de Derechos Humanos careca de jurisdiccin. El mismo argumento han presentado ante la Comisin o
la Asamblea General diversos otros Estados cuando esos rganos han tratado asuntos de derechos humanos concernientes a
sus pases. En el siglo XXI, empero, gracias en gran parte a la
labor concientizadora que les ha correspondido desempear a
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las Naciones Unidas, ningn Estado ha llegado ahora a sostener, como hace algunas dcadas, que el maltrato a sus nacionales es un asunto que slo concierne a ese Estado y en que no le
corresponde intervenir a la comunidad internacional.
Ms compleja de evaluar es la labor que Ies ha correspondido desempear a los rganos polticos de Naciones Unidas como
foro para discutir la situacin de los derechos humanos en un
determinado Estado y aprobar resoluciones condenatorias a los
Estados por sus conductas en materia de derechos humanos. No
hay dudas de que tales discusiones y resoluciones adoptadas por
la antigua Comisin de Derechos Humanos y por la Asamblea
General han contribuido con sus crticas a mejorar muchas veces la situacin de los derechos humanos en determinados Estados e incluso han podido ser, en algunos casos, un factor que
ha coadyuvado a sustituir un rgimen desptico por otro democrtico; pero, a la vez, no puede dejar de mencionarse que tambin han imperado en la prctica criterios selectivos, exentos de
objetividad, en la seleccin de los Estados objeto de la consideracin por esos rganos y que, a veces, las decisiones se han tomado sobre la base principalmente de consideraciones polticas.
Esta situacin fue analizada cuando se emprendi a partir de
2004 un debate sobre la reforma de Naciones Unidas y signific la sustitucin de la Comisin por el Consejo de Derechos
Humanos en 2006.
Una meritoria labor que le ha correspondido realizar a Naciones Unidas, especialmente despus del trmino de la guerra
fra, ha sido la de poder intervenir con un grado mayor de eficacia en crisis humanitarias y en situaciones de emergencia que
estaban afectando gravemente la observancia de los derechos
humanos. Debe destacarse al respecto el papel cumplido en ese
sentido por los ltimos Secretarios Generales: Prez de Cuellar,
Boutros-Ghali y Annan, as como el papel cada vez ms activo
que est teniendo el Alto Comisionado para los Derechos Humanos, todos los cuales, cuando se han producido esas crisis o
situaciones, han llamado la atencin sobre ellas y adoptado las
medidas a su alcance para remediarlas.
Un campo, sin embargo, en el que Naciones Unidas no ha
sido todava suficientemente eficaz, si se compara con los sistemas regionales de proteccin de los derechos humanos, ha sido
m i [QKiAI
I U K I D 1 C A DECMIII
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el relativo a los mecanismos de denuncias individuales por violaciones de derechos humanos. Por de pronto, en Naciones Unidas, contrariamente a los sistemas europeo, interamericano y
africano de derechos humanos, no existe un tribunal de derechos humanos con jurisdiccin para dirimir las controversias que
se susciten entre un individuo y el Estado al que se le imputa
ser el autor de una violacin. Tambin el empleo de los mecanismos de denuncias individuales en Naciones Unidas est sujeto a la existencia de un Protocolo Facultativo en el que el Estado
debe reconocer expresamente la competencia del rgano encargado por el correspondiente tratado de ejercer un control sobre los derechos protegidos en el tratado. En la prctica esa
limitacin ha significado que slo respecto de una fraccin de
los Estados partes del tratado es posible utilizar el mecanismo
de denuncias individuales. En el caso del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos que ha sido, hasta diciembre de
2006, ratificado por 156 Estados, slo 105 de ellos lo han hecho
respecto de su Protocolo Facultativo, que es el que permite las
denuncias individuales. Ms preocupante an es la situacin de
la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, de la que son partes 183 Estados,
pero que tan slo 79 de ellos han ratificado su correspondiente
Protocolo Facultativo. Aun si un Estado ha ratificado el correspondiente Protocolo Facultativo, aceptando la competencia del
respectivo Comit para examinar tina peticin que contiene una
denuncia individual, los poderes de que se disponen no son del
todo efectivos. Por lo general, esos Comits se limitan a elaborar un informe en el que se deja constancia de la violacin de
un derecho humano, el cual se enva a la Asamblea General y
al correspondiente Estado. Si el Estado no cumple ese informe,
no se dispone de medios para hacer efectiva la responsabilidad
del Estado por violacin a los derechos humanos.
A pesar de esas limitaciones, una de las caractersticas positivas que ofrece Naciones Unidas en materia de derechos humanos es su flexibilidad y capacidad de evolucin para ir
adaptndose a los nuevos requerimientos que surjan, lo que ha
permitido gradualmente ir perfeccionando los mecanismos de
proteccin de los derechos humanos. En tal sentido, es posible
que en un futuro, entre otros aspectos que permitan continuar
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I DITOB.IAL.
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Argentina, Barbados, Bolivia. Brasil, Chile, C o l o m b i a , Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, G r e n a d a , G u a t e m a l a , Hait, H o n d u r a s , J a m a i c a , Mxico, Nicaragua, P a n a m , P a r a g u a y , P e r , R e p b l i c a D o m i n i c a n a , S u r i n a m e ,
Uruguay y Venezuela. Trinidad y T o b a g o , q u e en 1991 h a b a a d h e r i d o a la Convencin, en 199K p r e s e n t su declaracin de d e n u n c i a .
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Para un estudio de los d e r e c h o s civiles y polticos establecidos en la Convencin A m e r i c a n a sobre D e r e c h o s H u m a n o s , vase C. Medina, La Convencin
Americana: teora y jurisprudencia. San J o s de Costa Rica, 2003.
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de la niez, de los ancianos y de los minusvlidos- por los medios de proteccin y mecanismos establecidos en el Protocolo.
Respecto del derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y
afiliarse al de su eleccin, que contempla la letra a) del artculo
8 del Protocolo, y del derecho a la educacin que establece el artculo 13, cuando fuesen violados por una accin imputable directamente a un Estado, se establece el mismo sistema de
proteccin de los derechos civiles y polticos a travs del procedimiento ante la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que ser estudiada en la seccin siguiente.
Un segundo Protocolo Adicional fue adoptado en Asuncin
en 1990, el cual se refiere a la abolicin de la pena de muerte,
del cual son parte actualmente 8 Estados.18
Tambin por iniciativa de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos se adopt en 1985 la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura 19 y en 1994 la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas. 20
Adems de esos instrumentos, cabe citar, por incidir en asuntos de derechos humanos, la Convencin Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer,
adoptada en Belm do Par en 1994, y de la que son partes la
gran mayora de los Estados americanos, 21 y la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, de 1999, de la
que son parte 15 Estados.22
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Entre esas actividades, las ms importantes han sido las observaciones in loco practicadas en numerosos Estados de la OEA,24
as como los informes respecto de determinados Estados.25
En sus ms de 45 aos de existencia la Comisin ha elaborado numerosos informes sobre la situacin de los derechos humanos en determinados Estados2h o con respecto de situaciones
especficas de derechos humanos en ciertos pases.27
Una labor importante desarrollada por la Comisin ha sido
la relacionada con la promocin de los derechos humanos, para
lo cual ha realizado diversas publicaciones e incluso afiches y ha
organizado cursos y seminarios que permitan la difusin de los
derechos humanos.
A la CIDH le ha correspondido asesorar a gobiernos a peticin de stos, como aconteci cuando en Argentina la Comisin
Nacional de Desaparecidos, que presida el escritor Ernesto Sbato y cuyos miembros haban sido designados por el Presidente
de la Repblica, invit al Secretario Ejecutivo de la Comisin y al
funcionario de la Secretara a cargo de los asuntos de Argentina
para que transmitieran las experiencias de la Comisin en la investigacin de los desaparecidos en Argentina o cuando el gobierno sandinista de Nicaragua en 1988 solicit a la CIDH que revisara
las sentencias en las que se haba condenado a largas condenas a
ex miembros de la Guardia Nacional y pudiera recomendar un
indulto si, ajuicio de la Comisin, ste proceda.
24
El concepto y la importancia de estas observaciones in loco han sido estudiados en el Capitulo XIII, Seccin I. N 299.
M
Vase, E. Vargas Carreo, "Funciones de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos e Informes sobre Situaciones de Derechos Humanos", en
El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en el umbral del siglo
XXI. San Jos de Costa Rica. 2001.
%
Argentina, Bolivia, Brasil, Chile (4), Colombia (5), Cuba (7), Ecuador, El
Salvador (2), Guatemala (5), Hait (5), Mxico, Nicaragua (2), Panam (2), Paraguay (2), Per (2), Repblica Dominicana (2), Surinamey Uruguay. Esos informes
han sido remitidos a la Asamblea General de la OEA u otro rgano de sta.
'7 Por ejemplo, Informe sobre la situacin de los derechos humanos de un
Sector de la Poblacin Nicaragense de Origen Misquito (1983); Informe sobre
la situacin de los derechos humanos de las llamadas "Comunidades de la Poblacin en Resistencia" en Guatemala (1994), e Informe sobre los hechos ocurridos
en las localidades de Amayupampa, Lallagua y Capacirca, Departamento de Potos, Bolivia (1997).
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de que entre los jueces llamados a conocer del asunto no hubiese un juez de la nacionalidad del Estado parte. La Corte designa a su Secretario, quien debe poseer los conocimientos
jurdicos requeridos para el cargo, conocer los idiomas de trabajo de la Corte y tener la experiencia necesaria para el desempeo de sus funciones.
La Corte, por decisin de los Estados partes en la Convencin, tiene su sede en San Jos de Costa Rica, habiendo celebrado con el Gobierno de Costa Rica en 1979 un Acuerdo de
Sede mediante el cual se estipulan las inmunidades y privilegios
de la Corte, sus jueces y su personal, as como de las personas
que comparezcan ante ella. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte puede funcionar en otro Estado.
La Corte fundamentalmente ejerce dos funciones: la contenciosa o jurisdiccional y la consultiva. En lo que respecta a la primera, slo la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
y los Estados partes de la Convencin pueden someter un caso
a la decisin de la Corte, siempre que previamente se hayan agotado los procedimientos previstos ante la Comisin.
Tambin en los casos contenciosos se requiere para llevar un
caso ante la Corte contra un Estado que ste haya reconocido
la competencia de dicho rgano mediante una declaracin especial, la que puede ser hecha incondicionalmente o bajo condiciones de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos
especficos.
En cuanto a la funcin consultiva de la Corte, el artculo 64.1
de la Convencin establece que los Estados Miembros de la OEA
y los rganos principales de sta mencionados en el artculo X
de la Carta de la OEA podrn consultar a la Corte acerca de la
interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos o de otros tratados concernientes a la proteccin de
los derechos humanos en los Estados americanos.
Asimismo, conforme al artculo 64.2 de la Convencin, la
Corte, a solicitud de un Estado Miembro, puede emitir opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.
Hasta octubre de 2006 la Corte haba evacuado, a peticin
de varios Estados o de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, 19 opiniones consultivas, algunas de las cuales han
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De particular inters son las opiniones consultivas N 1, Otros tratados objeto de la funcin consultiva, de 1982; N 2, El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de b Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de
N 3, Restricciones a la pena de muerte, de 1983; NQ
La colegiatura obligatoria
de periodistas, de 1985; N 8, El habeos corpas bajo suspensin de garantas, de
1987; N 9, Garantas judiciales en estado de emergencia, de 1987; N 14, Responsabilidad internacional por la expedicin y aplicacin de leyes violatorias de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de 1994; N 16, El derecho
a la informacin sobre asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso, de 1999, y N 1K, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, de 2003.
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D E R E C H O INTERNACIONAL PUBLICO
Tal distincin tuvo en el pasado una gran importancia, porque le permiti a la Comisin actuar en la tramitacin de numerosas denuncias respecto de Estados que en esa poca no
haban ratificado la Convencin Americana, pero a los cuales
se les imputaban graves violaciones de derechos humanos; sin
embargo, en la actualidad, tal distincin carece de importancia
prctica, toda vez que hoy da la mayora de las denuncias se presentan respecto de Estados partes de la Convencin Americana.
En relacin a los Estados que no son partes de la Convencin, cabe recordar con respecto a los principales de esos Estados que la Comisin ha recibido escasas denuncias, que se
refieren a Canad: que respecto a Cuba no ha aceptado la jurisdiccin de la Comisin y hasta ahora se ha negado a contestar
las denuncias que sta le remite; y en el caso de los Estados Unidos: si bien participa en las actividades de la Comisin, por lo
general no ha acatado sus resoluciones y recomendaciones, al
menos en aquellos casos ms relevantes.30
De hecho, sin embargo, no existen diferencias sustanciales
en el procedimiento en una y otra situacin, salvo que en lo que
atae a los Estados que no son partes de la Convencin, el asunto
no puede concluir con su remisin a la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. La mayor diferencia no radica, pues, en
el procedimiento, sino en la aplicacin del derecho sustantivo.
Mientras que respecto a los Estados partes de la Convencin
Americana, la Comisin debe aplicar las normas relativas a los
derechos que se contemplan en dicha Convencin, en el caso
de los Estados que no son partes, el derecho sustantivo es aquel
que se encuentra establecido en la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre.
En esta oportunidad, el estudio del procedimiento se limitar al aplicable a los Estados partes de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Las fuentes principales en lo que atae al procedimiento seguido ante la Comisin estn constituidas por la Convencin
P o r e j e m p l o , c u a n d o la C o m i s i n a d o p t u n a resolucin relativa a la pena
de m u e r t e a los m e n o r e s de e d a d , Estados U n i d o s no la c u m p l i . CIDH. Caso
9647. I n f o r m e 3 / 8 7 , R e s o l u c i n d e 2 7 d e m a r z o d e 1987. Vase I n f o r m e Anual
de la C I D H . 1986-1987. Par. 55.
EDITORIAL
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Americana sobre Derechos Humanos y el Reglamento de la Comisin. La CIDH ha adoptado en el transcurso de los aos varios reglamentos. El actual fue aprobado en su periodo de
sesiones celebrado del 4 al 8 de diciembre de 2000 y modificado en sus periodos de sesiones celebrados del 7 al 25 de octubre de 2002 y del 6 al 24 de octubre de 2003. El Estatuto de la
Comisin de 1979 no contiene disposiciones que propiamente
se refieran al procedimiento. 31
315. Competencia de la CIDH
La competencia de la Comisin para conocer los casos que se
le someten a su consideracin, comprende bsicamente: la determinacin de las personas que intervienen en el procedimiento (competencia ratione personae); la materia objeto de la
denuncia (competencia ratione materiae); el lugar en que han
ocurrido los hechos objeto de la denuncia (competencia ratione
loci); y el tiempo en que se comete la supuesta violacin a los
derechos humanos (competencia ratione temporae).
La competencia ratione personae
El estudio de este tipo de competencia de la Comisin se puede efectuar intentando dar respuesta a tres interrogantes: quines pueden presentar una denuncia ante la Comisin?; contra
quines se pueden presentar denuncias?; y qu se entiende por
vctima?
En lo que respecta a la primera interrogante, existen tres
modalidades diferentes para iniciar una demanda ante la Comisin. En primer lugar, de acuerdo al artculo 44 de la Convencin, "Cualquier persona o grupo de personas o entidad no
31
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de una peticin que contenga los requisitos para tal fin. En los
anteriores reglamentos tambin se reconoca esa facultad, sealndose que la Comisin poda tomar en consideracin cualquiera informacin disponible que le pareciera idnea en la que se
encontraran los elementos necesarios para iniciar la tramitacin
de un caso. Hasta ahora, la Comisin ha hecho uso de esa facultad en escasas ocasiones.
En cuanto al denunciado, ste debe ser un Estado parte de
la Convencin (o un Estado Miembro de la OEA si se aplica el
procedimiento respecto a los Estados que no son partes de la
Convencin) al que se le imputa un acto u omisin realizado
por un rgano o agente estatal. Asi lo ha declarado en reiteradas ocasiones la Comisin. En un caso de desaparicin forzada
de personas en Honduras, por ejemplo, la CIDH declar que
eran de "responsabilidad del Gobierno de Honduras los actos
que por accin u omisin hayan conducido a la desaparicin de
personas...".3'2 Tambin la Comisin se ha declarado incompetente para recibir y examinar denuncias en que una violacin a
un derecho humano se imputa a rganos no estatales, como grupos subversivos o terroristas. Ajuicio de la Comisin, si se reconociese su competencia para recibir v tramitar tal tipo de
denuncia, se estara implcitamente elev ando el estatus internacional de esos grupos y apoyando su propaganda. "
Un ltimo problema que plantea la competencia ratione personae de la CIDH dice relacin con el concepto de vctima, la
cual necesariamente debe ser una persona fsica o, como lo seala el prrafo 2 del artculo Io de la Convencin, "todo ser humano," En la prctica de la Comisin se han descartado las
denuncias en que la vctima haya sido una persona jurdica,
como ocurri, por ejemplo, con la expropiacin del Banco de
Lima del Per durante la primera administracin del Presidente Alan Garca.34
Resolucin 4 / 8 7 de 28 de marzo de 1987 recada en el Caso 7864. Informe anual de la CIDH. 1986-19s7. Pg. 79.
33
CIDH. I n f o r m e sobre la situacin de los d e r e c h o s h u m a n o s en Argentina.
1980. Pg. 29.
34
CIDH. Caso 10169. Informe Anual de la CIDH. 1990-1991. Pgs. 454 y siguientes.
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n j i o m i J U R I D I C A ni
CHIN
En cuanto a la materia de la competencia de la Comisin, es necesario que se impute la violacin de un derecho que se encuentre reconocido en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (o en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, si se trata de un Estado de la OEA que no es
parte de la Convencin).
El actual Reglamento de la CIDH en su artculo 23 ha ampliado esa competencia ratione materiae al disponer, adems de
la presunta violacin de los derechos reconocidos en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, "el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
del Protocolo de San Salvador; el Protocolo a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolicin de
la Pena de Muerte; la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura; la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas y la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, conforme a sus respectivas disposiciones, el Estatuto de
la Comisin y el presente Reglamento".
Si bien no hay dudas que la Comisin, bajo otras disposiciones, tiene competencia para vigilar el cumplimiento de los mencionados instrumentos, es dudoso que todas sus disposiciones
se apliquen al sistema de denuncia y por ende, tales instrumentos puedan ser objeto de la competencia material de la Comisin. Por de pronto, el Protocolo de San Salvador ha excluido
expresamente de la competencia de la Comisin y de la Corte
la mayora de los derechos econmicos, sociales y culturales contenidos en el Protocolo, con la sola excepcin del derecho a la
educacin y el derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin.
Competencia ratione loci
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cuando se produce la violacin, sujeta a la jurisdiccin del Estado contra el cual se presenta la denuncia, ordinariamente por
haber ocurrido el hecho dentro del territorio del Estado. Esta
competencia es, por lo tanto, consecuencia del principio de derecho internacional segn el cual el Estado debe responder por
los hechos acaecidos bajo su jurisdiccin y de la obligacin que
tiene todo Estado de respetar y garantizar los derechos humanos respecto a las personas sometidas a su jurisdiccin.
Competencia ratione temp&ris
hDIH.KI.M
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OM.HIU
imiumi JURIDICA DI
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M I HILE.
La fase de admisibilidad
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do decidiera el fondo del asunto; pero en la actualidad, el artculo 37.1 del Reglamento dispone que "una vez consideradas las
posiciones de las partes, la Comisin se pronunciar sobre la admisibilidad del asunto", aunque tambin en el prrafo 3 de ese
artculo deja abierta la posibilidad de que en circunstancias excepcionales pueda postergarse el tratamiento de la admisibilidad hasta la decisin del fondo del asunto.
Los informes sobre admisibilidad son pblicos y la Comisin
los deber incluir en su Informe Anual a la Asamblea General.
Tales informes no prejuzgan sobre el fondo del asunto.
Tambin con ocasin de la adopcin del informe de admisibilidad, la peticin ser registrada como caso -con lo cual bav
una conveniente modificacin a la prctica anterior, en la que
bastaba la denuncia para abrir el caso- inicindose con ello el
procedimiento de fondo.
En cuanto a los requisitos de admisibilidad, stos, de acuerdo a la Convencin y al Reglamento, incluyen los de forma y
fondo. Entre los primeros se encuentran los requisitos a que se
refiere el artculo 28 del Reglamento. Tambin puede ser considerado como este tipo de requisito el que la denuncia se presente dentro del plazo de seis meses a partir de la fecha en que
el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado del
recurso mediante el cual se agot la jurisdiccin interna.
En cuanto a los requisitos de fondo es necesario referirse
particularmente a dos: a que se hayan agotado los recursos de
la jurisdiccin interna (art. 46 a) de la Convencin); y que el
asunto objeto de la denuncia no haya sido presentado o no se
encuentre pendiente ante otro organismo internacional (art. 46
c) y 47 d) de la Convencin). Estos requisitos tambin han sido
desarrollados por el Reglamento de la Comisin.
Como se expres con anterioridad, al estudiarse la proteccin diplomtica, la regla de que previamente deben agotarse
los recursos internos para efectuar una reclamacin internacional es una regla bien establecida del derecho internacional." En
el caso de la proteccin internacional de los derechos humanos
la aplicacin de esta regla confirma el carcter subsidiario que
tiene tal proteccin.
" Vase C a p t u l o XII, S e c c i n VI. N 290.
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DICHIIF
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Con todo, no se trata de una regla absoluta y como lo expresan los artculos 46.2 de la Convencin y 31.2 del Reglamento no es necesario agotar los recursos de la jurisdiccin interna
cuando: a) no exista en la legislacin interna del Estado en cuestin el debido proceso legal para la proteccin del derecho o
derechos que se alegan han sido violados; b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos;
c) haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados recursos.
En cuanto a la exigencia de que el asunto no haya sido resuelto o no se encuentre pendiente ante otro procedimiento internacional, se trata de una limitacin carente hoy da de
aplicacin prctica, toda vez que ha quedado demostrada la mayor efectividad de los rganos del sistema interamericano con
respecto a otros en lo que dice relacin a peticiones respecto
de los derechos protegidos por la Convencin Americana. En
el pasado, cuando algunos Estados no haban ratificado la Convencin Americana, esa limitacin pudo haber tenido importancia y ella se aplic respecto de las denuncias presentadas ante
el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas respecto
de Estados que s eran parte del Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, como ocurri respecto de las peticiones contra Uruguay.
A mayor abundamiento, el artculo 33.2 del Reglamento dispone que la Comisin no se inhibir de considerar una peticin si:
a. el procedimiento seguido ante el otro organismo se limita a un examen general sobre derechos humanos en el Estado
en cuestin y no haya decisin sobre los hechos especficos que
son objeto de la peticin ante la Comisin o no conduzca a su
arreglo efectivo;
b. el peticionario ante la Comisin es la vctima de la presunta violacin o su familiar y el peticionario ante el otro organismo es una tercera persona o una entidad no gubernamental,
sin mandato de los primeros.
En caso de que falten algunos de los requisitos de forma o
fondo sealados, la Comisin conforme al artculo 47 de la ConINNUKI.M
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H.'i 1'OKiA
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presumirn verdaderos los hechos alegados en la peticin cuyas partes pertinentes hayan siso transmitidas al Estado en cuestin, si ste no suministra informacin relevante para controvertirlos dentro del plazo fijado por la Comisin... siempre que
de otros elementos de conviccin no resulte una conclusin contraria".
Durante esta fase e incluso antes de que se declare la admisibilidad de la denuncia en caso de gravedad y urgencia la Comisin puede, a iniciativa propia o a peticin de parte, solicitar
al Estado de que se trate la adopcin de medidas cautelares para
evitar daos irreparables a las personas, las que no prejuzgan
sobre el fondo de la cuestin.
Estas medidas cautelares que la Comisin puede solicitar han
sido establecidas en el Reglamento, sin base en la Convencin, y
ellas no deben ser confundidas con las medidas provisionales a
las que se refiere el artculo 63.2 de la Convencin que la Corte
pueda adoptar en casos de extrema gravedad y urgencia y cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas. Si
el asunto an no se encuentra sometido a la Corte, en ese caso la
Comisin puede solicitar tales medidas provisionales a la Corte,
pero es a sta a la que le corresponde decidir al respecto.
Tambin en cualquier etapa del examen de una peticin o
denuncia la Comisin por iniciativa propia o a solicitud de cualquiera de las partes, se debe poner a disposicin de las partes
interesadas a fin de llegar a una solucin amistosa del asunto
fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en
la Convencin.
El procedimiento de solucin amistosa slo puede iniciarse
y continuar cuando exista un consentimiento de las partes. Si
bien corresponde a la Comisin promover y facilitar la negociacin de una solucin amistosa, son nicamente las partes las que
pueden decidir su procedencia. No todos los asuntos son susceptibles de una solucin amistosa. As, no cabe aplicar este procedimiento cuando la situacin que ha originado la denuncia
ha sido ya resuelta, o cuando el Estado se ha negado a cooperar o a aportar informacin.
Si se llega a una solucin amistosa, tal como lo indican los
artculos 49 de la Convencin y 41.5 del Reglamento, la Comisin redactar un informe que ser transmitido al peticionario
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formar sobre las medidas adoptadas para cumplir sus recomendaciones. El Estado no estar facultado para publicar el informe hasta que la Comisin adopte una decisin al respecto.
Si el Estado dentro del plazo que fij la Comisin cumple
las recomendaciones de sta, ajuicio de la mayora de sus miembros, en ese caso, aunque ni la Convencin ni el Reglamento
de la CIDH hayan sido suficientemente explcitos al respecto,
la Comisin deber publicar un segundo informe dejando constancia del cumplimiento de las recomendaciones e igualmente
debera incluirlo en el Informe Anual de la CIDH a la Asamblea General de la OEA.
Pero si el asunto no llega a solucionarse, se abren dos alternativas: que el caso sea sometido a la decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sea por iniciativa de la
Comisin o del propio Estado; o que dentro del plazo de tres
meses a partir de la transmisin del informe preliminar, la Comisin emita por mayora absoluta de votos un informe definitivo que contenga la opinin de la Comisin, sus conclusiones
finales y recomendaciones. Dicho informe es transmitido a los
Estados partes y normalmente, previa decisin de la Comisin,
publicado en el Informe Anual de la CIDH a la Asamblea General de la OEA, sin peijuicio de que la Comisin pueda tomar
las medidas de seguimiento del caso que considere oportunas.
320. Remisin del caso a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
Si la Comisin considera que el Estado no ha cumplido las recomendaciones del informe al que se refiere el artculo 50 de
la Convencin, y se han agotado todos los procedimientos ante
la Comisin, sta someter el caso a la decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, siempre que el Estado haya
reconocido su jurisdiccin obligatoria de conformidad con el
artculo 62 de la Convencin. 39
Hasta a h o r a h a n r e c o n o c i d o la j u r i s d i c c i n obligatoria de la Corte: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, C o l o m b i a , Costa Rica, Ecuador, El Salvador,
G u a t e m a l a , Hait, H o n d u r a s , Mxico, Nicaragua, P a n a m , Paraguay, Per, Repblica D o m i n i c a n a , S u r i n a m e , U r u g u a y y Venezuela.
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cialmente su funcin fue entendida como la de actuar como representante o agente de la vctima o el peticionario y, a la vez,
ejercer como derecho propio una funcin equivalente a la del Ministerio Pblico, es decir, velar durante el proceso ante la Corte
por el inters general y la efectiva proteccin de los derechos humanos garantizados por la Convencin. Sin embargo, en la medida que los reglamentos tanto de la Comisin como de la Corte
fueron reconociendo un locus standi injudicio a las vctimas o los
peticionarios para actuar por s mismos ante la Corte y sostener
directamente ante ella sus pretensiones y derechos, la primera de
esas funciones de la Comisin se fue desvaneciendo.
Hoy da, la funcin fundamental que le corresponde a la
Comisin es la de poder introducir el caso ante la Corte, para
lo cual, hasta ahora, mantiene el monopolio. Sin perjuicio de
ello, durante el proceso la Comisin puede tambin hacer las
alegaciones y aportar las pruebas que sean necesarias para que
en el caso se cumplan los derechos humanos garantizados por
la Convencin.
Al adoptarse en 1969 la Convencin, la concepcin predominante en esa poca era que los individuos, como regla general, no tenan acceso a los procedimientos jurisdiccionales
internacionales y ello qued reflejado en la falta de referencia
a la participacin de las vctimas ante la Corte, para las cuales
entonces sus derechos slo se podan hacer valer ante la Comisin, la que si los aceptaba, asuma su representacin ante
la Corte.
Este criterio fue gradualmente cambiando a travs de sucesivas reformas a los reglamentos de la Comisin y de la Corte.
En el Reglamento adoptado en 1980 por la CIDH, como paliativo a las normas de la Comisin que no reconocan el acceso
directo de las vctimas a la Corte, se facult a los delegados de
la Comisin para "hacerse asistir por cualquiera persona de su
eleccin". Fue con fundamento en esa disposicin que la Comisin en los primeros casos sometidos a la Corte design a representantes de las vctimas como asesores de la Delegacin que la
Comisin acredit ante la Corte.
Con posterioridad, en el Reglamento que la Corte aprob
en 1996 se confiri una participacin autnoma a la vctima o
sus familiares en lo que respecta a las reparaciones.
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ciones en las que han pagado un alto costo poltico, stielen cumplir las sentencias de la Corte.
En lo que respecta a la parte del fallo que dispone indemnizacin compensatoria, el artculo 68 de la Convencin indica que
esa parte del fallo se podr ejecutar en el respectivo pas por el
procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias
contra el Estado. Se trata, como puede apreciarse, de una norma llamada a facilitar el cumplimiento de la sentencia que no
debera ofrecer mayores inconvenientes en pases donde prevalece un estado de derecho y en los cuales el derecho internacional es de cumplimiento obligatorio al formar parte del
ordenamiento jurdico del Estado.
Desde la primera sentencia de fondo pronunciada el 29 de
julio de 1988, recada en el caso Velsquez Rodrguez sobre desaparicin forzada, la Corte, sin contar las sentencias sobre excepciones preliminares, de reparaciones o relativas a los recursos
de interpretacin, ha pronunciado ms de sesenta sentencias de
fondo, las que se han referido a un considerable nmero de Estados partes de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.4"
324. Evaluacin del sistema interamericano de derechos humanos
en lo que atae a denuncias y demandas individuales.
Proposicin de su reforma
No hay dudas de que, tal como se seal en la Seccin anterior,
la labor realizada por el sistema interamericano en materia de
derechos humanos ha sido una de las ms relevantes de las cumplidas por la OEA. Esta aseveracin general es, desde luego, aplicable, con las precisiones que se sealarn a continuacin, al
,2
De esas sentencias, c u a t r o de ellas c o r r e s p o n d e n a asuntos fallados en contra del Estado de Chile: las sentencias de 5 de f e b r e r o de 2001, Caso "La ltima
tentacin de Cristo" ( O l m e d o Bustos y o t r o s ) ; de 22 de n o v i e m b r e de 2005, (Jaso
Palamara Iribarne; de 19 de s e p t i e m b r e de 2006, Caso C l a u d e Reyes y otros; de
26 de septiembre de 2006, caso A l m o n a c i d A r e l l a n o y otros. I^ts tres p r i m e r a s sentencias se referan p r i n c i p a l m e n t e a asuntos r e l a c i o n a d o s con la libertad de p e n samiento y de e x p r e s i n . La ltima s e n t e n c i a , a u n q u e o r i g i n a d a p o r un a s u n t o
relativo al d e r e c h o a la vida, la C o r t e c o n s i d e r q u e la violacin i m p u t a b l e al Estado de Chile era de los artculos 8 y 25 de la C o n v e n c i n , q u e versan s o b r e las
Garantas Judiciales y la P r o t e c c i n Judicial, respectivamente.
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unir
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sistema procesal que se ha establecido y se ha venido desarrollando para proteger los derechos humanos de los individuos
cuando stos han sido violados por la accin u omisin de un
Estado.
En la evaluacin de este sistema de proteccin resulta fundamental tomar en consideracin el contexto histrico que ha
existido cuando dicho sistema ha sido aplicado. Aunque establecido en 1948 e insttucionalmente desarrollado con la creacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en
1959 y la adopcin en 1969 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el sistema interamericano de-proteccin de los derechos humanos comenz a operar de un modo
efectivo en la dcada de los aos setenta, cuando se produjeron graves, masivas y sistemticas violaciones a los derechos
humanos en buena parte de Amrica Latina. Como acertadamente lo ha observado Mnica Pinto, "los aos setenta presentan una realidad indita que desafa toda estructura vigente.
La Comisin afronta un elevadsimo nmero de denuncias que,
en general, comprometen a gobiernos de facto que protagonizan y ejecutan polticas de masivas y sistemticas violaciones a
los derechos humanos. La prescindencia del derecho y la perversidad de los modos de violacin son los rasgos de una realidad que ninguna norma jurdica haba previsto, ni siquiera las
que aguardaban su turno para entrar en vigor".'13
Frente a esta realidad, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, sin una base institucional de carcter convencional (el Pacto de San Jos de Costa Rica entrara en vigor en
1978 y tardara todava varios aos ms para entrar en vigor respecto de la mayora de los Estados acusados de cometer graves
violaciones), la Comisin utiliza los recursos y medios disponibles para afrontar esa situacin. Las miles de denuncias que recibe las transmite ponindolas en conocimiento de los gobiernos
acusados, realiza con stos gestiones, algunas de ellas muy activas que en algunos casos permitirn solucionar la situacin denunciada; practica observaciones in loco, redacta informes sobre
13
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la situacin de los derechos humanos respecto a los pases donde ocurren esas violaciones, los cuales pone en conocimiento
de las correspondientes opiniones pblicas y de los rganos polticos de la OEA, en especial de su Asamblea General, que de
ese modo se convierte en el principal foro poltico para debatir
la situacin de los derechos humanos en los pases acusados de
su violacin.
Para la CIDH, pues, durante esos aos, el sistema de denuncias fue uno de los medios, ni siquiera el principal, de que se
vali para proteger los derechos humanos. Como ha agregado
Mnica Pinto, "la decisin y la autonoma de criterio de los
miembros de la Comisin y de su Secretara que supieron comprender que la presentacin de una peticin, adems de importar el ejercicio de un recurso jurdico, era un llamado a gritos a
la imposicin de lmites a la prepotencia del poder, al horror, a
la perversin institucionalizada".44
Ello explica tambin que la Comisin inicialmente en esos
aos optara por no "judie i al i zar" las denuncias recibidas, postergando la remisin de casos a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, prefiriendo privilegiar en sus relaciones con
ella las solicitudes de opinin consultiva, que en esa poca produjeron un positivo efecto en la consolidacin de la Convencin
.Americana sobre Derechos Humanos como el instrumento fundamental en materia de derechos humanos en las Amricas.
Los primeros casos que enva la Comisin a la Corte se producen en 1986. A partir de los ltimos aos de la dcada de los
ochenta y durante la de los noventa, cuando se ha restablecido
la democracia en la enorme mayora de los Estados latinoamericanos, la Comisin gradualmente va incentivando la utilizacin
de la competencia contenciosa de la Corte y las solicitudes de
medidas provisionales. Un factor que conspir para restarle fluidez a las relaciones entre ambos rganos de proteccin fue la
falta de criterios que se deban tener en consideracin para la
remisin de un caso a la Corte al amparo de la ambigedad y
contradiccin de las correspondientes disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
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Ya en el siglo XXI, especialmente a partir del ao 2000, cuando la Asamblea General de la OEA promueve la modificacin de
los reglamentos de la Comisin y la Corte para perfeccionar el
sistema interamericano de derechos humanos, se producen importantes modificaciones en lo que respecta a la tramitacin de
las denuncias ante la Comisin y las demandas ante la Corte.
En lo que respecta a la Comisin, entre los ms convenientes cambios con respecto a lo que era la prctica anterior, cabe
sealar los siguientes: a) la Comisin, como regla general, debe
previamente pronunciarse sobre la admisibilidad de la denuncia; b) durante la tramitacin de la denuncia, la Comisin debe
esforzarse por procurar una solucin amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos, y c) si la Comisin
decide que el Estado que ha violado una disposicin de la Convencin no ha cumplido las recomendaciones que ella ha formulado, en ese caso automticamente deber remitir el caso a
la Corte, a menos que la mayora de los miembros de la Comisin dispongan lo contrario.
Por su parte, el Reglamento de la Corte, aprobado en noviembre de 2000 y que entrara en vigencia en junio de 2001, permite a las vctimas, sus familiares y representantes poder participar autnomamente ante la Corte y hacer valer directamente
ante ella sus pretensiones, argumentos y pruebas, sin necesidad
de hacerlo a travs de la Comisin. La nica limitacin que tienen las vctimas es que ellas no pueden presentar por s mismas
denuncias ante la Corte.
Ese fundamental cambio afect el papel que la Comisin vena teniendo ante la Corte. Salvo que la Comisin todava conserva el monopolio para presentar demandas ante la Corte, en
los hechos, procesalmente las funciones que tienen la Comisin
y las vctimas son prcticamente iguales en cuanto a la procedencia y oportunidad para sostener sus argumentaciones y presentar sus pruebas durante el proceso ante la Corte.
A pesar de sus notables logros y del afn que han tenido
sus rganos para ir constantemente perfeccionando el sistema por medio de modificaciones reglamentarias, el sistema
interamericano de derechos humanos en lo que se refiere a
denuncias individuales adolece todava de ciertas limitaciones
e inconvenientes que podran corregirse a travs de algunas
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licitan en asuntos de derechos humanos; promover la observancia de tales derechos en los distintos Estados, etc.
El cumplimiento de esas funciones no debera impedir actuar a la Comisin en casos individuales. Desde luego, debera
conservar sus actuales funciones con respecto a los Estados que
no son partes de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Aun respecto a la Corte la Comisin debera tener la facultad de presentar demandas si dentro de determinado plazo
no lo hacen las vctimas. Adems de solicitudes de opiniones consultivas, tambin en casos generales que afecten a un conjunto
de personas la Comisin podra asumir su representacin en el
ejercicio de la competencia contenciosa de la Corte.
Se trata, por supuesto, de ideas todava muy generales que
llegado el momento habra que evaluar y perfeccionar. Lo importante es que el sistema interamericano de proteccin de los
derechos humanos, que ha sido uno de los mayores logros de
la OEA, pueda ir superando las limitaciones e inconvenientes
que ofrece y de esa manera ir cumpliendo sus funciones en forma cada vez ms expedita y eficiente, de modo que permita resguardar mejor los intereses de aquellos para los cuales precisamente fue creado el sistema: las vctimas de violaciones de
derechos humanos.
Seccin V
EDITOI'IAI
J U R I D I C A ni <
HUI
la que ms se recurre para precisar lo que son los conflictos armados es la que utiliz el Tribunal Penal Internacional para la
ex Yugoslavia, segn la cual:
. . . e x i s t e c o n f l i c t o a r m a d o c u a n d o s e r e c u r r e a l a f u e r z a a r m a d a ent r e E s t a d o s o a a c t o s v i o l e n t o s a r m a d o s y p r o l o n g a d o s e n t r e autorid a d e s g u b e r n a m e n t a l e s y g r u p o s a r m a d o s o r g a n i z a d o s o e n t r e tales
grupos d e n t r o del Estado...46
La codificacin y desarrollo progresivo del derecho internacional humanitario ha sido posible gracias a los esfuerzos del
Comit Internacional de la Cruz Roja, al que nos hemos referido en el Captulo VIII.47 En 1949, cuando la Comisin de Derecho Internacional determin cules serian los temas objeto de
codificacin no incluy los aspectos referentes a la regulacin
de la guerra, entre otras consideraciones, porque no quiso dar
la impresin de que se pretenda establecer normas respecto de
una actividad que el derecho internacional prohiba. Este vaco
fue llenado por el Comit Internacional de la Cruz Roja, el cual
consider necesario que, independientemente de que se tratara de una actividad ilcita, los conflictos armados existan y resultaba fundamental proteger los derechos humanos de quienes
participaban en esos conflictos, as como de la poblacin civil
que los sufran. El Gobierno de Suiza, recogiendo la iniciativa
del Comit Internacional de la Cruz Roja, convoc ese mismo
ao 1949 a una conferencia internacional de la que resultaron
cuatro Convenios que pasaron a constituir lo que se ha denominado el derecho internacional humanitario. Hoy da, esos convenios posiblemente sean los instrumentos internacionales que
cuentan con el mayor nmero de ratificantes y adherentes.
Los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977 forman as la base del derecho internacional humanitario. Pero tambin pueden considerarse parte de l algunas convenciones anteriores, como la Convencin de La Haya de
1907 relativa a las leyes y usos de la guerra terrestre y otras convenciones adoptadas tambin en La Haya en 1907 con ocasin
4b
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de la Segunda Conferencia de la Paz. .Asimismo, pueden considerarse formando parte del actual derecho internacional humanitario, instrumentos como la Convencin de la Proteccin de los
Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado, adoptada en La
Haya en 1954, y la Convencin de 1997 sobre la Prohibicin de
Empleo, .Almacenamiento, Produccin y Transferencia de Minas
Antipersonales y sobre su Destruccin.
La efectividad del derecho internacional humanitario qued fortalecida con la entrada en vigor del Estatuto de la Corte
Penal Internacional de 1998, al haber este importante instrumento - q u e se estudiar en el Captulo siguiente- incorporado como uno de los crmenes objeto de la competencia de la
Corte, los crmenes de guerra, uno de los cuales, de acuerdo a
su artculo 8.2, est constituido precisamente por las "infracciones graves de los Convenios de guerra de Ginebra, de 12
de agosto de 1949".
326. Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949
Los cuatro Convenios de Ginebra adoptados en 1949 y que entraran en vigencia en 1950 son:
1. El Convenio sobre Mejoramiento de la Condicin de los
Heridos y Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaa;
2. El Convenio sobre Mejoramiento de la Condicin de los
Heridos, Enfermos y Nufragos de las Fuerzas Armadas Navales;
3. El Convenio sobre el Trato a los Prisioneros de Guerra, y
4. El Convenio sobre Proteccin de Personas Ciriles en Tiempo de Guerra.
Resulta importante sealar que los referidos convenios se
aplican a cualquier conflicto armado que afecte a un Estado parte, aunque no se haya reconocido un estado de guerra e incluso, como se ver luego, se aplican a los conflictos armados que
no revisten un carcter internacional.
Los tres primeros artculos de los cuatro Convenios son comunes a todos ellos. Las otras disposiciones se refieren a asuntos propios del objeto de cada uno de ellos.
Un resumen de las normas ms fundamentales del derecho
internacional humanitario contenidas en los mencionados Convenios y en sus Protocolos Adicionales es el siguiente:
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OITOFI U
lUKIDlCA DLUIIM
- Las personas fuera de combate y las que no participan directamente en las hostilidades tienen derecho a que se respete
su vida y su integridad fsica y moral. Estas personas sern, en
toda circunstancia, protegidas y tratadas con humanidad, sin distincin alguna de ndole desfavorable.
- Se prohibe matar o herir a un adversario que se rinde o
que est fuera de combate.
- La Parte en conflicto en cuyo poder estn, recoger y prestar asistencia a los heridos y a los enfermos. Tambin se proteger al personal sanitario, los establecimientos y los medios de
transporte y el material sanitarios.
- Debe respetarse el emblema de la Cruz Roja (y de la Media Luna Roja).
- Los combatientes capturados y las personas civiles que estn en poder de la parte adversa tienen derecho a que se respeten su vida, su dignidad, sus derechos personales y sus convicciones. Tienen tambin derecho a intercambiar noticias con sus
respectivos familiares.
- Toda persona tiene derecho a beneficiarse de las garantas judiciales fundamentales.
- No se someter a nadie a tortura fsica o mental ni a castigos corporales o a tratos crueles o degradantes.
- Se prohibe el uso de armas o mtodos de guerra que puedan causar prdidas intiles o sufrimientos excesivos.
- Las partes en conflicto harn distincin en todo tiempo
entre poblacin civil y combatientes, protegiendo a la poblacin y los bienes civiles. No deben ser objeto de ataques las personas civiles. Tampoco pueden ser objeto de ataques los objetivos civiles. Los ataques se dirigirn contra los objetivos
militares.4H
327. Los conflictos armados internos. El artculo 3 comn
El artculo 3, idntico en los cuatro Convenios de 1949, se refiere a los conflictos armados sin carcter internacional. Tal dis^ Para e f e c t u a r este r e s u m e n se h a n s e g u i d o de c e r c a las publicaciones oficiales del C o m i t I n t e r n a c i o n a l de la C r u z Roja, en especial la publicacin Normas F u n d a m e n t a l e s de los C o n v e n i o s de G i n e b r a y de sus Protocolos Adicionales,
G i n e b r a . 1983.
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Este Protocolo se encarga de precisar el carcter de combatiente, hacindolo extensivo a las personas que llevan armas
abiertamente, ya sea en el combate mismo o durante el tiempo
en que se produce el despliegue militar previo al combate. El
Protocolo excluye como combatientes a los espas y a los mercenarios. Una consecuencia que se desprende de la condicin
de combatiente es que si caen presos, debe tratrseles como prisioneros de guerra, sujetos a todas las garantas que establece el
Cuarto Convenio de Ginebra de 1949.
Un aspecto importante del Protocolo I es la prohibicin que
contiene en su artculo 35.2 sobre el empleo de aquellas armas,
proyectiles, materias y mtodos de hacer la guerra de tal ndole
que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios. Se trata de una norma fundamental del actual derecho internacional
humanitario, la cual ha sido complementada v desarrollada posteriormente por otros instrumentos convencionales, entre los que
cabe citar especialmente a la Convencin de Pars de 1993 sobre
la Prohibicin del Desarrollo, Produccin y Almacenamiento y
Empleo de Armas Qumicas y su Destruccin; el Protocolo de 1995
a una Convencin de 1980 prohibiendo el uso de armas lser que
producen ceguera; y la Convencin de Ottawa de 1997 sobre la
Prohibicin de Empleo, Almacenamiento, Produccin y Transferencia de Minas Antipersonales y su Destruccin.
El Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de
1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional, es bastante menos extenso que
el anterior (el Protocolo I comprende 102 artculos, mientras
el II, 28 artculos) y buena parte de los objetivos que se tuvieron presente para su adopcin perdieron su sentido desde que
el Protocolo I consider como conflicto internacional a los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominacin
colonial, la ocupacin extranjera y contra los regmenes racistas. Aun as, el Protocolo II resulta aplicable a otras situaciones
de conflictos armados internos. El Protocolo II no lleg tampoco a definir lo que era un conflicto armado sin carcter internacional; pero expresamente descart de su aplicacin a las
situaciones de tensiones internas y de disturbios, tales como motines, los actos espordicos aislados de violencia y otros actos anlogos.
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ID
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EDITORLAL
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CAPTULO DECIMOCUARTO
LA RESPONSABILIDAD P E N A L I N T E R N A C I O N A L
DEL I N D I V I D U O
Seccin I
ASPECTOS GENERALES
329. La subjetividad internacional penal del individuo
En el actual derecho internacional la subjetividad del individuo
se manifiesta tambin a travs de los delitos o crmenes definidos por el derecho internacional que ste comete, lo cual le genera una responsabilidad penal internacional.
Como lo ha expresado el Tribunal Militar de Nuremberg en
su sentencia de 30 de septiembre de 1946:
Desde hace un t i e m p o se ha r e c o n o c i d o q u e el d e r e c h o internacional i m p o n e d e b e r e s y r e s p o n s a b i l i d a d e s a l o s i n d i v i d u o s , a l i g u a l q u e
a los E s t a d o s . . . L o s c r m e n e s c o n t r a e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l s o n c o metidos p o r h o m b r e s , no p o r e n t i d a d e s abstractas, y slo m e d i a n t e
e l c a s t i g o a los i n d i v i d u o s q u e c o m e t e n t a l e s c r m e n e s p u e d e n h a c e r s e c u m p l i r las d i s p o s i c i o n e s d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l .
mnoRjAL [ U R I D I C A DECHILF
600
dades que puedan corresponder a los Estados, como pueden serlo las civiles, polticas, morales o econmicas.
Este criterio de que los nicos responsables penales por crmenes y delitos internacionales son los individuos, y no los Estados, se encuentra reflejado en la actual prctica internacional, en la que los tratados que se refieren al tema, como el
Estatuto de la Corte Penal Internacional, slo contemplan la
responsabilidad penal internacional del individuo. Tambin, al
parecer, no existe hasta ahora ninguna jurisprudencia de la
Corte Internacional de Justicia que haya atribuido una responsabilidad penal a un Estado. As en un fallo de 2007, la Corte
Internacional de Justicia no recogi las acusaciones de BosniaHerzegovina de que Serbia y Montenegro haba cometido el
crimen de genocidio en contra de una parte de su poblacin
de origen no serbio, sin perjuicio de reconocer las responsabilidades de los individuos serbios que haban cometido genocidio, materia esa de la que es competente el Tribunal Penal para
la ex Yugoslavia.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el primer caso que le correspondi conocer, el que se
refera a una desaparicin forzada de una persona ocurrida en
Honduras, adujo:
L a p r o t e c c i n i n t e r n a c i o n a l d e los d e r e c h o s h u m a n o s n o d e b e confundirse c o n la justicia p e n a l . Los Estados no c o m p a r e c e n a n t e la Corte c o m o sujetos de a c c i n p e n a l . El d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l de los
d e r e c h o s h u m a n o s n o t i e n e p o r o b j e t o i m p o n e r p e n a s a las p e r s o n a s
c u l p a b l e s d e s u s v i o l a c i o n e s , s i n o a m p a r a r a las v c t i m a s y d i s p o n e r l a
r e p a r a c i n d e los d a o s q u e les h a y a n s i d o c a u s a d o s p o r los E s t a d o s
responsables de tales a c c i o n e s . 3
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de Derecho Internacional que formulara los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto de Londres y
la sentencia del Tribunal de Nuremberg y que preparara un proyecto de cdigo de los delitos contra la paz y seguridad de la
humanidad, tarea que la Comisin cumpli en 1954. Entre otros
principios, el proyecto de cdigo de la CDI confirma que toda
persona que cometa un crimen de derecho internacional es responsable por el mismo y est sujeta a sancin; el hecho de haber actuado una persona como Jefe de Estado o como autoridad
de un Estado, no lo exime de responsabilidad internacional; tampoco exime de responsabilidad el hecho de que una persona
haya actuado en cumplimiento de una orden de un gobierno o
de un superior jerrquico; y que toda persona acusada de un
crimen internacional tiene derecho a un juicio imparcial.
Al discutirse por la Asamblea General en 1954 el Proyecto
de Cdigo de la CDI y en vista de la conexin que haba entre
ese cdigo y la definicin de la agresin, en la que no se haba
logrado un acuerdo, la Asamblea General aplaz la consideracin de ese asunto hasta que se produjera un acuerdo respecto
de la definicin de la agresin. La labor de la CDI en cuanto a
la adopcin de un cdigo slo pudo ser continuada despus de
ms de un cuarto de siglo.
Junto a este proceso de codificacin y desarrollo progresivo
de los crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, a
partir de 1948 la comunidad internacional comienza a adoptar
convenciones internacionales que se refieren a crmenes o delitos internacionales. En 1948 se adopta la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio; en 1949 se adoptan
los cuatro Convenios de Ginebra sobre Derecho Internacional
Humanitario, estudiadas en el captulo anterior, que si bien su
objeto no fue tipificar delitos internacionales, su transgresin sirve de fundamento a los crmenes de guerra; en 1968 se adopta
la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de Lesa Humanidad; en las Convenciones de Tokio de
1963, de La Haya de 1970 y de Montreal de 1971 se configuran
los delitos sobre apoderamiento ilcito de aeronaves y hechos ilcitos contra la seguridad de la aviacin civil; en 1979 se adopta
la Convencin Internacional contra la Toma de Rehenes; en
1984 se adopta la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o
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Por lo general, el jus puniendi internacional se ejerce a travs de tratados o convenciones internacionales que tipifican determinados delitos o crmenes internacionales y establecen la
jurisdiccin para el juzgamiento y castigo de ellos. Esa jurisdiccin, como se estudiar ms adelante, puede ser ejercida por el
correspondiente Estado, por lo general aquel en cuyo territorio
se cometi el delito, o por un tribunal internacional. Si se trata
de tribunales nacionales, la pena del delito la impone el Estado
que ha investigado y juzgado el delito, de acuerdo a su propia
legislacin; si es un tribunal internacional al que le corresponde el enjuiciamiento del delito, la pena, por lo general, corresponde aplicarla a ese tribunal.
No siempre la comunidad internacional se vale de medios
convencionales para ejercer el jus puniendi. Tambin ste puede ejercerse cuando la comunidad internacional constata por un
medio apropiado la existencia de una costumbre internacional
que considera delictiva una determinada conducta, como sucedi con la piratera o el trfico de esclavos.
Tambin el jus puniendi internacional puede ser conferido
mediante el acuerdo de una Conferencia Internacional o por
una resolucin de un rgano internacional con competencia
para establecer delitos internacionales y crear los rganos para
juzgarlos y establecer las correspondientes penas. Es lo que ha
acontecido con el Acuerdo de Londres de 1945, que estableci
el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg para el enjuiciamiento y castigo de los responsables por crmenes contra la paz,
crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad, as como con
las resoluciones del Consejo de Seguridad de 1993 y 1994, en
las que se crearon tribunales para juzgar a los responsables de
los crmenes de genocidio, crmenes de guerra y crmenes de
lesa humanidad cometidos en la ex Yugoslavia y en Rwanda.
Por ltimo, el jus puniendi puede ser delegado por la comunidad internacional a los propios Estados para que sean stos los
que tipifiquen en su legislacin interna determinados delitos. En
este caso la comunidad internacional mediante el jus puniendi^determina en un tratado qu conductas deben ser consideradas ilcitas, pero en vez de ser ella la que defina y caracterice como delito
internacional esas conductas en un tratado, encomienda esa funcin a los propios Estados partes del tratado.
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tar las medidas necesarias para tipificar como delitos esas conductas en sus legislaciones internas.
Del mismo modo, la Convencin de Palermo de 2000 contra la Delincuencia Organizada Transnacional utiliza la frmula
de "cada Estado Parte adoptar las medidas legislativas y de otra
ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando
se cometa intcncionalmente..." para disponer que los Estados
en sus legislaciones internas debern tipificar como delitos el
blanqueo del producto del delito; la corrupcin y la obstruccin
de justicia. Asimismo, la Convencin de Palermo estableci tres
Protocolos en cada uno de los cuales se dispone igualmente que
cada Estado adoptar las medidas legislativas y de otra ndole
que sean necesarias para tipificar como delito en su derecho interno la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios; el
Trfico Ilcito de Migrantes, y la Fabricacin y el Trfico Ilcito
de Armas de Fuego y Municiones.
Seccin II
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608
posible de lograr, habindose en el actual derecho internacional abordado el tema del terrorismo en forma slo parcial o a
travs de instrumentos regionales, la importancia que ha adquirido este asunto en el actual derecho internacional hace inevitable su consideracin en esta seccin.
334. La piratera
La piratera posiblemente sea el primer delito internacional reconocido como tal por el derecho internacional consuetudinario, lo que explica que varias legislaciones internas, como el
Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile en su artculo 6o, hayan establecido para ese delito una jurisdiccin universal.
Con posterioridad, la piratera fue incorporada al derecho
internacional convencional al quedar establecido ese delito en
la Convencin de Ginebra de 1958 sobre la Alta Mar y despus
en la Convencin de Naciones Unidas de 1982 sobre el Derecho del Mar, cuyo artculo 101 la define en los siguientes trminos:
Constituye piratera cualquiera de los siguientes actos:
a) Todo acto ilegal de violencia o de detencin o todo acto de depredacin cometidos con un propsito personal por la tripulacin o los
pasajeros de un buque privado o de una aeronave privada y dirigidos:
i. Contra un buque o una aeronave en alta mar o contra personas o bienes a bordo de ellos;
ii. Contra un buque o una aeronave, personas o bienes que se encuentren en un lugar no sometido a la jurisdiccin de ningn
Estado;
b)Todo acto de participacin voluntaria en la utilizacin de un buque o de una aeronave, cuando el que lo realice tenga conocimiento
de hechos que den a dicho buque o aeronave el carcter de buque o
aeronave pirata;
c) Todo acto que tenga por objeto incitar a los actos definidos en el
apartado a) o el apartado b) o facilitarlos intencionalmente.
Para que la piratera constituya un delito internacional resulta esencial que ella se practique en la alta mar. Los actos de
piratera cometidos dentro del mar territorial de un Estado son
delitos internos sometidos enteramente a la jurisdiccin del Estado territorial y, por ende, no se encuentren regulados por el
derecho internacional.
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JURIDICA UTCHIL
El apresamiento de un buque o aeronave pirata puede, conforme al artculo 105, ser llevado a cabo por todo Estado en alta
mar o en cualquier lugar no sometido a la jurisdiccin de ningn Estado, pudiendo detener a las personas e incautarse los bienes que se e n c u e n t r e n a bordo, siendo competentes para
conocer de ese delito e imponer las penas los tribunales del Estado que haya efectuado el apresamiento. A su vez, el artculo
107 de la mencionada convencin dispone que slo los buques
de guerra o las aeronaves militares se encuentran autorizadas
para llevar a cabo apresamientos por causa de piratera.
335. La esclavitud y el trfico de esclavos
El derecho internacional, contrariamente a las legislaciones internas de la mayora de los Estados de Amrica Latina que haban abolido la esclavitud en la primera mitad del siglo XIX,
reaccion tardamente respecto de la proscripcin de la esclavitud y el castigo a quienes la practicasen o traficaran con esclavos. Tan slo en 1885 y 1890 en las Actas Antiesclavistas de Berln
y Bruselas, respectivamente, se considera que la trata de esclavos es contraria al derecho de gentes. Posteriormente, algunas
otras convenciones, como una adoptada en 1926 bajo los auspicios de la Sociedad de las Naciones, consideraron el trfico de
esclavos un delito internacional y as tambin fue considerado
por el derecho internacional consuetudinario.
Actualmente, la Convencin de Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar en su artculo 99 dispone:
Todo Estado tomar medidas eficaces para impedir y castigar el transporte de esclavos en buques autorizados para enarbolar su pabelln
v para impedir que con ese propsito se use legalmente su pabelln.
Todo esclavo que se refugie en un buque, sea cual fuere su pabelln,
quedar libre ipso facto.
I
nrruiiAi. JURIDICA
OH C H I L I .
610
El actual derecho internacional, junto con reafirmar el carcter delictual que tienen la esclavitud y la trata de esclavos, ha
contemplado otras formas ms modernas y tan perversas como
las tradicionales de esclavitud. El Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998, por ejemplo, considera en su artculo 7.2 c)
como esclavitud "el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de alguno de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el trfico de personas, en particular
de mujeres y nios", concepto que tambin se contiene en el
Protocolo II de la Convencin de Palermo de 2000 contra la
Delincuencia Organizada Transnacional,
336. El genocidio
Aunque histricamente el genocidio es de larga data, es tan slo
despus de la Segunda Guerra Mundial que la comunidad internacional reacciona respecto a este grave crimen. Incluso la
expresin "genocidio" fue acuada slo en 1944, cuando el escritor Rafael Lemkin en su obra sobre las Potencias del Eje en la
Europa ocupada, propone el trmino sobre la base de juntar el
prefijo griego genos, que se refiere a la raza o tribu, con el sufyo
latino cidium, que significa matar. El genocidio pas as a describir la matanza de una raza o una tribu.
El Estatuto de Londres de 194 vi la sentencia del Tribunal Militar de Xuremberg de 1946 establecieron el carcter de crimen internacional del genocidio, lo cual fue confirmado por la Resolucin
96 (I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, la que declar que el genocidio es "un delito de derecho internacional contrario al espritu y a los fines de las Naciones Unidas".
En 1948 se adopta la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, cuyo artculo 2 dispone que
...Se e n t i e n d e p o r g e n o c i d i o c u a l q u i e r a d e los a c t o s m e n c i o n a d o s a
continuacin, p e r p e t r a d o s c o n la i n t e n c i n de destruir, total o parc i a l m e n t e , a u n g r u p o n a c i o n a l , t n i c o , r a c i a l o r e l i g i o s o , c o m o tal:
a) matanza de m i e m b r o s del g r u p o ; b)
611
EDITORIAL J U R I D I C A
DQCMILt
JURIDICA
DI CHILL
612
que esa conducta delictual, para que pueda caer dentro del mbito del derecho internacional, debe producirse en espacios que
no se encuentren sujetos a la jurisdiccin de un Estado.
Aos antes de la mencionada convencin, especialmente a
partir de la dcada de los aos 60, en la que se produjeron frecuentes secuestros de aeronaves civiles que afectaron seriamente la seguridad de la aviacin, las Naciones Unidas propiciaron
la celebracin de instrumentos que pudieran prevenir v reprimir esas situaciones. En 1963 se firma en Tokio la Convencin
sobre Infracciones y otros Actos Cometidos a Bordo de Aeronaves, y en 1970 se adopta en La Haya la Convencin sobre
Represin del Apoderamiento Ilcito de Aeronaves. Sin embargo, esos instrumentos contenan algunas limitaciones y vacos
jurdicos, los que fueron en gran parte solucionados con la
Convencin de Montreal de 1971 sobre la Represin de Actos
Ilcitos contra la Seguridad de la Aviacin Civil, cuyo artculo
primero describe las conductas contra la seguridad de la aviacin civil que deben ser consideradas como delito. De acuerdo a dicha disposicin:
1 . C o m e t e u n d e l i t o t o d a p e r s o n a q u e ilcita e i n t e n c i o n a l m e n t e ;
a ) realice c o n t r a u n a p e r s o n a a b o r d o d e u n a a e r o n a v e e n vuelo
actos de violencia q u e , p o r su naturaleza, constituyan un peligro
para la seguridad de la aeronave:
b) destruya u n a a e r o n a v e en servicio o le c a u s e d a o s q u e la incapaciten para el vuelo o que, p o r su naturaleza, constituyan un peligro p a r a l a s e g u r i d a d d e l a a e r o n a v e e n v u e l o ;
c) c o l o q u e o h a g a c o l o c a r en u n a a e r o n a v e en servicio, p o r cualq u i e r m e d i o , u n a r t e f a c t o o s u s t a n c i a c a p a z d e d e s t r u i r tal a e r o n a ve o de causarle d a o s q u e la incapaciten para el vuelo o que, p o r
su naturaleza, constituyan un peligro para la seguridad de la aeronave en vuelo;
d) d e s t r u y a o d a e las i n s t a l a c i o n e s o servicios de la n a v e g a c i n a r e a o p e r t u r b e s u f u n c i o n a m i e n t o , s i tales a c t o s p o r s u n a t u r a l e z a const i t u y e n u n p e l i g r o p a r a l a s e g u r i d a d d e las a e r o n a v e s e n v u e l o ;
e) c o m u n i q u e , a s a b i e n d a s , i n f o r m e s falsos, p o n i e n d o c o n ello en
peligro la s e g u r i d a d de u n a a e r o n a v e en vuelo.
La Convencin de Montreal de 1971 ha sido complementada por un Protocolo Adicional, adoptado tambin en Montreal
en 1988, en el que se tipifican como delitos determinados actos
de violencia cometidos en aeropuertos en contra de las perso613
EDITOKIAL
IURIDICA D I . HILE
D E R E C H O INTERNACIONAL P B L I C O
339. La tortura
Aun antes de que la tortura fuese considerada un crimen internacional de los individuos que la cometen, uno de los aspectos del
moderno derecho internacional en que tempranamente se produjo
un consenso fue en la proscripcin de la tortura. Todos los principales instrumentos de derechos humanos contienen una disposicin en la que expresamente prohiben la tortura 4 y diversas
resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas han formulado declaraciones sobre la Proteccin de todas las Personas contra la Tortura;0 pero los destinatarios de todos esos instrumentos
eran los Estados, los que podan comprometer su responsabilidad
internacional si come'an o toleraban la prctica de torturas.
Hacia fines de la dcada de los aos 70 comienza a considerarse que la tortura, adems de constituir una violacin grave a
H
IURIDICA
M CHILE
614
los derechos humanos por un Estado, deba constituir un crimen internacional del individuo que la cometa. As lo propuso
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en 19786, y
una Corte Federal de Apelaciones del Estado de Nueva York,
aplicando el derecho internacional consuetudinario en un caso
de responsabilidad civil, concluy que los torturadores eran hostis
humanis generis, enemigos de toda la humanidad. 7
Pero es tan slo en 1984 con la adopcin en Naciones Unidas de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanas, o Degradantes, que la tortura pasa a constituirse en un crimen internacional. El artculo 1 de esa Convencin la define en los siguientes trminos:
A los e f e c t o s d e l a p r e s e n t e C o n v e n c i n , s e e n t e n d e r p o r e l t r m i no "tortura" t o d o acto p o r el cual se inflija i n t e n c i o n a d a m e n t e a u n a
persona d o l o r e s o s u f r i m i e n t o s graves, ya s e a n fsicos o m e n t a l e s , c o n
el fin de o b t e n e r de ella o de un t e r c e r o i n f o r m a c i n o u n a c o n f e sin, d e c a s t i g a r l a p o r u n a c t o q u e h a y a c o m e t i d o o s e s o s p e c h e q u e
ha c o m e t i d o , o de i n t i m i d a r o c o a c c i o n a r a e s a p e r s o n a o a o t r a s , o
por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos p o r un funcionario
pblico u o t r a p e r s o n a en el e j e r c i c i o de f u n c i o n e s p b l i c a s , a instigacin suya, o c o n su c o n s e n t i m i e n t o o a q u i e s c e n c i a . No se c o n s i d e rarn t o r t u r a s los d o l o r e s o s u f r i m i e n t o s q u e s e a n c o n s e c u e n c i a
nicamente de sanciones legtimas, o q u e sean inherentes o incidentales a s t a s .
L a proposicin d e l a C I D H f u e r e c o g i d a p o r l a A s a m b l e a G e n e r a l d e l a O E A ,
la que en 1978, en su VIII p e r i o d o o r d i n a r i o de s e s i o n e s , m e d i a n t e la R e s o l u c i n
AG/368 ( V I I I - 0 / 7 8 ) , resolvi solicitar a l C o m i t J u r d i c o I n t e r a m e r i c a n o e n coordinacin c o n l a C o m i s i n I n t e r a m e r i c a n a d e D e r e c h o s H u m a n o s q u e p r e p a r a se un proyecto de convencin d e f i n i e n d o a la tortura c o m o un crimen
internacional.
7
Caso Filrtiga vs P e a - I r a l a . D i c h o caso se e s t u d i a t a m b i n en la S e c c i n
siguiente de este c a p t u l o .
6 1 5
EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE
realizado intencionalmente por el cual se infrinjan a una persona penas o sufrimientos fsicos o mentales, con fines de investigacin criminal, como medio intimidatorio, como castigo
personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier
otro fin", el artculo 3 establece como responsables del delito
de tortura:
a ) L o s e m p l e a d o s o f u n c i o n a r i o s p b l i c o s q u e a c t u a n d o e n e s e carct e r o r d e n e n , i n s t i g u e n , i n d u z c a n a s u c o m i s i n , l o c o m e t a n directam e n t e o que, p u d i e n d o impedirlo, no lo hagan.
b ) L a s p e r s o n a s q u e a i n s t i g a c i n d e l o s f u n c i o n a r i o s o e m p l e a d o s pblicos a q u e se r e f i e r e el inciso a) o r d e n e n , i n s t i g u e n o induzcan a
su comisin, lo c o m e t a n d i r e c t a m e n t e o sean cmplices.
616
debe formar parte de una represin o ataque generalizado o sistemtico en contra de la poblacin civil.
340. La desaparicin forzada de personas
En la dcada de los aos 70 comenz a desarrollarse en algunos pases del Cono Sur de Amrica Latina una de las violaciones ms perversas y crueles a los derechos humanos, la que se
extendi luego a otros pases. A los disidentes que eran considerados un riesgo para la seguridad del rgimen, en vez de someterlos a un juicio con todas las garantas inherentes a ste,
simplemente se procedi a eliminarlos fsicamente, sin dejar rastro alguno de ellos.
Como lo dijera la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos en uno de sus informes:
L a d e s a p a r i c i n p a r e c e ser u n m t o d o e m p l e a d o p a r a evitar l a aplicacin d e las d i s p o s i c i o n e s l e g a l e s e s t a b l e c i d a s e n d e f e n s a d e l a libertad i n d i v i d u a l , la i n t e g r i d a d fsica, de la d i g n i d a d y la vida m i s m a d e l
hombre. C o n este p r o c e d i m i e n t o se h a c e n en la prctica nugatorias
las n o r m a s l e g a l e s d i c t a d a s p a r a e v i t a r l a s d e t e n c i o n e s i l e g a l e s y l a u t i lizacin d e a p r e m i o s fsicos y p s q u i c o s c o n t r a los d e t e n i d o s . 8
En vista de la extrema gravedad que lleg a revestir esta prctica, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos propuso
la adopcin de una Convencin que considerase a las desapariciones forzadas de personas un crimen internacional, proposicin que tras varios aos de discusiones en el Consejo
Permanente de la OEA, fue finalmente adoptada en 1994 por
la Asamblea General celebrada en Belem do Par.
El artculo II de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas la define en los siguientes trminos:
...se c o n s i d e r a d e s a p a r i c i n f o r z a d a l a p r i v a c i n d e l a l i b e r t a d a u n a
o ms personas, cualquiera q u e f u e r e su f o r m a , c o m e t i d a p o r agentes d e l E s t a d o o p o r p e r s o n a s o g r u p o s d e p e r s o n a s q u e a c t e n c o n
la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la
falta de i n f o r m a c i n o de la n e g a t i v a a r e c o n o c e r d i c h a privacin de
l i b e r t a d o d e i n f o r m a r s o b r e e l p a r a d e r o d e las p e r s o n a s , c o n l o c u a l
C I D H I n f o r m e s o b r e l a s i t u a c i n d e los d e r e c h o s h u m a n o s e n C h i l e . 1985.
O E A / S E R . L . / V / 1 1 6 6 . D o c . 1 7 d e 2 7 d e s e p t i e m b r e d e 1985. Pg. 76.
617
EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE
El carcter de crimen internacional de la desaparicin forzada queda establecido tambin en diversas otras disposiciones
de la referida Convencin de Naciones Unidas.
I DI I O K I -M
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D E R E C H O INTERNA J O N A L PBLICO
nes la desaparicin forzada de personas y los crmenes sexuales- fueron incorporados sobre la base de precedentes relativamente recientes.
La incorporacin de la desaparicin forzada de personas
como crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad se
fundamenta en la gravedad y crueldad de esta prctica, que a
nivel del sistema interamericano ya haba sido castigada por la
Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de
Personas. Por su parte, los graves crmenes sexuales, como la violacin o la prostitucin forzada, estn basados en los estatutos
de los tribunales internacionales para la ex Yugoslavia y.Rwanda, toda vez que con anterioridad no haba existido la preocupacin de la comunidad internacional para castigar dentro del
marco del derecho internacional tan aberrantes conductas.
Para que estas graves acciones fuesen consideradas un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad, segn el proyecto de la Comisin de Derecho Internacional, era necesario,
sin embargo, que la comisin del crimen fuese "sistemtica o en
gran escala e instigada o dirigida por un gobierno o por una
organizacin poltica".
El proyecto de la Comisin de Derecho Internacional de
1996 en lo que respecta a los crmenes contra la humanidad sirvi de base para la adopcin del artculo 7 del Estatuto de la
Corte Penal Internacional, que se refiere a los crmenes de lesa
humanidad. De acuerdo a dicha disposicin:
A l o s e f e c t o s d e l p r e s e n t e E s t a t u t o , s e e n t e n d e r p o r " c r i m e n d e lesa
h u m a n i d a d " c u a l q u i e r a d e los a c t o s s i g u i e n t e s c u a n d o s e c o m e t a c o m o
parte de un a t a q u e g e n e r a l i z a d o o sistemtico c o n t r a u n a poblacin
civil y c o n c o n o c i m i e n t o d e d i c h o a t a q u e :
a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) D e p o r t a c i n o t r a s l a d o f o r z o s o de p o b l a c i n ; e n c a r c e l a c i n u otra
privacin grave de la l i b e r t a d fsica en violacin de n o r m a s fundamentales de derecho internacional;
e) Tortura;
f ) V i o l a c i n , e s c l a v i t u d s e x u a l , p r o s t i t u c i n f o r z a d a , e m b a r a z o forzad o , e s t e r i l i z a c i n f o r z a d a o c u a l q u i e r o t r a f o r m a d e v i o l e n c i a sexual
de gravedad comparable;
g ) P e r s e c u c i n d e u n g r u p o o colectividad c o n i d e n t i d a d p r o p i a fundad a e n m o t i v o s p o l t i c o s , raciales, n a c i o n a l e s , t n i c o s , c u l t u r a l e s , reli-
rniTORiAL JURIDICA
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620
El prrafo 2 del mencionado artculo 7 se encarga de definir la mayora de las conductas consideradas precedentemente
como delictivas. .Algunas de stas haban sido ya definidas con
anterioridad en tratados especficos, como ha sido el caso de la
esclavitud, la tortura, la desaparicin forzada de personas o del
crimen del apartheid. Asi mismo tambin la mayora de esos crmenes han sido tipificados como delitos en prcticamente todas las legislaciones internas.
342. Los crmenes de guerra
Los crmenes de guerra fueron caracterizados por el Estatuto del
Tribunal Militar de Nuremberg como violaciones a las leyes de
iniciacin o ejecucin de una guerra de agresin e incluan, de
acuerdo al referido estatuto, los asesinatos, malos tratamientos
y deportaciones de la poblacin civil de territorios ocupados o
que se encuentran en ellos; los asesinatos y malos tratamientos
a los prisioneros de guerra; la ejecucin de rehenes; el despojo
de la propiedad pblica y privada; y las injustificables destrucciones de ciudades, pueblos y aldeas.
Con posterioridad, el concepto de crmenes de guerra qued vinculado especialmente a las violaciones al derecho internacional humanitario, tal como ste haba sido recogido por los
Convenios de Ginebra de 1949. As qued establecido en el artculo 20 del Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la
Seguridad de la Humanidad adoptado por la CDI en 1996.
El Estatuto de Roma de 1998 sobre la Corte Penal Internacional en su artculo 8 tipifica como crmenes de guerra cuatro
tipos de situaciones que, en total, comprenden 48 casos de crmenes de guerra, siempre que ellos "se cometan como parte de
un plan o poltica o como parte de la comisin en gran escala
de tales crmenes".
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H)L IOR1AL
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DE CHIL F
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cido severas condenas por los correspondientes rganos de Naciones Unidas y las diferentes organizaciones regionales, as como por
numerosas declaraciones de Jefes de Estado y de Gobierno.10
Sin embargo, hasta diciembre de 2006, no se haba podido
llegar a un acuerdo para que una Convencin de carcter general tipificara como delito internacional al terrorismo, no obstante los muchos aos que se lleva negociando una definicin
de terrorismo que pueda ser aceptable para todos. Si bien los
actos de terrorismo, por lo general, estn cubiertos por otras figuras delictivas establecidas por los correspondientes derechos
internos y, en algunos casos, por el derecho internacional, sin
esa definicin no se podra configurar al terrorismo como un
crimen internacional. Ello no significa que el derecho internacional no tenga una respuesta para encarar el terrorismo y considerarlo una conducta delictual. Pero tal respuesta, hasta ahora,
ha sido de orden regional o parcial, lo que ha permitido tipificar el terrorismo como delito tan slo en determinadas regiones o para ciertas y especficas conductas.
Hasta el final de la dcada de los sesenta y comienzos de la
del setenta no exista una preocupacin del derecho internacional por el tema de terrorismo. En general, ste era un tema confiado a la jurisdiccin domstica de los Estados. La consideracin
del terrorismo estaba cubierta por otras figuras o tipos penales
comprendidos dentro de los correspondientes cdigos penales
de los distintos Estados.
Para los efectos de la extradicin o el otorgamiento del asilo nicos efectos internacionales que en esa poca podra originar el terrorismo-, el Estado llamado a conceder la extradicin
u otorgar el asilo dispona de una absoluta libertad para calificar, sobre la base de consideraciones tanto objetivas como subjetivas, si las acciones que se imputaban al terrorista constituan
un delito comn que obligaba a conceder la extradicin y no
,u
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DECHILF.
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i nnuRjAi J U R I D I C A ptcHiLt
En general, el principal objeto de todas estas convenciones, tanto universales como regionales, es que mediante esos instrumentos se tipifica una determinada conducta, la que pasa a constituir
un delito especfico de carcter punible. En otros casos, cuando se
trata de delitos preexistentes que se encuentran establecidos como
tales en las correspondientes leyes penales internas de los Estados,
al calificrseles de actos terroristas, esos delitos deben en adelante
ser siempre considerados delitos comunes, privndoseles a los Estados de la posibilidad de calificar esas acciones como delitos polticos o delitos comunes conexos con un delito poltico.
En una u otra situacin el efecto de las acciones terroristas
es que ellas constituyen siempre un delito comn y nunca uno
de naturaleza poltica que pudiera hacer procedente el asilo o
el otorgamiento de la condicin de refugiado y, ms importante an, la extradicin es procedente.
Igualmente, por lo general, las convenciones sobre terrorismo establecen que los Estados partes de ellas debern adoptar
las medidas necesarias para tipificar en sus legislaciones penales internas los actos definidos en las correspondientes convenciones como terroristas y que debern sancionar esos delitos con
penas que tengan en cuenta su gravedad.
Casi todos los tratados sobre terrorismo prevn una cooperacin administrativa o judicial entre los Estados partes, tanto
para la prevencin como para la represin de los delitos configurados en estos tratados. En este sentido, dichos instrumentos
suelen incluir disposiciones relativas a la extradicin, la cooperacin y asistencia judicial o respecto del traslado de las personas detenidas o cumpliendo una condena en el territorio de un
Estado parte y cuya presencia se solicite por otro Estado para
los fines de prestar testimonio o de obtencin de pruebas.
La mayora de las convenciones en vigor, tanto las de Naciones Unidas como las regionales, incluyen normas que tienden a
asegurar que se juzgue y sancione a los responsables de acciones terroristas. Tales convenciones otorgan, generalmente, jurisdiccin al Estado en cuyo territorio se encuentra el acusado de
cometer un acto de terrorismo para que ste pueda ser juzgado
por ese Estado o, de no hacerlo, se le impone la obligacin de
extraditarlo al Estado que lo solicite, en aplicacin del principio aut dedere autjudicare.
M N O R J A L J U R I D I C A n i CHILF
6 2 8
Como se ha expresado, no existe hasta ahora una convencin general sobre terrorismo de carcter universal, no obstante haberse realizado intensos esfuerzos en ese sentido, sin que
stos, al menos hasta comienzo de 2007, hayan prosperado.
Dos son las principales objeciones que han impedido lograr
un acuerdo para definir el terrorismo y tipificarlo como crimen
internacional. La primera es el argumento que sostienen no pocos Estados que en la definicin de terrorismo se debe incluir
el caso de que un Estado utilice sus fuerzas armadas en contra
de civiles no combatientes, lo que es resistido por otros Estados.
La segunda objecin, formulada tambin por un conjunto significativo de Estados, es que un pueblo bajo ocupacin extranjera tiene derecho a resistirse y que una definicin de terrorismo
no debera derogar ese derecho.
Aunque las condiciones existentes hoy da, sobre todo despus del trmino del colonialismo, han restado validez a parte
de esos argumentos, otras situaciones, como las que todava prevalecen en el Medio Oriente, en el que Israel acusa a grupos
como Hamas, en el poder actualmente en Palestina, o Hezbollah,
que ocupa parte del Sur del Lbano, de ser terroristas, as como
las reacciones desproporcionadas de Israel en el uso de la fuerza
en contra de poblaciones civiles palestinas y libanesas, ciertamente
no han ayudado a crear un consenso en cuanto a este difcil problema.
Lo importante es que en esta fundamental materia pueda
seguir avanzndose sobre la base de que nada puede justificar
ciertas acciones como el asesinato de civiles inocentes. En ese
sentido, la definicin de terrorismo propuesta por el grupo de
alto nivel sobre las amenazas, los desafos y el cambio nombrado por el Secretario General de Naciones Unidas contiene valiosos elementos que bien p o d r a n tenerse en cuenta al
momento de adoptar una definicin o descripcin de lo que
es el terrorismo. Segn dicho grupo, por terrorismo debe entenderse: "cualquier acto, adems de los ya especificados en los
convenios y convenciones vigentes sobre determinados aspectos del terrorismo, los Convenios de Ginebra y la Resolucin
1566 (2004) del Consejo de Seguridad, destinado a causar la
muerte o lesiones corporales graves a un civil o a un combatiente cuando el propsito de dicho acto por su naturaleza o
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D E R E C H O INTERNA J O N A L PBLICO
contexto, sea intimidar a u n a poblacin u obligar a un gobierno o a u n a organizacin internacional a realizar un acto o a
abstenerse de hacerlo". 11
Seccin III
LA JURISDICCIN PENAL DE LOS ESTADOS
344.
El principio de la territorialidad
11
1 I U R I D I C A DFCHIIF
6 3 0
345,
La jurisdiccin universal
La regla de la territorialidad no es absoluta y el derecho internacional admite que hay situaciones en que puede existir una
aplicacin extraterritorial de la ley penal, esto es de que puede
haber una jurisdiccin universal para el juzgamiento y castigo
de determinados delitos en virtud de la cual los tribunales de
un Estado pueden ser competentes para conocer de delitos que
no se han cometido en el territorio de ese Estado.
La jurisdiccin universal consiste, pues, en que un Estado
puede ejercer su jurisdiccin sea cual fuere el lugar donde se
cometi el delito; o ms especficamente por jurisdiccin universal se entiende los medios jurdico-procesales que el derecho
internacional ofrece a un Estado a fin de que ste pueda establecer su jurisdiccin y enjuiciar y hacer efectiv a la responsabilidad penal de u n a persona acusada de haber cometido un
crimen castigado por el derecho internacional, independientemente del lugar en que se cometi dicho crimen.
Siendo lajurisdiccin universal una excepcin al principio
general de la territorialidad de la ley penal, es necesario analizar restrictivamente los requisitos necesarios para que ella proceda.
En primer lugar, para que sea procedente lajurisdiccin universal se requiere que la competencia que dispone un Estado
para establecer su jurisdiccin v enjuiciar a una persona deba
provenir de un medio idneo del derecho internacional. Este
generalmente ser un tratado, aunque la costumbre internacional tambin puede conferir a un Estado tal jurisdiccin en el
caso de que se renan los dos elementos propios de toda costumbre internacional, es decir, el elemento material constituido por la observancia por parte de los Estados de prcticas en
el mismo sentido, de manera continua y generalizada; y el elemento subjetivo o de la opinio juris, consistente en que los Estados estn convencidos de que al ejercer su jurisdiccin fuera de
su territorio se encuentran realizando un acto permitido por el
derecho internacional y de que tal proceder es aceptado por los
dems Estados.
En lo que atae a la costumbre como fuente para establecer
lajurisdiccin universal de un delito, debe sealarse que esa costumbre no debera contradecir un tratado que expresamente
631
FDITORIAI
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D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO
13
ni
I OR AL
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632
ti tuyo la piratera, a la que la jurisprudencia internacional tempranamente le reconoci jurisdiccin universal, 14 al igual que la
doctrina.15 Sin embargo, hoy en da prcticamente todos esos
delitos con fundamento en el derecho consuetudinario se han
convertido en delitos con una base convencional, como ha acontecido con la piratera, cuya criminalidad ha sido establecida en
la Convencin de Ginebra de la Alta Mar de 1958 y despus en
la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar,
de Montego Bay, de 1982.1,1
La mayor importancia que hoy da ofrece el derecho internacional consuetudinario en cuanto a la caracterizacin de un
delito internacional consiste en que un tratado que ha definido
un delito puede llegar a ser aplicable a un tercer Estado que no
es parte de dicho tratado en virtud de una norma consuetudinaria en el caso de que efectivamente concurran los elementos
propios de una costumbre internacional. Empero, de no existir
esos elementos - e l elemento material y el subjetivo de la opinio
juris- no podra un Estado pretender una persecucin a una persona sobre la base de que el delito es de aquellos que ofrecen
una jurisdiccin universal.
346.
La jurisdiccin universal que un Estado ejerce respecto de determinados delitos puede revestir dos modalidades diferentes,
segn si su mbito de aplicacin comprende el juzgamiento de
los delitos cometidos en el extranjero sin limitaciones o condiciones; o si tal jurisdiccin faculta a un Estado para juzgar y castigar un delito cometido en el extranjero slo si se cumplen
determinados requisitos. En ese sentido, la jurisdiccin universal puede ser absoluta o relativa.
La jurisdiccin universal absoluta se presenta respecto de
aquellos delitos que autorizan a cualquier Estado a su persecu14
Vase C o r t e P e r m a n e n t e de Justicia I n t e r n a c i o n a l . Caso Lotus e n t r e Francia y Turqua. S e n t e n c i a de 9 de s e p t i e m b r e de 1927. CPJI. Serie A. N m . 10.
15
Vase, p o r e j e m p l o , O p p e n h e i m - L a u t e r p a c h t . I n t e r n a c i o n a l Law. 8th edition. L o n d o n . 1955. Pgs. 277-278.
16
Ver artculos 14 a 21 de la C o n v e n c i n de G i n e b r a de la Alta Mar de 1958
y artculos 100 a 107 de la C o n v e n c i n de las N a c i o n e s U n i d a s sobre el D e r e c h o
del Mar d e 1982.
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t n n o R i M I U R I P I C A m < mi i
cin, enjuiciamiento y castigo, cualquiera que haya sido el lugar en que se cometi el delito o la nacionalidad de la vctima
o el ofensor. Este tipo de jurisdiccin se aplicaba cuando esta
materia se rega por el derecho internacional consuetudinario
respecto de delitos como la piratera o el trfico de esclavos e
incluso, en el caso de la piratera, esa jurisdiccin universal fue
mantenida en la Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982. Tambin el Cdigo Orgnico de Tribunales de Chile, en su artculo 6 o N 7, contempla la piratera
como un delito sometido a la jurisdiccin chilena, aunque se
haya cometido fuera del territorio de la Repblica.
La jurisdiccin universal relativa, en cambio, slo faculta
a un Estado para la persecucin, enjuiciamiento y castigo de
una persona p r e s u n t a m e n t e responsable de un delito si concurren determinados requisitos, los que, de acuerdo a la mayora de las convenciones vigentes en esta materia, son: a) que
el delito se haya cometido en el territorio del Estado; b) que
el presunto responsable se e n c u e n t r e en el territorio del Estado y no proceda la extradicin; c) que el presunto autor
del delito sea nacional del Estado, o d) q u e la vctima sea nacional del Estado.
Entre otras convenciones estos criterios para que el correspondiente Estado pueda establecer su jurisdiccin han sido
adoptados por la Convencin contra la Toma de Rehenes de
1979 (art. 5); la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes de 1984 (art. 5), y la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas de 1994 (art. 4).
347. La regla aut dedere aut judicare
La principal expresin o corolario que tiene el principio de la
jurisdiccin universal consiste en la regla aut dedere aut judicare
(entregar o juzgar), conocida tambin como aut dedere aut punir (entregar o sancionar) y como aut judicare aut extraditare (juzgar o extraditar). En virtud de esta regla, el Estado en cuyo
territorio se halla la persona que presuntamente hubiera cometido un crimen de carcter internacional est obligado a juzgarlo o a conceder la extradicin al Estado que tenga jurisdiccin
parajuzgarlo y as lo solicite.
EDITORIAL
IURIDICA
D CHILE
634
La regla aut dedere autjudicare se encuentra slidamente fundamentada en la doctrina, 17 ha sido incorporada a numerosas convenciones de vocacin universal, entre las que cabe mencionar a
la Convencin para la Represin del Apoderamiento Ilcito de Aeronaves, de La Haya, de 1970 (artculo 7); la Convencin para la
Represin de Actos Ilcitos contra la Seguridad de la Aviacin Civil, de 1971 (artculo 7); la Convencin Internacional contra la
Toma de Rehenes, de 1979 (artculo 8); la Convencin contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
de 1984 (artculos 5 y 7); la Convencin de Roma para la Supresin de Actos Delictivos contra la Seguridad de la Aviacin Martima de 1988 (artculo 10), y la Convencin Internacional contra el
Reclutamiento, la Utilizacin, la Financiacin y el Entrenamiento
de Mercenarios, de 1989 (artculo 12). Entre los instrumentos regionales que tienen incorporada la regla aut dedere aut judicare se
encuentra la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar los Actos de Terrorismo configurados en delitos contra las personas y la extorsin conexa, cuando stos tengan trascendencia
internacional, de 1971 (artculo 5) y la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, de Belem do Par, de
1994 (artculos 4 y 6).
En 2005 la Comisin de Derecho Internacional decidi incluir
en su programa de trabajo el tema "La obligacin de extraditar o
juzgar" (aut dedere autjudicare), designando relator especial al jurista polaco Zdzislaw Galicki.
Con anterioridad la Comisin de Derecho Internacional haba expresado que el propsito del principio aut dedere aut judicare "es asegurar que las personas responsables de crmenes
especialmente graves sean sometidas a la justicia, permitiendo
el enjuiciamiento y castigo efectivo de esas personas por l a j u risdiccin competen te".!H
El objeto, pues, de esta regla es evitar la impunidad de quien
resulte responsable de cometer un grave crimen de carcter internacional, confirindosele al Estado donde se encuentra el presunto delincuente jurisdiccin para juzgarlo o extraditarlo a otro
Estado.
17
EDI-mftIAL
JURIDICA
DE C H I L E
De ese modo, la obligacin de juzgar o de conceder la extradicin se impone al Estado en cuyo territorio se encuentra
el presunto delincuente. Dicho Estado puede elegir entre esas
formas de actuar, cada una de la cuales tiene por objeto lograr
el enjuiciamiento del acusado. En general, las convenciones citadas anteriormente confirman el carcter opcional que tiene
el Estado donde se halla el detenido, sin que ste pueda prescindir de una de las dos opciones.
348. Puede ejercerse una jurisdiccin universal sin una base
convencional respecto de crmenes de lesa humanidad? .
Un tema debatido por el actual derecho internacional, no resuelto definitivamente por ste, en el que no existe an una jurisprudencia internacional 19 y en el que la doctrina se encuentra
dividida, es el del ejercicio de funciones jurisdiccionales por jueces de un Estado respecto de crmenes de lesa humanidad cometidos en otro Estado, sin que medie entre esos Estados un
tratado vinculante y sin que entre ellos existan nexos como los
de la nacionalidad de la vctima o del ofensor. En otros trminos, se trata de determinar si el actual derecho internacional
permite el ejercicio de una jurisdiccin universal absoluta respecto de crmenes de lesa humanidad o crmenes de guerra.
El tema es importante, ya que el ejercicio en esos trminos
de esas funciones jurisdiccionales podra contribuir a poner trmino a la impunidad de los responsables de graves crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad; pero, a la vez, tales
decisiones, cuando son aplicadas selectivamente, pueden sentar
precedentes que signifiquen atentar contra arraigados principios
de derecho internacional, como los de igualdad soberana de los
Estados y la no intervencin. El asunto, pues, no es fcil y debe
ser estudiado cuidadosamente y sobre todo teniendo presente
la necesidad de buscar una solucin que sea compatible con el
derecho internacional.
JURIDICA
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636
Aparentemente, el primer caso al respecto ocurri en los Estados Unidos de Amrica, en el Estado de Nueva York, cuando
el Dr. Joel Filrtiga - u n activo opositor al Presidente Stroessner
del Paraguay- y Dolly Filrtiga, padre y hermana de Joelito Filrtiga, entablaron una demanda civil por indemnizacin de perjuicios en contra de Amrico Norberto Pea-Irala -quien se
encontraba transitoriamente en Nueva York- y que aos antes,
en 1976, como Inspector General de la Polica de Asuncin, haba participado en el secuestro y la posterior tortura del joven
Joelito Filrtiga, que le caus la muerte. Un juez de distrito de
Nueva York de primera instancia rechaz la demanda por carecer de jurisdiccin; pero la (.orte Federal de Apelaciones revoc esa decisin sosteniendo que
L a t o r t u r a d e l i b e r a d a p e r p e t r a d a p o r u n a a u t o r i d a d oficial constituye u n a
violacin a las n o r m a s u m v e r s a l m e n t e a c e p t a d a s d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o nal d e los d e r e c h o s h u m a n o s , i n d e p e n d i e n t e m e n t e d e l a n a c i o n a l i d a d
d e las p a r t e s . P o r l o t a n t o , d o n d e q u i e r a q u e s e e n c u e n t r e u n p r e s u n t o
t o r t u r a d o r . . . l a s e c c i n 1350 o t o r g a u n a j u r i s d i c c i n f e d e r a l .
Aunque se trat de una demanda civil, el fallo tambin aadi consideraciones propias de la responsabilidad penal internacional, al disponer que
C o n s i d e r a c i o n e s h u m a n i t a r i a s y p r c t i c a s h a n l l e v a d o a las n a c i o n e s
d e l m u n d o a r e c o n o c e r q u e e l r e s p e t o p o r los d e r e c h o s h u m a n o s f u n d a m e n t a l e s e s d e s u i n t e r s i n d i v i d u a l y c o l e c t i v o . E n t r e los d e r e c h o s
u m v e r s a l m e n t e p r o c l a m a d o s p o r t o d a s las n a c i o n e s s e e n c u e n t r a e l
d e r e c h o d e e s t a r l i b r e d e l a t o r t u r a f s i c a . C i e r t a m e n t e , p a r a los p r o p s i t o s d e l a r e s p o n s a b i l i d a d civil, e l t o r t u r a d o r h a l l e g a d o a s e r - a l
igual q u e e l p i r a t a o e l t r a f i c a n t e d e e s c l a v o s d e a n t e s - hostis humm
generis, e s d e c i r , u n e n e m i g o d e t o d a l a h u m a n i d a d .
Con posterioridad al fallo de la Corte de Apelaciones de Nueva York, el juez de distrito concedi una indemnizacin a los demandantes de 10 millones de dlares, la que, sin embargo, nunca
pudo llegar a cobrarse. 20
El inters de este caso, anterior a la Convencin contra la
Tortura de 1984, es que se fundamenta en consideraciones de
derecho internacional.
El caso Filrtiga vs Pea-Irala p u e d e verse en Nigel Rodley. The Treatment
of Prisoner.s Under International Law. O x f o r d . 1987. Pgs. 104-107.
637
EDITORIAL ( U R I D 1 C A D F C H I l l
D E R E C H O INTERNACIONAL PBLICO
IUR1D1CA
DECHILF
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1-1)1 I O K I A I
| IKIDICA
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espaola para conocer de hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio de Espaa, susceptibles de tipificarse, segn la ley penal espaola, como "algunos de los siguientes
delitos: a) genocidio; b) terrorismo; .... g) y cualquier otro que,
segn los tratados y convenios internacionales, debe ser perseguido en Espaa".
A su vez, la Sala Penal de la Audiencia Nacional de Madrid,
en sentencia de 5 de noviembre de 1998, confirm la atribucin
de la jurisdiccin de Espaa por los delitos de genocidio y terrorismo imputados a Pinochet. En cuanto al delito de tortura,
la Sala Penal de la Audiencia Nacional expres: "Las torturas
denunciadas formaran parte del delito de mayor entidad de genocidio o terrorismo. Por ello resulta estril examinar si el delito de tortura es, en nuestro derecho, delito de persecucin
universal por la va del artculo 23, apartado cuatro, letra g, de
la Ley Orgnica del Poder Judicial...". Tambin el juez Garzn,
en un auto de procesamiento posterior, expres las dificultades
que podra tener procesar a Pinochet por tortura en razn de
la irretroactividad de la ley penal que contempla la Constitucin
espaola, por lo que "los hechos integrantes de las torturas, necesariamente, deben ser investigados a partir de su tipificacin
como delito en julio de 1978, como uno de los instrumentos a
travs de los cuales se ha ejecutado el delito de genocidio que
aqu se investiga".
Por su parte, el Gobierno de Chile sostuvo que al fundamentar el juez instructor espaol y la Audiencia Nacional su jurisdiccin en la legislacin espaola, y no en un instrumento
convencional vinculante entre Chile y Espaa, para imputar a
Pinochet los delitos de genocidio y terrorismo, se haba prescindido del derecho internacional. En notas dirigidas tanto al Reino de Espaa como al Gobierno de Su Majestad Britnica, el
Gobierno de Chile sostuvo que no exista ningn tratado vigente entre Chile y Espaa que en relacin al genocidio o el terrorismo permitiera a un tribunal espaol ejercer su jurisdiccin
respecto a situaciones acaecidas en Chile. Por el contrario, el artculo VI de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del
delito de Genocidio de 1948 (de la que son partes Chile y Espaa), expresamente confera competencia al tribunal del Estado
en cuyo territorio el acto fue cometido o a una Corte Penal Internacional; y de que no exista ningn tratado vinculante en641
E D I T O R I A L J U R I D I C A DE C U I I . [ .
[Din.nw I U R I D I C A DE CHILE
642
bierno de Chile inicialmente no actu ante los tribunales britnicos)27 puso un especial nfasis en la inmunidad de jurisdiccin
que Pinochet gozaba como Jefe de Estado, toda vez que los delitos que se le imputaban los haba cometido cuando tena esa
condicin. Una Alta Corte (High Court), presidida por Lord
Bingham of Cornhill, "Lord Chief of Justice" en Inglaterra y Gales, acogi el 28 de octubre de 1998 el recurso de amparo que
haba presentado la defensa de Pinochet y, entre otras consideraciones e interpretando la ley del Reino Unido de inmunidad
de los Estados de 1978, concluy que "el solicitante tiene el derecho de inmunidad frente a procesos penales y civiles en los
tribunales ingleses, como ex soberano".
La decisin de esa Alta Corte fue sometida en dos oportunidades a la apelacin para un nuevo examen por Comits de
Apelaciones de la Cmara de los Lores, toda vez que en la primera la sentencia del Comit de Apelaciones fue anulada. 28
Resulta de particular inters analizar la segunda de esas decisiones, pronunciada el 24 de de marzo de 1999 por el Comit
de Apelaciones de la Cmara de los Lores, compuesto en esa
ocasin por siete magistrados, presididos por Lord Browne-Wilkinson. Esa decisin es particularmente importante, porque su
principal fundamento proviene de la aplicacin a este caso de
E l G o b i e r n o d e C h i l e t a n slo c o m p a r e c i e n l a u l t i m a p a r t e del p r o c e s o
seguido e n c o n t r a d e P i n o c h e t , c o n o c a s i n d e l a s e g u n d a a p e l a c i n a n t e e l Comit de Apelacin de la C m a r a de los Lores. En esa ocasin, el R e p r e s e n t a n t e d e l
G o b i e r n o d e Chile e x p r e s : "La R e p b l i c a i n t e r v i e n e p a r a a f i r m a r s u p r o p i o inters y d e r e c h o a q u e este a s u n t o se ventile en Chile. El p r o p s i t o de la i n t e r v e n c i n
n o e s d e f e n d e r las a c c i o n e s d e l s e n a d o r P i n o c h e t m i e n t r a s f u e J e f e d e Estado. Tampoco e s e l d e i m p e d i r q u e sea investigado o j u z g a d o p o r c u a l q u i e r c r i m e n q u e pres u n t a m e n t e haya c o m e t i d o c u a n d o o c u p d i c h o cargo, s i e m p r e q u e l a investigacin
y juicio t e n g a n l u g a r a n t e los n i c o s t r i b u n a l e s c o m p e t e n t e s , los de Chile".
M
E l 2 5 d e n o v i e m b r e d e 1998, e l C o m i t d e A p e l a c i o n e s d e l a C m a r a d e
los Lores, p o r tres votos a f a v o r y d o s en c o n t r a , h a b a r e v o c a d o la a n t e r i o r sentencia d e l a Alta C o r t e d e L o n d r e s y d e c i d i d o q u e P i n o c h e t n o g o z a b a d e l a inm u n i d a d q u e esa C o r t e l e h a b a o t o r g a d o . D a s m s t a r d e l a d e f e n s a d e P i n o c h e t
solicit l a a n u l a c i n d e ese fallo p o r l a f a l t a d e i m p a r c i a l i d a d d e u n o d e sus m i e m bros, L o r d H o f f m a n n , q u i e n t e n a v n c u l o s c o n A m n i s t a I n t e r n a c i o n a l , o r g a n i zacin q u e h a b a s i d o a u t o r i z a d a p a r a h a c e r p r e s e n t a c i o n e s orales y escritas e n e l
juicio. O t r o c o m i t d e c i n c o m i e m b r o s d e l a C m a r a d e los L o r e s a c o g i p o r u n a n i m i d a d esa p r e s e n t a c i n e l 1 7 d e d i c i e m b r e d e 1998, d e s i g n n d o s e u n n u e v o
tribunal.
643
LDIIORIAl J U R I D I C A DE CU III
la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes, de 1984, de la que eran parte
Chile, Espaa y el Reino Unido. 29
En su decisin, el Presidente del Comit de Apelacin de la
Cmara de los Lores, Lord Browne-Wilkinson, seal:
La Convencin contra la Tortura se celebr no con el fin de crear un
crimen internacional que no exista con anterioridad, sino para establecer un sistema internacional dentro del cual el delincuente -el torturador- no puede encontrar un refugio seguro.
Como Chile ratific la Convencin el 30 de octubre de 1988
y el Reino Unido el 8 de diciembre de 1988, la tortura se convirti a partir de esas fechas en una conducta delictual y, consecuentemente, Pinochet perdi su inmunidad de jurisdiccin en el
Reino Unido.30 Lord Browne-Wilkinson concluy que, a su juicio,
Si el senador Pinochet, como ha sido alegado, organiz y autoriz torturas despus del 8 de diciembre de 1988, l no estaba actuando en
ninguna capacidad que le diera derecho ratione materiae a una inmunidad, porque tales acciones eran contrarias al derecho internacional. Chile haba convenido en que dicha conducta era ilegal y, junto
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La sentencia fue dictada el 12 de noviembre de 1948, la que conden a muerte a siete personas y a presidio perpetuo a dieciocho.
Al contrario de Nuremberg, ninguno de los acusados fue absuelto.
354. El Tribunal Internacional para el juzgamiento de los
crmenes cometidos en la ex Yugoslavia
La grave situacin que se produjo en Yugoslavia a partir de su
desmembramiento y que, entre otros efectos, dio origen a graves y masivas violaciones de derechos humanos, como asesinatos, depuracin tnica, torturas, violaciones, saqueo y destruccin
de bienes civiles, culturales v religiosos, motiv al Consejo de
Seguridad a adoptar la resolucin 808, de 22 de febrero de 1993,
en la cual, considerando que la situacin en la ex Yugoslavia
constitua una amenaza para la paz v la seguridad internacionales, decidi "la creacin de un tribunal internacional para enjuiciar a los presuntos responsables de graves violaciones al
derecho internacional humanitario en el territorio de la ex Yugoslavia, cometidas a partir de 1991". El 25 de mayo de 1993, el
Consejo aprob la resolucin 827 en la cual, actuando de acuerdo al Captulo VII de la Carta, aprob el Estatuto del Tribunal
Internacional para la ex Yugoslavia, con sede en La flava.
El Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia fue el primero
establecido por Naciones Unidas. Un tribunal internacional de
estas caractersticas, en circunstancias normales, debi haber sido
creado mediante un tratado internacional; sin embargo, en este
caso, considerando la situacin blica imperante en la ex Yugoslavia, que constitua una amenaza para la paz y la seguridad internacionales, se privilegi la rapidez para constituir el tribuna],
el cual fue establecido por decisin del Consejo de Seguridad
de acuerdo a los poderes que a ste le otorga el Captulo VII de
la Carta. El tribunal pas a ser un rgano subsidiario de la Organizacin, de los previstos en el artculo 29 de la misma Carla.
El tribunal desde un comienzo fue considerado un rgano transitorio, careciendo de permanencia.
En cuanto al procedimiento, el Estatuto del Tribunal incorpora la garanta del debido proceso, respetndose el principio
de la igualdad procesal del fiscal con el acusado, los que se encuentran en idntica situacin. El acusado tiene derecho a ser
defendido por un asesor, a ser juzgado en audiencia pblica y a
presentar pruebas de descargo, entre otros derechos.
653
El tribunal consta de tres rganos. Un rgano judicial, compuesto por cuatro salas, tres de primera instancia, cada una de ellas integrada por tres jueces, y una sala de apelaciones, compuesta por
cinco magistrados. Los magistrados deben ser personas de gran estatura moral, integridad y reunir las condiciones necesarias para
ejercer las ms altas funciones judiciales en los respectivos pases.
Tambin el tribunal est compuesto por un rgano acusatorio, constituido por un fiscal, cuya funcin es investigar los casos, preparar
acusaciones y acusar a los responsables. Por ltimo, forma parte del
tribunal, como rgano administrativo, una secretara, la que presta servicios a los otros dos rganos y se encarga de la informacin
pblica y las relaciones externas del tribunal.
En cuanto a la competencia ratione materiae, el tribunal est
encargado de juzgar a los presuntos responsables de violaciones
graves del derecho internacional humanitario, segn ste ha sido
definido tanto por el derecho internacional convencional como
consuetudinario. En el mbito del derecho internacional convencional, el tribunal debe aplicar: los cuatro Convenios de Ginebra
de 1949; el IV Convenio de La Haya relativo a las leyes y costumbres de guerra terrestre y su reglamento anexo de 1907; la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio de
1948, y el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg de 1945.
En los artculos 2 a 5 del Estatuto se reconoce la ndole consuetudinaria de las normas incorporadas en los instrumentos
antes sealados, las cuales estn constituidas por las violaciones
graves a los Convenios de Ginebra (artculo 2); las violaciones a
las leyes o usos de guerra (artculo 3); el genocidio (artculo 4),
y los crmenes de lesa humanidad (artculo 5).
La competencia de este tribunal no incluye los crmenes contra la paz, a diferencia de los Tribunales de Nuremberg y Tokio,
lo que se explica porque la inclusin de esos crmenes implicaba
investigar las causas del conflicto que afect a la ex Yugoslavia.
En lo que respecta a la competencia ratione personae, el Estatuto del Tribunal para la ex Yugoslavia establece el principio de
la responsabilidad personal, incluso si se acta en nombre o por
cuenta del Estado, excluyendo expresamente a organizaciones
o agrupaciones. La competencia personal del tribunal comprende a los autores directos de los actos y a las personas que participen o hayan participado en la planificacin, preparacin o
ejecucin de estos actos criminales.
INMINIAL
JURIDICA
NTCHIN
654
En relacin a la competencia ratione loci el Estatuto del Tribunal precisa que ste conocer de aquellos casos cometidos en
el territorio de la ex Yugoslavia, es decir, el constituido por los
actuales Estados de Bosnia-Herzegovina, Croacia, Eslovenia, Macedonia, Montenegro y Serbia, incluyndose su superficie terrestre, espacio areo y aguas territoriales.
En cuanto a la competencia ratione temporis, la jurisdiccin del
tribunal se exende a los actos perpetrados a partir del primero
de enero de 1991. Esta fecha no se vincula a ningn hecho en
particular, sino que se trata de determinar una fecha objetiva.
Debido a que gran n m e r o de los acusados podan encontrarse en pases que estaban dispuestos a juzgarlos, el Estatuto
consagr el principio non bis in idem, segn el cual una persona
que haya sido juzgada por el tribunal no ser juzgada posteriormente por un tribunal nacional. Asimismo, una persona que
hubiese sido juzgada por un tribunal nacional no podr ser juzgada nuevamente por el tribunal internacional. Sin embargo,
esta norma est sujeta a dos excepciones: la primera, que una
persona haya sido juzgada por un tribunal nacional por la comisin de un delito ordinario de acuerdo a su legislacin, pero
que a la vez constituya un delito internacional que se encuentre sujeto a la competencia del tribunal internacional. La segunda excepcin se da en el caso de que la vista de la causa por el
tribunal nacional no hava sido imparcial ni independiente o que
la causa haya sido tramitada sin la diligencia necesaria.
El Tribunal para la ex Yugoslavia funciona de conformidad
con el sistema acusatorio. El fiscal investiga y decide si, atendido el mrito de los antecedentes recabados, formula acusacin
o no, cuya procedencia es examinada por un magistrado de la
sala de primera instancia. La acusacin adqtiiere carcter pblico luego de que formulada por el fiscal es confirmada por el
magistrado, pudiendo el tribunal dictar orden de arresto, allanamiento o remisin del acusado.
La orden de arresto se enva al Estado en que resida el acusado o donde se le vio por ltima vez. Si el acusado no se presenta o no es entregado por el Estado, la acusacin es estudiada
por una de las salas de primera instancia, debiendo presentarse
en audiencia pblica la acusacin y las pruebas. Si la sala reconfirma la acusacin, se emite orden de arresto internacional, a
travs de la INTERPOL.
655
J U R I D I C A ni CUNE
6 5 6
persona objeto de juicio por parte del tribunal. Dichas acusaciones cubran los delitos de genocidio y crmenes de guerra. El 14
de enero de 1997, Dusko Tadik fue condenado por el tribunal a
20 aos de prisin por haber participado en la campaa de limpieza tnica, que inclua crmenes de guerra y crmenes contra la
humanidad. Se trat del primer condenado por el tribunal en sus
primeros cuatro aos de existencia.
El tribunal tambin ha condenado a penas de presidio a
otros dirigentes polticos o militares acusados de genocidio, crmenes de guerra o lesa humanidad. El 27 de septiembre de 2006,
por ejemplo, conden a 27 aos de crcel a Momcilo Krajisnik
por el papel "crucial" que como Presidente del Parlamento de
los serbios de Bosnia le correspondi en la limpieza tnica que
sufri Bosnia-Herzegovina entre 1992 y 1995, habindosele condenado por su participacin en crmenes de guerra y lesa humanidad, aunque fue absuelto de los cargos de genocidio.
El caso ms emblemtico y posiblemente ms importante que
le correspondi conocer al tribunal fue el que afect a Slobodan Milosevic, quien apoyando su poder en la exaltacin del nacionalismo serbio, fue Presidente de la Repblica de Serbia entre
1990 y 1997 y de la Repblica Federativa de Yugoslavia de 1997
a 2000. En 1999 fue inculpado por el Tribunal Internacional por
genocidio, crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad
por acciones ordenadas por l respecto de los civiles de origen
albans en el Kosovo. Despus de perder las elecciones presidenciales en 2001, fue detenido en 2001 y entregado por el gobierno de Serbia al Tribunal Internacional en La Haya, donde
tambin fue acusado de crmenes contra la humanidad cometidos en Croacia entre 1991 y 1992 y en Bosnia-Herzegovina entre 1992 y 1995. Su proceso ante el tribunal comenz en 2002;
pero cuando ste se desarrollaba, Milosevic falleci el 11 de marzo de 2006 mientras se encontraba en prisin en La Haya.
355.
En 1990 estallaron en Rwanda conflictos internos y transfronterizos entre las Fuerzas Armadas del gobierno de Rwanda, integradas fundamentalmente por personas de origen tribal hutu y
el Frente Patritico Rwands, compuesto predominantemente
por miembros de la tribu de los tutsis, que operaban desde Uganda y la zona norte de Rwanda.
657
EDITORIAL
JURIDICA
DE CUII.[.
658
H -iioiAi J U R I D I C A Dt em
35
El Proyecto de Estatuto de u n a C o r t e P e n a l I n t e r n a c i o n a l e l a b o r a d o en
1951 p o r la CDI figura c o m o a n e x o al " I n f o r m e de la C o m i s i n de Jurisdiccin
Penal I n t e r n a c i o n a l " . D o c u m e n t o s oficiales de la Asamblea G e n e r a l . Sptimo Per o d o d e Sesiones. S u p l e m e n t o N m . 1 1 ( A / 2 1 3 6 ) .
3b
Vase " I n f o r m e de la C o m i s i n de J u r i s d i c c i n Penal Internacional". Doc u m e n t o s oficiales de la Asamblea G e n e r a l . N o v e n o P e r o d o de Sesiones. Suplemento Nm. 12 (/A/2645).
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F NITOFTIAL
JURIDICA
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De acuerdo con esa disposicin y con las inmediatamente siguientes que se contienen en los primeros artculos del Estatuto,
puede afirmarse que las principales caractersticas de la CPI son las
siguientes: a) la Corte consta en un tratado internacional; b) ella
es una institucin permanente; c) est dotada de personalidad jurdica internacional; d) ejerce su jurisdiccin sobre personas naturales; e) los crmenes para los cuales se le ha conferido competencia
son los ms graves de trascendencia internacional, y f) su jurisdiccin es complementaria de las jurisdicciones penales nacionales.
En primer lugar, cabe destacar que el Estatuto de la Corte Penal Internacional fue adoptado bajo la forma de un tratado inw
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DECMILL
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ternacional de carcter multilateral. En las discusiones previas tanto en la CDI como en el Comit Preparatorio se analiz la posibilidad de que la Corte pudiera establecerse por medio de una
resolucin, ya fuese de la Asamblea General o del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. Si bien tal resolucin hubiese tenido la ventaja de una mayor rapidez para su constitucin y una
competencia ms amplia, resulta evidente que el tratado ofrece
la ventaja de otorgar una mayor seguridad jurdica en lo que respecta a la definicin y aceptacin de las obligaciones asumidas
por los Estados Partes, sin los inconvenientes que ofrecen los tribunales especiales estudiados en la seccin anterior.
La Corte Penal Internacional es tambin una institucin permanente, contrariamente a los tribunales penales internacionales estudiados p r e c e d e n t e m e n t e que tuvieron o tienen un
carcter temporal. La permanencia en la Corte implica tambin
que ella est dotada de un sistema estable que le permite un funcionamiento continuo. La permanencia se manifiesta adems en
que ella se encuentra en una sede fija, la cual de acuerdo con
el artculo 3 del Estatuto, es La Haya, Pases Bajos.
Tambin la CDI tiene, como lo dispone el artculo 4 del Estatuto, una personalidad jurdica propia, con capacidad jurdica para el desempeo de sus funciones en la realizacin de sus
propsitos, lo cual, en otros trminos, significa que es una institucin autnoma que no forma parte y no se encuentra subordinada a ninguna otra organizacin internacional, aunque
mantiene estrechos vnculos con Naciones Unidas. Un aspecto
importante en el que se manifiesta su autonoma es que su financiamiento tiene como su fuente principal las cuotas que deben pagar los Estados Partes del Estatuto, aunque tambin el
financiamiento de la CPI puede provenir de fondos de Naciones Unidas, en particular respecto de los gastos efectuados en
relacin con cuestiones remitidas por el Consejo de Seguridad,
as como tambin de contribuciones voluntarias de gobiernos,
organizaciones internacionales, particulares, sociedades y oLras
entidades.
La Corte Penal Internacional slo ejerce funciones con respecto a personas naturales, cualquiera que sea la posicin o el
cargo que esas personas desempeen. Ni los Estados u otras personas jurdicas son susceptibles de la competencia de la Corte.
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umoKiAl
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Aun respecto a las personas naturales, la Corte slo tiene jurisdiccin sobre ellas si son mayores de 18 aos.
Asimismo, la Corte slo tiene jurisdiccin respecto de los ms
graves crmenes de trascendencia internacional. Tanto en la Comisin de Derecho Internacional como posteriormente en el
Comit Preparatorio y en la misma Conferencia de Roma tuvo
lugar un amplio debate en cuanto a la competencia material de
la Corte. En definitiva, se rechazaron diversos intentos por incluir otros crmenes, reservando la competencia de la CPI a los
ms graves crmenes de trascendencia internacional, aquellos
que "no deben quedar sin castigo" y que permitan "poner fin a
la impunidad de sus autores", como lo expresa el Prembulo del
Estatuto.
Por ltimo, y como una caracterstica de importancia, debe
sealarse que la jurisdiccin de la CPI es complementaria de la
de las jurisdicciones nacionales. De acuerdo con esta caracterstica, la Corte est llamada a complementar los sistemas nacionales de los Estados en los casos en que stos en un determinado
momento no puedan o no quieran ejercer su jurisdiccin nacional para investigar o reprimir los mismos hechos; o en el supuesto de que la jurisdiccin nacional se ejerza en forma
inadecuada para lograr una justicia imparcial e independiente,
por lo cual la Corte no sustituye a la jurisdiccin de los Estados
nacionales, a los que le reconoce, como lo seala el Prembulo, su deber de ejercer su jurisdiccin penal respecto de los responsables de crmenes internacionales.
358. Estructura de la CPI
El artculo 34 del Estatuto de la CPI dispone que la Corte estar compuesta de los siguientes rganos:
a) la Presidencia; b) una Seccin de Apelaciones, una Seccin de Primera Instancia y una Seccin de Cuestiones Preliminares; c) la Fiscala, y d) la Secretara.
La Presidencia se compone de un Presidente y dos Vicepresidentes, los que son elegidos por mayora absoluta de entre los
magistrados que forman parte de la Corte, por un periodo de tres
aos. La principal funcin del Presidente es velar por la correcta
administracin de la Corte, con excepcin de la Fiscala. Tambin
el Presidente tiene la funcin de representar a la Corte, lo que
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JURIDICA
IM T MILT
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incluye el poder celebrar acuerdos en nombre de la Corte, sujetos a la autorizacin de la Asamblea de los Estados Partes.
Las secciones judiciales son los rganos deliberantes a los que
les atae la adopcin de las correspondientes decisiones judiciales. El Estatuto ha contemplado la existencia de tres Secciones diferentes: la Seccin de Cuestiones Preliminares, la Seccin
de Primera Instancia y la Seccin de Apelacin.
La Presidencia y las distintas Secciones Judiciales estn formadas por 18 jueces elegidos por la Asamblea de los Estados Partes. Los jueces debern ser elegidos de entre personas de alta
consideracin moral, imparcialidad e integridad, con reconocida competencia en derecho y procedimiento penal y experiencia en causas penales o reconocida competencia en materias
pertinentes de derecho internacional, tales como el derecho internacional humanitario y las normas de derechos humanos. Estas calificaciones han significado que los jueces sean elegidos de
dos listas. Una conformada por especialistas en derecho penal
y otra por especialistas en derecho internacional. Al menos la
mitad de los jueces deben provenir de la primera lista. Los jueces deben tener tambin un excelente dominio de por lo menos uno de los idiomas de trabajo de la Corte, ingls o francs,
y ser nacional de un Estado Parte del Estatuto de la CPI. Asimismo, la composicin de la Corte debe garantizar un reparto
geogrfico equitativo, la representacin de los principales sistemas jurdicos del m u n d o y una representacin adecuada de
hombres y mujeres. Los jueces son elegidos por un periodo de
nueve aos y no pueden ser reelegidos.
La Fiscala es un rgano fundamental dentro de la estructura de la Corte. Ella est dirigida por un Fiscal elegido por la
Asamblea de Estados Partes por un periodo de 9 aos, sin que
pueda ser reelegido. El Fiscal debe gozar de gran consideracin
moral y amplia competencia y experiencia en el ejercicio de la
accin penal o la substanciacin de causas penales. La Fiscala
se presenta como un rgano separado de la Corte, cuya funcin
es la de recibir informacin sobre los hechos que caen dentro
de la competencia de la Corte a fin de determinar si hay motivo suficiente para iniciar una investigacin que permita posteriormente el procesamiento de una persona y el ejercicio de una
accin penal ante la Corte.
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m i i o m i IURIDICA ni i mit
La Secretara es el rgano administrativo de la Corte encargado de prestarle los servicios que sean necesarios. Est dirigida por un Secretario elegido por mayora absoluta de los
magistrados de la Corte, los que han de tener en cuenta las
recomendaciones formuladas por la Asamblea de los Estados
Partes.
Por ltimo, dentro de la estructura de la Corte cabe mencionar a la Asamblea de los Estados Partes, la cual si bien no
es un rgano de la Corte cumple un papel fundamental en el
funcionamiento de sta. Dicha Asamblea est constituida por
los representantes de todos los Estados Partes del Estatuto; se
rene una vez al ao en la sede de la Corte o de las Naciones
Unidas y sus funciones son principalmente de orden poltico
y administrativo. En ese sentido, a la Asamblea de los Estados
Partes le corresponde elegir a los jueces de la Corte y al Fiscal;
ejercer su supervisin respecto de la Presidencia, el Fiscal y la
Secretara en las cuestiones relativas a la administracin de la
Corte; examinar y decidir sobre el presupuesto de la Corte, y
examinar las cuestiones relativas a la falta de cooperacin de
los Estados Partes con ella.
359. Los crmenes de la competencia de la Corte
Tal como se ha sealado con anterioridad, la Corte Penal Internacional es competente tan slo respecto a los crmenes
ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. Al considerarse este asunto por la Comisin de Derecho Internacional, el Comit Preparatorio y por
la misma Conferencia de Roma surgieron diversas iniciativas
para incluir como crmenes actos o situaciones como la intervencin; el dominio colonial; el reclutamiento, utilizacin,
financiacin y entrenamiento de mercenarios; el trfico ilcito de estupefacientes; los daos intencionales y graves al medio ambiente; el terrorismo internacional; y los crmenes
cometidos intencionalmente y de manera sistemtica contra
el personal de Naciones Unidas. Sin embargo, ninguna de
esas iniciativas prosper.
En definitiva, el Estatuto de la Corte Penal Internacional
adoptado en 1998 contempla slo cuatro categoras de crmenes: el genocidio; los crmenes de lesa humanidad; los crmeEDITORIAL
IURIDICA
CHILE
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R e s p e c t o d e l c r i m e n de g e n o c i d i o vase, en la S e c c i n II de este C a p t u l o ,
e l n m e r o 336; r e s p e c t o d e los c r m e n e s d e lesa h u m a n i d a d y d e g u e r r a , vanse
los n m e r o s 341 y 342.
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EDITORIAL J U R I D I C A DECMII.I
tergacin de la consideracin de este asunto. Si bien el Estatuto incorpora el crimen de agresin como u n o de los de competencia de la Corte, subordin el ejercicio de esa competencia a
que se precise en una Conferencia de Revisin del Estatuto, prevista para celebrarse despus de que transcurran 7 aos desde
la entrada en vigor del Estatuto - e s decir, despus del I o de julio de 2009- las condiciones bajo las cuales se ejercer esa competencia y se defina el crimen de agresin, lo que hace presumir
las dificultades que podrn surgir en este asunto.
360. Principios de Derecho Penal que debe aplicar la Corte
De conformidad con el Estatuto de la CPI, la Corte debe atenerse a una serie de principios fundamentales de Derecho Penal. Algunos de estos principios preexistan al Estatuto como principios
de derecho generalmente reconocidos y fueron incorporados
como tales al Estatuto. Es el caso de los principios nullum crimen
sine kgem (art. 22) y nulla poena sine lege (art. 23), y del principio
de la irretroactividad en relacin con las personas, en virtud del
cual nadie puede ser penalmente responsable por una conducta
anterior a la entrada en vigor del Estatuto (art. 24).
Tambin el Estatuto de Roma ha formulado una valiosa contribucin a la enunciacin y delimitacin de importantes principios, c o m o lo son el de la r e s p o n s a b i l i d a d penal de los
individuos, que slo podrn ser penados de acuerdo con el Estatuto (art. 25); la exclusin de los menores de 18 aos de la
competencia de la Corte (art. 26); y la impreseriptibilidad de los
delitos de la competencia de la Corte (art. 29).
Asimismo, el Estatuto ha dispuesto que el cargo oficial es irrelevante, por lo que cualquiera sea el cargo del autor del delito
-Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un Gobierno o del
Parlamento- la responsabilidad debe ser aplicada, ya que el cargo oficial no exime de responsabilidad penal (art. 27). En lo relativo a la responsabilidad de los jefes y otros superiores, el jefe
militar o el que acte en los hechos como tal ser penalmente
responsable de los delitos cometidos por sus subordinados en caso
de no haber ejercido sobre ellos un control apropiado, en el caso
de que hubiere sabido o debido saber que ellos estaban cometiendo delitos o los iban a cometer y si no hubiera adoptado las
medidas razonables para prevenirlos o reprimirlos (art. 28).
tmroKiAL
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IDIIORIAL J U R I D I C A DE < m i r
varias personas determinadas. Hasta ahora, la Corte Penal Internacional ha recibido denuncias estatales relativas a situaciones acaecidas en Uganda, Repblica Democrtica del Congo y
Repblica Centroafricana. Todas esas denuncias han provenido
de los mismos Estados donde se cometieron los crmenes.
El Consejo de Seguridad, actuando en el marco de la competencia que le confiere el Captulo VII de la Carta de Naciones
Unidas, puede tambin remitir al Fiscal una determinada situacin en la que parezca haberse cometido alguno de los crmenes
de la competencia de la Corte. En ese caso, no es necesario que
el crimen se haya cometido en el territorio de un Estado Parte
del Estatuto o por nacionales de ste. Hasta diciembre de 2006,
el Consejo de Seguridad haba remitido a la Corte una sola situacin, la de Sudn (Darfur), mediante la Resolucin 1593 (2005).
A la vez, el Consejo de Seguridad si se encuentra actuando bajo
los trminos del Captulo VII de la Carta, puede solicitar a la Corte
que no inicie o suspenda una investigacin o un procedimiento,
si lo hubiese iniciado. Esta solicitud de inactividad tiene una duracin mxima de doce meses, aunque puede ser renovada. El
Consejo de Seguridad ha hecho uso de esa facultad en algunas
operaciones de mantenimiento de paz que haban sido establecidas por el propio Consejo.
Con todo, el papel fundamental para promover el ejercicio
de una accin penal ante la Corte corresponde a la Fiscala. Ya
sea por las denuncias que le enven los Estados Partes o las situaciones que le remita el Consejo de Seguridad o de oficio, por
las informaciones que reciba de diversas fuentes, es el Fiscal al
que le corresponde determinar si hay motivo suficiente para iniciar una investigacin acerca de un crimen de la competencia
de la Corte.
362. El procedimiento ante la CPl
La primera fase del procedimiento es la de la investigacin.
Como se acaba de expresar, sta corresponde al Fiscal, sea que
haya recibido una solicitud de un Estado Parte, del Consejo de
Seguridad o que proceda de oficio.
Si la investigacin es iniciada por el Fiscal de oficio, ste deber analizar la veracidad de la informacin recibida, para lo cual podr recabar ms informacin de los Estados, los rganos de
INIINNIAL J U R I D I C A D I ! m u
670
Naciones Unidas, las organizaciones intergubernamentales o no gubernamentales u otras fuentes que considere apropiadas, pudiendo recibir testimonios escritos u orales en la sede de la Corte.
Si el Fiscal llega a la conclusin de que existe fundamento
suficiente para abrir una investigacin, pedir una autorizacin
a la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte para iniciar la
investigacin. Si la Sala de Cuestiones Preliminares considera que
hay fundamento suficiente para abrir una investigacin y el asunto parece corresponder a la competencia de la Corte, sta autorizar el inicio de la investigacin. Si, en cambio, la Sala de
Cuestiones Preliminares no autoriza la investigacin, sta no podr iniciarse, aunque el Fiscal puede volver a presentar posteriormente otra peticin de autorizacin basada en nuevos hechos
o pruebas.
Junto con decidir sobre la procedencia de una investigacin,
la Corte debe tambin declarar si un caso sometido a ella es o
no admisible, atendiendo a diversos factores, el principal de los
cuales es resguardar el carcter complementario de la jurisdiccin de la Corte respecto de las jurisdicciones penales nacionales. En ese sentido, conforme al artculo 17 del Estatuto, la Corte
declarar la in admisibilidad de un asunto cuando dicho asunto
est siendo objeto de una investigacin o enjuiciamiento por el
Estado que tiene su jurisdiccin sobre l; o cuando el asunto
haya sido objeto de investigacin por dicho Estado y ste haya
decidido no incoar una accin penal; o cuando la persona haya
sido ya enjuiciada, en aplicacin del principio de la cosa juzgada; o el asunto no sea de la gravedad suficiente para justificar la
actuacin de la Corte.
El Estatuto de la CPI no ha sido demasiado explcito en cuanto a los aspectos procesales de la admisibilidad. En nuestro entender, si la competencia de la Corte proviene de una iniciativa
del Fiscal, ser la Sala de Cuestiones Preliminares la que deber
pronunciarse sobre la admisibilidad cuando el Fiscal solicite a
ella su autorizacin para proceder a la investigacin. Como no
es necesaria esa autorizacin si se trata de asuntos que han sido
remitidos a la Corte por un Estado Parte o por el Consejo de
Seguridad, el acusado podr impugnar dicha competencia, de
acuerdo con el artculo 19.6, aduciendo su inadmisibilidad ante
la Sala de Cuestiones Preliminares, si los cargos no han sido con671
I1.IK1RIM J U R I D I C A ni chili
MIOFUW
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IH i HUI
672
[DIH.RIAL J U R I D I C A DEUIIU
haberse valorado, hubieran dado lugar a otro veredicto o los elementos de prueba eran falsos o haban sido objeto de adulteracin o falsificacin.
En cuanto a las penas stas pueden ser establecidas en la misma sentencia condenatoria dictada por la Sala de Primera Instancia o en una nueva audiencia, si as lo solicita el Fiscal o el
acusado a fin de practicar diligencias de prueba o escuchar presentaciones adicionales relacionadas con la pena.
Las penas, conforme al artculo 77 del Estatuto, pueden
ser la reclusin por un n m e r o determinado de aos que no
exceda los 30; la reclusin a p e r p e t u i d a d cuando lo justifique la extrema gravedad de un delito y las circunstancias personales del condenado. Esta ltima pena, contradictoria a la
anterior, se debe a que en las negociaciones que se produj e r o n en la Conferencia de Roma entre aquellos Estados que
no descartaban que el Estatuto de la CPI pudiera contemplar la pena de muerte y aquellos otros Estados, la mayora,
que se oponan t e r m i n a n t e m e n t e a que se pudiese contemplar dicha pena, result como transaccin ese texto. Tambin el Estatuto contempla como penas las multas y el decomiso de bienes.
En cuanto a la ejecucin de las penas privativas de libertad,
stas debern cumplirse en el Estado designado por la Corte sobre la base de una lista de Estados que hayan manifestado estar
dispuestos a recibir condenados, pudiendo esos Estados poner
condiciones, a reserva que sean aceptadas por la Corte. AJ ejercer la facultad de designar el lugar donde se cumplir la pena,
la Corte deber tener en cuenta el principio de que los Estados
Partes deben compartir la responsabilidad para la ejecucin de
las penas, de conformidad con los principios de distribucin
equitativa, la opinin del condenado, la nacionalidad de ste y
otros factores relativos a las circunstancias del crimen o del condenado o de la ejecucin eficaz de la pena. De no ser posible la
designacin de un Estado, la pena privativa de libertad se cumplir en el establecimiento penitenciario que designe el Estado
anfitrin -Pases Bajos- de acuerdo a las condiciones estipuladas en el Acuerdo de Sede, en cuyo caso los gastos que entrae
la ejecucin de la pena privativa de libertad sern sufragados por
la Corte.
EDITORIAL J U R I D I C A O L C H l l t
674
ses del CARICOM, todos los Estados latinoamericanos, con la excepcin de Chile, Cuba, El Salvador, Guatemala y Nicaragua, han
ratificado o se han adherido a este fundamental instrumento.
En el caso de Chile, a comienzos del 2007, an no es parte
del Estatuto de la CPI, no obstante haber participado activamente tanto en el Comit Preparatorio como en la Conferencia de Roma de 1998, habiendo su delegacin en esa ocasin
efectuado importantes aportes. El 11 de septiembre de 1998
el Ministro de Relaciones Exteriores concurri personalmente a Roma a firmar el Estatuto de la CPI y el Ejecutivo poco
tiempo despus envi su texto al Congreso Nacional par^su
aprobacin. La Cmara de Diputados, en enero de 2002, lo
aprob por una amplia mayora; sin embargo, en marzo de ese
ao, 35 diputados formularon una presentacin al Tribunal
Constitucional a fin de que ste declarase su inconstitucionalidad, aduciendo, entre otras consideraciones, que el Estatuto
de Roma violaba la soberana nacional al posibilitar la renuncia a la potestad de administrar justicia que corresponde a todo
Estado independiente.
El Tribunal Constitucional, bajo su antigua composicin, el
8 de abril de 2002, en fallo de mayora, consider que para que
se pudiese reconocer jurisdiccin a un tribunal supranacional
-calidad que atribuy a la Corte Penal Internacional- era necesario que ste se insertase "dentro del sistema nacional procediendo previamente a modificar el texto de la Constitucin". 41
11
En su voto de m i n o r a , el Ministro Marcos Libedinsky sostuvo q u e el Estat u t o de la C o r t e Penal I n t e r n a c i o n a l no c o n s i g n a disposiciones contrarias a los
p r e c e p t o s de la Constitucin Poltica de Chile. Algunas de las consideraciones aducidas p o r el Ministro Libedinsky, e s p e c i a l m e n t e en lo q u e r e s p e c t a al valor que
en C h i l e tienen los t r a t a d o s de d e r e c h o s h u m a n o s , de a c u e r d o a la interpretacin del artculo 5", inciso 2 de la C o n s t i t u c i n , h a n sido sealadas a n t e r i o r m e n te en este t e x t o (ver en la S e c c i n IV del C a p t u l o Q u i n t o , el n m e r o 1K4,
e s p e c i a l m e n t e ia n o t a de p g i n a 34). A ellas c a b e a g r e g a r q u e en su voto disidente el Ministro Libedinsky sostuvo q u e el p r i n c i p i o de c o m p l e n i e n t a r i e d a d , consag r a d o e n e l Estatuto d e Roma, c o n f i g u r a u n a g a r a n t a d e l a p r i m a c a d e nuestro
sistema j u r i s d i c c i o n a l , q u e slo posibilitar la a c t u a c i n de la C o r t e Penal Intern a c i o n a l en aquellas situaciones en q u e este sistema no haya a c t u a d o o lo haya
h e c h o d e u n m o d o simulado, p o r l o q u e n o s e afecta e l p r i n c i p i o bsico d e l a
s o b e r a n a d e l F.stado c h i l e n o e n c u a n t o a q u e sus tribunales, d e m o d o primario,
c o n o z c a n las causas civiles y c r i m i n a l e s q u e se p r o m u e v a n d e n t r o del territorio
d e l a Repblica.
EDITORIAL
JURIDICA
DE C H I L E
676
AI da siguiente de haberse dictado la sentencia del Tribunal Constitucional, el Gobierno envi al Congreso una reforma
constitucional mediante la cual propuso incorporar como disposicin transitoria de la Constitucin un texto en el cual se reconoca la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional. Dicho
proyecto, no obstante, no logr suscitar un acuerdo en el Congreso Nacional. Tras prolongadas negociaciones entre representantes del gobierno y la oposicin y un amplio debate que tuvo
lugar en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado se logr por la unanimidad de los miembros de sta, el 11 de octubre de 2005, la aprobacin de un
proyecto de reforma constitucional, 42 el cual, a su vez, requiere
42
EDI-mftIAL
J U R I D I C A DE C H I L E
ser aprobado por las dos terceras partes de los senadores en ejercicio, lo que hasta enero de 2007 no ha sucedido.
Por otra parte, la labor inicial de la Corte no ha sido muy
intensa o prolfica, lo cual es explicable al comienzo de este tipo
de instancia judicial internacional. Recurdese al respecto que
algo similar ocurri, mutatis mutandi, con la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En sus primeros cinco aos de funcionamiento la Corte Penal Internacional slo ha conocido casos
que se refieren a nacionales de cuatro Estados africanos, tres remitidos al Fiscal por los propios Estados a los que pertenecen
los acusados y otro por el Consejo de Seguridad.
La primera persona en ser procesada por la Corte Penal Internacional, en agosto de 2006, fue Thomas Lubanga, de la Repblica Democrtica del Congo, quien haba sido arrestado por
una orden de detencin de la CPI y trasladado a La Haya cuatro
meses antes. Lubanga diriga la Unin de Patriotas Congoleos y
a l se le imputaban diversos crmenes, pero su enjuiciamiento
se debi a que haba organizado y ejecutado un plan para reclutar como soldados a menores de 15 aos, conducta que el Estatuto de la Corte considera un crimen de guerra.
Si bien este caso y los otros que han seguido no son suficientes para efectuar una evaluacin de la labor de la Corte, ellos
son demostrativos del impacto que est teniendo el Estatuto de
Roma. Como lo expresara el Fiscal de la Corte, el jurista argentino Luis Moreno Ocampo, los Estados han comenzado a tomar
en consideracin la normas del Estatuto para adecuar su conducta, como ha acontecido con Colombia, por ejemplo, que
mencion la existencia de la Corte Penal Internacional como
una de las razones para proceder a la desmovilizacin de las fuerzas paramilitares; la INTERPOL difunde las rdenes de detencin de la Corte; y en frica, despus del caso Lubanga, ha
disminuido el reclutamiento de los nios soldados. 43
Por supuesto, la labor inicial de la Corte Penal Internacional tendr que ser perfeccionada y complementada en los aos
venideros. Hay, desde luego, algunos aspectos confusos o poco
claros en el Estatuto de la CPI, que resulta conveniente que sean
u
L . M o r e n o O c a m p o , L a C o r t e P e n a l I n t e r n a c i o n a l c o m o r e d d e justicia".
E l Pas d e M a d r i d . 1 3 d e j u n i o d e 2006.
I M IORIAL
I U R 1 D 1 C A ni <:HH i
678
H U IUKIAL J U R I D I C A DECHLL.L
I NN(ikim J U R I D I C A DF I fin,
680
NDICE
Abreviaturas ms usadas
Palabras previas
7
11
Captulo Primero
INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL
SECCIN I
1.
2.
3.
4.
5.
SECCIN II
6.
7.
8.
17
17
18
19
20
21
23
23
24
26
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EDITORIAL
JURIDICA
27
27
29
29
30
31
33
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36
38
DI CHILl
NDICE
Captulo
Segundo
47
47
48
49
..
50
22. El desarrollo de las relaciones internacionales y el derecho internacional a partir de la Paz de Westfalia
23. La elaboracin doctrinaria
50
51
24.
25.
26.
27.
28.
29.
*
53
53
54
55
56
57
59
60
61
62
63
64
65
65
66
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74
78
Captulo Tercero
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83
83
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NDICE
41. J e r a r q u a
42. Los t r a t a d o s
85
86
87
87
88
89
90
91
92
95
96
99
99
101
101
105
105
106
SECCIN V LA EQUIDAD
56. C o n c e p t o d e e q u i d a d
57. F u n c i n d e l a e q u i d a d e n e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l
107
107
108
SECCIN VI
58.
59.
60.
61.
109
109
109
111
112
114
114
115
116
118
119
Captulo Cuarto
D E R E C H O DE LOS TRATADOS
SECCIN I ASPECTOS GENERALES DE LOS TRATADOS
67. F u e n t e s d e l d e r e c h o d e los t r a t a d o s
68. C o n c e p t o
69. Clasificacin
70. C a p a c i d a d p a r a c e l e b r a r t r a t a d o s
121
121
124
126
127
128
128
683
EDITORIAI
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NDICE
72.
73.
74.
75.
76.
77.
78.
79.
El p r o c e d i m i e n t o t r a d i c i o n a l o clsico
Los procedimientos simplificados o abreviados
La adhesin
La adopcin de tratados en conferencias internacionales
La adopcin de tratados por organizaciones internacionales
Registro y publicidad del tratado
E n t r a d a e n v i g o r d e los t r a t a d o s
Aplicacin provisional de los tratados
SECCIN III
80.
81.
82.
83.
LA C O N C L U S I N DE L O S TRATADOS EN EL D E R E C H O
C O N S T I T U C I O N A L DE C H I L E
A s p e c t o s g e n e r a l e s relativos a l a c o n c l u s i n d e l o s t r a t a d o s e n C h i l e .
La a p r o b a c i n legislativa
Otras facultades del Congreso Nacional en materia de tratados . . .
Vigencia i n t e r n a d e los tratados
129
133
133
134
134
135
136
137
138
138
140
142
H3
145
145
146
146
147
148
148
149
149
150
151
151
152
156
157
161
165
165
166
167
171
107. L a c o a c c i n
172
EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE
684
161
162
163
164
168
169
170
NDICE
176
178
179
179
180
181
181
182
183
184
186
187
187
188
Captulo Quinto
RELACIONES ENTRE EL D E R E C H O INTERNACIONAL Y
EL DERECHO INTERNO
SECCIN I ASPECTOS GENERALES
121. P r o b l e m a s q u e p l a n t e a n las r e l a c i o n e s e n t r e e l d e r e c h o i n t e r n a d o ^
nal y el d e r e c h o i n t e r n o
122. Los a s u n t o s r e s e r v a d o s a la j u r i s d i c c i n d o m s t i c a de los E s t a d o s .
SECCIN II LA INCORPORACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL
AL ORDENAMIENTO JURDICO INTERNO DE LOS ESTADOS . .
123. La e x p l i c a c i n d u a l i s t a
124. La e x p l i c a c i n m o n i s t a
125. L a i n c o r p o r a c i n del d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l e n l a p r c t i c a d e los
Estados
SECCIN III IA JERARQUA ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y
EL DERECHO INTERNO
126. C o n s i d e r a c i o n e s d o c t r i n a r i a s
127. S o l u c i n d e l c o n f l i c t o d e n t r o d e l m b i t o i n t e r n a c i o n a l
128. S o l u c i n d e l c o n f l i c t o d e n t r o d e l m b i t o i n t e r n o
191
191
192
196
196
197
199
202
202
203
204
685
EDITORIAL
JURIDICA
DE C H I L E
NDICE
Captulo Sexto
LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL
SECCIN II
225
225
227
227
228
229
139. El g o b i e r n o
230
140. La independencia
230
SECCIN III
141.
142.
143.
144.
TIPOS DE ESTADOS
SECCIN IV
148.
149.
150.
151.
SUCESIN DE ESTADOS
231
232
235
238
240
240
242
245
246
Concepto y fuentes
Sucesin de Estados en materia de tratados
Sucesin de Estados en materia de bienes, archivos y deudas
Sucesin de Estados en materia de nacionalidad de las personas
naturales
Captulo
246
248
249
251
Sptimo
EL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL
SECCIN I
ASPECTOS GENERALES
253
253
SECCIN
255
153.
154.
155.
156.
SECCIN III
157.
158.
159.
160.
161.
162.
RECONOCIMIENTO DE ESTADOS
RECONOCIMIENTO DE GOBIERNOS
Concepto y caractersticas
Efectos
El criterio de la efectividad
El criterio de la legitimidad
La doctrina Estrada
El criterio de la legitimidad democrtica en la actualidad
EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE
686
255
256
257
259
262
262
262
263
264
267
268
NDICE
SECCIN IV
163.
164.
165.
166.
272
272
274
277
278
Capitulo Octavo
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE O T R O S SUJETOS
D E N A T U R A L E Z A N O ESTATAL
SECCIN I ASPECTOS GENERALES
167. Los s u j e t o s d e d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l d e c a r c t e r n o estatal
281
281
283
283
284
285
286
287
289
289
292
SECCIN IV
293
293
295
296
Captulo Noveno
LAS O R G A N I Z A C I O N E S I N T E R N A C I O N A L E S
SECCIN I ASPECTOS GENERALES
178. C o n c e p t o y e l e m e n t o s
179. L a s u b j e t i v i d a d d e las o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s
180. D e s a r r o l l o h i s t r i c o
181. La S o c i e d a d de las N a c i o n e s
299
299
301
303
304
306
306
309
311
313
313
SECCIN III
EDITORIAL
316
316
320
323
JURIDICA
DE CHILE
NDICE
190. F i n a n c i a m i e n t o y p r e s u p u e s t o
325
326
Captulo
Dcimo
192193.
194.
195.
SECCIN n
196. Propsitos
197. Principios
3JJ7
337
338
SECCIN III
SECCIN IV
198.
199.
200.
201.
202.
203.
204.
329
329
334
334
336
Miembros originarios
Miembros admitidos
Suspensin de un Estado miembro
Expulsin y retiro voluntario
Las Misiones Permanentes
Observadores
Grupos regionales
339
339
340
343
344
345
345
346
348
209.
210.
211.
212.
213.
214.
LA ASAMBLEA GENERAL
357
Composicin
Competencia general
Competencia especfica
La Resolucin Unin pro Paz
Periodos de sesiones
Votaciones. Valor jurdico de las resoluciones
SECCIN VI
EL CONSEJO DE SEGURIDAD
357
358
358
360
361
362
364
364
216. F u n c i o n e s y p o d e r e s
364
217. Organizacin
218. Rgimen de votaciones
219. Obligatoriedad de las resoluciones del Consejo de Seguridad
365
366
368
SECCIN VII
369
220. Acciones que pueda adoptar el Consejo de Seguridad para mantener la paz y la seguridad internacionales
369
221. La aplicacin de medidas coercitivas por el Consejo de Seguridad
durante la postguerra fra
371
EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
688
NDICE
222. Las o p e r a c i o n e s d e p a z
223. El m a n t e n i m i e n t o de la p a z y s e g u r i d a d i n t e r n a c i o n a l e s p o r las organizaciones regionales
224. Las m e d i d a s coercitivas a d o p t a d a s p o r las o r g a n i z a c i o n e s r e g i o n a l e s
378
380
SECCIN VIII
225.
226.
227.
228.
375
384
384
385
386
387
391
391
392
393
394
394
394
398
Captulo Undcimo
EL S I S T E M A I N T E R A M E R I C A N O Y LA O R G A N I Z A C I N DE E S T A D O S
AMERICANOS
SECCIN I ASPECTOS GENERALES E HISTRICOS
235. El sistema i n t e r a m e r i c a n o y la O r g a n i z a c i n de E s t a d o s A m e r i c a nos
236. A n t e c e d e n t e s h i s t r i c o s d e l sistema i n t e r a m e r i c a n o
237. L a C a r t a d e l a O E A d e 1 9 4 8
238. Las r e f o r m a s a la C a r t a de la O E A
239. E v o l u c i n h i s t r i c a d e l a O E A d e l s i s t e m a i n t e r a m e r i c a n o a p a r t i r
d e l a C a r t a d e l a O E A d e 1948
401
416
416
417
418
....
401
402
407
408
409
419
419
421
422
423
424
425
425
426
428
430
NDICE
252.
253.
254.
255.
256.
257.
258.
259.
SECCIN V
260.
261.
262.
263.
264.
432
434
435
437
439
440
440
441
443
443
445
446
490
452
461
461
464
46S
468
470
472
474
476
477
477
478
480
486
486
488
489
491
EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE
690
481
NDICE
493
493
495
497
500
500
502
503
504
505
506
508
509
511
512
Capitulo Decimotercero
LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
SECCIN I ASPECTOS GENERALES
517
295. Q u son los d e r e c h o s h u m a n o s ?
517
296. Por q u u n a p r o t e c c i n i n t e r n a c i o n a l a los d e r e c h o s h u m a n o s ? . 5 1 9
297. Las diversas c a t e g o r a s d e d e r e c h o s h u m a n o s . S u u n i v e r s a l i d a d , indivisibilidad e i n t e r d e p e n d e n c i a
521
298. P r o t e c c i n u n i v e r s a l y p r o t e c c i n r e g i o n a l d e los d e r e c h o s h u m a nos
,
523
299. C m o s e p r o t e g e n los d e r e c h o s h u m a n o s e n e l p l a n o i n t e r n a c i o nal?
527
NACIONES UNIDAS
L a C a r t a d e las N a c i o n e s U n i d a s
L a D e c l a r a c i n Universal d e D e r e c h o s H u m a n o s
Los P a c t o s I n t e r n a c i o n a l e s d e D e r e c h o s H u m a n o s
Otras convenciones sobre d e r e c h o s h u m a n o s celebradas d e n t r o del
mbito de Naciones Unidas
Los r g a n o s d e p r o t e c c i n
El Consejo de Derechos H u m a n o s
E l Alto C o m i s i o n a d o p a r a los D e r e c h o s H u m a n o s
Evaluacin de la labor de Naciones Unidas en materia de d e r e c h o s
humanos
535
535
536
537
538
540
543
545
546
SECCIN III
691
EDITORIAL
JURIDICA
550
550
DE CHILE
NDICE
325.
326.
327.
328.
Aspectos generales
Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949
Los conflictos armados internos. El artculo 3 comn
Los Protocolos Adicionales de 1977
Captulo
552
555
557
558
561
563
563
565
571
572
575
577
578
579
581
583
585
591
591
593
594
596
Decimocuarto
ASPECTOS GENERALES
599
606
SECCIN II
607
333.
334.
335.
336.
337.
599
602
604
Consideraciones generales
607
La piratera
609
La esclavitud y el trfico de esclavos
610
El genocidio
611
El apoderamiento ilcito de aeronaves y los delitos contra la seguridad de la aviacin civil
612
338. La toma de rehenes
614
EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I I E
692
NDICE
339. La tortura
614
340.
341.
342.
343.
617
619
621
623
630
630
631
633
634
049
649
651
652
636
640
646
653
657
693
EDITORIAL
JURIDICA
DE C H I L E