DERECHO DEL CONSUMO

GRADO/LICENCIATURA
2013/2014

PARTE PRIMERA: PROTECCIN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

TEMA 1: LA PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS EXCLUIDO
TEMA 2: LA LEGISLACIN ESPAOLA SOBRE DEFENSA DE LOS
CONSUMIDORES
TEMA 3 LA NOCIN DE CONSUMIDOR
PARTE SEGUNDA: CONTRATACIN Y CONSUMIDORES
TEMA 4: LA FORMACIN DE LOS CONTRATOS EN GENERAL
TEMA 5: LA INFORMACIN CONTRACTUAL
TEMA 6: CONTENIDO CONTRACTUAL E INTEGRACIN DE LA PUBLICIDAD
TEMA 7: LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN
PARTE TERCERA: SECTORES NORMATIVOS ESPECFICOS
TEMA 8: COMPRAVENTA Y ARRENDAMIENTO DE VIVIENDAS
TEMA 9: LOS CONTRATOS CELEBRADOS FUERA DE LOS
ESTABLECIMIENTOS MERCANTILES
TEMA 10: LOS CONTRATOS A DISTANCIA
TEMA 11: LOS VIAJES COMBINADOS Y LA PROTECCIN DEL TURISMO
TEMA12: LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO POR TURNO EXCLUIDO
TEMA13: LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS
PARTE CUARTA: DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES
TEMA14: LAS ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES EXCLUIDO
TEMA15: EL ACCESO DE LOS CONSUMIDORES A LA JUSTICIA
TEMA16: EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO

Nota: Estos apuntes han sido realizados gracias a la colaboracin

de los siguientes compaeros: vivvillaver3, mrsoriaq, java222,
teleco, jjcigc, rbky, luissanlucar, mgomez4, germansev, marijogi,
luka e ilse.
Estn basados en el libro de la asignatura optativa derecho del
consumo del curso 2013/2014 vlidos tanto para licenciatura como
para grado. En los apuntes estn sealados los epgrafes que han
salido en exmenes de aos anteriores indicando el ao(los que
hemos encontrado en el depsito Calatayud) y otros con un smbolo
+(que estaban sealados en los apuntes que hemos tomado como
base pero que en Calatayud no se han encontrado, imagino que
con tanta modificacin el ttulo habr cambiado, pero se ha decidido
dejar). Agradecer tambin al compaero que me mand los apuntes
con los cuales hemos trabajado como base.

PARTE PRIMERA: PROTECCIN DE CONSUMIDORES Y

USARIOS
TEMA 2: LA LEGISLACIN ESPAOLA SOBRE DEFENSA DE LOS
CONSUMIDORES
1. INTRODUCCIN
El presente captulo estar dedicado a resaltar la importancia de la consideracin de la
poltica de proteccin de consumidores y usuarios por la Constitucin y a realizar una breve
presentacin de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.
2. LA CONSTITUCIN ESPAOLA
CONSUMIDORES
03/03/04/06/10/11/12/12/12/13

LA

PROTECCIN

DE

LOS

Es a partir de la promulgacin de la CE cuando de manera expresa, a travs de su

art. 51, por vez primera, el OJ espaol acoge la idea de la defensa de los consumidores y
usuarios como una pauta legislativa y criterio rector y ordenador de una serie de relaciones
sociales calificadas como de contratos de consumo.
2.1. EL ART. 51 CE. 07
El art. 51, de proteccin de los consumidores y usuarios, viene inspirado por la
Constitucin portuguesa de 1976.
El art. 51 CE 1. Los poderes pblicos garantizarn la defensa de los
consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces la salud y los
legtimos intereses econmicos de los mismos. 2. Los poderes pblicos promovern la
informacin y la educacin de los consumidores y usuarios, fomentarn sus
organizaciones y oirn a estas en las cuestiones que pueden afectar a aquellos 3. En el
marco de lo dispuesto en los apartados anteriores, la Ley regular el comercio interior y el
rgimen de autorizacin de productos comerciales.
Hasta la CE de 1978 no exista en Espaa ninguna disposicin legislativa que
tuviera por objeto la defensa del consumidor, ni estructura alguna social a su favor. Es
punto de arranque de la poltica de proteccin del consumidor desarrollada desde entonces,
pasando en pocos aos de un gesto programtico a convertirse en un principio del
desarrollo de la legislacin ordinaria.
2.2. LA PROTECCIN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS COMO PRINCIPIO
GENERAL INFORMADOR DEL ORDENAMIENTO JURDICO 01/08
Quiere ello decir que la proteccin de los consumidores y usuarios ha devenido un
principio general del Derecho?
La cuestin debatida desde la promulgacin de la CE, as como de la LGDCU, en
principio parece clara, dado:

El lugar en el que se inserta el artculo 51 referente a la proteccin de los

consumidores y usuarios, Ttulo I, Captulo III, PRINCIPIOS RECTORES DE LA
POLTICA SOCIAL Y ECONMICA.
Lo establecido en el artculo 53.3 CE, que establece que el reconocimiento, respeto
y proteccin de los principio de dicho ttulo y captulo, informaran la legislacin
positiva, prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos, pudiendo ser
alegada su defensa ante la jurisdiccin ordinaria, de acuerdo con lo dispuesto en las
leyes de desarrollo, y que en la actualidad son numerosas.

Sin embargo, el problema existe en decidir si la proteccin de los consumidores y

usuarios puede considerarse o no como un principio general del Derecho, pues en caso
afirmativo jueces y magistrados no podrn dejar de aplicarlo ante la falta de una ley de
desarrollo o costumbre, segn los artculos 1.5 y 1.7 CC, dado su carcter de fuente
subsidiaria de segundo grado.
Ante tal aspecto, se surgen dos lneas doctrinales distintas: la negacin del principio y
la afirmacin del principio.
2.3. LA NEGACIN DEL PRINCIPIO 05/07/08 junto con la afirmacin
Es defendida por los tratadistas del Derecho Mercantil, quienes an reconociendo la
importancia de la proteccin de los consumidores y usuarios, siendo importante, ha de
cohonestarse y ponerse en relacin con una serie de principios y derechos constitucionales
de mayor y mejor rango que vendran a poner en cuarentena la conclusin de que la
proteccin de consumidores y usuarios constituye un principio general del derecho.
Entre tales principios constitucionales, habra de atenderse de manera particular a la
libertad de empresa, cuyo contenido esencial deber respetarse en todo caso, conforme al
artculo 53.1 de la Constitucin, y que ciertamente es, tcnicamente hablando, un derecho
fundamental en nuestra Constitucin.
Es evidente que dicha lnea de argumentacin pretende debilitar el alcance y
significado de la proteccin de los consumidores, reduciendo su potencia informadora del
ordenamiento jurdico a una mera idea programtica, a una idea-fuerza de nueva
incorporacin que paulatinamente debe irse desarrollando, para alcanzar, a la postre, la
conclusin de que resulta exacerbado afirmar la existencia de un nuevo principio general
del derecho, tcnicamente hablando.
2.4. LA AFIRMACIN DEL PRINCIPIO 05/07/08 junto con la negacin
Otros autores, en cambio, consideran que tal argumentacin no afronta directamente
la cuestin tratada ni es de otra parte decisiva.
Aunque se establezca la relacin aludida anteriormente entre libertad de empresa y
autonoma y propiedad privadas, y se haga de manera absolutamente correcta, no por ello
ha de llegarse a la conclusin de que cualquier otro principio que afecte a la libertad de
empresa debe ser desechado. La existencia de un principio o un derecho no puede pretender
la anulacin de los dems principios o derechos.

Resulta improcedente por tanto negar el carcter informador de la defensa de los

consumidores y usuarios, originador de numerosas disposiciones legales, cuya ratio legis
consiste en superar viejos esquemas de igualdad formal y adoptar criterios especiales de
proteccin del consumidor.
De hecho, el sistema econmico diseado por la CE, asentado en la iniciativa
econmica privada no daa la consideracin de la proteccin de consumidores y usuarios,
que es para nuestra legislacin un principio general del Derecho o principio general
informador del Ordenamiento Jurdico.
3. LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y
USUARIOS
03/03/05/05
3.1. PRESENTACIN
La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los consumidores y
usuarios, tras una relativamente rpida tramitacin parlamentaria, impulsada por el
Ministerio de Sanidad y Consumo, cuya titularidad ostentaba entonces el malogrado
profesor Ernst Lluch (uno ms de los injustamente cados bajo las balas terroristas), fue
publicada en el BOE del 24 de julio de 1984.
La rapidez de la celebracin vino determinada, de manera fundamental, por un
masivo envenenamiento alimentario que provoc centenares de muertos y que fue muy mal
afrontado, desde el punto de vista poltico y meditico por el Gobierno capitaneado por
Adolfo Surez. En efecto, el Ministro Sancho Rof cape el temporal como pudo, pero dej
sin resolver ni siquiera medianamente el asunto del aceite de colza adulterado que haba
provocado la tragedia origen de nuestra Ley. No es de extraar pues que el primer Gobierno
de Felipe Gonzlez procurara de inmediato dotarse de un mnimo cuadro normativo que
permitiese iniciar la andadura del desarrollo del artculo 51 de la Constitucin.
La Ley (en adelante LCU) fue mal recibida y objeto de crtica feroz por parte de los
juristas que se acercaron a ella, pues ciertamente se trata de una disposicin legal que
debera haber contado con algn apoyo jurdico-poltico, adems del propio del Ministerio
de Sanidad y Consumo, y sobre todo con trabajos preparatorios que hubieran puesto en
conexin el proyecto con disposiciones legales preexistentes, algunas de gran calado, como
los propios del Cdigo civil y de comercio.
3.2. SISTEMTICA Y OBJETIVOS
La LCU en su redaccin originaria, era bastante breve y constitua realmente una
primera aproximacin a la regulacin del consumo, que pretenda abordar en una decena de
captulos de diferente textura y carcter, sin incidir directamente en las normas
contractuales previamente aplicables, lo que gener una sensacin de duplicidad de
regulaciones que provoc el rechazo de los profesionales del Derecho. Los abogados y
jueces tardaron mucho tiempo en poner en accin algunas de sus posibilidades y algunos
tericos del Derecho tampoco supimos superar los aspectos formales de la Ley y centrarnos
en los aspectos de evidente matiz positivo, como por ejemplo la integracin contractual de
los mensajes publicitarios, la promocin del asociacionismo de los consumidores o el
rgimen del sistema arbitral de consumo, que al final han sido unas constantes de
aplicacin cotidiana bastante aceptables.
5

Los objetos fundamentales perseguidos por la LCU, por otra parte, los pona de
manifiesto en su propio prembulo, de extraordinaria brevedad:
1 Establecer, sobre bases firmes y directas, los procedimientos eficaces para
la defensa de los consumidores y usuarios.
2 Disponer del marco legal adecuado para favorecer un desarrollo ptimo del
movimiento asociativo en este campo.
3 Declarar los principios, criterios, obligaciones y derechos que configuran la
defensa de los consumidores y usuarios y que, en el mbito de sus
competencias, habrn de ser tenidos en cuenta por los poderes pblicos en
las actuaciones y desarrollos normativos futuros en el marco de la doctrina
sentada por el Tribunal Constitucional.
3.3. IRRENUNCIABILIDAD DE
CONSUMIDORES Y USUARIOS.

LOS

DERECHOS

OTORGADOS

De la ratio legis de la LGDCU y su especial preocupacin por la proteccin de los

consumidores y usuarios, se deriva como uno de sus criterios fundamentales, la
irrenunciabilidad previa de los derechos y facultades otorgados por ella a consumidores y
usuarios, as como la declaracin de nulidad de cualesquiera actos o contratos realizados en
fraude de sta. Preceptos que se encuentran tan ntimamente conectados con el rgimen
general contemplado en el art. 6 del CC que el segundo prrafo del apartado citado se cierra
reconociendo expresamente ese extremo: de conformidad con el artculo 6 del Cdigo
Civil.
4. EL DESARROLLO LEGISLATIVO POSTERIOR
La publicacin de la LCU equivali a la apertura de una compuerta, por la que
empez a discurrir el agua a raudales, slo que naturalmente en este caso el agua se
convirti en disposiciones legales de carcter especial, reguladoras de aspectos concretos
relacionados con los consumidores y usuarios y que, en breve, han requerido recurrir a
verdaderas compilaciones.
4.1. DISPOSICIONES ESTATALES Y AUTONMICAS
En este sentido, conviene subrayar que la complejidad del Estado autonmico
espaol conlleva la necesidad de atender no slo a las disposiciones comunitarias,
procedentes de la UE, cuanto a las propiamente nacionales, as como a la legislacin
autonmica emanada de nuestras Comunidades y Ciudades autonmicas.
4.2. LAS LEYES ESPAOLAS DE MAYOR IMPORTANCIA
Advirtiendo de que, por supuesto, la siguiente relacin no requiere en modo alguno
ser memorizada y que, por tanto, una vez vislumbrada, lo mejor que puede hacer el lector
es saltrsela, vamos a relacionar a continuacin algunas de las normas que, con rango de
ley, han sido dictadas en Espaa:

Ley 26/1991 Contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles

Ley 22/1994 Responsabilidad civil por daos por productos defectuosos
Ley 7/1995 Crditos al consumo
Ley 21/1995 Viajes combinados
Ley 7/1996 Ordenacin comercio minorista
Ley 7/1998 Condiciones generales contratacin
Ley 28/1998 Venta a plazos de bienes muebles.
Ley 34/2002 Servicios sociedad informacin y comercio electrnico
Ley 39/2002 Transposicin directivas europeas.
Ley 1/2010 Ordenacin del comercio minorista
Ley 1/2013 Creacin de la Comisin Nacional de los Mercados y la
Competencia
Adems de la LEC 1/2000 con incidencia concreta en relacin con el acceso
de los consumidores a la justicia.

5. EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONSUMIDORES APROBADA

MEDIANTE RDL 1/2007 09
Gran parte de las disposiciones legislativas vigentes han sido objeto de refundicin
normativa por parte del RDL 1/2007 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU).
5.1. INTRODUCCIN: OBJETO DE LA REFUNDICIN NORMATIVA
Se trata de una legislacin delegada. Refunde en un nico Texto la LGDCU 26/1984
y las normas de transposicin de las Directivas comunitarias dictadas en materia de
proteccin de los consumidores y usuarios, regularizando, aclarando y armonizando los
textos legales. En concreto integra TRLCU:
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU)
Los contratos celebrados a distancia.
Los contratos celebrados fuera de establecimiento comercial.
Los contratos de venta de bienes de consumo.
Los contratos de los viajes combinados.
La regulacin sobre la responsabilidad civil por daos causados por productos
defectuosos.
5.2. DISPOSICIONES EXCLUIDAS DE LA REFUNDICIN
Quedan excluidas otras normas de transposicin de las directivas comunitarias, que
instrumentan regmenes jurdicos muy diversos que regulan mbitos sectoriales
especficos alejados del ncleo bsico de la proteccin de los consumidores y usuarios,
tales como:

Las Leyes que regulan los servicios de la sociedad de la informacin y el comercio

electrnico.
Las normas sobre radiodifusin televisiva y la Ley de garantas y uso racional de los
medicamentos y productos sanitarios.
La Ley de crdito al consumo.
El rgimen de los derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de
uso turstico.
La Ley General de Publicidad

5.3. LA DISPOSICIN DEROGATORIA

Toda disposicin anterior con rango de ley que se oponga al RDL 1/2007 o que
hayan sido integradas en el texto refundido quedan derogadas, con carcter general, si bien
dejando a salvo aquellos mandatos en ellas contenidos que se refieran a preceptos de otras
disposiciones legislativas no refundidas.
5.4. SISTEMTICA
El TRLCU contiene 165 arts., 3 disposiciones transitorias, y 3 disposiciones finales,
todo ello estructurado en IV Libros.
Libro I Disposiciones generales.
Este primer libro es Tributario del texto originario de la LCU y siguiendo su
esquema contempla sucesivamente en cinco ttulos las diferentes materias:
1
2
3
4
5

Los derechos bsicos de los consumidores.

El derecho de representacin, regulando detalladamente las asociaciones, y el
Consejo de consumidores y usuarios.
La Conferencia Sectorial como organismo bsico de cooperacin institucional.
La potestad sancionadora.
Las Acciones de cesacin y el sistema arbitral de consumo como manifestaciones
procesales bsicas del rgimen peculiar de los consumidores.

Libro II Contratos y Garantas.

1 Los aspectos especficos de la contratacin con los consumidores, en especial el
derecho de desistimiento.
2 Las condiciones generales y las clusulas abusivas.
3 Los contratos celebrados a distancia.
4 Los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales.
5 Las garantas y los servicios posventa.
Libro III Responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos, materia de extraordinaria
complejidad y dificultad.
Libro IV Viajes combinados, dedicado ntegramente al rgimen de estos.
8

6. MODIFICACIONES POSTERIORES AL TEXTO REFUNDIDO

En particular durante el ao 2009 se han aprobado al menos dos Leyes de las que
conviene dar cuenta.
En primer lugar, resaltar la Ley 2/2009, por la que se regula la contratacin con los
consumidores de prstamos o crditos hipotecarios y de servicios de intermediacin para
la celebracin de contratos de prstamo o crdito. Pretende completar la proteccin de los
consumidores en relacin con los prstamos o crditos hipotecarios concedidos por
entidades o instituciones que no se encuentren sometidas al control del Banco de Espaa y,
de otro lado, con las numerosas sociedades de intermediacin que, en las ltimas dcadas se
ofrecen en el mercado para llevar a efecto la denominada unificacin de crditos.
En segundo lugar, referirnos a la Ley 29/2009, por la que se modifica el rgimen
legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la proteccin de los
consumidores y usuarios, que incorpora al Derecho espaol las Directivas 2005/29/CE,
relativa a las prcticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los
consumidores, y la Directiva 2006/114/CE, sobre publicidad engaosa y publicidad
comparativa.
Desde otro punto de vista a nivel reglamentario, hemos debido atender de manera
particular al RD 231/2008 por el que se regula el sistema arbitral de consumo, as como la
modificacin introducida por dicha norma en 2009.
Por ltimo, ha iniciado su trmite parlamentario el Proyecto por el que se modifica
el TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias, cumpliendo con la debida trasposicin de la Directiva 2011/83/UE sobre
los derechos de los consumidores.
Dicha Directiva procede a derogar la normativa europea vigente sobre la proteccin
de los consumidores en los contratos celebrados a distancia y los contratos celebrados fuera
de los establecimientos mercantiles, al tiempo que modifica la normativa europea sobre
clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y sobre determinados
aspectos de la venta y las garantas de los bienes de consumo.
7. ESTADO Y COMUNIDADES AUTNOMAS 06
En el Ttulo VIII CE y los artculos constitucionales dedicados a la distribucin de
las competencias entre el Estado y las CCAA, no existen referencias concretas al consumo,
ni a la regulacin de los intereses y expectativas propias de los consumidores, al parecer
dado el carcter multidisciplinar de la materia, lo que provoca un choque frontal entre las
competencias genricas del denominado Derecho de consumo y algunas de las ms
caractersticas competencias exclusivas del Estado. As sucede, con la legislacin civil y
mercantil, el Derecho penal, afirmacin que, sin embargo, puede ser sometida a un sinfn
de matizaciones.
7.1. DISTRIBUCIN DE COMPETENCIAS EN MATERIA DE CONSUMO
En efecto, s que se ha producido esa autoatribucin competencial en ciertos
Estatutos de Autonoma a favor de las correspondientes CCAA, con la pretensin de crear
ex novo un ttulo competencial que, judicial y doctrinalmente, dista mucho de estar
9

definido.
Es decir, algunas CCAA han asumido en sus Estatutos las competencias relativas a
consumo y comercio, ttulos competenciales intercambiables como ha reconocido el propio
TC, lo que ha provocado algunas fricciones competenciales en materia jurdica del
consumo. Nos referimos a ellas con brevedad.
El TC ha asentado una serie de criterios bsicos sobre la materia que si bien no
despejan todas las dudas existentes s conviene tener presentes. Vemoslos:
-Primero: el Derecho del consumo es una materia en la que concurren disposiciones
del Derecho privado y de Derecho pblico. Es respecto a estas ltimas normas, las
jurdico-pblicas, donde las CCAA tienen reconocida competencia. Nos referimos
como es natural a las disposiciones de Derecho administrativo, pues por obvias
razones han de quedar fuera tantos las de penal como las de procesal.
-Segundo: el rgimen del comercio interior est regulado tambin por normas
administrativas de diverso tipo. Por tanto, sobre estas tienen igualmente
competencias las CCAA, si as se establece en los respectivos Estatutos.
-Tercero: como antes se apuntaba, el Estado tiene competencias sobre una
diversidad de ttulos referentes al comercio, al derecho de los contratos y a la
responsabilidad contractual:
a Aseguramiento de la unidad de mercado.
b Competencia sobre la legislacin civil, con la salvedad de los
territorios con derecho civil foral.
c Competencia exclusiva sobre la legislacin mercantil.
d Competencia exclusiva sobre la regulacin de las bases de las
obligaciones contractuales.
e Competencias exclusivas sobre la responsabilidad contractual y
extracontractual.
f La regulacin de las condiciones generales de los contratos y las
modalidades contractuales corresponden al legislador estatal.
As pues, parece que dentro del debate general que se produce entre Estado y
Comunidades Autnomas existe un cierto consenso sobre la aceptacin de las siguientes
afirmaciones:
El derecho de obligaciones es competencia exclusiva del Estado por las
razones ya vistas, fundamentalmente por la atribucin de determinadas
competencias exclusivas al Estado y principio de unidad de mercado.
Las CCAA con competencias plenas en materia de consumo pueden regular
todas las cuestiones jurdico-pblicas de carcter administrativo, esto es,
especialmente las materias de sanciones y controles administrativos.
Y las CCAA sin competencia plena en materia de consumo podrn
desarrollar reglamentariamente y ejecutar las normas referidas en la relacin
anterior.

10

7.2. HORARIOS COMERCIALES Y ACTIVIDAD COMERCIAL

Pueden verse varias sentencias del TC declarando inconstitucionales diferentes
preceptos de las CCAA, auto-atribuyndose competencias propias del Estado por parte de
las CCAA, en materia de horarios comerciales, responsabilidad contractual y perfeccin de
contratos y obligaciones contractuales.
Sobre estas cuestiones han tenido notoria incidencia la Ley 7/96 de Ordenacin del
Comercio Minorista y la LO 2/96 (complementaria de la de Ordenacin del Comercio
Minorista, de acuerdo con el art. 81 y 150 CE), que desarrolla el rgimen de los horarios
comerciales y encomienda dicha regulacin a las CCAA, las cuales habrn de respetar los
mnimos fijados por la ley Estatal. En la Ley 7/96 de Ordenacin del Comercio Minorista,
en su disposicin final, se sealan los preceptos que tienen carcter estatal y sus ttulos
competenciales; en los dems casos la norma estatal tiene carcter supletorio de la
legislacin autonmica. Corresponden a las CCAA las siguientes competencias:

La determinacin de los dos periodos de rebajas que autoriza el artculo 25

de los lmites mximo y mnimo que se establece con carcter general.
El otorgamiento a los comerciales de las correspondientes autorizaciones,
creacin de Registros y su inscripcin, en los casos de las denominadas
ventas especiales. Salvo, en el caso de las ventas a distancia, que se difundan
por medios que excedan del territorio de la CA, que la competencia es
estatal.
La homologacin de las mquinas para la venta automtica.
Y, finalmente, la competencia sancionadora.

La cuestin de los horarios comerciales, como vemos, se ha convertido en los

ltimos lustros en un punto de lgido desencuentro entre Gobierno central y CCAA, de una
parte, y, de otra, entre las grandes superficies comerciales y el pequeo comercio o
estructura comercial tradicional. Hasta el extremo de que, finalmente, ha sido considerado
oportuno abordar la materia mediante una ley especfica de mbito estatal, la Ley 1/2004,
de horarios comerciales que, respetando amplios mrgenes decisorios de las CCAA, ha
establecido algunas reglas de mnimos que podramos resumir as:
En los das laborales, cada comerciante decidir libremente su horario de
apertura y cierre, respetando siempre el horario global mximo fijado por la
CCAA correspondiente.
En principio, el nmero de domingos y festivos de posible apertura ser de
doce al ao, aunque las CCAA pueden reducir (hasta un nmero mnimo de
ocho) o ampliar dicho nmero.
El horario de apertura de domingos y festivos no puede ser limitado por las
CCAA a menos de doce horas.
Existen naturalmente establecimientos con rgimen especial de horarios con
plena libertad de apertura, como son todos aquellos destinados a la venta de
pan, repostera, prensa, carburantes, etc., as como las llamadas tiendas de
11

conveniencia.
A su vez, dicha Ley ha sido modificada por el RDL 20/2012 de medidas para
garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, por el que se
modifica el rgimen vigente introduciendo una mayor liberalizacin de horarios y de
apertura comercial en domingos y festivos.
Destacamos, sobre el Horario global: 1.- no podr restringirse por las CCAA a
menos de 90 horas; 2.- El horario de apertura y cierre de los das laborables ser decidido
por cada comerciante, respetando los lmites de horario global establecido por la CA; 3.Las CCAA podrn establecer aquellas obligaciones de informacin al pblico en materia de
horarios comerciales que mejoren el conocimiento del rgimen de horarios.
Asimismo, el nmero mnimo de domingos y das festivos de apertura ser de 16,
pudiendo ser modificado por las CCAA en atencin a sus necesidades comerciales, sin que
se pueda limitar por debajo de 10. Cada comerciante determinar libremente el horario de
los domingos y festivos.
7.3. EL EJERCICIO DE LA COMPETENCIA AUTONMICA
Pues bien, la mayor parte de las CCAA han hecho uso de sus competencias y casi en
su totalidad se han dotado de disposiciones generales de proteccin a los consumidores,
dictadas con rango de ley en sentido formal.
As ha ocurrido en los siguientes territorios, relacionados por orden alfabtico;
Andaluca, Aragn, Asturias, Canarias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Castilla y Len,
Catalua, Comunidad de Madrid, Comunidad Valenciana, Extremadura, Galicia, Islas
Baleares, Pas Vasco y Regin de Murcia.
Sin duda alguna, el ncleo fundamental de estas disposiciones autonmicas lo
constituye la regulacin de los aspectos jurdicos-administrativos, cosa que parece
perfectamente razonable. Sin embargo, tampoco son extraos los supuestos en que se
regula o se hace referencia a extremos que, en principio, debieran estar reservados a la
legislacin general.
7.4. RELACIN DE LAS LEYES AUTONMICAS
Algunas de las leyes vigentes en las diversas Comunidades Autnomas son,
actualmente las siguientes:
1. Ley 10/1981, Estatuto del consumidor, del Pas Vasco, derogado por la Ley 6/2003, del
Pas Vasco, Estatuto de las personas consumidoras y usuarias.
2. Ley 12/1984, Estatuto del consumidor y usuario de Galicia.
3. Ley 5/1985, de defensa de consumidores y usuarios, de Andaluca, derogada
posteriormente por la Ley 13/2003, de defensa y proteccin de los consumidores y
usuarios.
4. Ley 2/1987, Estatuto de consumidores y usuarios, de Valencia.
5. Ley 3/1993, Estatuto del consumidor, de Catalua.
As pues, tan slo no tienen normativa propia las Ciudades Autnomas de Ceuta y
12

Melilla.
8. PLANES DE ACTUACIN Y DESARROLLO DE LA PROTECCIN AL
CONSUMIDOR
La poltica de proteccin de consumidores y usuarios se mueve en la Unin Europea
a golpe de planes de actuacin y desarrollo y que el conocimiento y el control sobre la
ejecucin de tales planes constituyen una de las piedras medulares del desarrollo legislativo
en materia de consumo.
Pues bien, en los aos de publicacin de las dos primeras ediciones de este manual
(2003 y 2005) se encontraba en aplicacin el Plan estratgico de proteccin al
consumidor para el periodo 2002/2005, que recientemente ha sido objeto de sustitucin
por el denominado Marco comn de actuacin en materia de consumo para el
cuatrienio 2006-2009, cuyo conocimiento resulta naturalmente de inters general para
todas las personas interesadas en el Derecho de Consumo.
A lo observado debe aadirse la extraordinaria capacidad mimtica de ciertas
CCAA para generar instituciones paralelas al Instituto Nacional del Consumo, el cual,
razonablemente, debera o podra garantizar una proteccin nacional de los consumidores y
usuarios. En lnea con lo dicho, pueden verse la ley catalana 9/2004, creadora de la Agencia
Catalana del Consumo; la Ley gallega 8/1984; y la Ley castellano-manchega 5/2006.
CAPITULO 3: LA NOCIN DE CONSUMIDOR
1. INTRODUCCIN
1.1. LA NOCIN ECONMICA DEL CONSUMIDOR.
Para los economistas, el consumidor es el sujeto de mercado que adquiere bienes o
usa servicios para destinarlos a su propio uso o satisfacer sus necesidades, personales o
familiares (valor de uso). Participa en la ltima fase del proceso econmico, usando o
disfrutando un determinado bien de acuerdo con sus caractersticas y su naturaleza, pero sin
integrarlo en actividad productiva alguna.
En cambio, el empresario adquiere el bien pensando en su valor de cambio, para
incorporarlo a su proceso de produccin o distribucin, para obtener nuevos valores de
cambio.
1.2. SOCIEDAD DE CONSUMO Y PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES.
El Derecho privado codificado clsico se presenta insuficiente para abordar la
problemtica de la llamada sociedad de consumo, donde el consumidor aparece
sistemticamente y presumiblemente como la parte dbil de la contratacin, siendo un
fenmeno novedoso de las ltimas dcadas la consolidacin de polticas de proteccin a los
consumidores, con objeto de ayudarles y dar satisfaccin al papel que la teora econmica
tradicional les ha prestado pero que el medio socio-econmico real les ha hecho perder.

13

Dichas polticas buscan corregir las lagunas que afectan al buen funcionamiento del
mercado, y restablecer un cierto equilibrio entre los recursos y los poderes respectivos de
los actores participantes en el sistema.
Y la actual tutela del consumidor tiene la misin de abolir ciertas disfunciones de la
economa de mercado.
1.3. MBITO DE LA PROTECCIN: PROTECCIN DIRECTA Y PROTECCIN
INDIRECTA.
La proteccin indirecta alcanza todo el conjunto de medidas adoptadas o asumidas
por los poderes pblicos que puedan arrojar alguna consecuencia en la promocin o
persecucin del nuevo principio general del Derecho instaurado por el art. 51 CE; en
especial:
- La ordenacin del mercado interior.
- Libertad de competencia.
- Regulacin de monopolios.
- Poltica de precios.
- Regulacin de importaciones.
- Control de la actividad de los grupos transnacionales.
La proteccin directa por su parte, se concibe o concreta en las actividades o
medidas realizadas mediante la atribucin de facultades, beneficios o derechos concretos a
favor del consumidor.
2. NOCIN DE CONSUMIDOR EN GENERAL 04
Establecer una nocin legal de consumidor tiene como ventaja que, salvo que la ley
disponga otra cosa, todas las personas incluidas en la misma, pueden ejercitar los derechos,
facultades y beneficios que la ley les otorga sin que tenga que examinarse caso por caso.
Pero esto no significa que solo se deba disponer de una nocin legal nica de
consumidor; es ms, los diferentes propsitos de proteccin de la legislacin exigen una
concepcin diferenciada.
No existe una clara y nica nocin cientfico-jurdica sobre consumidor, pero s
existe relacin entre las nociones existentes, pues en todas ellas subyace el mismo tipo de
adquirente de bienes y servicios al que se trata de proteger.
3.DELIMITACIN ABSTRACTA DE LA NOCIN DE CONSUMIDOR 04
El problema de determinar una nocin contempornea de consumidor est
vinculado a la evolucin experimentada por el movimiento de proteccin de los
consumidores en las ltimas dcadas del siglo XX. Desde la explosin inicial de la idea de
la defensa del consumidor, se ha ido ampliando ms el crculo de personas que se
consideran necesitadas de una especial proteccin en materia de consumo.
Por ello hay dos nociones de consumidor. Una concreta o estricta, centrada en
quienes adquieren bienes o servicios para uso privado y una abstracta o amplia que incluye
a todos los ciudadanos en cuanto personas que aspiran a tener una adecuada calidad de
vida. En la nocin abstracta destacan dos ideas: la proteccin del consumidor y la
14

proteccin de la calidad de vida. Esto hace que la nocin no sea adecuada para entregar
derechos individuales, sino para crear programas polticos en atencin a todos los
ciudadanos en cuanto consumidores.
Por ello hemos de acudir a las nociones concretas que son las que atribuyen
derechos a cada consumidor en concreto, pudiendo ejercitarlos individualmente. Esta
nocin, basada en un criterio subjetivo, es la que se ha recogido en la generalidad de los
textos legales.
4. EL RECURSO A LOS ACTOS DE CONSUMO
Sin embargo, antes de pasar a considerar las nociones concretas del consumidor,
debemos dar cuenta de la iniciativa doctrinal de delimitar el mbito de estudio contemplado
en este manual recurriendo a la idea de "acto de consumo" como categora. En efecto,
buscando acercarse ms al papel econmico del consumidor, algunos autores sugieren
tomar como criterio de determinacin del campo de anlisis de la poltica tendente a
promover los en intereses de los consumidores la nocin de acto de consumo ms que la de
consumidor.
En dicha lnea, cabra definir el acto de consumo como el acto jurdico (un contrato,
casi siempre) que permite obtener un bien como servicio con vistas a satisfacer una
necesidad personal o familiar. A diferencia del comerciante, a quien se exige la
habitualidad, un acto de consumo aislado sera suficiente para calificar de consumidor al
que lo realiza.
El acto de consumo es ante todo el acto jurdico que permite al consumidor entrar en
posesin de un bien o disfrutar de un servicio. Se caracteriza tambin por ser un acto
material consistente en utilizar el bien o el servicio, objeto de contrato. El criterio tenido en
cuenta no es el de "contrato de consumo" que es demasiado restringido, reservando la
cualidad de consumidor solamente a la persona que compra o, ms generalmente, a la que
contrata.
Con este tipo de nocin, todo problema de interpretacin ligado a la naturaleza
profesional o no de la persona que realiza el acto de consumo, se evita. Se exige que se
consuma, pero para satisfacer una necesidad personal familiar. En caso contrario, podra
entenderse que el solo hecho de consumir es suficiente para aplicar el conjunto normativo
destinado al consumidor, incluyendo de este modo en el campo de la proteccin de los
consumidores a los profesionales, industriales, comerciantes o prestatarios de servicio que
adquieren para las necesidades de su empresa bienes de equipo. Sin embargo, estimamos
que las necesidades de empresa no pueden identificarse con las necesidades personales o
familiares del propio empresario, siendo estas ltimas las que s deben entrar en el mbito
de proteccin de los consumidores y no las primeras.
Despus de haber estudiado las diferentes nociones de consumidor, optar por una de
ellas como la mejor es muy difcil, por no decir imposible, ya que ninguna resuelve
definitivamente todos los problemas que se plantean. Las nociones basadas en un criterio
subjetivo, se apoyan en una serie de conceptos difciles de precisar, tales como "fines
privados", "fuera de la actividad empresarial", etc. En cambio, en la nocin de acto de
consumo se procede a una simplificacin conceptual, ya que consumidor es todo aquel que
realiza un acto de consumo que tambin es difcil de precisar. Aunque rpidamente hemos
15

de acudir en este ltimo caso a la nocin de consumo donde tambin encontramos

conceptos nada claros, como el que los bienes o servicios sean destinados a la satisfaccin
de necesidades personales o familiares.
Se traslada el mismo problema que tenamos con la nocin de consumidor a la nocin de
acto de consumo aunque esta ltima categora ofrece menos problemas a la hora de
delimitar quin debe ser objeto de la proteccin brindada por el ordenamiento jurdico. El
consumidor no es, como ya ha sido dicho, un "estatus" subjetivo permanente, sino que
dicha calificacin es atribuida a quien acta de determinada manera y con relacin
exclusivamente a esta situacin.
La nocin de acto de consumo, as como el resto de definiciones que se han dado
sobre consumidor hasta el momento, son incompletas. Los criterios que llevan incorporados
no son suficientes para resolver los problemas que se plantean en el acontecer diario. Quiz
la solucin estuviese en que, dado que el consumidor participa en relaciones jurdicas
diversas y variadas, se adaptase la nocin de consumidor al mbito concreto donde se ha
actuado y que se quiere proteger. El trmino "consumidor" tendra significados distintos
dependiendo de la finalidad protectora de la legislacin. Esta solucin aportara mayor
seguridad jurdica pero tambin dara como resultado una mayor complejidad del
ordenamiento jurdico.
5. LA DELIMITACIN
PROTECCIN

CONCRETA DEL CONSUMIDOR

OBJETO DE

Como nociones concretas del concepto de consumidor cabe identificar bsicamente

dos: 1 nocin amplia, que se refiere al consumidor como "cliente"; y otra idea o nocin ms
restrictiva y precisa, que considera el llamado "consumidor final".
5.1. EL CONSUMIDOR EN SU CONDICIN DE CLIENTE
Dentro de la nocin de consumidor como cliente incluye a cualquier persona que
interviene en relaciones jurdicas situndose en la posicin de solicitante demandante de
bienes y servicios en un hipottico y convencional vnculo con el titular o responsable de la
oferta. Es decir, que en esta nocin de consumidor se incluirn los clientes de un
empresario, sin que sea relevante la finalidad perseguida por estos al tomar parte en esa
relacin contractual. En este sentido, por tanto, ser considerado consumidor cualquier
comprador, arrendatario, usuario, derechohabiente, espectador, etc.
En este tipo de nocin quedaran englobados todos aquellos que contratan con un
empresario para adquirir bienes o servicios, no importando el destino que le otorguen a los
bienes o servicios objeto de adquisicin.

16

5.2. EL CONSUMIDOR COMO DESTINATARIO FINAL DE BIENES Y

SERVICIOS
Una vez alcanzado el concepto amplio de consumidor como sujeto del trfico
econmico frente a la empresa organizada, empieza a perfilarse la idea del consumidor final
de bienes y servicios para uso privado, tanto como adquirente de bienes de consumo cuanto
como usuario de servicios pblicos y privados
Para que una persona tenga la cualidad de consumidor final es preciso, por un lado, que
adquiera posea o utilice un bien o un servicio; y por otro lado, que ese bien o servicio sea
destinado a "fines privados".
La definicin de consumidor final debe comprender todo usuario de un producto o
de un servicio sin tener que considerar la naturaleza de la relacin jurdica operada por el
transferente del bien o de la prestacin, ni de la misma existencia de la transaccin. El
criterio del uso privativo limita la cualidad de consumidor de forma general a quien, sin ser
profesional, persigue la satisfaccin de necesidades de carcter particular (personales,
familiares...). Quedara excluido el empresario por tanto, pero slo cuando acte como tal
empresario.
Este tipo de definicin, basada en el uso privado, familiar o domstico de los bienes
adquiridos, es la ms extendida.
5.3. LA TENSIN PERSONA FSICA-PERSONA JURDICA
Otra tendencia consiste en definir al consumidor como las personas fsicas o
jurdicas que se procuran o que utilizan bienes o servicios para un uso no profesional como
ejemplo de este tipo de nocin puede ser citada la Directiva nmero 557/85, del 20
diciembre 1985, sobre contrato negociado fuera de los establecimientos comerciales donde
se define al consumidor como "toda persona fsica que, para las transacciones amparadas
por la presente directiva, acte para un uso que pueda considerarse como ajeno a su
actividad profesional", as como la directiva sobre clusulas abusivas, crdito al consumo y
contratos a distancia.
Lo cierto que la nocin referida al destino de los bienes y servicios a "fines
privados" es ms restrictiva que la nocin que se centra en el hecho de que la adquisicin se
realice fuera de toda actividad empresarial. Pero al mismo tiempo es ms difcil determinar
los bienes y servicios destinados a fines privados que determinar cundo estamos o no en
presencia de una actividad empresarial o profesional. Ambos criterios son en cierto modo
equivalentes.
Todos somos consumidores en potencia al vivir inmersos en una sociedad de
consumo, pero cuando realicemos determinados actos, sin haber dejado de estar en el
mbito de la nocin abstracta del consumidor-ciudadano, pasaremos al mbito de la nocin
concreta. El entrar una nocin concreta va a permitir al consumidor reclamar la proteccin
de que es objeto por el hecho de reunir los requisitos que son exigidos por la Ley en cada
caso. El criterio en que se basan este tipo de nociones concretas de consumidor es
17

naturalmente el subjetivo; es decir, se centra sobre la persona del consumidor y sobre las
condiciones en las cuales desempea su papel dentro del ciclo econmico. Sin embargo, no
han faltado voces muy autorizadas que han criticado la nocin concreta o "estricta" de
consumidor, calificndola de "restrictiva" e inconveniente por reducir el alcance prctico de
las normas protectoras, dado que, como es sabido, los consumidores "no litigan".
5.4. LA CONTRAPOSICIN ENTRE
CONSUMIDOR MATERIAL 04/05/10

CONSUMIDOR

JURDICO

En la mayor parte de las definiciones legales incorporadas a las disposiciones

normativas reguladoras de la materia, el consumidor es sistemticamente asimilado a la
figura del contratante. A este tipo de consumidor se le denomina consumidor jurdico frente
al consumidor material que sin haber contratado la cosa o el servicio puede utilizarlos. La
proteccin de los consumidores gira principalmente sobre el consumidor jurdico, pero
evidentemente dicho planteamiento no deja de tener fisuras profundas y de plantear graves
problemas en su aplicacin prctica concreta. El lugar de los consumidores est todava mal
definido, porque no puede ocultarse que su integracin en el Derecho clsico de los
contratos crea grandes dificultades.
Sin embargo, ha habido un movimiento en favor de una mejor proteccin del consumidor
material. Esta orientacin se ha visto sobretodo recogida en el mbito de la seguridad de los
consumidores. As, la ley 22/1994, de 6 julio, de responsabilidad civil por los daos
causados por productos defectuosos establece como principio general en su artculo 1 que
"los fabricantes y los importadores sern responsables, conforme a lo dispuesto en esta ley,
de los daos causados por defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o
importen".
El referido artculo, con alguna variante, ha sido refundido como artculo 135
TRLCU: "los productores sern responsables de los daos causados por los efectos de los
productos que, respectivamente, fabriquen o importen". Esto significa que los sujetos
protegidos por esta norma son, en general, los perjudicados por el producto defectuoso, con
independencia de que tengan o no la condicin de consumidores en sentido estricto.
El concepto material de consumidor puede coincidir o no con el Jurdico. El
consumidor del producto o del servicio puede ser quien lo haya adquirido o bien una
persona distinta. En ambos casos se es consumidor, si bien la presencia y el ejercicio de los
derechos y garantas variarn, segn se trate de un consumidor material o jurdico.
Precisamente este ltimo es quin podr ejercitar los derechos, garantas y acciones
derivados de la adquisicin; sin embargo, las excepciones, como regla, son cada da ms
numerosas y de mayor incidencia.
6. LA NOCIN DE CONSUMIDOR EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
ESPAOL
05/06/07/08/08/09/11/12/13/13/13 concepto.
6.1. EL PRECEPTO CONSTITUCIONAL COMO PILAR DEL SISTEMA.
Formalmente, la LCU 26/1984 obedece al propsito de desarrollar el art. 51 CE, el
cual enumera una serie de derechos del consumidor.

18

Se deduce de los arts. 51 y 53 CE, que la defensa de los consumidores y usuarios

pasa a ser un principio informador del ordenamiento jurdico, de la prctica judicial y de la
actuacin de los poderes pblicos. As lo declara la Exposicin de motivos de la propia
LCU y as resulta tcnicamente del conjunto del sistema: la defensa y proteccin del
consumidor es un principio general del Derecho.
6.2. LA LEY GENERAL DE DEFENSA Y PROTECCIN DE CONSUMIDORES Y
USUARIOS. 04
La LCU tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios Quines pueden
considerarse consumidores y usuarios? Art. 1.2 y 1.3:
Artculo 1.
2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas fsicas o jurdicas
que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles,
productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pblica o
privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
3. No tendrn la consideracin de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en
destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el
fin de integrarlos en procesos de produccin, transformacin, comercializacin o
prestacin a terceros.
Es claro por tanto que la LCU ha optado por una nocin concreta basada en un
criterio subjetivo que gira en torno a la expresin destinatarios finales, e identifica al
destinatario final con la persona que adquiere los bienes o los servicios para un uso
personal, familiar o domstico.
Adems, la referencia legal al destinatario final se debe relacionar con la
economa de mercado, pues el consumidor ser destinatario final de los bienes o los
servicios personales o familiares, aunque vuelva a desprenderse de ellos, como ocurre con
los regalos que se realizan a personas ajenas a nuestros crculo familiar (regalos a amigos,
etc.).
Por otro lado, de la actuacin del consumidor dentro del mercado se desprende
tambin que no hay consumo frente a las Administraciones pblicas cuando stas actan
sometidas al Derecho administrativo. Tampoco son actuaciones de consumidores las que se
realizan en condiciones especiales y distintas de las del mercado en atencin, por ejemplo, a
la relacin laboral existente entre el cliente y una empresa. En cambio, es elemento
fundamental que la adquisicin de bienes o servicios para uso privado se realice con
relacin a un empresario. Por ello, la proteccin de los consumidores no tiene sentido
cuando las relaciones se establecen entre particulares o entre empresarios. La causa de la
primera exclusin es que la finalidad de las normas protectoras de los consumidores
consiste en defender al particular que contrata a un empresario, mientras que en el caso de
contratos efectuados entre empresarios se presume que son expertos en el trfico mercantil
al dedicarse habitualmente a l.
6.3. LA INTERRELACIN EXISTENTE ENTRE LOS APARTADOS PRIMERO Y
TERCERO DEL ARTCULO 1 DE LA LCU.

19

La diferente redaccin de que han sido objeto los dos apartados dedicados en la
LCU a la nocin de consumidor, art. 1.2 y 1.3, supone que habr de entender que el
apartado tercero se refiere precisamente a quienes caen dentro de la nocin del apartado
segundo.
La LCU protege a quien en ltima instancia consume el bien o el servicio; no a
quien interviene en la cadena de produccin o comercializacin de bienes o servicios.
La proteccin del consumidor se basa en la desigualdad entre las partes proveniente
de la mayor competencia y pericia del empresario. Desequilibrio que puede producirse
tambin cuando el profesional no contrata en el sector de su actividad habitual, aunque no
significa que siempre que acte fuera de su especialidad, acte necesariamente fuera de su
profesin. La apreciacin de la especialidad profesional puede ser objeto de interpretacin
ms o menos rigurosa, segn el grado de complejidad de la actividad ejercida.
6.4. LOS BIENES Y SERVICIOS OBJETO DE ADQUISICIN
La definicin que del consumidor se da en la LCU incluye una referencia expresa a
la necesidad de que este adquiera, utilice o disfrute "bienes muebles o inmuebles,
productos, servicios, actividades o funciones". Esta enumeracin sera ms coherente si se
redujera a mencionar los bienes muebles o inmuebles y los servicios, ya que los productos
son bienes y el disfrute de actividades desarrolladas por otras personas se incluye en la
prestacin de servicios. Por otra parte, no se entiende qu se ha querido expresar con el
trmino de funciones; quizs con su utilizacin se ha pretendido hacer referencia a los
servicios prestados por los funcionarios pblicos. Basta reunir la condicin de consumidor
o usuario independientemente de "la naturaleza pblico privada, individual o colectiva" de
quienes producen, facilitan, suministran o expiden los bienes o servicios.
6.5. LOS DESTINATARIOS FINALES:
CONSUMIDORES MATERIALES. 04/05/10

CONSUMIDORES

JURDICOS Y

La LCU considera consumidores o usuarios a quienes "adquieren, utilizan o

disfrutan, como destinatarios finales". As pues, la nocin legal comprende tanto al
consumidor jurdico (quien adquiere) como al material (quien utiliza o disfruta).
Ambas condiciones pueden coincidir en una misma persona, pero no tiene por qu. Cuando
no coincidan adquirente y consumidor del bien, ambos tendrn consideracin de
consumidor para la LCU. Ello no significa que ambos puedan hacer uso de los derechos
que la ley reconoce al consumidor. Es el adquirente el que debe ejecutar los derechos
vinculados a la realizacin del contrato, mientras que los derechos para proteger la salud o
seguridad jurdica del consumidor sern ejecutados por quien disfruta o utiliza el bien o
servicio.
6.6. LAS PERSONAS JURDICAS EN CONDICIN DE CONSUMIDORAS.
03/03/06/07/08/08/11
La LCU admite, tambin, como consumidor o usuario a la persona jurdica pero
slo cuando adquiera bienes o servicios que sean utilizados o consumidos por personas
vinculadas a ella cuando no medie relacin de mercado. Esta inclusin de persona jurdica
como consumidor ha sido criticada pues una de las razones que justifican la proteccin del
20

consumidor radica en que, a diferencia de los empresarios, los consumidores carecen de

una organizacin que les permita autoprotegerse, circunstancia que no ocurrira en
personas jurdicas sin nimo de lucro. No obstante, desde el punto de vista del Derecho
espaol, dada la laxitud con la que nuestro ordenamiento jurdico otorga la personalidad
jurdica, la exclusin podra resultar excesiva.
La mayor dificultad sera el momento de determinar qu personas jurdicas son
consumidores. Habrn de exigirse los mismos requisitos que debe reunir el consumidor
persona fsica. La ley excluye la consideracin de consumidor a todo aquel que realiza
actividad de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a tercero. La
consideracin de consumidor se reducir por tanto a las personas jurdicas que transmitan a
ttulo gratuito (o precio de coste) los bienes y servicios adquiridos. Por ejemplo, lo seran
las fundaciones o asociaciones que adquieren bienes o servicios para ser utilizados por los
miembros de la entidad.
Sin embargo, la LCC y la LVC circunscriben su mbito de aplicacin subjetivo a las
personas fsicas.
6.7. RECAPITULACIN:
SUSTENTACIN LEGAL.

OTRAS

NOCIONES

DE

CONSUMIDOR

CON

El legislador espaol no siempre ha seguido la nocin de consumidor concreta dada

en el art. 1 de la LCU. A veces se mueve en una nocin abstracta al referirse al consumidor
como ciudadano interesado en obtener una adecuada calidad de vida. As ocurre sobre la
salud y la seguridad de los consumidores; sobre el derecho a la informacin; sobre la
educacin y la formacin; sobre representacin, consulta y participacin; y las situaciones
de inferioridad, subordinacin o indefensin.
No puede afirmarse que la nocin de consumidores y usuarios establecida en el art.
1 sirva para delimitar la aplicacin de la LCU en todas sus partes. No hay que olvidar que
la LCU es una ley general en el sector. Son diversas las perspectivas desde las que el
legislador afronta los diferentes problemas y por eso la nocin del art. 1 LCU no rige para
otros textos legales en los que se trata tambin de consumidores, como por ejemplo la Ley
de Crdito al Consumo.
6.8. LA NOCIN DE CONSUMIDOR Y USUARIO EN EL TRLCU.
El apartado III del Prembulo TRLCU:
El texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias pretende, asimismo, aproximar la legislacin
nacional en materia de proteccin de los consumidores y usuarios a la legislacin
comunitaria, tambin en la terminologa utilizada. Se opta por ello por la utilizacin de los
trminos consumidor y usuario y empresario.
As, el concepto de consumidor y usuario se adapta a la terminologa comunitaria,
pero respeta las peculiaridades de nuestro ordenamiento jurdico en relacin con las
personas jurdicas.
21

El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona fsica o jurdica que

acta en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que
interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios
como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de
produccin, comercializacin o prestacin a terceros.
As pues, podemos concluir que en relacin con la cuestin tratada la refundicin
normativa no ha establecido fractura alguna, sino que se ha mantenido una lnea continuista
con la propia nocin de Derecho interno. Por tanto, todo cuanto hemos venido afirmando en
las pginas anteriores, puede considerarse perfectamente vlido y digno de ser mantenido
tras la promulgacin del TRLCU.
De otro lado, y teniendo en cuenta la pretensin armonizadora del TRLCU, es
natural que la nueva disposicin legislativa hubiera de plantear un concepto general y
armonizado de consumidor y usuario. Por ello, el Art. 3 expresa: [] son consumidores
y usuarios las personas fsicas o jurdicas que actan en un mbito ajeno a una actividad
empresarial o profesional.
7. LOS SUMINISTRADORES DE BIENES Y SERVICIOS. 06/07
7.1. LOS EMPRESARIOS Y PROFESIONALES EN GENERAL.
La ley no menciona la condicin del sujeto con el que el consumidor ha de entrar en
relacin para merecer la tutela que dicha ley otorga. Si bien as se deduce de las referencias
continuas a fabricantes, productores, importadores y suministradores en diversos artculos,
y de las menciones a las empresas o entidades.
As pues, para calificar a una persona como consumidor o usuario es indiferente
quien haya suministrado el bien o servicio. El apartado 2 del art. 1 de la ley establece:
"cualquiera que sea la naturaleza pblico privada, individual o colectiva, de quienes lo
producen, facilitan, suministran o expiden".
En relacin con la materia ahora tratada, el TRLCU ha optado por diversificar y
conceptuar a las distintas personas que pueden haber tenido relaciones contractuales con los
consumidores o usuarios o que, por causa de responsabilidad extra contractual, hayan de
indemnizarlos.
7.2. ACTIVIDADES ECONMICAS Y ACTIVIDADES EMPRESARIALES
Lo que caracteriza al empresario es la actividad que desarrolla. Se pueden
distinguir:
1. Actividad industrial.
2. Actividad dirigida a la produccin agrcola y ganadera: no pueden ser objeto de
contratos mercantiles pero no impide su calificacin como empresario.
3. Actividad artesanal: tampoco pueden ser objeto de contrato mercantil, pero no es
obstculo para calificar al artesano como empresario.
4. Actividad de las llamadas profesiones liberales.
5. Actividad intermediaria en la circulacin de bienes y servicios.

22

7.3. LA INTRANSCENDENCIA DE LA CALIFICACIN O CARACTERIZACIN

EMPRESARIAL.
Tras la enumeracin de las actividades que pueden ser objeto de contratacin con
los consumidores se puede concluir que la ley protege al consumidor frente a todo tipo de
empresario sin limitarse solamente a los empresarios mercantiles.
Tampoco se distingue entre pequeos y grandes empresarios. La ley solamente se
fija en que los bienes o servicios adquiridos hayan sido integrados en procesos de
produccin o de comercializacin.
Otro criterio de clasificacin de los empresarios es, en funcin de su condicin
personal. Conforme a este criterio se distinguen entre empresarios individuales y
empresarios sociales. El primero sera cualquier persona fsica o persona propiamente dicha
que rena los requisitos para ser calificado como empresario.
El empresario social sera una figura societaria cualquiera. As pues, sera
empresario social cualquier persona jurdica que satisfaga idnticas exigencias en relacin
con la habitualidad de actos de comercio e intermediacin.
La ley se aplica en relacin con ambas clases o categoras de empresarios
mercantiles.

23

PARTE SEGUNDA: CONTRATACIN Y CONSUMIDORES

CAPITULO 4: LA FORMACIN DE LOS CONTRATOS EN GENERAL
1. LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y LA FORMACIN DEL
CONTRATO EN GENERAL
Las polticas de proteccin de los consumidores nacieron el ltimo tercio del siglo
XX. En consecuencia la nocin tcnica de contrato es un dato anterior a las mismas. En los
cdigos civiles del siglo XIX la defensa de los consumidores brillaba por su ausencia.
Los cdigos no se refieren a consumidores, sino a partes contratantes, a las que
adems, consideran iguales entre s, las sitan en el mismo plano, sin establecer ninguna
discriminacin positiva de la parte econmicamente ms dbil.
En consecuencia, la formacin del contrato de los cdigos civiles (incluido el
espaol), est radicalmente anticuada respecto al actual esquema sociopoltico de
proteccin del consumidor.
An as conviene estudiar la situacin existente antes y despus del triunfo del
principio pro consumidor, porque as es ms fcil observar cmo la regulacin de un buen
nmero de relaciones contractuales ha cambiado radicalmente de signo.
2. EL CONCEPTO DE CONTRATO.
2.1. IDEA INICIAL DE CONTRATO.
La idea de contrato responde al acuerdo que, mediante la prestacin del
correspondiente consentimiento, vincula a dos o ms personas respecto de una determinada
conducta de carcter patrimonial, art. 1254 CC que establece: El contrato existe desde que
una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa
o prestar algn servicio.
El contrato es un mecanismo de generacin de derechos y obligaciones respecto de
las partes, quienes se encuentran vinculadas a la realizacin de su promesa, por haber
prestado su consentimiento.
El contrato es fundamentalmente un procedimiento de creacin de relaciones
obligatorias, y el hecho de que el mero consentimiento d lugar al nacimiento de las
obligaciones, es el verdadero puntal del sistema contractual contemporneo, derivado del
Code Napolon y resto de los Cdigos civiles, tributarios del ideario iusnaturalista, y de la
ideologa liberal o liberal-individualista de la Revolucin francesa.
2.2. EL INTERCAMBIO DE BIENES Y SERVICIOS COMO SUSTRATO
ECONMICO DEL CONTRATO.

24

Desde el punto de vista econmico y funcional, nadie es autosuficiente, por tanto,

cualquier persona ha de contar con los dems para hacer frente a sus necesidades.
La satisfaccin de las necesidades individuales se realiza con la oportuna
contraprestacin, a travs de una cadena sucesiva de intercambios econmicos de distinta
naturaleza, y, claro est, no todos ellos pueden calificarse como contratos.
Ahora bien, si no todo intercambio de bienes y servicios es un contrato, igualmente
la mayor parte de tales intercambios constituyen la base de lo que los juristas denominan
contrato.
2.3. LA PATRIMONIALIDAD DE LA RELACIN CONTRACTUAL.
Un contrato es fundamentalmente el ropaje jurdico de una operacin econmica
consistente en un intercambio de bienes o de servicios.
La valoracin o decisin econmica nsita en todo contrato evidencia un dato de
extraordinaria importancia: el carcter patrimonial de la relacin contractual. Todo contrato
debe tener por objeto prestaciones susceptibles de valoracin econmica, ya consistan en
bienes o servicios.
En cualquier caso, el requisito de la patrimonialidad ha de estar presente en todo
acuerdo contractual; por el contrario, otras figuras jurdicas consistentes tambin en un
acuerdo de voluntades (ejemplo tpico: el matrimonio) no pueden ser consideradas
propiamente como contratos por faltarles la nota de la patrimonialidad.
3. EL PRINCIPIO DE AUTONOMA PRIVADA Y LA FUERZA VINCULANTE
3.1. LIBERTAD DE INICIATIVA ECONMICA PRIVADA Y AUTONOMA
PRIVADA.
Tradicionalmente el contrato ha sido un instrumento dejado a la voluntad de los
particulares y que, de dicha realidad, la doctrina jurdica ha deducido el principio de
autonoma privada.
Autonoma significa darse asimismo la norma. El ordenamiento jurdico reconoce a
los particulares un amplio poder de autorregulacin de sus relaciones patrimoniales. La
autonoma privada es una verdadera realidad y tambin un tpico muchas veces
tergiversado. Un anlisis general del contrato no puede silenciar la existencia de dicho
principio ni dejar de resaltar su papel en el mundo contractual; en el que la voluntad de los
particulares desempea un papel protagonista.
3.2. MBITO PROPIO DE LA AUTONOMA PRIVADA.
La relevancia de la voluntad de las partes requiere algunas observaciones que
enmarquen el alcance efectivo de la autonoma privada y de la libertad contractual:
En primer lugar, la autonoma privada no puede ser contemplada al margen del
ordenamiento jurdico como si pudiera incluso atentar contra el propio ordenamiento
jurdico o ir en contra del orden pblico, la moral y la buena fe.
La generalidad de las normas legales referentes al contrato tienen carcter
dispositivo y, por consiguiente, son disponibles y sustituibles por la parte. Pero tambin hay
normas de ius cogens o de derecho imperativo que tienen primaca incluso sobre la
25

autonoma privada y a las que sta ha de subordinarse.

En segundo lugar no debe llegarse a una sobrevaloracin conceptual de la voluntad
de las partes con olvido del sustrato econmico del contrato.
3.3. AUTONOMA PRIVADA Y FUERZA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS.
La consagracin de la autonoma privada se encuentra formulada en nuestro cdigo
civil. Una vez respetados los lmites institucionales de la autonoma privada, el contenido
de los contratos depende en exclusiva de la propia voluntad las partes, quienes pueden dotar
al contrato del entramado de derechos y obligaciones que les venga en gana.
Puede pensarse que las normas imperativas representan un papel preventivo
respecto del pacto contractual, lmites negativos no superables, pero esto ha de verse
completado con otro tipo de consideraciones.
En primer lugar, las prescripciones legales pueden dotar al acuerdo contractual de
un significado y alcance distintos al establecido por las partes en el clausulado contractual.
As pues, el ordenamiento tambin despliega un papel de carcter positivo, acreditando que
la voluntad de estas no es todopoderosa.
En segundo lugar el ordenamiento jurdico constituye precisamente el fundamento
ltimo de la relevancia de la voluntad de las partes, otorgando al contrato una fuerza
vinculante y unas posibilidades de actuacin de las que podra carecer tcnicamente
hablando.
La fuerza vinculante de los contratos se encuentra sancionada en el art. 1091 del
cdigo civil, conforme al cual "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de
ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos". Esto no quiere
decir que un contrato sea ley, sin embargo, atribuye a las obligaciones contractuales "fuerza
de ley" en las relaciones entre los contratantes, fundamentando as la eficacia obligatoria de
la autonoma privada.
4. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO
En principio, el nacimiento de un contrato es sumamente sencillo, pues basta con
que dos personas coincidan en realizar un determinado acto que interese al otro y que
dichos actos sean merecedores de la tutela jurdica.
4.1. ELEMENTOS ESENCIALES Y ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL
CONTRATO
As pues, el mnimum de elementos para acreditar la existencia de un contrato
vlido viene representado por el consentimiento de las partes, el objeto y la causa. Pero
dado el reconocimiento de la autonoma privada, las partes pueden introducir en el contrato
previsiones complementarias de las que puede depender la propia eficacia del contrato. Ello
obliga a distinguir entre elementos esenciales y elementos accidentales.
Los elementos esenciales deben estar presentes en todo contrato para que se pueda
hablar de tal. Por ello el art. 1261 del cdigo civil es tajante e imperativo que formula en
sentido negativo la necesidad de concurrencia de todos los elementos esenciales del
contrato. { Estos son el consentimiento de los contratantes, el objeto cierto que sea materia
del contrato y la causa de la obligacin que se establezca}
26

Los elementos accidentales (tal y como se desprende de su denominacin) pueden

estar presente por voluntad de las partes pese a que su presencia no es esencial.
Bsicamente, tales elementos accidentales son la condicin y el trmino, los cuales una vez
integrados en un acuerdo contractual, asumen una extraordinaria importancia respecto de la
vida del contrato, por lo que difcilmente pueden ser calificados de meros accidentes.
En menor medida, respecto de los contratos gratuitos asume importancia el modo. El
rechazo de la "accidentalidad" ha hecho que autores contemporneos propongan hablar de
determinaciones o estipulaciones accesorias en vez de elementos accidentales del contrato.
Advertir que la enumeracin "de los requisitos esenciales para la validez de los
contratos" realizada por el cdigo civil no es completa respecto de algunas categoras
contractuales: en los contratos formales o solemnes constituye un requisito estructural la
forma, en s misma considerada; los contratos reales requieren la entrega de la cosa pues si
no, no hay perfeccin del contrato, etc.
4.2. LOS DENOMINADOS ELEMENTOS NATURALES DEL CONTRATO
{Elementos naturales son ciertas notas caractersticas de algunos contratos que la
regulacin legal considera implcita en los mismos aunque siendo totalmente disponibles
para las partes, consecuencias implcitas si las partes no disponen nada en contrario}
La doctrina actual ha abandonado la categora de los elementos naturales, pero es
sumamente frecuente encontrar referencia a los mismos en la jurisprudencia de ciertos
contratos, con la intencin de resaltar las notas caractersticas primordiales de algunas
figuras contractuales. En dicha lnea, pese a lo dicho, sigue siendo oportuno considerar la
agrupacin conceptual de los elementos naturales, entendiendo que su funcin se agota en
la pura descripcin de algunas caractersticas normativas de ciertos contratos que son
plenamente disponibles para las partes contratantes.
5. LA FORMACIN DEL CONTRATO
5.1. LA IGUALDAD DE LAS PARTES CONTRATANTES 11/12/12 junto con el 5.2
Aunque el cdigo civil no lo disponga expresamente, se desprende del mismo que
los contratantes son iguales para contratar y tienen la misma capacidad econmica para
llevar a cabo la negociacin patrimonial nsita en todo contrato.
La formacin del contrato es para el cdigo civil un asunto entre particulares que
son iguales ante la ley y que, por consiguiente, deben procurar la satisfaccin de sus
intereses de forma personal e individual.
Esta visin liberal-individualista se corresponda con la realidad sociolgica
inmediatamente posterior a la revolucin francesa. Pero esta igualdad formal ante la ley no
se corresponda con la realidad econmica de cualquiera de los pases europeos.
Determinadas capas de ciudadanos se vean en el siglo XIX, (y nos vemos hoy),
obligados a firmar determinados contratos en condiciones predispuestas por la parte
econmicamente fuerte, de tal forma que realmente no hay coincidencia de voluntades
como regla general indiscutible.
Siendo cierto que, en algunas esferas, el particular se ve obligado a contratar ciertos
bienes y servicios en condiciones que son impuestas por los agentes econmicos ms
poderosos.
27

5.2. LOS ACTOS EN MASA: LOS CONTRATOS DE CONSUMO 11/12/12 junto con
el 5.1
Los actos en masa escapan al esquema codificado y se plantean en trminos
absolutamente diversos. Por ello se ha hablado de crisis del esquema codificado, para
resaltar que el proceso formativo del contrato se ha visto profundamente alterado. La
intervencin estatal se ha hecho necesaria en la autonoma privada. Los propios particulares
han dejado de actuar como tales para organizarse como grupo en defensa de sus intereses.
En particular, "el movimiento consumerista se ha extendido por todos los pases
evolucionados en busca de una legislacin que proteja sus intereses frente a las grandes
compaas y a los suministradores profesionales de bienes y servicios.
La Constitucin Espaola de 1978 establece que los poderes pblicos garantizan la
defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo la seguridad, la salud y los legtimos
intereses de los mismos.
El desarrollo de dicho mandato se ha llevado a cabo por la Ley General para la
Defensa de los consumidores y usuarios, Ley 26/1984, de 19 julio, como ocurriera despus
con su texto refundido de 2007. Dichas leyes tienen una innegable importancia y han
modificado complementado numerosos preceptos de los Cdigos Civiles y de comercio.
6. LAS FASES DE FORMACIN DEL CONTRATO
Las diferentes fases que dan lugar al cierre o perfeccin del contrato radican en la
oferta de una parte y la aceptacin de la otra.
6.1. LA OFERTA CONTRACTUAL
Para el cdigo el paradigma formativo del contrato viene dado por el contrato
personalizado, en el que ambas partes llegan a concordar sobre la celebracin del contrato.
As pues el art. 1262 establece "el consentimiento se manifiesta por el concurso de
la oferta y de la aceptacin...". La propuesta contractual que realice una persona, al ser
aceptada por la otra conlleva la celebracin del contrato o su perfeccin.
Determinar el momento de perfeccin del contrato es de suma importancia, pues a
partir de dicho momento la oferta pasar a ser irrevocable y las partes podrn compelerse al
cumplimiento del contrato y comenzarn a correr los plazos.
La oferta contractual se caracteriza por ser un acto unilateral y generalmente
revocable. No obstante, existen tambin numerosas ofertas de carcter irrevocable (ejemplo
la ley de contrato de seguro).
En definitiva, la oferta contractual, para ser realmente tal, requiere que se mantenga
su condicin inicial en espera de la aceptacin de la contraparte. Si se modifican las
condiciones de la oferta por el eventual aceptante se est realizando una contraoferta, que
ahora habr de ser objeto de aceptacin por el que inicialmente era oferente.
6.2. LA ACEPTACIN: EL VALOR DEL SILENCIO
28

La aceptacin es una declaracin de voluntad por naturaleza recepticia; dirigida

precisamente al oferente y plenamente concordante con la oferta (o contraoferta), con
independencia de que puede ser de forma expresa o tcita, a travs de hechos que no dejen
lugar a dudas sobre la admisin de las condiciones contractuales ofrecidas.
La concordancia entre aceptacin y oferta ha sido reiterada por la jurisprudencia. Si
la aceptacin se realiza modificando o alterando la propuesta o sometindola a condicin,
no es posible apreciar su existencia, sino la de una simple proposicin que deja el convenio
en estado de proyecto.
En relacin con la aceptacin tcita, haremos referencia al valor del silencio del
eventual aceptante respecto de la oferta realizada por quin se encuentra en negociaciones
con l. En definitiva, el silencio o la falta de actuacin de quien no puede ser considerado
an eventual aceptante no puede considerarse como una manifestacin positiva de voluntad
que lo vincule contractualmente: qui tacet non utique fatetur (el que calla ni afirma ni
niega). {El silencio puede implicar afirmacin tcita en aquellos casos que, por relaciones
previas o cuando en el modo procedente de actuar entre dos personas, el que puede y debe
hablar, no hacindolo ha de reputarse que consiente en aras a no faltar a la buena fe.}
6.3. LA PERFECCIN DEL CONTRATO ENTRE AUSENTES SEGN LOS
CDIGOS.
Por lo general, cuando los contratantes celebran el contrato de forma directa y
personal, encontrndose ambos presentes, la oferta y la aceptacin no ofrecern problemas
de importancia. En cambio, cuando las negociaciones se estn llevando en la distancia y los
contratantes no tengan un medio que de forma inmediata les permita concluirlas, pueden
surgir graves incgnitas en relacin con el momento de perfeccin del contrato.
El supuesto caracterstico de la contratacin entre ausentes ha venido representado
por los casos en que oferta y aceptacin se hacen a travs de carta. Cundo quedar
vinculado el oferente por la declaracin de la voluntad del aceptante, o en otras palabras
cundo ha de entenderse celebrado el contrato? Diversas respuestas han sido ofrecidas por
la doctrina y jurisprudencia en forma de teora; teora de la emisin, teora de la expedicin
o remisin y teora de la recepcin.
El cdigo civil se planteaba la cuestin, textualmente en relacin con la aceptacin
hecha por carta, siguiendo las pautas histricas y establecida que la aceptacin "no obliga
al que hizo la oferta sino desde que lleg a su conocimiento", es decir, por la teora del
conocimiento. Sin embargo la mayora de la doctrina se pronuncia a favor de la teora de la
recepcin {basta con que la aceptacin llegue al crculo propio de actividad del oferente. El
Cdigo de Comercio se adscriba a la tesis de la expedicin, quedarn perfeccionados
desde que se conteste aceptando la oferta. (Art. 54CCom)}.
6.4. LA LEY 34/2002: CONTRATACIN AUTOMTICA, TELEMTICA Y
ELECTRNICA. 04/13
La evolucin de los medios tcnicos de comunicacin y de comercio, junto con la
aceptacin por nuestro ordenamiento del nuevo principio general del derecho de proteccin
de los consumidores, han exigido realizar los fundamentos y criterios de resolucin de
conflictos en relacin con la denominada "contratacin entre ausentes".
29

Dicha revisin ha sido llevada a cabo por la Ley 34/2002, de servicios de la

Sociedad de la informacin y de comercio electrnico. Esta ley mantiene el artculo 1262
del cdigo civil inalterado, estableciendo por tanto que "el consentimiento se manifiesta por
el concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa y la causa que han de constituir el
contrato. El sistema sigue intacto en el fondo.
En cambio, respecto de la perfeccin del contrato, dicha ley ha modificado el
criterio de determinacin; en consecuencia ha triunfado el criterio de la recepcin como
determinante en relacin con la perfeccin del contrato. Como regla especial, la aceptacin
es determinante en los casos de contratacin automtica, habiendo consentimiento desde
que se manifiesta sta.
En cuanto a la contratacin electrnica, esta ley establece un cuadro regulador de
una materia absolutamente nueva en el mundo del derecho. Ciertamente los aspectos
fundamentales del derecho contractual no han sido modificados, limitndose la ley especial
a consagrar la admisin de dicho tipo de contratacin. Dejando a salvo en todo caso:
Que los contratos electrnicos, como cualesquiera otros, sern vlidos "cuando
concurran el consentimiento y los dems requisitos necesarios para su validez".
Que tales contratos se regirn por lo dispuesto en la ley especial y en... los Cdigos
Civil y de Comercio.
Est ley no ha sido modificada por el TRLRU
CAPTULO 5: LA INFORMACIN CONTRACTUAL
1. LA INFORMACIN CONTRACTUAL
04/08/12/13/13
La informacin contractual comprende tanto lo que, desde la perspectiva del
consumidor, sera el derecho a la informacin, cuanto los que podramos calificar como
"deberes de informacin" a cargo de los suministradores de bienes y servicios que, por
cualesquiera procedimientos, ponen a disposicin de los consumidores sus productos.
As pues, en el mbito contractual estamos ante una materia totalmente nueva, pues
nunca los cdigos civiles ni la legislacin mercantil haban mostrado preocupacin por el
tema. Partiendo de la igualdad entre las partes, cada una de ellas deba de preocuparse de la
informacin que considerara pertinente, sin que pueda decirse que una pueda imputar a la
otra la falta de informacin como causa de anulabilidad o nulidad del contrato, salvo los
supuestos de error o dolo.
En materia de consumo, sin embargo, la informacin contractual aparece con
nuevos tintes, anunciados incluso en la constitucin, cuando recoge textualmente "la
informacin de los consumidores" como uno de los aspectos que deben promover los
poderes pblicos. As pues, desde la aprobacin de la Constitucin los consumidores
parecen tener derecho a estar y ser informados respecto de cualesquiera relaciones
contractuales que deseen acometer.
Es as ciertamente?
2. LA INFORMACIN EN LA LEY DE CONSUMIDORES 04/07/11/12

30

Pues la verdad es que s. Recogido as en el art. 51 de la Constitucin trasvasado a la

LCU y, posteriormente, al art. 8 del TRLCU.

2.1. LOS DERECHOS BSICOS DE LOS CONSUMIDORES.

Los elementos establecidos en el artculo 51 de la CE (seguridad, salud, legtimos
intereses, educacin e informacin de los consumidores, ) son desgranados por las LCU
y posteriormente por el TRLCU disponiendo que los derechos bsicos de los consumidores
y usuarios son:
1
2
3
4
5

La proteccin contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad.

La proteccin de sus legtimos intereses econmicos y sociales; en particular, frente
a la inclusin de clusulas abusivas en los contratos.
La indemnizacin o reparacin de los daos y perjuicios sufridos.
La informacin correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educacin y
divulgacin, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o
disfrute.
La audiencia en consulta, la participacin del procedimiento de elaboracin de las
disposiciones generales que les afecten directamente y la representacin de sus
intereses, todo ello a travs de las asociaciones, agrupaciones o confederaciones de
consumidores y usuarios legalmente constituidas.
La proteccin jurdica, administrativa y tcnica en las situaciones de inferioridad,
subordinacin o indefensin.

2.2. LA INFORMACIN COMO DERECHO BSICO. 06/10/11/

El desarrollo del derecho a la informacin se lleva a cabo en el art. 13 de la LCU 1
(derogada en 2007). Es el primer artculo del Ttulo IV titulado Derecho a la informacin.
El art. 13 trata de mejorar la posicin de los consumidores, plantendolo como un
derecho del consumidor y una obligacin de los productores o empresarios.
Artculo Decimotercero.
1. Los bienes, productos y, en su caso, los servicios puestos a disposicin de los
consumidores y usuarios debern incorporar, llevar consigo o permitir de forma
cierta y objetiva una informacin veraz, eficaz y suficiente sobre sus caractersticas
esenciales, y al menos sobre las siguientes: ...
Observar que todos los adjetivos del artculo tiende a objetivar el contenido de la
informacin que deben ofrecer los suministradores de bienes y servicios a travs del propio
producto u otros medios idneos.

1http://noticias.juridicas.com/base_datos/Derogadas/r6-l26-1984.html
31

Su homlogo es el art. 18.2 TRLCU 2 Sin perjuicio de las exigencias concretas que
se establezcan reglamentariamente, todos los bienes y servicios puestos a disposicin de
los consumidores y usuarios debern incorporar, acompaar o, en ltimo caso, permitir de
forma clara y comprensible, informacin veraz, eficaz y suficiente sobre sus caractersticas
esenciales.... Sigue dicho precepto la senda marcada por el anterior art. 13 LCU, pero a
nuestro entender, desde el punto sistemtico, desenfoca y oscurece la cuestin, pues el art.
18 TRLCU, tanto en la formulacin de su rbrica cuanto en su arquitectura normativa,
parece conceder una precedencia al etiquetado y presentacin de los bienes y servicios
sobre el derecho a la informacin, derecho bsico segn el propio texto refundido, que no
debe ser compartido. En puridad deberan haber seguido un desarrollo legislativo inverso,
pues el etiquetado no es mas que una consecuencia del derecho a la informacin veraz que
tienen el consumidor.
2.3. LAS CARACTERSTICAS
PRODUCTOS.

CUALIDADES

DE

LOS

BIENES

Al menos (segn la LCU) o en particular (segn el TRLCU), la informacin debe

suministrarse sobre las siguientes caractersticas;
1
2
3
4
5

Nombre y direccin completa del productor.

Naturaleza, composicin y finalidad.
Calidad, cantidad, categora o denominacin usual o comercial, si la tienen.
Fecha de produccin o suministro y lote, cuando sea exigible reglamentariamente,
plazo recomendado para el uso o consumo o fecha de caducidad.
Instrucciones o indicaciones para su correcto uso o consumo, advertencias y riesgos
previsibles.

El tenor literal es claro, deben constar o incorporarse a productos y servicios los

datos relacionados en el precepto. En el caso de que otras caractersticas del bien o del
producto se considerasen esenciales o de inters en relacin con su uso o disfrute, es obvio
que tambin deben incorporarse o aadirse, pese a que no se encuentren expresamente
recogidas en el texto legal.
Esto quiere decir que la relacin contemplada no representa una relacin exhaustiva
y exclusiva (un numerus clausus), sino una relacin meramente instrumental e indicativa.
Los distintos extremos de dicha relacin no han de ser contemplados, siempre y en
todo caso, de manera cumulativa, sino adecundolos a los bienes y productos de que se
trate, pues evidentemente no todas las caractersticas legalmente contempladas son
aplicables, simultneamente, a todo tipo de bienes y productos.
3. DINMICA CONTRACTUAL Y DEBERES DE INFORMACIN
Muchos de los contratos de consumo son de ejecucin instantnea; es decir, se
agotan de manera inmediata. Pero ello no significa que deban ser todos. Bastantes de los
contratos de adhesin celebrados por los consumidores son de naturaleza duradera y, en
muchos casos son contratos de suministros (ej. luz, agua, ...).
2http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/rdleg1-2007.html
32

Esto viene al debate existente sobre la vigencia temporal de los deberes de

informacin que pesan sobre los suministradores de bienes o servicios. Segn los autores
estos deberes deben ser atendidos antes de la celebracin del contrato y durante su
ejecucin.

3.1. FASE PRECONTRACTUAL

Del texto del art. 13 de la LCU y del 18 del TRLCU, no puede caber duda de que
los deberes de informacin a cargo de los suministradores de bienes y servicios son
exigibles desde el mismo momento en que son puestos a disposicin de los consumidores y
usuarios, es decir, desde el momento en que se integran en la cadena de distribucin
comercial o se ofrecen en el mercado, mediante la oferta al pblico que constituye en
trminos jurdicos una declaracin de voluntad, tendente a la celebracin de un
determinado contrato.
As pues, la puesta a disposicin viene a coincidir con la incorporacin de los
bienes y servicios en el mercado, en cuanto su ofrecimiento manifiesta la idea de contratar
del productor, en espera slo de la aceptacin del consumidor concreto que se decida a
celebrar el contrato de consumo de que se trate.
En consecuencia, incumpliran las normas comentadas cualesquiera empresarios que
pretendieran introducir en el mercado bienes y productos sin ofrecer la informacin relativa
a sus caractersticas alegando que todava no han entrado ni siquiera en negociaciones para
contratar. La ley de consumidores quiere que el consumidor, incluso antes de contratar,
pueda formar libremente su consentimiento, valorando los pros y los contras de los
productos y servicios que tiene a su alcance, comparando precios y calidades, etc.
En tal sentido y durante la fase precontractual, los deberes de informacin vendran
a ser elementos necesarios para formar o conseguir un correcto consentimiento contractual,
desempeando pues un papel activo y positivo.
3.2. FASE DE EJECUCIN O CONSUMACIN DEL CONTRATO
Ahora bien, los deberes de informacin no deben entenderse desaparecidos o
extinguidos con la celebracin del contrato cuando ste tenga naturaleza duradera o los
bienes o productos tengan tal carcter.
Por ello la ley establece que deben suministrarse a los consumidores y usuarios
"instrucciones o indicaciones" para el "correcto uso y consumo" de los bienes de que se
trate o constituyan objeto del contrato. En efecto, incluso en esta sociedad contempornea
de usar y tirar, son numerosos los bienes que se adquieren para un perodo temporal
prolongado y parece natural suponer que el uso y consumo duradero de tales bienes no
excluyen los deberes de informacin de los empresarios, sino que tales deberes deben
adecuarse a un lapso de tiempo dilatado (suministrando por ejemplo el libro de uso de un
ordenador con mayor calidad que el prospecto de un medicamento).
4. EL NECESARIO DESARROLLO REGLAMENTARIO

33

Pero si se piensa bien, es imposible ofrecer un cuadro medianamente certero de los

deberes de informacin en relacin con todos los bienes, productos y servicios que pueden
ser objeto de uso y adquisicin por parte de los consumidores y usuarios. La
heterogeneidad de los posibles objetos contractuales es tan amplia, que choca con la
necesaria generalidad de la norma jurdica.

4.1. LEY DE CONSUMIDORES Y REGLAMENTOS

Por ello, a pesar del intento de la ley de dejar atado y bien atado el tema de la
informacin contractual, no hay ms remedio que recurrir al desarrollo reglamentario.
En tal sentido, dispone el artculo 13.2 LCU que "las exigencias concretas en esta
materia se determinarn en los reglamentos de etiquetado, presentacin y publicidad de
los productos o servicios, en las reglamentaciones o normativas especiales aplicables en
cada caso, para garantizar siempre el derecho de los consumidores y usuarios a una
informacin cierta, eficaz, veraz y objetiva". Se insiste en la veracidad y objetividad de la
informacin, pero se delega en los Reglamentos para particularizarla para cada grupo de
bienes o servicios.
La previsin de desarrollo reglamentario se encuentra contemplada tambin en el
texto refundido.
En esta materia hay que repasar tanto Reales Decretos como Reglamentos
comunitarios del Consejo de la Unin Europea.
4.2. RELACIN BSICA DE REGLAMENTOS NACIONALES
As pues, de manera indicativa, reproducimos algunas de las disposiciones
reguladoras de algunos de los Reglamentos de ms significacin.
1
2
3
4
5
6
7
8
9

RD 2807/1972, de 15 septiembre, sobre publicidad y marcado en la venta al

pblico de artculos al por menor.
RD 928/1987, de 5 junio, relativo al etiquetado de composicin de los
productos textiles.
RD 1468/1988, de 2 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de
etiquetado, presentacin y publicidad de los productos industriales
destinados su venta directa a los consumidores y usuarios.
Orden de 15 febrero 1990, por la que se establece la normativa para
etiquetado informativo de los guantes.
Orden de 15 febrero 1990, por la que se establece la normativa para el
etiquetado informativo de los artculos de marroquinera, viajes y
guarnicionera.
RD 930/1992, de 17 julio, por el que se aprueba la norma de etiquetado
sobre propiedades nutritivas de los productos alimentarios.
RD 1078/1993, de 2 julio, por el que se aprueba el reglamento sobre
clasificacin, envasado y etiquetado de productos peligrosos.
RD 2236-1993, del 17 diciembre, por el que se regula el etiquetado y el
prospecto de los medicamentos de uso humano.
RD 124/1994, 28 enero, se regula el etiquetado y la informacin referente al
34

consumo de energa de otros recursos de los aparatos de uso domstico.

10 - 22...
4.3. ALGUNOS REGLAMENTOS COMUNITARIOS EUROPEOS
1

Reglamento del Consejo 1930/2000/CE, de 17 julio, relativa sistema

comunitario revisado de confeccin de tica ecolgica.

Reglamento del Consejo 2092/1991/CEE, el 24 junio, sobre la produccin

agrcola ecolgica y su indicacin en los productos agrarios alimenticios.
Reglamento del Consejo 2081/1992/CEE, de 14 julio, relativo a la
proteccin de las indicaciones geogrficas y de las denominaciones de
origen de los productos agrcolas y alimenticio.
Reglamento del Consejo 2082/1992/CEE, de 14 julio, relativo a la
certificacin de las caractersticas de los productos agrcolas y alimenticios.
Reglamento del Consejo 1139/1998/CE, de 26 mayo, relativo indicacin
obligatoria en el etiquetado determinados productos alimenticios fabricados
a partir de organismos modificados genticamente.
- 10...

3
4
5
6

5. LA INFORMACIN ESPECIAL EN RELACIN CON LA VIVIENDA

El art. 13 LCU contiene una previsin especial en relacin con la primera
transmisin de la vivienda, que en el momento de publicacin de la LCU, constituy una
novedad absoluta y que provoc un cierto desprecio de los juristas clsicos, pues obliga al
promotor o constructor a entregar al comprador "una documentacin completa suscrita por
el vendedor, en la que se defina, en planta a escala, la vivienda y el trazado de todas sus
instalaciones, as como los materiales empleados en su construccin, en especial aquellos a
los que usuario no tenga acceso directo".
En pocos aos el precepto ha demostrado su utilidad y ha sido objeto de mltiples
resoluciones judiciales, adems de haber sido ampliamente superado por el libro del
edificio requerido ahora por la ley de ordenacin de la edificacin.
6. LA APLICACIN PRCTICA DEL DERECHO A LA INFORMACIN
6.1. LOS AOS INICIALES DE LA LCU
En los aos iniciales de la vigencia de la ley de consumidores y usuarios la doctrina
se limit por lo general a realizar un estudio de carcter exegtico del contenido de las
disposiciones reguladoras de la materia, resaltando el cambio de orientacin normativa,
pero sin manifestar una gran confianza en la vitalidad y funcionalidad prctica de la
exigencia de los deberes de informacin impuestos a suministradores de bienes y servicios.
Tras la publicacin de la LCU se pensaba que el Captulo IV dara como mucho
lugar a una sancin administrativa, pero no que llegara a afectar a la dinmica del contrato,
desde el punto de vista del Derecho privado.

35

6.2. LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL ARTCULO 13 DE LA LCU

Se equivocaban, claro.
El artculo 13 de la ley ha ido encontrando su aplicacin en varias sentencias de las
Audiencias Provinciales e incluso en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Se concreta as la virtualidad normativa del precepto incluso en el mbito de la
relacin entre los particulares.
CAPITULO 6: CONTENIDO CONTRACTUAL E INTEGRACIN DE LA
PUBLICIDAD
1. EL CONTENIDO DEL CONTRATO
1.1. EL CONTENIDO Y EL OBJETO DEL CONTRATO
La expresin contenido del contrato hace referencia al conjunto de derechos y
obligaciones generados por el contrato en cuestin. En tal sentido, el contenido del contrato
sera una referencia objetiva que exigira determinar concretamente cual es, de una parte, el
cuadro de facultades, prerrogativas y derechos, y , de otra, el conjunto de cargas, deberes y
obligaciones que competen a cada una de las partes contratantes.
La diferencia entre contenido y objeto del contrato es obvia, dada la mayor amplitud
del primero de tales conceptos, sobre todo si el elemento esencial del objeto es identificado
con las cosas, derechos o servicios sobre los que recae el acuerdo contractual.
La distincin debe mantenerse incluso en el caso de que se considere que el objeto
debe alcanzar a las prestaciones de las partes y no solo a las cosas o servicios que son
objeto cierto del contrato.
1.2. LA AUTONOMA PRIVADA Y LAS REGLAS CONTRACTUALES.
El contenido del contrato depende de la reglamentacin autnoma de las partes,
quienes pueden establecer los pactos, clausulas o condiciones que tengan por conveniente,
siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden pblico.
Pero esto no quiere decir que escapen al ordenamiento jurdico. Las primeras reglas
contractuales a tener en cuenta son las posibles normas imperativas existentes en relacin
con el contrato celebrado, bien por ser normas aplicables a cualquier contrato, bien por
tratarse de normas especficas para un determinado tipo de contrato. Tales normas no
pueden ser excluidas o sustituidas por la autonoma privada, pues ocupan una posicin
jerrquica superior al acuerdo contractual autnomo.
Una vez establecidas tales normas, las partes pueden acordar el contenido del
contrato que les parezca ms acorde con sus intereses y pretensiones mediantes los
oportunos pactos, clusulas y condiciones. De ah la importancia de tener en cuenta a los
contratos atpicos.
Adems, la autonoma privada no se manifiesta slo en la forma del contrato. Es
ms bien el hecho de que los contratantes estn habilitados por el ordenamiento jurdico
para establecer el tipo o modelo de contrato que les parezca. En efecto, de esto
(contemplado en el artculo 1255 CC) se pueden extraer las diferentes conclusiones;

36

1. Resulta claro que en los contratos regulados especficamente por el derecho

positivo, los particulares pueden introducir las modificaciones que consideren
adecuadas.
2. El principio de la autonoma privada no tiene por qu quedar limitado al mbito de
los contratos legalmente regulados o tipificados. Los particulares son libres de
celebrar pactos que no contraren las normas imperativas, aunque tales acuerdos no
estn contemplados expresamente por la ley como contratos.
Al hablar el artculo 1.255 de pactos, clusulas y condiciones, est dando por
hecho que este (el contrato) constituye el acuerdo bsico y fundamental, al que aqullos se
encuentran subordinados en una relacin de dependencia funcional. Se trata de resaltar que
las partes dotan al contrato de un contenido preciso y determinado, al tiempo que conforme
a sus intereses.
Finalmente, mencionar las normas dispositivas, importantes y muy abundantes en
relacin con el contenido de los contratos tpicos, en las que las partes pueden sustituir el
mandato de dichas normas por un pacto o regla de carcter autnomo. Pero si las partes no
lo hacen el mandato normativo de las reglas dispositivas pasa a formar parte del contenido
contractual.
2. LOS CONTRATOS TPICOS Y ATPICOS
2.1. LOS CONTRATOS TPICOS
Son aquellos esquemas contractuales legalmente contemplados y a los que el
derecho objetivo proporciona una regulacin de carcter general que permitir en lnea de
mxima la resolucin de la mayor parte de lagunas que presente el clausulado contractual
establecido por los contratantes. As pues, los diversos tipos de contrato recogidos en el
Cdigo Civil ( compraventa, arrendamiento) o en cualquier otra disposicin
legal( contrato de edicin, etc ) seran calificados como tpicos.
La regulacin objetiva se limita a ofrecer el marco bsico del contrato de que se
trate, mediante escasas normas de carcter imperativo, al tiempo que ofrece la posibilidad a
los particulares de modificar el resto de la disciplina legal, que se caracteriza por tener
naturaleza dispositiva.
2.2. LOS CONTRATOS ATPICOS
Son aquellos que careciendo de reconocimiento legal y de regulacin positiva,
renen los requisitos esenciales de la genrica figura contractual.
La general admisibilidad de los contratos atpicos es indiscutible y la jurisprudencia
tiene declarado que la libertad contractual derivada de la iniciativa econmica privada,
conlleva que las personas puedan estructurar libremente figuras contractuales no
consagradas an legalmente.
Por consiguiente, la celebracin de un contrato atpico supone estructurar un modelo
contractual que no cuenta con una regulacin supletoria ad hoc (para esto) y es conveniente
por tanto, perfilar muy cuidadosamente las reglas o clusulas contractuales para evitar
37

imprevisiones en la ejecucin efectiva del contrato.

El problema fundamental de los contratos atpicos es, en el supuesto de litigio entre
partes poco previsoras del clausulado contractual, qu normas han de aplicrseles? Se ha
dado respuesta a dicho problema con diversas opciones;
Teora de la absorcin: Acercado el contrato atpico al esquema contractual
tpico que ms se aproxime, habrn de aplicarse normas de ste por ser el
elemento preponderante del contrato atpico analizado.

Teora de la combinacin: Segn ella, habrn de tenerse en cuenta,

conjuntamente, la regulacin supletoria de todos aquellos modelos
contractuales tpicos que estn presentes en el contrato atpico.
Teora de la aplicacin anloga: Habrn de aplicarse las normas propias del
contrato tpico que presente mayor identidad de razn y siempre conforme a
las reglas internas de aplicacin analgica de las normas establecidas en el
artculo 4 del CC.

Estas propuestas doctrinales son escasamente realistas y poco operativas. As lo

evidencia el TS reiteradamente, pues aunque hace referencia a las teoras, ante todo atiende
a la justicia del caso concreto.
Adems, del contrato de mediacin o corretaje, (supuestos histricos de atipicidad
legal, en el trfico econmico actual), asumen gran relevancia algunas figuras contractuales
nacidas en la prctica comercial de los EEUU, como el contrato de franquicia, el leasing o
el factoring.
3. EL CONTENIDO DEL CONTRATO Y LAS PROMESAS Y OFERTAS
PUBLICITARIAS
04/06/08/09/11/13
La defensa de la autonoma privada y el mantenimiento de que slo obliga lo
estrictamente acordado por las partes y presente en el clausulado o las disposiciones de
carcter supletorio, ha dado lugar que a veces, muchas veces, la buena fe de los adquirentes
y consumidores se ha visto sorprendida por la habilidad profesional de suministradores de
bienes y servicios que, amparndose en el hecho de que los actos precontractuales no tienen
por qu considerarse al interpretar el contrato como actos vinculantes, resultando todo tipo
de anuncios capciosos, engaosos y dolosos.
Ante ellos, nuestro ordenamiento ha abierto dos lneas de actuacin.
3.1. LA DEFENSA DEL VALOR PROPIO DE LA INTEGRACIN DEL
CONTRATO
La primera lnea puede identificarse con la siguiente argumentacin doctrinal y
jurisprudencial: llegado el momento de ejecucin, en caso de discrepancia de las partes,
todo contrato debe de ser desde luego interpretado y calificado para determinar cul es el
sector normativo que, conforme a dicha calificacin, le corresponde.
As pues, la interpretacin y calificacin del contrato son tareas para las que los
juristas deben de estar preparados. Pero una vez finalizadas tales tareas, el contrato debe

38

obligar adems a todo lo que se derive del acuerdo contractual objetivamente entendido.
Por ello se entiende, generalmente, que la determinacin y alcance de los acuerdos
contractuales, en ocasiones, requiere proceder a la integracin del contrato como etapa
autnoma de la dinmica contractual. Dicha conclusin se deducira y asentara en el tenor
literal del artculo 1.258 del CC. (Art. 1258: Los contratos se perfeccionan por el mero
consentimiento, y desde entonces obligan, no slo al cumplimiento de lo expresamente
pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a
la buena fe, al uso y a la ley).
3.2. LA REDACCIN DEL ARTCULO 8 DE LA LCU 03/03/05/05/09
La segunda lnea, ha venido representada por la letra y espritu del artculo octavo
de la LCU, que, en su redaccin originaria (hasta la ley 23/2003), textualmente dispone lo
siguiente:
1. La oferta, promocin y publicidad de los productos, actividades o
servicios, se ajustarn a su naturaleza, caractersticas, condiciones, utilidad
o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre
publicidad. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o
servicio, y las condiciones y garantas ofrecidas, sern exigibles por los
consumidores o usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el
contrato celebrado o en documento recibido.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado
contuviese clusulas ms beneficiosas, stas prevalecern sobre el
contenido de la oferta, promocin o publicidad.
3. La oferta, promocin o publicidad falsa o engaosa de productos,
actividades o servicios, ser perseguida y sancionada como fraude. Las
asociaciones de consumidores y usuarios, constituidas en acuerdo con lo
establecido en esta Ley, estarn legitimadas para iniciar e intervenir en los
procedimientos administrativos tendentes a hacerla cesar.
Resaltar que el 2 inciso del nmero 3 ha sido declarado inconstitucional por una
STC y que la publicidad falsa o engaosa han de constituir, al menos, sancin
administrativa. Pero ni uno ni otro tiene la importancia de lo establecido en el apartado
primero: La integracin de la publicidad y propaganda en el contenido del contrato, aunque
las promesas publicitarias no hayan sido transcritas ni incorporadas ni objeto de
documentos anexos al contrato.
La importancia reside en que la integracin de las ofertas publicitarias y
propagandas en el contrato constituye una norma de directa y enriquecedora aplicacin.
3.3. LA REFUNDICIN NORMATIVA DE 2007
En el reiterado TRLCU los dos primero prrafos del precepto comentado de la
originaria LCU han pasado a desglosarse en tres nuevos prrafos, (en el artculo 61),
conforme a lo siguiente:

39

1. La oferta, promocin y publicidad de los bienes o servicios se ajustarn

a su naturaleza, caractersticas, utilidad o finalidad y a las condiciones
jurdicas o econmicas de la contratacin.
2. El contenido de la oferta, promocin o publicidad, las prestaciones
propias de cada bien o servicio, las condiciones jurdicas o econmicas y
garantas ofrecidas sern exigibles por los consumidores y usuarios, an
cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el
documento o comprobante recibido y debern tenerse en cuenta en la
determinacin del principio de conformidad con el contrato.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado
contuviese clusulas ms beneficiosas, estas prevalecern sobre el
contenido de la oferta, promocin o publicidad.
La refundicin se ha limitado a dividir en dos el primer prrafo del original, pero si
existe un principio real en la materia que estamos tratando, es el de buena fe objetiva, que
es contemplado en el artculo 65: Integracin del contrato. Los contratos con los
consumidores y usuarios se integrarn, en beneficio del consumidor, conforme al principio
de buena fe objetiva, tambin en los supuestos de omisin de informacin precontractual
relevante.
4. LA INTEGRACIN DEL CONTRATO EN EL CDIGO CIVIL
4.1. ALCANCE Y SIGNIFICADO DEL ARTCULO 1.258 DEL CDIGO CIVIL
La interpretacin y la calificacin del contrato son operaciones lgicas cuyo
resultado ofrece consecuencias positivas en relacin con el contenido del contrato, con la
precisa determinacin de los derechos y obligaciones de las partes.
Sin embargo, en otros casos, la determinacin del exacto contenido del contrato, y
la efectiva ejecucin del mismo no habra de derivarse slo de la actividad interpretativa y
calificadora, sino que (con base en la naturaleza del contrato) sera necesario extraer
consecuencias complementarias acordes con el conjunto del sistema normativo. A dicha
operacin se le conoce tcnicamente con el nombre de integracin del contrato, en cuanto
su resultado puede suponer la agregacin de derechos y obligaciones no contempladas por
las partes ni por las normas de carcter dispositivo aplicables al contrato en cuestin. La
integracin del contrato se encuentra contemplada en CC art. 1.258. Dicho precepto, tras
identificar el momento de perfeccin de los contratos con el mero consentimiento, establece
que stos obligan no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a
todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la
ley. Establece pues la segunda parte del art. 1.258 el alcance obligatorio del contrato y no
es, en absoluto, un precepto interpretativo.
En base a lo dispuesto en el art. 1.258 CC, la funcin caracterstica y propia de esta
norma no radica en reinterpretar el contrato dentro de los mrgenes de la autonoma
40

privada. Muy al contrario, su sentido es el de delimitar la autonoma contractual

impidiendo que sean desconocidos los efectos contractuales impuestos por las ms
elementales reglas del trfico jurdico.
As, la norma considerada es un precepto de carcter imperativo que se aplica con
independencia de la voluntad de las partes. De aadidura, su aplicacin no requiere
inexcusablemente que haya laguna contractual, sino que puede entrar en juego incluso
cuando las partes hayan previsto extremos que son indisponibles por los particulares. En tal
caso, las clusulas pactadas habran de ser sustituidas por las legalmente aplicables.
4.2. LOS MEDIOS DE INTEGRACIN
El art. 1.258 seala como tales la buena fe, el uso y la ley. Sin embargo, el
escalonamiento jerrquico de tales medios de integracin debe ser el contrario, en primer
lugar, la ley imperativa, en su defecto, la dispositiva; a continuacin, los usos normativos, y
finalmente la buena fe.
4.3. LA LEY
La norma imperativa aplicable a un supuesto contractual determinado
conformar e integrar el rgimen del mismo con primaca incluso sobre el
clausulado contractual. Las normas dispositivas slo integrarn el contrato
cuando contemplen un elemento natural del mismo que no haya sido
contemplado de forma diversa a la legalmente prevista (art. 1.455 gastos de
escritura; art. 1.478 contenido tpico del saneamiento por eviccin, etc.).

4.4. LOS USOS NORMATIVOS

Los usos normativos integran el acuerdo contractual en cuanto costumbre. Ahora
bien, al igual que la norma dispositiva, en caso de ser conocidos y no queridos por las
partes, pueden ser excluidos del acuerdo contractual. La razn es fcil de expresar: como la
costumbre slo rige en defecto de ley aplicable, la legitimacin normativa o legal de la
autonoma privada conlleva la posibilidad de excluir la aplicacin de las normas
consuetudinarias.
4.5. LA BUENA FE
La buena fe es un principio general del Derecho. Por consiguiente, no puede ser
extraa a la propia conformacin de los usos normativos y de los mandatos legales. Se ha
de presuponer inserta en ambos grupos de normas o, al menos, debe ser inspiradora de
aqullos. Al mismo tiempo, su virtualidad de principio general del Derecho comporta, que
su plasmacin no puede reducirse a lo establecido en la ley o en los usos. Va ms all; es el
ltimo canon hermenutico (interpretativo, explicativo) que, en sentido objetivo, utiliza
el legislador para tratar de que en todo momento los efectos del contrato se adecuen a las
reglas de conducta socialmente consideradas como dignas de respeto. Por consiguiente, la
buena fe debe ser entendida como un criterio ordenador de las relaciones contractuales, que
se superpone al propio comportamiento de las partes y configura el contenido o efectos del
41

contrato de acuerdo con las reglas de conducta socialmente consideradas como dignas de
respeto.

5. LA CONSOLIDACIN DE LA INTEGRACIN DEL CONTRATO 04/10/12/13

5.1. LA SUPERACIN DEL DEBATE SOBRE EL CRACTER IMPERATIVO EL
ARTCULO 8 LCU
No cabe duda alguna de que tanto el art. 1.258 CC cuanto el art. 8 LCU (retocado en
la Ley 23/2003 de garantas en la venta de bienes de consumo, como ya hemos comentado)
son normas radicalmente imperativas y aplicables, como as lo acredita el conocimiento de
la realidad de nuestros Tribunales, en los que el precepto comentado es hoy moneda de uso
corriente en mltiples sentencias.
El artculo 8.1 LCU ha sido ligeramente retocado por la Ley 23/2003, de 10 de julio, de
garantas en la venta de bienes del consumo, al introducirse en el primer inciso la siguiente
perfrasis: y de acuerdo con el principio de conformidad con el contrato regulado en su
legislacin especfica.
Una vez promulgado el RDLeg 1/2007, el texto original del art. 8 LCU ha quedado
formalmente derogado, pero al mismo tiempo la nueva disposicin legislativa pone de
manifiesto haber consolidado su propio valor normativo y su carcter de mandato
imperativo a travs de refundicin.
5.2. LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ADQUISICIN DE VIVIENDA.
Muchas de tales sentencias han encontrado su origen en supuestos de compraventa
de viviendas, con ocasin de las cuales es sumamente frecuente que los promotores o
constructores ofrezcan todo lo que se les pasa por la imaginacin, despreocupndose del
resultado final de la obra. En este aspecto, fue pionera la STS de 1977, y desde entonces y
hasta ahora, los
supuestos litigiosos y las sentencias sobre el particular se han
incrementado casi geomtricamente, sobre todo desde el momento en que en la demanda
basta alegar el mandato normativo contenido en el art. 8 LCU.
5.3. OTROS SUPUESTOS CONTRACTUALES SOMETIDOS A CONOCIMIENTO
DE LOS TRIBUNALES
No obstante, la aplicacin del art. 8 LCU tiene un mbito de aplicacin mucho ms
vasto, pues en principio la integracin contractual de la publicidad se refiere a cualesquiera
relaciones patrimoniales en las que estn interesados los consumidores.
CAPTULO 7: LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN
1. LA CRISIS DEL SISTEMA CODIFICADO
La gnesis clsica del contrato, establecida en el CC, convive actualmente con

42

una serie de supuestos contractuales que presentan una conformacin bastante distinta en el
momento formativo del contrato. El intercambio de bienes y servicios caracterstico de
la sociedad contempornea se cohonesta mal con una visin tan reposada e
individualizada de la celebracin del contrato. El trfico contractual es mucho ms en
serie, mediante actos en masa, realizados en forma repetitiva y sucesiva.
As la desindividualizacin sufrida por el contrato es paralela a la produccin en
masa, que permite a los suministradores de bienes y servicios dictar sus propias
condiciones contractuales, situando al consumidor, en el mejor de los casos, en una
posicin sometida que se limita a contratar o dejar de contratar. Ante ello, los
Ordenamientos jurdicos se han visto obligados a reaccionar, ya sea mediante la renovacin
del CC, bien mediante la promulgacin de leyes especiales, bien regulando las
condiciones generales de la contratacin, bien mediante la legislacin general de
proteccin del consumidor, o bien a travs de ambas vas, como sucede en Espaa, desde la
aprobacin de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratacin.

Al tiempo, la legislacin administrativa ha impuesto una serie innumerable de

controles y requisitos a determinados suministradores de bienes y servicios; conformando
as una serie de supuestos contractuales que constituyen el envs de la formulacin de los
Cdigos Civiles del siglo XIX.
Como regla general, tales supuestos contractuales son enfocados por las
disposiciones legislativas aludidas (y la jurisprudencia), como casos en los que la posicin
del contratante fuerte debe ser reconducida a sus justos trminos, mitigando su posicin
dominante y velando por los intereses de los econmicamente dbiles.
2. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN Y LOS
CONTRATOS DE ADHESIN
2.1. NOCIN DE CONDICIONES GENERALES 03/04/05/07/08/09/11 concepto
La serie fundamental de los supuestos a considerar viene representada por lo que,
doctrinalmente, se ha denominado condiciones generales de la contratacin: clusulas,
estipulaciones o contenido contractual seguido en los actos en masa por las grandes
empresas y potentes suministradores de bienes y servicios.
Al ser el clausulado contractual de aplicacin general a todas las operaciones con
tarjeta de crdito asumidas por la entidad financiera, se habla en este caso y en los de
parecida ndole de condiciones generales de la contratacin.
Mirado desde la perspectiva del consumidor o contratante, dado que la nica salida
que tiene si quiere contar con el servicio ofrecido- es asentir al contenido contractual
predispuesto por la otra parte, adhirindose al mismo, se habla de contrato de adhesin.

43

As pues, en la actualidad, condiciones generales de la contratacin y contratos de

adhesin son las dos caras de la misma moneda, pese a que algunos autores planteen el
tema de diversa manera.
2.2. LA EFICACIA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS DE ADHESIN
El problema fundamental de los contratos de adhesin viene representado por la
posibilidad de someter a las condiciones generales de la contratacin a una criba que
permita reducir la prepotencia y supremaca econmicas de quien las ha dispuesto
unilateralmente.
Plantearse si generan vnculo jurdico los contratos de adhesin es ridculo. Una
mnima lgica econmica exige llegar a la conclusin de que la contratacin en masa se
asienta en los hbitos de consumo de la sociedad contempornea. Pero desde el punto de
vista jurdico, la aceptacin del contrato de adhesin por el consumidor o el cliente conlleva
que ste ha prestado su consentimiento al contrato o, si se prefiere, al contenido medular
del mismo.
As pues, la cuestin a dilucidar no es la obligatoriedad del contrato, sino la de
evitar abusos por parte del predisponente de las condiciones generales de la contratacin,
permitiendo incluso que la obligatoriedad de aqul no obste a la posible ineficacia de
alguna o algunas de las clusulas que contradigan los ms elementales principios de
justicia contractual o de equivalencia de las prestaciones. Con ellos se consigue, de una
parte, establecer un cierto equilibrio entre las obligaciones a cargo del predisponente y del
consumidor o usuarios, al tiempo que se imposibilita que posibles reclamaciones o
demandas de este en relacin con determinadas clusulas contractuales lo excluyan de la
posibilidad de contar con los bienes y servicios ofrecidos en masa.
2.3. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN EN DERECHO
ESPAOL BAJO LA REGULACIN DEL CDIGO CIVIL. +
En los sistemas jurdicos, como el espaol, en los que no se contemplaba legalmente
la materia hasta tiempos recientes, la cuestin quedaba reenviada a la doctrina
jurisprudencial, la cual ha llegado por lo general a conclusiones similares a las previstas
legalmente en derecho comparado.
Todo esto ha trado consigo que la materia tratada haya merecido la atencin del
legislador patrio. Por otra parte, el Consejo de las Comunidades Europeas, tras largos aos
de preparacin, aprob la Directiva 93/13 sobre las clusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores.

44

2.4. LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO.

En la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro se declaran nulas las clusulas que tengan
carcter lesivo o sean perjudiciales para el asegurado, al tiempo que se obliga a los
aseguradores a modificar en las plizas vigentes las clusulas que hayan sido declaradas
nulas por el TS -art. 3-.
Este ltimo mandato normativo es de una enorme trascendencia, pues supone que la
sentencia del TS deja de tener meros efectos inter partes, pasando a tener eficacia erga
omnes, con lo cual los restantes asegurados no tienen que proceder a sostener litigios al
respecto.

3. LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y

USUARIOS
03/03//03/05/05/06/06/07/07
En parecida lnea, el texto originario de la Ley General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios ley 26/1984 contiene una regulacin bastante completa de las
condiciones generales de la contratacin, en un artculo que trataremos de resumir (art.10)

3.1. NOCIN GENERAL DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA

CONTRATACIN. +
Define la LCU las condiciones generales de la contratacin como las declaradas
previa y unilateralmente por una empresa o grupo de empresas cuya aplicacin no
puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien del que se trate
prrafo 2 art.10.
Para las condiciones generales de la contratacin utilizadas por empresas pblicas o
concesionarias de servicios pblicos en rgimen de monopolio, impone la aprobacin (y
posterior vigilancia y control) administrativa.
3.2. REQUISITOS DE ORDEN FORMAL
Son dos:

45

1. La integracin de las condiciones generales de la contratacin en el documento

contractual: concrecin, claridad y sencillez en la redaccin, con posibilidad de
compresin directa, sin reenvos a textos o documentos que no se faciliten previa o
simultneamente a la conclusin del contrato, y a los que, deber hacerse
referencia expresa en el documento contractual.
2. Entrega de recibo, justificante, copia o documento acreditativo de la operacin,
salvo renuncia del interesado.
3.3. REQUISITO MATERIAL: LA EQUIDAD CONTRACTUAL
La letra C del prrafo primero exige que las condiciones generales de la
contratacin estn presididas por la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones
para, a continuacin, declarar prohibidas una serie de clusulas que, acertadamente,
considera que atentan contra la idea de equidad contractual que rezuma a lo largo y ancho
de la ley.
Veamos las fundamentales:
1. Facultad de resolver discrecionalmente el contrato. (Nm. 2.)
2. Las clusulas abusivas, las que perjudiquen de manera desproporcionada o no
equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posicin de desequilibrio
entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores
o usuarios. (nm. 3)
3. Las limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor o usuario.
(Nm.6.)
4. La inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario.
(Num.8)
5. La negativa expresa al cumplimiento de las obligaciones o prestaciones propias del
productor o suministrador, con reenvo automtico a procedimientos administrativos
o judiciales de reclamacin, conducta que merece la calificacin de dolosa, en
cuanto manifiesta una resistencia consciente y deliberada de incumplimiento de las
obligaciones que tiene asumidas. (nm. 9)
6. La imposicin de renuncias a los derechos del consumidor y usuario. (nm. 10)
3.4. LA INTERPRETACIN CONTRA STIPULATOREM
Las dudas que plantee la interpretacin de las condiciones generales del contrato se
resolvern en contra de quien las haya redactado, mandato que sustancialmente coincide,
aunque reforzndolo, con lo dispuesto en el ya aludido artculo 1.288 CC.
3.5. LA PRIMACA DE LAS CLUSULAS PARTICULARES
La contratacin por impresos o formularios, no excluye la inclusin o el aadido de

46

otras de carcter particular, redactadas para un caso concreto de contrato de adhesin. En

tal caso, establece la ley que prevalecern las clusulas particulares sobre las condiciones
generales, siempre que aqullas sean ms beneficiosas que stas.
3.6. LA SANCIN DE NULIDAD
La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, adems de
reglamentista en algunos aspectos que debieran haberse omitido, es fundamentalmente
imperativa. Por tanto, conforme a lo dispuesto en el artculo 6.3 del CC y en el artculo 10.4
de la Ley General para Defensa de los Consumidores y Usuarios:
a) Sern nulas de pleno derecho las clusulas que contravengan los requisitos
expuestos.
b) Ser nulo el contrato que contravenga la equidad contractual.
4. LA DIRECTIVA COMUNITARIA 93/13/CEE, DE 5 DE ABRIL DE 1993
La reseada imperfeccin tcnica de la LCU y su escasa aplicacin jurisprudencial
han trado consigo que, entre los trabajos preparatorios de la Comisin General de la
Codificacin de las ltimas dcadas, tengan gran importancia los distintos textos de
Anteproyecto de Ley de Condiciones Generales de la Contratacin, cuyo iter parlamentario
ha ido posponindose en los ltimos lustro del siglo XX hasta la efectiva promulgacin de
la Ley 7/1998, de 13 de abril.
Antes de proceder a su anlisis es oportuno considerar los datos fundamentales
ordenados por la directiva 93/13.
4.1. MBITO DE APLICACIN DE LA DIRECTIVA.
La Directiva 93/13 tiene como finalidad fundamental la coordinacin y
aproximacin de los Derechos europeos sobre las clusulas abusivas en los contratos
celebrados entre profesionales y consumidores -art. 1.1-.

En su art. 2, la Directiva define:

- Consumidor es toda persona fsica que, en los contratos regulados (por ella) acte con
un propsito ajeno a su actividad profesional.
- Profesional es toda persona fsica o jurdica que, en las transacciones reguladas por la
presente Directiva, acte dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pblica o
privada.
Se trata de una disposicin que procura la defensa del consumidor en sentido
estricto, y que pretende erradicar las clusulas abusivas en la contratacin que afecte a los
consumidores.
4.2. LA CARACTERIZACIN DE LAS CLUSULAS ABUSIVAS.
47

El art. 3 de la Directiva adopta como punto de partida que las denominadas clusulas
abusivas deben reunir cumulativamente dos circunstancias, (requisitos):
1) Que no hayan sido objeto de negociacin individual, y
2) Que originen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes
(consumidor y profesional).
Deben darse conjuntamente para que quepa hablar de clusula abusiva.
4.3. LA FALTA DE NEGOCIACIN INDIVIDUAL.
La Directiva pretende atajar la imposicin de un clausulado contractual predispuesto
por la parte econmicamente fuerte.
En efecto, su art. 3.2 establece que se considerar que una clusula no se ha
negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no
haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de
adhesin.
As, si el contrato no ha sido negociado, sino que se trata de un contrato
predispuesto, estaremos ante el primer requisito del carcter abusivo de la clusula en
cuestin.
La erradicacin de la predisposicin del contenido contractual es potenciada por la
Directiva al establecer:
1) Fijar la carga de la prueba en perjuicio del suministrador de bienes y servicios.
2) Prever que la posible configuracin bilateral de una clusula contractual no tiene por
qu suponer que el resto del contrato ha sido objeto igualmente de negociacin entre el
consumidor y el profesional.
4.4. EL DESEQUILIBRIO DE LAS PRESTACIONES.
Por otra parte, el art. 3.1 de la Directiva establece que slo podrn calificarse como
clusulas abusivas aquellas que causen en detrimento del consumidor un desequilibrio
importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
4.5. LA CONCRECIN DE LAS CLUSULAS ABUSIVAS Y LA NULIDAD
PARCIAL DEL CONTRATO.
La determinacin exacta de cundo estamos frente a una clusula abusiva, con todo,
no es cuestin fcil ni susceptible de una aplicacin de carcter matemtico, como acredita
la experiencia prctica. Por ello, con las miras puestas en evitar la litigiosidad judicial sobre
el tema, la mayor parte de los empeos legislativos dirigidos a regular las condiciones
generales de la contratacin han procurado identificar casusticamente las clusulas ms
conocidas y de frecuente utilizacin, bien sea para presumir su ilicitud o bien para decretar
iuris et de iure su nulidad. En este ltimo caso estaramos frente a las conocidas listas
negras. Cuando slo se establecen ad exemplum, se habla en cambio de listas grises.
La Directiva contiene un extenso elenco de clusulas (grises?), enumeradas en un
48

Anexo que, segn el artculo 3.3, consiste en una listas indicativa y no exhaustiva de
clusulas que pueden ser declaras abusivas. No vamos a considerar dicho listado
expresamente, ni siquiera transcribindolo, porque resulta preferible centrarse en la
contemplacin de la legislacin espaola.
5. LA REFORMA LEGISLATIVA ESPAOLA: LA LEY 7/1998
La Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratacin, se caracteriz por
afrontar el reto de la incorporacin de la Directiva sobre clusulas abusivas mediante una
ley especial sobre las condiciones generales de la contratacin, al tiempo que se llev a
cabo ciertas modificaciones normativas de importancia en la LCU.
5.1. CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN Y CLUSULAS
ABUSIVAS.
La Ley de Condiciones Generales de la Contratacin da muestras de seguir la pauta
de que las condiciones generales de la contratacin no deben considerarse, por principio y
como regla, clusulas abusivas. Por ello, en su propio prembulo se encarga de destacar
que no se incurre en confusin alguna, sino que:
Se pretende as distinguir lo que son clusulas abusivas de lo que son
condiciones generales de la contratacin.
Una clusula es condicin general cuando est predispuesta e incorporada
a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no
tiene por qu ser abusiva. Clusula abusiva es la que en contra de las
exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un
desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, y
puede tener o no el carcter de condicin general.
5.2. LOS ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA REFORMA
La nueva Ley 7/1998 (sobre Condiciones Generales de Contratacin LCGC) ha
introducido las reformas:
a) La Disposicin Adicional 1 modifica ampliamente la LCU, dando nueva redaccin
al art. 10, al que aade el art. 10 bis, sentando las bases de desarrollo del elenco que
realiza la nueva disposicin adicional de la LCU de las clusulas contractuales que
han de entenderse abusivas.
b) Regula los aspectos requeridos por el anlisis de las condiciones generales afecten o
no a los consumidores, introduciendo un Registro de condiciones generales de la
contratacin.
c) Adems su art. 20, (que ha sido derogado por la nueva LEC 1/2000), estableca que
las sentencias de casacin podan vincular a los jueces inferiores, originando ello un
debate sobre la imposibilidad del acceso al recurso de casacin.
49

5.3. LA LISTA DE CLUSULAS ABUSIVAS

El legislador espaol de 1978 opt por aadir a la LCU una disposicin adicional
primera en la que como complemento de la regulacin general de la materia, se recoge una
lista extensa de clusulas contractuales que han de considerarse abusivas. Algunas ideas
fundamentales, se ha de decir (art. 10 bis): Que la extraordinaria longitud del precepto ha
llevado al legislador, con escaso xito, a intentar una clasificacin de las diversas clusulas
abusivas consideradas. Y que en todo caso, se trata de una lista gris, como se deduce
claramente del prrafo que encabeza el precepto.
5.4. LA NOCIN GENERAL DE CLUSULAS ABUSIVAS
Tiene mayor importancia glosar el precepto en el que se establecen las pautas
generales sobre las clusulas abusivas, 1 prrafo art.10 bis de la LCU, el cual conforme la
redaccin de la Ley 7/1998- reza as:
1- se considerarn clusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas
individualmente que en contra de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor,
un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se
deriven del contrato. En todo caso se considerarn clusulas abusivas los
supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposicin adicional de la
presente Ley.
La clusula abusiva requiere la predisposicin y la falta de negociacin individual. El
desequilibrio al que alude el precepto sugiere que el hecho de haber predispuesto
unilateralmente el profesional el contenido del contrato tiene por objeto abusar de su
posicin de supremaca econmica y de su capacidad de iniciativa contractual, de forma
que sus obligaciones vengan aligeradas o disminuidas frente al aumento o incremento
de sus prerrogativas y/o facultades, mientras que el consumidor es colocado frente a una
perspectiva contraria.

6. CONDICIONES GENERALES Y CLUSULAS ABUSIVAS EN EL TEXTO

REFUNDIDO
6.1. LA LEY 44/2006, DE MEJORA DE LA PROTECCIN DE LOS
CONSUMIDORES Y USUARIOS
La misma, en su prembulo, explica que una de las razones fundamentales de su
elaboracin era la condena del Estado Espaol, en virtud de una sentencia del TJCCEE, por
no haber incorporado correctamente al Derecho los artculos 5 y 6.2 de la Directiva
93/13/CEE.
6.2. EL TEXTO REFUNDIDO DE 2007
50

Las modificaciones introducidas por la Ley de mejora, dirigidas a distinguir entre

acciones colectivas y acciones individuales, han sido objeto de refundicin en el Ttulo II
del Libro II, en cuyos artculos 85 y ss cabe encontrar ahora la relacin de la lista gris de
clusulas abusivas.
Artculo 85. Clusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario.
Las clusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario
sern abusivas y, en todo caso, las siguientes:
1. Las clusulas que reserven al empresario que contrata con el consumidor y usuario
un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar
una oferta contractual o satisfacer la prestacin debida.
2. Las clusulas que prevean la prrroga automtica de un contrato de duracin
determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha
lmite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su
voluntad de no prorrogarlo.
3. Las clusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretacin o
modificacin unilateral del contrato, salvo, en este ltimo caso, que concurran motivos
vlidos especificados en el contrato. En los contratos referidos a servicios financieros lo
establecido en el prrafo anterior se entender sin perjuicio de las clusulas por las que
el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de inters
adeudado por el consumidor o al consumidor, as como el importe de otros gastos
relacionados con los servicios financieros, cuando aqullos se encuentren adaptados a
un ndice, siempre que se trate de ndices legales y se describa el modo de variacin del
tipo, o en otros casos de razn vlida, a condicin de que el empresario est obligado a
informar de ello en el ms breve plazo a los otros contratantes y stos puedan resolver
inmediatamente el contrato sin penalizacin alguna. Igualmente podrn modificarse
unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duracin
indeterminada por los motivos vlidos expresados en l, siempre que el empresario est
obligado a informar al consumidor y usuario con antelacin razonable y ste tenga la
facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo
aviso en el supuesto de razn vlida, a condicin de que el empresario informe de ello
inmediatamente a los dems contratantes.
4. Las clusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato
de duracin determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma
facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duracin indefinida en un
plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificacin con antelacin razonable.
Lo previsto en este prrafo no afecta a las clusulas en las que se prevea la resolucin
del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las
partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebracin del contrato.
5. Las clusulas que determinen la vinculacin incondicionada del consumidor y usuario
al contrato an cuando el empresario no hubiera cumplido con sus obligaciones.
6. Las clusulas que supongan la imposicin de una indemnizacin
desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.
7. Las clusulas que supongan la supeditacin a una condicin cuya realizacin dependa
nicamente de la voluntad del empresario para el cumplimiento de las prestaciones,
51

cuando al consumidor y usuario se le haya exigido un compromiso firme.

8. Las clusulas que supongan la consignacin de fechas de entrega meramente
indicativas condicionadas a la voluntad del empresario.
9. Las clusulas que determinen la exclusin o limitacin de la obligacin del empresario
de respetar los acuerdos o compromisos adquiridos por sus mandatarios o
representantes o supeditar sus compromisos al cumplimiento de determinadas
formalidades.
10. Las clusulas que prevean la estipulacin del precio en el momento de la entrega del
bien o servicio o las que otorguen al empresario la facultad de aumentar el precio final
sobre el convenido, sin que en ambos casos existan razones objetivas y sin reconocer al
consumidor y usuario el derecho a resolver el contrato si el precio final resulta muy
superior al inicialmente estipulado. Lo establecido en el prrafo anterior se entender
sin perjuicio de la adaptacin de precios a un ndice, siempre que tales ndices sean
legales y que en el contrato se describa explcitamente el modo de variacin del precio.
11. Las clusulas que supongan la concesin al empresario del derecho a determinar si el
bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato.
Art. 86. Clusulas abusivas por limitar los derechos bsicos del consumidor y usuario.
En cualquier caso sern abusivas las clusulas que limiten o priven al consumidor y
usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas imperativas y, en particular,
aquellas estipulaciones que prevean:
1. La exclusin o limitacin de forma inadecuada de los derechos legales del
consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento
defectuoso del empresario. En particular las clusulas que modifiquen, en perjuicio
del consumidor y usuario, las normas legales sobre conformidad con el contrato de
los bienes o servicios puestos a su disposicin o limiten el derecho del consumidor
y usuario a la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados por dicha falta
de conformidad.
2. La exclusin o limitacin de la responsabilidad del empresario en el cumplimiento
del contrato, por los daos o por la muerte o por las lesiones causadas al
consumidor y usuario por una accin u omisin de aqul.
3. La liberacin de responsabilidad del empresario por cesin del contrato a tercero,
sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantas de ste.
4. La privacin o restriccin al consumidor y usuario de las facultades de
compensacin de crditos, retencin o consignacin.
5. La limitacin o exclusin de la facultad del consumidor y usuario de resolver el
contrato por incumplimiento del empresario.
6. La imposicin de renuncias a la entrega de documento acreditativo de la
operacin.
7. La imposicin de cualquier otra renuncia o limitacin de los derechos del
consumidor y usuario.
Art. 87. Clusulas abusivas por falta de reciprocidad. Son abusivas las clusulas que
determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio
del consumidor y usuario y, en particular:
1. La imposicin de obligaciones al consumidor y usuario para el cumplimiento de todos
52

2.
3.
4.
5.

6.

sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el empresario no hubiere cumplido los

suyos.
La retencin de cantidades abonadas por el consumidor y usuario por renuncia, sin
contemplar la indemnizacin por una cantidad equivalente si renuncia el empresario.
La autorizacin al empresario para resolver el contrato discrecionalmente, si al
consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad.
La posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto
de prestaciones an no efectuadas cuando sea l mismo quien resuelva el contrato.
Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el
precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulacin que prevea el cobro por
productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva. En
aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente unido un
coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio, no se
considerar abusiva la facturacin por separado de tales costes, cuando se adecuen al
servicio efectivamente prestado.
Las estipulaciones que impongan obstculos onerosos o desproporcionados para el
ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en particular en
los contratos de prestacin de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o
continuado, la imposicin de plazos de duracin excesiva, la renuncia o el
establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor
a poner fin a estos contratos, as como la obstaculizacin al ejercicio de este derecho a
travs del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposicin de
formalidades distintas de las previstas para contratar o la prdida de las cantidades
abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados
efectivamente, la atribucin al profesional de la facultad de ejecucin unilateral de las
clusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijacin de
indemnizaciones que no se correspondan con los daos efectivamente causados.

Art. 88. Clusulas abusivas sobre garantas. En todo caso se consideraran abusivas las
clusulas que supongan:
1. La imposicin de garantas desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumir que no
existe desproporcin en los contratos de financiacin o de garantas pactadas por
entidades financieras que se ajusten a su normativa especfica.
2. La imposicin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los
casos en que debera corresponder a la otra parte contratante.
3. La imposicin al consumidor de la carga de la prueba sobre el incumplimiento, total o
parcial, del empresario proveedor a distancia de servicios financieros de las
obligaciones impuestas por la normativa especfica sobre la materia.
Art. 89. Clusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecucin del contrato.
En todo caso tienen la consideracin de clusulas abusivas:
1. Las declaraciones de recepcin o conformidad sobre hechos ficticios, y las
declaraciones de adhesin del consumidor y usuario a clusulas de las cuales no
ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebracin del
contrato.
2. La transmisin al consumidor y usuario de las consecuencias econmicas de
errores administrativos o de gestin que no le sean imputables.
53

3. La imposicin al consumidor de los gastos de documentacin y tramitacin que por

ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas: a)
La estipulacin de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la
preparacin de la titulacin que por su naturaleza correspondan al empresario
(obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construccin o su
divisin y cancelacin), b) La estipulacin que obligue al consumidor a subrogarse
en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no
subrogacin, c) La estipulacin que imponga al consumidor el pago de tributos en
los que el sujeto pasivo es el empresario; y, d) La estipulacin que imponga al
consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los
suministros generales de la vivienda, cuando sta deba ser entregada en
condiciones de habitabilidad.
4. La imposicin al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o
accesorios no solicitados.
5. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiacin, aplazamientos,
recargos, indemnizacin o penalizaciones que no correspondan a prestaciones
adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresado con
la debida claridad o separacin.
6. La negativa expresa al cumplimiento de las obligaciones o prestaciones propias
del empresario, con reenvo automtico a procedimientos administrativos o
judiciales de reclamacin
7. La imposicin de condiciones de crdito que para los descubiertos en cuenta
corriente superen los lmites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de
23 de marzo, de Crdito al Consumo.
8. La previsin de pactos de renuncia o transaccin respecto al derecho del
consumidor y usuario a la eleccin de fedatario competente segn la ley para
autorizar el documento pblico en que inicial o ulteriormente haya de formalizarse
el contrato.
Art. 90. Clusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable. Son, asimismo,
abusivas las clusulas que establezcan:
1. La sumisin a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de
rganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un
supuesto especfico.
2. La previsin de pactos de sumisin expresa a Juez o Tribunal distinto del que
corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la
obligacin o aqul en que se encuentre el bien si ste fuera inmueble.
3. La sumisin del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el
consumidor y usuario emita su declaracin negocial o donde el empresario desarrolle
la actividad dirigida a la promocin de contratos de igual o similar naturaleza.
7. LA NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO 07/09/09/10/11/12/13/13
Existiendo clusulas abusivas, procede tenerlas por no puestas, manteniendo sin
embargo la eficacia general del contrato celebrado. A esa conclusin habra de llegarse
siguiendo la doctrina jurisprudencial espaola, que siempre ha mantenido que la parte
54

vlida del contrato no debe de verse viciada por la abusiva o nula. Se ha pronunciado con
claridad el nmero 2 del art. 10 bis de la LCU. Y el proyecto de ley 121 71 aborda la
modificacin de este artculo las clusulas abusivas sern nulas de pleno derecho y se
tendrn por no puestas. A estos efectos el juez, previa audiencia de las partes, declarar la
nulidad de las clusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguir
siendo obligatorio para las partes en los mismos trminos, siempre que pueda subsistir sin
dichas clusulas.

PARTE TERCERA: SECTORES NORMATIVOS ESPECFICOS

CAPTULO 8: COMPRAVENTA Y ARRENDAMIENTO DE VIVIENDAS
1. INTRODUCCIN
Es obvio que la vivienda constituye un elemento de extraordinaria importancia en la
vida de las personas, ya que incide en su calidad de vida, motivo por el que, ya sea a ttulo
de propietario o de inquilino, la Constitucin de 1978 declara que todos los espaoles
tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, aadiendo seguidamente que
los poderes pblicos promovern las condiciones necesarias y establecern las normas
55

pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilizacin del suelo de acuerdo
con el inters general para impedir la especulacin (art. 47.1).
La sociedad actual, preocupada por el bienestar de las personas y cada vez ms
atenta a las reclamaciones de la ciudadana en general, demanda la adopcin de medidas
tendentes a asegurar, de una parte, la calidad de las edificaciones y, de otra, a paliar la
desigualdad existente entre ambas partes contratantes, de manera tal que los consumidores
puedan ver incrementada su cuota de seguridad en la adquisicin de bienes inmuebles para
su uso personal.
Cabe afirmar que la normativa de consumo a travs de sus disposiciones viene, si no
a solucionar plenamente los problemas que puedan surgir, s al menos a actuar en un doble
sentido:
a

A travs de la informacin, es decir, sentando las bases para obligar a que se

faciliten al adquirente de una vivienda toda una serie de datos que, con carcter
previo tiene derecho a exigir para que en un momento posterior a la compra no
surjan complicaciones generadas por esa falta de informacin; y,

Propiciando un mecanismo para facilitar al adquirente la posibilidad de proceder

de manera solidaria contra todos los implicados en el proceso de construccin;
al mismo tiempo que faculta para dirigirse, incluso por va extracontractual
contra el fabricante o suministrador de los materiales o, contra el posible
principal responsable en el proceso de construccin de un inmueble.

Finalmente, debemos subrayar que la Ley General para la Defensa de Consumidores

y Usuarios (sea el texto de la LCU o el del TRLCU) tiene previsto un mecanismo de
reclamacin ms rpido que el recurso a la jurisdiccin ordinaria y, adems, gratuito,
consistente en el acuerdo comn y voluntario de ambas partes de someterse a la decisin de
un laudo arbitral, resultante del sistema arbitral de consumo.
2. EL DESARROLLO NORMATIVO DE LA PROTECCIN DE CONSUMIDORES
Y USUARIOS EN RELACIN CON LA VIVIENDA.
2.1. EL PLANTEAMIENTO TRADICIONAL: EL CDIGO CIVIL
Las relaciones que se establecen entre empresarios inmobiliarios, ya sean promotores o
constructores, y consumidores, son relaciones sometidas al Derecho Civil, y como tales
deberan encontrar su marco jurdico en el CC.
La regulacin del Cdigo civil est inspirada en la libertad y autonoma de la voluntad del
individuo adoptaba como punto de partida fundamental de la autonoma de la voluntad
privada y, por tanto, la afirmacin de la validez inicial de cuantos pactos tuviesen a bien

56

introducir las partes con las nicas limitaciones derivadas de la ley, la moral o el orden
pblico (art. 1.255 CC),
Junto a este principio inspirador, no cabe duda que existen otras disposiciones
Contenidas en el Cdigo civil que abordan temas relacionados con los problemas que
surgen de este tipo de contratos, pero sin ofrecer una proteccin clara y genrica a todo
consumidor, por lo que se han venido mostrando insuficientes y poco operativas,
2.2. LA LEY 57/1968, REGULADORA DE LA PERCEPCIN DE CANTIDADES
ANTICIPADAS EN LA CONTRUCCIN Y VENTA DE VIVIENDAS
Esta Ley especial encuentra fundamento en la desgraciadamente frecuente situacin
ante la que se encuentran los cesionarios o adquirentes de viviendas, los cuales deben
abonar cantidades anticipadas en relacin con la eventual entrega de una vivienda futura;
incluso en ocasiones con anterioridad al inicio de la construccin propiamente dicha.
Bsicamente, establece una serie de medidas preventivas tendentes a garantizar
tanto la aplicacin efectiva a la construccin de su vivienda de los medios econmicos
anticipados por los adquirentes como su devolucin en el caso de que aquella no se llevare
a efecto.
Poco despus de su publicacin, el Ministerio de vivienda, dict Orden de 5 de
octubre en la que se lleva a cabo el desarrollo reglamentario del art. 5 de la Ley, centrando
sus puntos de mira en los aspectos de propaganda y publicidad de la cesin de viviendas
que no hubieran merecido el calificativo de proteccin oficial.
Posteriormente, por Orden del Ministerio de Hacienda, se completaron las
disposiciones citadas, regulando el Seguro de Afianzamiento de las cantidades anticipadas
para la construccin de viviendas.
2.3. LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978
La CE en su art. 47 reconoce el derecho a todos los espaoles a disfrutar de una
vivienda digna y adecuada.
Por otra parte, el art. 51 incorpora el principio de proteccin de los consumidores y
usuarios al acervo constitucional e impone a los poderes pblicos el deber de garantizar la
defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la
seguridad, la salud y los legtimos intereses econmicos de los mismos
Finalmente, el art. 53.3 da el pistoletazo de salida al desarrollo normativo de la
legislacin particular sobre la defensa y proteccin de consumidores y usuarios, al ordenar
que los ppios. del captulo tercero informen la legislacin positiva, la prctica judicial y la
actuacin de los poderes pblicos.
2.4. LA LEGISLACIN ESPECIAL: LEY DE CONSUMIDORES Y NORMAS
COMPLEMENTARIAS
Disposiciones legales ad hoc que influyen de manera directa son las siguientes:
-Ley 26/1984 General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (marco
jurdico protector de los derechos de los consumidores en nuestro mbito nacional.)
-515/1989 Regulador de la proteccin de los consumidores en cuanto a la
57

informacin a suministrar en la compraventa y arrendamiento.

Y de forma indirecta:

RD 1507/2000 por el que se catalogan diversos productos, bienes y servicios a

determinados efectos de la Ley General para la Defensa de Consumidores y
Usuarios. En el mismo se incorporan 2 anexos en los que se aluden a la vivienda
habitual y el arrendamiento de vivienda destinada a residencia habitual.

Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de Contratacin, en la que se

introducen modificaciones importantes en la LCU y la Ley Hipotecaria atribuyendo
a Notarios, Registros y Corredores de Comercio un papel importante en cuanto a
fomentar la informacin, (proteccin de los consumidores y usuarios)

Ley 38/1999 de Ordenacin de la Edificacin, normativa que, sin estar

especficamente destinada a la proteccin de los consumidores introduce novedades
que revierten en un mayor control de la calidad de las edificaciones y, en definitiva,
una mayor tutela de los intereses de aqullos en los trminos que ms adelante
detallaremos.

Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias
3. NOCIONES INSTRUMENTALES
3.1. EL COMPRADOR O ARRENDATARIO COMO CONSUMIDOR
El RD 515/1989 delimita su mbito de aplicacin, limitndolo a la oferta,
promocin y publicidad que se realice para la venta o arrendamiento de viviendas que se
efecte en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos
vayan referidos a consumidores. Se entiende en este sentido que pueden tener la
consideracin de consumidores, tanto las personas fsicas como jurdicas, siempre que sean
los destinatarios finales de los inmuebles. Es decir, la adquisicin deber realizarse con el
nimo de satisfacer sus necesidades personales o familiares y no para volver a introducirlos
en el proceso de comercializacin.
3.2. EL VENDEDOR O ARRENDADOR COMO PROFESIONAL
No aparece en la normativa que venimos contemplando una exigencia expresa de la
condicin de profesional o empresario a la persona que comercializa la vivienda objeto de
compraventa o arrendamiento. Sin embargo, se trata de un presupuesto implcito en toda
actuacin merecedora de la proteccin de los consumidores ya que sta se plantea dentro
del mercado y frente a quienes producen y comercializan en l sus productos o servicios.
un aspecto concreto es la inclusin en el mbito subjetivo tanto de empresarios como
profesionales independientes, los cuales podrn ser tanto personas fsica" como jurdicas,
ya sean de carcter privado o pblico.
3.3. LA NOCIN DE VIVIENDA
58

Segn art. 1 Ley 57/1968, la vivienda habr de ser destinada a domicilio o

residencia familiar con carcter permanente o bien a residencia de temporada,
accidental o circunstancial, y por otra parte, la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos
(LAU), se refiere a la misma como el objeto sobre el que recae el contrato que
regula, configurndola como edificacin habitable cuyo destino primordial es el de
satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario.
Tambin tenemos que aclarar que cuando el legislador hace referencia a la vivienda
como objeto de compraventa o arrendamiento, no se est limitando a la superficie de
terreno delimitado por los muros que la rodean y habitable, sino tambin a las zonas
comunes y los servicios accesorios.
Adems, la proteccin al consumidor de viviendas no se limita a los casos en que
stas se encuentran ya totalmente construidas, sino que se hace extensiva, y si cabe con
mayor intensidad (ya que normalmente en estos casos se producen pagos anticipados que
tendrn la consideracin de cantidades entregadas a cuenta) a aqullas que se
encuentran en fase de ejecucin.
4. LA INFORMACIN COMO DERECHO DEL CONSUMIDOR 06
Una buena informacin relativa a los bienes y, en su caso, servicios, respecto de los
que negocian las partes, constituye la base sobre la cual se asienta una correcta
contratacin. Su falta o distorsin es la generadora de gran nmero de problemas entre las
partes contratantes.
La LCU consagra como un derecho bsico de los consumidores y usuarios la
informacin correcta sobre los diferentes productos o servicios, as como la educacin y
divulgacin, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute,
sealndose expresamente que ste, junto con los dems derechos de los consumidores y
usuarios, sern protegidos prioritariamente cuando guarden relacin directa con
productos o servicios de uso comn, ordinario y generalizado, y obviamente, la vivienda lo
es. Los arts. 2 y 3 del RD 515/1989 invocan el principio de veracidad en la oferta,
promocin y publicidad, cuando exigen que deber ajustarse a las verdaderas
caractersticas, condiciones y utilidad de la vivienda, expresando siempre si la misma se
encuentra en construccin o si la edificacin ha concluido; principio con el que se pretende
proteger al comprador y al arrendatario frente a las actuaciones empresariales de
promocin, tendentes a atraer su atencin como clientes potenciales.

La exigencia de veracidad, centrada en concreto en el mbito de la vivienda,

aparece contemplada en el art. 3.1. del RD 515/1989, que prohbe la publicidad engaosa
cuando dispone que La oferta, promocin y publicidad se har de manera que no
induzca ni pueda inducir a error a sus destinatarios, de modo tal que afecte a su
comportamiento econmico, y no silenciar datos fundamentales de los objetos de la
misma. Sin embargo, es en el apartado 2 de este artculo donde se da un paso realmente
importante, ya que faculta al comprador o arrendatario de una vivienda para exigir cuantos
datos, caractersticas y condiciones relativas a la construccin de la vivienda, su ubicacin,
59

servicios e instalaciones, adquisicin, utilizacin y pago que se hubieren ofrecido por va

publicitaria, an cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado.
5. EL DESARROLLO
INFORMACIN x

REGLAMENTARIO

DE

LOS

DEBERES

DE

5.1. LOS PRECEPTOS DE LA LEY DE CONSUMIDORES

Es la LCU la que, de un modo general, regula y concreta el derecho a la
informacin que asiste a los consumidores, presidido en todo caso por la adopcin de
medidas precisas para garantizar siempre el derecho de los consumidores y usuarios a una
informacin cierta, eficaz, veraz y objetiva (art. 13.2, mandato ahora refundido en el art.
18.2 TRLCU), configurndose a continuacin una autntica obligacin precontractual a
cargo de los empresarios o profesionales que ofrezcan una primera transmisin de
viviendas, consistente en facilitar al comprador una documentacin completa suscrita
por el vendedor, en la que se defina, en planta a escala, la vivienda y el trazado de todas sus
instalaciones, as como los materiales empleados en su construccin, en especial aquellos a
los que el usuario no tenga acceso directo.
El RD 515/1989 exige la puesta a disposicin del cliente de toda una informacin
complementaria.
5.2.
INFORMACIN
EXIGIDA
REGLAMENTARIAMENTE
A
LOS
PROMOTORES Y CONSTRUCTORES
Concretamente el RD 515/1989, exige la puesta a disposicin del pblico y, en su
caso, a las autoridades, la siguiente informacin que tiene un carcter meramente
enunciativo y no exhaustivo:
1

El nombre o razn social, domicilio y, en su caso, los datos de la inscripcin en el

registro mercantil, del vendedor o arrendador.

Plano general del emplazamiento de la vivienda y plano de la vivienda misma, as

como descripcin y trazado de las redes elctrica, de agua, gas y calefaccin y
garantas de las mismas, y de las medidas de seguridad contra incendios con que
cuente el inmueble.

Descripcin de la vivienda con expresin de su superficie til, y descripcin general

del edificio en el que se encuentra, de las zonas comunes y de los servicios
accesorios.

A estos efectos, conviene introducir la diferenciacin entre superficie til, superficie

construida y superficie total.

60

Referencia a los materiales empleados en la construccin de la vivienda, incluidos

los aislamientos trmicos y acsticos, y del edificio y zonas comunes y servicios
accesorios.

Instrucciones sobre el uso y conservacin de las instalaciones que exijan algn tipo
de actuacin o conocimiento especial y sobre evacuacin del inmueble en caso de
emergencia.

Datos identificadores de la inscripcin del inmueble en el registro de la propiedad o

expresin de no hallarse inscrito en el mismo.

Precio total o renta de la vivienda y servicios accesorios y forma de pago.

Como puede comprobarse, las menciones exigidas en el RD son ms amplias que las
requeridas por la LCU por lo que favorecen una proteccin ms intensa al consumidor
desde el momento en que dispone de una informacin ms exhaustiva.
5.3. INFORMACIN EXIGIDA POR EL RD 515/1989 EN LA PROMOCIN DE
VIVIENDAS EN VENTA
Adems, existen otras informaciones que tambin habr de ponerse a disposicin
del pblico o de las autoridades, en el caso de que el contrato a celebrar sea el de
compraventa:
A Informacin sobre cumplimiento de normas urbansticas:
Copias de las autorizaciones preceptivas para la construccin de la vivienda y de la cdula
urbanstica, as como la licencia de ocupacin de la vivienda, zonas comunes y servicios
accesorios.
B Informacin relativa al rgimen de propiedad horizontal:
Estatutos y normas de funcionamiento de la Comunidad de Propietarios, contratos de
servicios y suministros de la comunidad, y en su caso, un extracto de cuentas y
obligaciones de la vivienda objeto de venta.
C Informacin sobre los tributos:
Informacin en cuanto al pago de los tributos que graven la propiedad de la vivienda o
utilizacin de la misma:

61

1. Impuesto sobre el Valor Aadido (IVA), regulado por Ley 37/1992. Este impuesto,
grava las transmisiones patrimoniales cuando se realizan en el desarrollo de una
actividad empresarial.
2. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados
(ITPAJD), regulado por RDL 1/1993. La compraventa de viviendas en el marco de
una actividad empresarial se ver gravada con el Impuesto sobre el Valor Aadido.
3. Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana
(plusvala), contemplado en la Ley 39/1988. Este impuesto lo que grava es el
incremento real del valor de los terrenos de naturaleza urbana puesto de manifiesto en
el momento de la transmisin de la propiedad y generado a lo largo de un perodo
mximo de 20 aos.
4. Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI), recogido en la Ley 39/1988. Impuesto que
grava la propiedad sobre este tipo de bienes y que obviamente, afectar al consumidor
desde el momento en que se convierta en propietario.

D Informacin sobre la documentacin del contrato: en especial deber researse:

Que el consumidor no soportar los gastos derivados de la titulacin que

corresponda legalmente al vendedor

Los art.s 1.280.1 y 1.279 CC.

El derecho que asiste a todo consumidor de elegir el Notario, con las limitaciones
lgicas derivadas de la conexin con los elementos personales o reales del negocio.

E Fase de ejecucin y entrega: Si la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios

no se hallan totalmente terminados se har constar con claridad la fecha prevista de
entrega y la fase en que se encuentran
F Identificacin del Arquitecto y constructor, cuando se trate de primeras
transmisiones: Menciones de gran utilidad en caso de vicios o defectos ocultos.
5.4. EN PARTICULAR, LA INFORMACIN RESPECTO AL PRECIO DE VENTA
+
RD 515/1989 y la LCU exigen la elaboracin y puesta a disposicin del pblico y
de las autoridades competentes, de una nota explicativa con los siguientes datos:
a Precio total de la venta, incluyendo honorarios del Agente, y en su caso, el IVA
o ITPAJD.
b Forma de Pago. De mediar aplazamiento se especificar el tipo de inters
aplicable por tal circunstancia, detallndose las cantidades a abonar por
principal e intereses y fechas de vencimiento.
c Medios de pago admisibles para las cantidades aplazadas.

62

Posible subrogacin del consumidor en alguna operacin de crdito no

concertado por l, con garanta real sobre la vivienda, aportndose cuantos datos
identificativos del prstamo hipotecario sean necesarios. En caso de no quererse
por el comprador tal subrogacin, parece evidente que los gastos de cancelacin
debern ser de cuenta del vendedor.

Garantas que deber constituir el comprador por la parte de precio aplazado, en su

caso.
5.5. LAS CANTIDADES ENTREGADAS A CUENTA EN EDIFICACIONES
FUTURAS
Especial atencin se debe prestar a la indicacin expresa de aplicacin de la Ley
57/1968, que contiene el RD 515/1989 en su art. 7 para los casos en caso de que la vivienda
no se encuentre terminada, o no iniciada, y se estn llevando a cabo pagos anticipados por
parte de los consumidores, supuesto en el cual se deber tener a disposicin del pblico y
de las autoridades copia del documento en que se formalicen las garantas de las cantidades
entregadas a cuenta.
La Ley de Ordenacin de la Edificacin ha venido a precisar y ampliar el mbito de
proteccin desplegada por la Ley 57/1968, en los siguientes trminos: La exigencia de
medidas que aseguren las cantidades entregadas a cuenta por el comprador obedece al
espritu protector e irrenunciable por parte de ste, afectando tanto a las personas fsicas
como jurdicas que promuevan la construccin de viviendas, cuyo destino sea el de
residencia familiar. Esta exigencia es aplicable a la promocin de todo tipo de vivienda,
incluso a las que se realicen en rgimen de comunidad de propietarios o sociedad
cooperativa. Las medidas a cumplir por el promotor son:
a Para cubrir la eventualidad de que la construccin no se inicie o no llegue a
buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, se obliga a garantizar la
devolucin de las cantidades entregadas ms los intereses legales del dinero
vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolucin, mediante
contrato de seguro o aval solidario prestado por entidad bancaria.
b

Todas las cantidades que se perciban en concepto de anticipo facilitado por los
adquirentes, debern depositarse en una cuenta especial habilitada al efecto por
el promotor de la construccin en entidad autorizada, con la finalidad de que en
ningn caso tales cantidades puedan ser destinadas a otros fines distintos de los
que le son propios, con separacin de cualquier otro tipo de fondos
pertenecientes al promotor.

Adems se impone la obligacin de hacer constar expresamente en los contratos:

1 Que el cedente se obliga a la devolucin al cesionario de las cantidades percibidas,
incrementadas con los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que
se haga efectiva la devolucin, en tres supuestos: Si la construccin no se inicia, si
no se termina, o si no se obtiene la Cdula de Habitabilidad.

63

Referencia al aval bancario o contrato de seguro suscrito, as como la identificacin

de la entidad con la que cualquiera de ellos han sido suscritos.
3 Designacin de la entidad y nmero de cuenta a travs de la cual los adquirentes
debern hacer entrega de las cantidades anticipadas pactadas en el contrato. Junto
con esta resea, deber entregarse al adquirente en el momento de formalizacin
del contrato, copia de la pliza de seguro suscrita o del aval bancario referido
anteriormente. En caso de incumplimiento de los trminos contractuales objeto de
aseguramiento, al adquirente se le ofrecen las siguientes opciones: o bien, rescindir
el contrato con devolucin de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en
los trminos comentados, o bien, conceder al cedente prrroga, hacindolo constar
en clusula adicional del contrato, especificando la nueva fecha prevista de
terminacin y entrega de la vivienda.
6. LA CELEBRACIN DEL CONTRATO
La proteccin que en este momento se brinda al consumidor, ya sea comprador, ya
sea arrendatario, presenta una doble faceta: por una parte, se centra en la redaccin del
contrato en s misma considerada; y por otra, hace referencia a la obligatoria entrega de los
documentos prevenidos.
6.1. REDACCIN DEL CONTRATO Y CONDICIONES GENERALES DE LA
CONTRATACIN
Los consumidores al celebrar cualquier tipo de contrato pueden encontrarse
bsicamente en cualquiera de las dos siguientes situaciones: pueden negociar directamente
con los suministradores de bienes, a travs de una negociacin individual y dirigida a la
firma del contrato o, por el contrario, pueden verse sometidos a adherirse a cualesquiera
formularios contractuales que, con carcter general, reclamen la aplicacin de la Ley de
condiciones generales de la contratacin (LCGC).
En cualquiera de ambos supuestos son de aplicacin las normas protectoras de
consumidores y usuarios, si bien las disposiciones propias de la LCGC slo entrarn en
juego en los supuestos de contratos de adhesin.
6.2. ENTREGA DE DOCUMENTOS
Tal como dispone el RD 515/1989, a la firma del contrato todo adquirente tiene
derecho a recibir a costa del vendedor todos los documentos citados anteriormente. Con
ello se intensifica la proteccin que se brinda al consumidor que se sustenta sobre la base de
una perfecta informacin, que se consigue no slo por haber tenido acceso a conocer ciertos
datos, sino que adems stos se documentan y se entregan al comprador, lo que
evidentemente tiene un extraordinario valor probatorio para el supuesto de que la ejecucin
del contrato no se realice conforme a lo comprometido.
El RD impone esta carga al vendedor, no slo en cuanto a su aportacin, sino que
deber realizarse a su costa. La crtica que cabe hacerse es que, nuevamente, se olvida de
los arrendatarios, a los que evidentemente interesara disponer de tal informacin
documental.

64

7. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO +

El art. 3.2 RD 515/1989, hace que la publicidad que se inserte en el contenido del
contrato convirtindose a partir de ese momento las declaraciones publicitarias en exigibles,
pero lo cierto es, al margen de esta integracin del contrato va publicidad, tendente a la
proteccin de los intereses de los consumidores, que el RD 515/1989 no indica cules son
los mecanismos jurdicos de los que dispone el consumidor de vivienda en los casos de
incumplimiento contractual, limitndose en su art. 11 a establecer una remisin al rgimen
sancionador de la LCU, considerndose infraccin en materia de proteccin al
consumidor, cualquier incumplimiento de los preceptos contenidos en este RD 515/1989.
Se comprende, en efecto, que todo ordenamiento jurdico debe articular la debida reaccin
frente a los incumplimientos contractuales con carcter general, y que por tanto existen
medios eficaces para conseguir la reparacin de los daos experimentados o sufridos,
incluso por los consumidores, respecto a los cuales la LCU no puede realizar novedosas
aportaciones.
As por ejemplo, si el consumidor, al hacrsele entrega de la vivienda, detecta
defectos en la misma, evidentemente le asiste el derecho a reclamar al transmitente la
subsanacin de los mismos, pudiendo, en caso de no llevarse a la prctica tal correccin,
ejercitar la accin de cumplimiento contractual ex arts. 1.091, 1.096, 1.098, 1.101 y 1.124 e
incluso va art. 1.484 del CC. Si los defectos detectados en la vivienda adquieren la entidad
de vicios ocultos, es decir, si la hacen impropia para el uso al que se la destina o
disminuyen el uso que le es propio de manera que de haberlos conocido el comprador no la
hubiera adquirido o hubiera pagado menos precio por ella, entrara en juego la va de
reclamacin establecida en el art. 1.484 CC, que permite al perjudicado optar por desistir
del contrato o rebajar una cantidad proporcional del precio a juicio de peritos; todo ello sin
perjuicio de la responsabilidad decenal de constructores y arquitectos por la ruina
ocasionada como consecuencia de vicios de la construccin.
8. LA LEY DE ORDENACIN DE LA EDIFICACIN
La Ley 38/1999 de Ordenacin de la Edificacin, nace con vocacin de ordenar la
construccin de los edificios. Pretende establecer el marco general en el que pueda
fomentarse la calidad de los edificios, y el compromiso de fijar las garantas suficientes a
los usuarios frente a los posibles daos
8.1. RESPOSABILIDADES Y GARANTAS
Ley dispone que la responsabilidad general de los diferentes agentes de la
edificacin por daos materiales, se exigir de forma personal e individualizada, tanto por
actos propios, como por actos de otros agentes por los que se deba responder. No obstante,
se exigir solidariamente cuando no pueda ser atribuida en forma individualizada al
responsable del dao o cuando exista concurrencia de culpa, sin que pueda precisarse la
influencia de cada agente interviniente en el dao producido:
Durante 10 aos: de los daos materiales causados en el edificio por vicios o
defectos que afecten a la cimentacin, soportes, vigas, forjados, muros de carga u

65

otros elementos estructurales y que comprometan directamente la resistencia

mecnica y la estabilidad del edificio.
Durante 3 aos: de los daos materiales causados al edificio por vicios o defectos de
los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento
de los requisitos de habitabilidad.

Durante 1 ao: el constructor responder de los daos materiales por

vicios o defectos de ejecucin que afecten a elementos de terminacin o
acabado de obras.
Consecuentemente, la Ley impone un rgimen de garantas que se concreta
en la obligacin de suscribir los correspondientes seguros que cubren el
riesgo de que se produzcan los daos que acaban de ser reseados, siendo
los obligados como tomadores de los respectivos seguros el promotor, salvo
pacto de que lo suscriba el constructor, en los dos primeros casos, mientras
que en el 3, lo ser en todo caso el constructor. El asegurado siempre ser
el promotor y los sucesivos adquirentes.

8.2. EL LIBRO DEL EDIFICIO

Otra de las novedades introducidas por la Ley 38/1999 de Ordenacin de la
Edificacin es la obligatoriedad de la elaboracin del denominado Libro del Edificio,
medida tendente a garantizar el derecho de informacin del usuario final de la vivienda, que
deber aparecer recogida en los contratos de compraventa. A dicha documentacin se
adjuntar, al menos, el acta de recepcin, la relacin identificativa de los agentes que han
intervenido durante el proceso de edificacin, as como la relativa a las instrucciones de uso
y mantenimiento del edificio y sus instalaciones, de conformidad con la normativa que le
sea de aplicacin. Toda la documentacin referida constituir el Libro del Edificio y ser
entregado a los usuarios finales del edificio.
9. PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES Y NORMATIVA AUTONMICA +
Como consecuencia de la asuncin de competencias por parte de las CCAA en
materia de defensa de consumidores y usuarios, la disposicin adicional del RD 515/1989
establece que ste se aplicar supletoriamente en las CCAA que estatutariamente hayan
asumido la competencia plena sobre la defensa de consumidores y usuarios, salvo el art.
3.2, exigibilidad de las condiciones ofertadas en la publicidad aun cuando no consten en el
contrato, y el art. 10, redaccin y contenido de los contratos de compraventa y
arrendamiento, que tendrn vigencia en toda Espaa.
10. VIVIENDAS DE PROTECCIN OFICIAL
En el mbito de las V.P.O. se ha experimentado un importante incremento de la
proteccin de los consumidores y usuarios en las ltimas dcadas, pero incluso actualmente
debe tenerse claro que las normas administrativas reguladoras de las viviendas de
proteccin oficial no centran su atencin en la proteccin de los consumidores en cuanto
adquirentes de este tipo de viviendas, por lo que ser necesario remitirnos a la normativa
estatal y autonmica aplicable en materia de consumo.

66

A este respecto, debemos resaltar la importancia de la Disposicin Adicional

primera del conocido Real Decreto 515/1989, en cuanto otorga carcter supletorio a las
disposiciones contenidas en el mismo cuando establece que la publicidad, promocin y
oferta de viviendas de proteccin oficial se regirn por las correspondientes normas de su
legislacin especfica y, en lo no previsto en ella, por este Real Decreto.

CAPITULO 9 LOS CONTRATOS CELEBRADOS FUERA DE LOS

ESTABLECIMIENTOS MERCANTILES

1. NOCION GENERAL 07/09/10/12/13

Los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles pueden ser
descritos como una poltica de venta que consiste fundamentalmente en la decisin
empresarial de tomar la iniciativa de un contacto directo y fsico con los consumidores
finales y en proponerles bienes o servicios, en su domicilio, en su trabajo y ms
generalmente fuera de los locales habitualmente reservados a la venta en los cuales el
consumidor se presenta por su propia voluntad
De acuerdo a esta descripcin parece apropiada la expresin contratos celebrados
fuera de los establecimientos mercantiles. Su oportunidad no solamente deriva del hecho
de permitir la inclusin de otras modalidades distintas a la tradicional venta puerta a
puerta como pudiera ser la celebracin de este tipo de contratos en los lugares de trabajo
del consumidor o durante una excursin organizar con dicho fin etc.; sino tambin, por el
hecho de referirse a contratos, y no a venta' exclusivamente
Los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles no constituyen
en s mismos prcticas comerciales irregulares. Por tanto, su eventual carcter agresivo
proviene de la vulnerabilidad del consumidor que dadas las circunstancias que rodean este
tipo de contratacin puede no tener capacidad suficiente para sustraerse a las presiones del
empresario. Se trata de proteger al consumidor contra .s mismo, contra su propio exceso de
confianza, superando la situacin de inferioridad contractual, que podra, ante ciertas

67

solicitudes de vendedores persistentes que hacen uso de tcnicas agresivas, llevarle a

multiplicar contrataciones intiles y dispendiosas.
1.1. Caractersticas 06/08
Las caractersticas ms sobresalientes de este tipo de contratacin son:
1) El lugar donde se realiza el contrato no es el habitualmente reservado al comercio. El
domicilio o centro de trabajo son lugares donde el consumidor no espera que se le haga una
oferta, por lo que 110 se encuentra preparado para recibir al comerciante que, en cambio, s
lo est para abordarle a l. La especialidad de este tipo de contratacin reside precisamente
en el lugar donde se manifiestan la oferta y la aceptacin.
2) Se dirige normalmente, a personas que no han manifestado su deseo de contratar jugando
pues el factor sorpresa a favor del empresario. Cuando llaman a la puerta de nuestro
domicilio o nos abordan en nuestro centro de trabajo, ms o menos abstrados y/ o
cansados, el comerciante, comercial o profesional est en posicin de superioridad por un
doble motivo: primero porque el momento de la visita o negociacin es elegido por l y,
segundo porque su argumentacin para convencernos est puesta a punto frente a un cliente
un poco desamparado,,sorprendido, y que puede sentirse incmodo ante la dialctica
persuasiva utilizada por el comerciante.
3) El comerciante no ofrece habitualmente ms que un solo tipo de producto o una sola
marca de productos, ofrecidos a menudo a un precio superior al del mercado. Este hecho
impide al consumidor comparar los precios o las calidades de ofertas similares.
4) Dada la rapidez con que tiene lugar la contratacin, la decisin tomada por el
consumidor puede no haber sido suficientemente madurada y reflexiva. La premura con que
se suelen llevar las negociaciones en este tipo de contratacin puede llevar al consumidor a
adquirir bienes o servicios absolutamente superfluos.
5") Dado que el contrato se concluye, generalmente sin testigos, al consumidor le resultar
muy difcil demostrar que ha sido vctima de un comportamiento abusivo por parte del
empresario. Si a esto unimos que probablemente el precio total del objeto del contrato no
sea muy elevado, se explica que consumidores y vctimas de estas prcticas poco honestas
se abstengan de acudir a los Tribunales.
1.2. Regulacin normativa
En Derecho comunitario este tipo de contratacin fue abordado de forma especfica
a travs de la Directiva 557/85 de 20 de diciembre de 1985 (derogada ya recientemente
como veremos al final de este mismo epgrafe), referente' a la proteccin de los
consumidores en el caso de los contratos negociados fuera de los establecimientos
comerciales. Al no disponer el ordenamiento espaol de una norma susceptible de ser
68

interpretada de acuerdo al Derecho Comunitario que cumpliese los mnimos exigidos por la
Directiva se procedi a la elaboracin de un texto legal con dicho fin. El resultado fue la
Ley 26/1991 de 21 de noviembre sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos
mercantiles (en adelante LCFEM).
La norma de adaptacin tiene rango de ley ya que en ella se establecen preceptos
que afectan a la celebracin y eficacia de los contratos que, con carcter general, aparecen
reguladas en le Cdigo Civil. La LCFEM regula, de acuerdo con el contenido de la
Directiva por un lado, la exigencia formal de la documentacin del contrato o de la oferta
contractual con la consecuencia obligada de reconocer al consumidor accin para anular los
contratos que se celebren obviando dicho requisito, y, por otro lado, el reconocimiento del
derecho del consumidor a revocar el consentimiento prestado.
En definitiva, se constata que tanto la finalidad de la Directiva como de la Ley
espaola era la misma: proteger la libertad de la decisin negocial o contractual del
consumidor.
Con fecha 22 de noviembre de 2011 se public en el Diario Oficial de la Unin
Europea la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre
de 2011, sobre los derechos de los consumidores, Esta Directiva (2011/83/UE) procede a
derogar la normativa europea vigente sobre la proteccin de los consumidores en los
contratos celebrados a distancia y los contratos celebrados fuera de los establecimientos
mercantiles, estableciendo un nuevo marco legal en esta materia, objeto de transposicin en
lo, artculos 92 y siguientes del Proyecto.
En la Directiva, se refuerza la informacin al consumidor y usuario, a travs de la
ampliacin de los requisitos de informacin precontractual exigibles en los contratos con
consumidores y usuarios, que en el caso de los contratos a distancia y los contratos
celebrados fuera del establecimiento del empresario han sido objeto de plena armonizacin
por parte de la directiva. As, entre las nuevas obligaciones de informacin precontractual
que asumen los empresarios estn las de informar a los consumidores y usuarios de la
existencia y las condiciones de los depsitos Las otras garantas financieras que, en su caso,
tengan que pagar o abonar a solicitud del empresario, incluidas aquellas por las que se
bloquee un importe en la tarjeta de crdito o dbito del consumidor v usuario. Tambin
debern informar de la existencia de la garanta legal de conformidad de los bienes, as
como de la existencia y condiciones de los servicios posventa y de las garantas comerciales
que otorguen en su caso.
2.- MBITO SUBJETIVO DE APLICACIN DE LA LEY
La LCFEM dispone que sea de aplicacin a los contratos celebrados entre un
empresario y un consumidor; sin embargo, no dedica ningn artculo especfico para
definir al consumidor y usuario. Por tanto, habremos de detenernos en tales aspectos.
69

2.1. El concepto de consumidor

Respecto al consumidor remite al concepto establecido por el artculo 1, apartado
segundo de la LCU, olvidando que el apartado tercero de dicho precepto integra tambin
dicho concepto. Este hecho podra hacernos pensar que el legislador ha querido la inclusin
del consumo empresarial en el mbito de aplicacin de la LCFEM.
Sin embargo, no tiene sentido que el legislador extienda la proteccin al consumo
empresarial protagonizado precisamente por aquellos contra quienes se quiere proteger al
consumidor y que quedan excluidos del mbito de aplicacin de la Ley incluso cuando
intervienen en la cadena de produccin, distribucin o comercializacin de bienes o
servicios.
Es elemento fundamental de la nocin de consumidor que la adquisicin de bienes o
servicios para uso privado se realice con relacin a un empresario. La LCFEM exige,
precisamente, que los contratos se celebren entre un empresario y un consumidor.
Por esta razn quedan excluidos tanto los contratos que tienen lugar entre
particulares como los celebrados entre empresarios. La causa de la primera exclusin ha de
ser buscada en que la finalidad de las normas protectoras de consumidores consiste en
defender al particular que contrata con una empresa. Mientras que en el caso de contratos
efectuados entre empresarios hay que presumir que son expertos en el trfico mercantil al
dedicarse habitualmente a l, y por ello, no necesitaran de una proteccin especfica basada
precisamente en la experiencia mercantil de los contratantes.
A los fines de aplicar la LCFEM debe de tomarse tan slo en consideracin el
consumidor jurdico, es decir, el consumidor en sentido jurdico, puesto que la finalidad de
dicha norma es precisamente la tutela de ciertos adquirentes o usuarios frente a una
concreta categora contractual. Adems, a diferencia de la Directiva Comunitaria, la Ley
especial espaola, siguiendo a la LCU, admite que puedan ser considerados como
consumidores no slo las personas fsicas sino tambin para las jurdicas.
2.2. La nocin de empresario
La LCFEM y ahora el TRLCU utiliza un concepto de empresario ms amplio que el
de comerciante utilizado en la Directiva Comunitaria. Las actividades de un empresario no
se reducen slo a las puramente comerciales, sino que se extienden tambin a las
industriales, manufactureras, de transpone, banca, etc. Lo que caracteriza principalmente la
figura del empresario es la actividad econmica que desarrolla. La Directiva, al definir al
comerciante en su artculo 2 sealaba que este ltimo deba actuar en el marco de su
actividad comercial o profesional. La Ley espaola, al no incluir una definicin de
empresario, tampoco especifica las actividades dentro de las cuales debiera actuar este

70

ltimo. Parece que en principio la LCFEM se extiende a todo tipo de empresario, aunque
debe reconocerse que su actividad ms caracterstica ser la comercial o profesional.
La Disposicin Final de la LCFEM en su apartado segundo estableca que Las
Administraciones pblicas, dentro del mbito de sus competencias, podrn regular las
autorizaciones a que deben quedar sujetos los empresarios que realicen operaciones de
venta fuera de su establecimiento. En la refundicin normativa dicha norma ha quedado
integrada en el artculo 107.4 TRLCL. Todas las Comunidades Autnomas que regulan las
ventas domiciliarias se han ocupado de este aspecto, teniendo dicha normativa un carcter
fundamentalmente administrativo.
3. EL AMBITO OBJETIVO DE APLICACION: RELACIONES CONTRACTUALES
CONTEMPLADAS
Seguidamente nos vamos a ocupar de precisar cules son los contratos que caen
bajo el mbito de aplicacin de la reiterada Ley especial, as como de determinar, en
sentido contrario, las relaciones contractuales que se encuentran excluidas de su aplicacin.
3.1.

Contratos incluidos en la LCFEM 04/06

El artculo 1, nmero 1, de la LCFEM, al igual que el artculo 107.1 TRLCU seala que
ser de aplicacin la mencionada Ley a los contratos celebrados entre empresario y un
consumidor, en alguna de las circunstancias siguientes que consideramos por separado para
su mejor comprensin:
A) Inexistencia de establecimiento mercantil
La nica exigencia de este apartado es la celebracin del contrato fuera del
establecimiento mercantil del empresario. Este elemento no parece lo suficientemente
aclaratorio para delimitar este tipo de contratacin de otras prcticas comerciales como, por
ejemplo, los contratos a distancia que tambin se celebran fuera del establecimiento
mercantil. Debiera haberse completado este apartado exigiendo el contrato fuese a
iniciativa del empresario, as como su presencia fsica en el momento de celebracin del
contrato. De este modo la clusula general hubiera recogido los tres elementos que
caracterizan fundamentalmente esta prctica comercial. A pesar de su falta de inclusin,
poda deducirse la exigencia de estos dos ltimas requisitos del precepto legal objeto de
comentario cuando dice: salvo que la visita del empresario o de la persona que acta por
cuenta suya haya sido solicitada expresamente por el consumidor. Adems, la Ley
espaola al igual que la Directiva prev que el empresario pueda actuar auxiliado por sus
colaboradores.
B) El entorno habitual del consumidor

71

El segundo elemento circunstancial referente al lugar, como sabemos, se centra en la

vivienda o en el lugar de trabajo del consumidor y dentro de tal supuesto de' hecho se
distinguen a su vez, al menos, tres posibles hiptesis:
1) La visita del profesional acaece en la vivienda del consumidor:
En esta primera hiptesis bastar para que el consumidor se vea protegido con que el
contrato se haya celebrado en un lugar reservado a su vida privada y familiar siendo
indiferente que dicho lugar coincida o no con su domicilio legal. De este modo quedaran
amparados por la LCFEM los contratos celebrados en una residencia de veraneo o en una
residencia ocupada con ocasin de estar realizando una actividad por un corto espacio de
tiempo; incluso se podra extender la proteccin al caso de un contrato celebrado en la
habitacin de un hotel ya que en ese momento sera el domicilio del consumidor, por ser el
lugar reservado a su intimidad, ajeno al trfico comercial.
2) La celebracin del contrato tiene lugar en la vivienda de otro consumidor;
La segunda hiptesis consiste que el contrato se celebre en la vivienda de otro
consumidor, corno ocurre cuando el consumidor que ha sido invitado a participar en las
llamadas home parties o ventas en reunin. La finalidad perseguida con este supuesto es
evitar que el consumidor se sienta obligado a contratar ante la insistencia del empresario sin
haber madurado suficientemente sobre la oferta que se le ha realizado, a causa de la presin
que puede suponerle la presencia de familiares o amigos, animados conjunta v
recprocamente frente a la oferta del profesional.
3) La visita tiene lugar en el centro de trabajo del consumidor:
La ltima hiptesis es el contrato celebrado en el centro de trabajo del consumidor.
De acuerdo con la finalidad de la LCFEM la expresin centro de trabajo no debe
interpretarse en su acepcin jurdico-Iaboral estricta, sino como el lugar donde desempea
su trabajo el consumidor contratante, aunque lo sea slo circunstancialmente.
C) El transporte pblico
El precepto legal impone tambin su aplicacin a los contratos entre empresario y
consumidor que tengan lugar en un medio de transporte pblico.
Pese a que la Ley tan slo menciona los transportes pblicos y, por lo tanto, .en
principio habra que entender que los transportes privados quedaran excluidos de su mbito
de aplicacin, algunos autores consideran que son todos los contratos celebrados fuera de
los establecimientos mercantiles, v entre ellos, estaran tambin los contratos celebra dos en
transportes privados. No obstante, dicha conclusin es sumamente dudosa.

72

En cambio, a nuestro juicio, s resulta admisible extender la aplicacin de la Ley

especial a los contratos celebrados en mbitos y lugares conexos o auxiliares al transporte
pblico propiamente dicho. Valga un ejemplo: el contrato no ha de celebrarse
necesariamente en la aeronave, sino que basta con que la "'visita" (o el "asalto", si se
quiere) del profesional, tenga lugar en cualesquiera dependencia' del aeropuerto.
D) La oferta contractual del propio consumidor
Adems de la triloga anteriormente considerada, el apartado segundo del articulo
analizado finaliza con la siguiente disposicin: quedan asimismo sujetas a la presente Ley
las ofertas de contrato emitidas por un consumidor en cualquiera de las circunstancias
previstas en el apartado anterior.
Con esta disposicin se trata de evitar posibles prcticas fraudulentas ya que si no se
hubiese incluido expresamente la oferta contractual del consumidor, los empresarios,
alegando que la iniciativa provena del consumidor al haber realizado una oferta, hubiesen
eludido la aplicacin de la norma. Al no diferenciarse en la Ley espaola entre oferta
'vinculante y oferta no vinculante quedarn englobados ambos supuestos.
Finalmente, quiz deberamos indicar que para que se aplique la LCFEM ser
necesario que la oferta del consumidor sea aceptada por el empresario, ya que tanto la Ley
espaola como la Directiva comunitaria se aplican a slo y exclusivamente los contratos
celebrados efectivamente y no a las puras ofertas contractuales.
3.2. Contratos excluidos de la LCFEM 06
Los contratos excluidos de la LCFEM aparecen recogidos en su artculo segundo,
refundido ahora con ligersimas variantes corno artculo 108 del TRLCU. Los
consideraremos siguiendo su orden legal.
1) Los contratos en los que la prestacin total cargo del consumidor sea inferior a 48.98
euros
La finalidad de este supuesto radica en sustraer a la operatividad de la norma las
adquisiciones de modesta entidad econmica. La cuanta del contrato, en estos casos, no
justificar las cargas que debe asumir el empresario al celebrar un contrato fuera de su
establecimiento mercantil. Se prevea la revisin de la cuanta de 8.000 pesetas (ahora 48
euros) y, llegado el caso, su modificacin en la Disposicin Final, nmero primero de la
LCFEM; pero, como vemos, pasados tres lustros desde la promulgacin de la LCFEM, no
slo no procede la revisin, sino que las ocho mil pesetas, inicialmente establecidas y
matemticamente transplantadas, han dado lugar a esta ridcula cifra de 48,08 euros.
El prrafo segundo de este primer apartado dispone a efectos de la Ley se considera
como prestacin total la suma de todas las correspondientes a cada uno de los contratos
73

celebrados por el consumidor con ocasin de uno de los actos o en alguna de las
circunstancias a que se refiere el artculo primero. Se pretende acumular todos los contratos
celebrados en un mismo acto entre el mismo consumidor v mismo empresario.
2) Los contratos relativos a la construccin, venta y arrendamiento de bienes inmuebles,
o que tengan por algn otro derecho sobre tales bienes.
Este supuesto se refiere primero a los contratos de construccin de bienes
inmuebles; entendiendo por tales, todos los contratos de obra que afecten a la estructura del
edificio. La Directiva inclua expresamente los contratos de reparacin dentro de su mbito
de aplicacin. El legislador espaol no ha debido considerar necesario incluir una
aclaracin al respecto, pero hubiera sido conveniente precisar que la nocin de construccin
no se extiende a los contratos de reparacin. Dada su inclusin en la normativa comunitaria
y al tratarse de una Directiva de mnimos, no hay duda que los contratos de reparacin de
inmuebles deben quedar bajo la proteccin de la LCFEM.

El otro tipo de contratos a que se refiere este apartado son los contratos de venta de
inmuebles, extendindose esta excepcin tambin a los contratos de arrendamiento. La
causa de esta exclusin podra estar en la existencia de una regulacin especfica sobre
consumidores en esta materia. En nuestro pas, contamos en primer lugar con la LCU que
con carcter general en su artculo 8, refundido con algo de desacierto a nuestro juicio con
los artculos 61 y 65 TRLCU, ha elevado al rango normativo la doctrina del Tribu 11 al
Supremo sobre el carcter obligatorio del contenido de los anuncios para el constructor o
promotor aunque nada diga el contrato en particular. Ahora bien, la comunicacin
publicitaria solamente tiene la funcin que la ley prescribe cuando incluya los elementos
esenciales del contrato; en caso contrario se tratar de una publicidad de simple reclamo y
no con valor informativo.
Adems, la LCU contena una norma directamente aplicable a la compra de
viviendas. Se trataba del artculo 1:1.2 donde se estableca que e n el caso de vivienda
cuya primera transmisin se efecta despus de la entrada en vigor de esa Ley, se facilitar,
adems, al comprador una documentacin completa, suscrita por el vendedor en la que se
defina, en planta a escala, la vivienda y el trazado de todas sus instalaciones, as como los
materiales empleados en su construccin, en especial aqullos a los que el usuario no tenga
acceso directo. Se trataba de una aplicacin concreta de derecho del consumidor a tener
una informacin veraz, eficaz y suficiente, que haba sido desarrollado por el RD 015/
1989, de 21 de abril, sobre proteccin de los consumidores en cuanto a la informacin a
suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas.
El apartado que estamos considerando finalizaba con un inciso que se refiere a los
contratos que tengan por objeto algn otro derecho sobre los mismos. Con semejante
74

expresin, se estaban excluyendo del mbito de aplicacin de la LCFEM los contratos

sobre los derechos reales propiamente dichos que podan constituirse sobre los bienes
inmuebles como los derechos de usufructo, de uso y habitacin, de servidumbre, de
hipoteca etc.
La norma comentada, como es de esperar, Ila quedado bastante obscurecida tras la
promulgacin de la Ley 38/1999, de ordenacin de la edificacin, pero 110 por ello debe
olvidarse la importancia que tuvo en su momento, en la redaccin originaria de la LCU.
Actualmente, en la redaccin del TRLCU, el artculo 64, bajo la rbrica de documentacin
complementaria en la compraventa de viviendas, establece nicamente la correspondiente
remisin normativa: "En el caso de viviendas cuya primera transmisin se efecte despus
de la entrada en vigor de esta norma, se facilitar adems la documentacin prevista en la
Ley de Ordenacin de la Edificacin o norma autonmica que resulte de aplicacin".

3) Los contratos de seguro.

El fundamento de la exclusin de tales contratos en la Directiva sobre contratos
negociados fuera de los establecimientos comerciales se encontraba en la intencin del
legislador comunitario de elaborar una Directiva especfica en materia de seguros.
En nuestro pas con el fin de adaptarse al Derecho comunitario se ha procedido a la
reforma de la Ley del contrato de Seguro de 8 de Octubre de 1980 introduciendo un nuevo
artculo 83.a) donde se concede un plazo de quince das a partir de la fecha con la que el
asegurador entregue la pliza o un documento de cobertura provisional al tomador del
seguro con el fin de que se resuelva el contrato. Esta facilidad unilateral de resolucin del
contrato deber ejercitarse por escrito expedido por el tomador del seguro y producir sus
efectos desde el da de su expiracin. Ser justamente a partir de esta fecha cuando cesar
la cobertura del riesgo por parte del asegurador y el tomador de seguro tendr derecho a la
devolucin de la prima que hubiera pagado, salvo la parte correspondiente al tiempo en que
el contrato hubiera tenido vigencia.
4) Los contratos que tengan por objeto valores mobiliarios
Esta exclusin, como el caso anterior, tendra su razn en la preexistencia de una
normativa especfica sobre valores mobiliarios.
En Espaa, con la intencin de proceder a la modernizacin de nuestro mercado de
valores se promulg la Ley 24/1988, de 28 de julio, reguladora del Mercado ce valores. El
mbito de operaciones que podr realizar el consumidor se circunscribe a las transmisiones
por ttulo de compraventa de aquellos valores admitidos a negociacin en cada mercado,
75

siendo requisito esencial para su validez la participacin en las mismas, al menos, de una
entidad que sea miembro del correspondiente mercado, aun cuando dicha entidad
intervenga simplemente como mediadora entre quienes 110 tengan esa condicin de
miembros o para tomar razn de operaciones convenidas entre ellos (art. 3G LMV).
Los intermediarios debern adquirir o vender los ttulos en su nombre por cuenta del
cliente lo ms rpidamente posible. El reconocimiento de un plazo de reflexin para este
tipo de operaciones cuando se desarrollasen en las circunstancias previstas en la LCFEM,
supondra un grave obstculo para el intermediario que debe actuar lo ms rpidamente
posible, ya que los valores mobiliarios varan a la alza o a la baja.
4. FORMALIDADES DEL CONTRATO
El derecho a la informacin se ha convertido en los ltimos aos en un derecho de
relevancia trascendental para los consumidores. La finalidad de este derecho es facilitar que
el consumidor preste un consentimiento contractual claro y reflexivo. De esta forma, el
consumidor decidir habiendo conocido exactamente el alcance de sus derechos y de sus
obligaciones y, en consecuencia, pesa sobre los profesionales Una obligacin de informar
porque son quienes disponen de las informaciones precisas de las que normalmente carece
el consumidor. Esta carga de informar vendra a paliar el presunto desequilibrio existente en
la relacin entre consumidor y empresario.
La LCFEM exige para que el contrato alcance plena validez y eficacia jurdica que
la voluntad contractual haya sido formalizada por escrito (art 3.1). El documento
contractual deber contener en caracteres destacados e inmediatamente encima del lugar
reservado para la firma del consumidor una referencia clara y precisa a su derecho a
revocar el consentimiento otorgado as como los requisitos y consecuencias de su ejercicio
(art 3.2). Con esta ltima disposicin se quiere asegurar que el consumidor sea informado
acerca de la facultad revocatoria de que dispone.
Hubiera sido deseable que el legislador espaol hubiese exigido la inclusin de otras
informaciones tal y como estaba ya previsto por ejemplo, en el artculo 47 de la LOCM
respecto a las ventas a distancia.
El otro documento al que se refiere la LCFEM para que el contrato adquiera plena
validez y eficacia es el documento de revocacin: El documento de revocacin deber
contener, en forma claramente destacada, la mencin documento de revocacin, y
expresar el nombre y direccin de la persona a que ha de efectuarse y los datos de
identificacin del contrato y de los contratantes a que se refiere (art. 3.3).
Con este documento se trata de facilitar al consumidor el ejercicio del derecho de
revocacin. No se pretende con el mismo incitar a los clientes a renunciar a su contrato,

76

sino simplemente informarles de que disponen de este derecho para ejercerlo cuando lo
deseen siempre dentro del plazo de siete das concedido por la Ley.
El documento contractual y el de revocacin debern ir fechados y firmados de
puo y letra por el consumidor. Una vez suscrito el contrato se entregar al consumidor un
ejemplar de cada documento. Corresponder al empresario probar el cumplimiento de todas
las formalidades del contrato a las que est obligado (art. 5), lo que supone una inversin
del rgimen de eficacia de la prueba respecto al establecido por la normas generales en la
materia.
El artculo 3 de la LCFEM que venimos comentando ha sido incorporado ahora al
artculo 111 del TRLCU, manteniendo prctica y realmente las mismas reglas, aunque
debemos indicar ya una diferencia de gran importancia: el tenor del TRLCU no habla ya de
revocacin, sino de desistimiento, que es lo correcto tcnicamente hablando, como
desarrollaremos en el siguiente epgrafe.
El artculo 4 de la LCFEM y, despus, el artculo 112 del TRLCLJ regulan las
consecuencias del incumplimiento de la debida documentacin del contrato. Este precepto
otorga al consumidor la posibilidad de anular el contrato si el empresario no ha cumplido
con los requisitos de forma prescritos para los contratos celebrados fuera de los
establecimientos mercantiles.
En el segundo prrafo del artculo 4 y del artculo 112 TRLCU se excluye la
posibilidad de que sea el propio empresario quien invoque la causa de nulidad. salvo que el
incumplimiento sea debido exclusivamente al consumidor. Con esta disposicin, se recoge
la hiptesis de que el incumplimiento recaiga sobre las obligaciones que corresponden al
consumidor no slo formales, sino tambin a otros requisitos del contrato.
5. EL DERECHO DE DESISTIMIENTO DEL CONSUMIDOR O USUARIO
5.1. El denominado derecho de revocacin en la LCFEM
El primer apartado del artculo 5 de la LCFEM dispone textualmente que: El
consumidor podr revocar su declaracin de voluntad sin necesidad de alegar causa alguna,
hasta pasados siete das contados desde la recepcin
Para determinar la observancia del plazo, se tendr en cuenta la fecha de emisin de
la declaracin de revocacin, reconociendo as el derecho que asiste al consumidor para
revocar o resolver el contrato sin necesidad de motivar justa causa alguna.
Por tanto, el ejercicio del llamado derecho de revocacin no reposa ms que en la
voluntad del titular, y su eficacia es independiente de la posicin o iniciativa del
empresario, de manera tal que la eficacia futura del contrato y su propia validez se deja al

77

arbitrio del consumidor, por entender que en el momento de celebracin las circunstancias
jugaban a favor del profesional.
Dado dicho planteamiento, es natural que el ejercicio del derecho de revocacin
deba hacerse efectivo dentro de un plazo breve y especfico que para la LCFEM es de siete
das (naturales). El precepto habla tan slo de recepcin" sin precisar qu debe ser
entregado, si la prestacin o la informacin documentada sobre la titularidad y condiciones
de ejercicio del derecho de revocacin. En este punto es ms clara la LOCM, la cual
establece, en relacin con las ventas a distancia, que el plazo de siete das comenzar a
contar a partir de la recepcin del producto (art. 44.1). Tambin plantea con mayor
correccin la LOCM la calificacin de la facultad o derecho que asiste al consumidor de
dejar sin eficacia de futuro al contrato celebrado, hablando directamente de desistimiento o
derecho de desistimiento.
La declaracin de revocacin no est sujeta a forma (art. 5.2). Por lo que podr ser a
travs de cualquier medio siempre que el empresario tenga conocimiento de que ha habido
una declaracin de revocacin. A pesar de esta libertad de forma, la LCFEM precisa que
se considerar vlidamente realizada cuando se lleve a cabo mediante el envo del
documento ele revocacin a que se refiere el artculo tercero o mediante la devolucin de
las mercancas recibidas (lt. inciso del art 5.2). El legislador ha recogido dos
posibilidades para ejercer el derecho de revocacin que sern las dos ms usuales pero no
las nicas: Podr elegir la forma que desee siempre que llegue al empresario a tiempo. Para
disponer de un medio de prueba es aconsejable que la forma escogida para ejercer este
derecho tenga una evidencia y que se pueda demostrar.
El artculo 5 de la LCFEM finaliza con un apartado tercero que' establece que
Corresponde al consumidor probar que ha ejercitado su derecho de revocacin, conforme'
a lo dispuesto en el presente artculo. Este apartado representa una aplicacin concreta de
las reglas generales sobre la prueba de los hechos o actos. Por lo tanto, incumbe al
consumidor probar que ha ejercitado su derecho de revocacin porque es quien se va a
beneficiar dicha prueba. El telegrama, por ejemplo es un medio de comunicacin de la
revocacin o privacin de efectos del contrato celebrado.
5.2 El desistimiento del consumidor en el Texto Refundido de la LCU. 13/13
La refundicin normativa llevada a efecto por el Real Decreto Legislativo 1/2007 ha
superado como es natural, el error de calificacin en que se haba enzarzado la LCFEM, al
hablar de revocacin cuando debera haberlo hecho de desistimiento, lo que origin una
crtica doctrinal acerada y unnime.
En efecto, como sabernos, en Derecho privado el trmino revocacin, tcnicamente
hablando, debe reservarse para los actos o negocios de carcter unilateral y generalmente a
ttulo gratuito. En cambio, en materia contractual cuando la ley permite a una de las partes
78

desvincularse del acuerdo contractual, el trmino adecuado es sin duda el de desistimiento

y, en particular, desistimiento unilateral.
Se cambia entonces en los siguientes trminos el artculo 110: En los contratos
celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, el consumidor o usuario tendr
derecho a desistir de contrato conforme a lo establecido en el captulo II del ttulo I de este
libro
6. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL EMPRESARIO Y SUS AGENTES
El artculo 8 de la LCFEM o su homlogo artculo 113 del TRLCU establece la
siguiente regla de solidaridad: Del cumplimiento de las obligaciones establecidas en la
presente Ley (o en este ttulo) respondern solidariamente el empresario por cuya cuenta se
acte y el mandatario, comisionista o agente que hayan actuado en nombre propio.
La regla de solidaridad puede ser explicada del siguiente modo: al consumidor
perjudicado le bastara para obtener la indemnizacin con demostrar que no han sido
cumplidas las obligaciones impuestas por la LCFEM al empresario por cuya cuenta se
acte o al mandatario, comisionista o agente que haya actuado en nombre propio pero por
cuenta de aqul. Se trata adems, de que el consumidor, que se encuentra en una situacin
ms dbil, no tenga que determinar quin es el responsable si el empresario por cuenta de
quin se acta o e l mandatario, comisionista o agente que han actuado por su cuenta.
Lo ms conveniente ser en cada caso demandar a todos los que han intervenido en
el iter contractual. El sujeto no demandando no podr ser condenado en un proceso en el
que no es parte. Sin embargo, el demandado s podr exonerarse de responsabilidad
imputando al no demandado el incumplimiento de las obligaciones exigidas por la LCFEM.
As la reclamacin del consumidor contra ese segundo sujeto puede venir facilitada en un
segundo proceso dados los hechos probados es la sentencia.
CAPTULO 10: LOS CONTRATOS A DISTANCIA
1. NOCIN GENERAL 03/03/04/05/05/06/07/08/09/11/13
1.1. DESCRIPCIN Y CARACTERSTICAS
Los contratos a distancia son un modo particular de negociacin, distribucin o
contratacin, en el cual el mensaje impreso o transmitido a distancia constituye el
mecanismo principal para ofrecer los productos o servicios a una clientela indeterminada y
potencial de futuros consumidores. Se trata de una operacin que se desarrolla en tres fases
o etapas fundamentales:
1) El consumidor recibe la oferta del producto o servicio mediante una tcnica de
comunicacin a distancia, a travs de una descripcin escrita, visual u oral, con

79

indicacin del precio y dems condiciones de la oferta contractual.

2) Sobre esta base el consumidor efecta su pedido, emplea tambin una frmula
cualquiera de comunicacin a distancia para entrar en contacto con el vendedor.
3) Ms tarde recibe el producto o servicio en la direccin suministrada.
Debido a esta doble utilizacin de tcnicas de comunicacin, no se producir la presencia
fsica simultnea del consumidor y del profesional en ningn momento, caracterstica
diferenciadora fundamental entre los contratos celebrados a distancia y los realizados fuera
de los establecimientos mercantiles.
Otra diferencia entre la contratacin fuera del establecimiento mercantil y la contratacin a
distancia es que en la 2 el consumidor no tiene porque contratar sin reflexionar, (cosa que
sucede en los contratos realizados fuera de establecimientos mercantiles), aunque se corre
el riesgo de que la mercanca recibida no se corresponda con sus deseos, no sea conforme a
la oferta o publicidad, o que sea defectuosa, por lo que se le concede un perodo para privar
de eficacia al contrato, mediante el desistimiento unilateral, no con objeto de que puede
reflexionar, sino para que pueda examinar con tranquilidad el producto comprado o conocer
todas las caractersticas del servicio contratado.
1.2. SUPUESTOS PRINCIPALES
Los contratos a distancia pueden ser divididos en varias categoras:
1. Los contratos por correo, en principio, constituyen un sistema de contratacin en el
cual el mensaje impreso resulta ser el soporte principal para ofrecer productos o
servicios a la clientela. Este mensaje impreso sobre papel puede adoptar diversas
formas:
a. Catlogo: es el medio ms utilizado por las empresas ms importantes del
sector. Sus dimensiones, su nmero de pginas, as como el nmero de
referencias que presentan son extremadamente variados segn las empresas.
Los catlogos pueden ser generales o especializados, adems de los
diferentes tipos de mini catlogos.
b. Ofertas hechas para mailing (circular) a travs de la publicidad postal,
sobre un solo artculo o varios artculos, que pueden incluir una orden de
pedido o un sobre de respuesta. Pueden realizarse dos tipos de publicidad
postal. El primer tipo ser la publicidad masiva, usando listas o anuarios, el
segundo sera la prospeccin por pequeos paquetes consistente en enviar
cada semana, bien a un sector geogrfico, bien a una determinada rama
profesional, o bien a una combinacin de ambos, cartas anunciando una
llamada telefnica o una visita.

80

c. Anuncios en prensa, que proponen al lector de un peridico, de un

semanario o de una revista, bien la compra inmediata de un producto, bien
una documentacin, ver incluso un catlogo, con el fin de realizar con
posterioridad unos pedidos de venta por correspondencia
2. Los contratos por telfono en los que todas las fases del proceso de contratacin
tienen lugar a travs de este medio de comunicacin. Puede haber intervencin
humana o un sistema automtico de llamadas.
3. Los contratos por televisin.
4. Los contratos por radio.
5. Los contratos mediante uso de instrumentos informticos o telemticos.
En estos ltimos subtipos existen numerosos elementos comunes. Por tanto, en si
mismo considerados, entre anuncio de un producto determinado en televisin o internet,
hay escasa o nula diferencia.
1.3. REGULACIN NORMATIVA
La UE no ha permanecido indiferente ante la problemtica generada por este tipo de
contratacin, y los contratos a distancia fueron objeto de la Directiva 97/7/CE. En nuestro
pas, la Ley 7/1996 de Ordenacin del Comercio Minorista, contiene en sus arts. 38 a 48 la
primera regulacin a nivel estatal sobre las Ventas a Distancia, pues con anterioridad a esta
Ley algunas CCAA disponan de una normativa sobre esta materia, la cual ha sido objeto
de reforma tras la aprobacin de la Ley 47/2002 para la transposicin al
Ordenamiento Jurdico interno de la Directiva 97/7/CE, y para la adaptacin de la Ley a
diversas Directivas comunitarias.
2. MBITO SUBJETIVO DE APLICACIN
2.1. LA NOCIN DE CONSUMIDOR CONFORME A LA DIRECTIVA
La Directiva sobre contratos a distancia define al consumidor como Toda persona
fsica que en los contratos contemplados en la presente Directiva acta con un propsito
ajeno a su actividad profesional.
Por tanto, la Directiva caracteriza a los consumidores, en oposicin al profesional,
como destinatarios finales del producto o servicio, considera consumidores slo a las
personas fsicas; y los asimila sistemticamente a la figura del contratante, es decir, al
consumidor jurdico; incluyendo dentro del mbito de aplicacin de la Directiva cualquier
modalidad contractual celebrada, entre estos y el proveedor del bien o servicio, en el marco
de un sistema de ventas o prestacin de servicios a distancia, utilizndose exclusivamente

81

una o ms tcnicas de comunicacin a distancia.

La utilizacin del trmino contrato, implica la inclusin dentro del mbito de
aplicacin de la Directiva de cualquier modalidad contractual. A pesar de esto, la norma
comunitaria excluye expresamente de su mbito de aplicacin algunos contratos a los que
ms adelante aludiremos.
La Directiva asimila sistemticamente el consumidor a la figura del contratante, es
decir, al consumidor jurdico. Adems, la Directiva sobre contratos a distancia sigue la
tcnica de otras normas comunitarias de considerar consumidores slo a las personas
fsicas.
2.2. LA RATIO LEGIS DE LA LEY DE ORDENACIN DEL COMERCIO
MINORISTA
Aunque la Ley 7/1996 (LOCM) no lo especifique de manera expresa, las ventas a
distancia deben de celebrarse entre un vendedor que ha de ser un profesional y el
comprador que deber ser un destinatario final. Ello se deduce de la LOCM, que entiende
por comercio minorista aquella actividad desarrollada profesionalmente con nimo de lucro
consistente en ofertar la venta de cualquier clase de artculos a los destinatarios finales de
los mismos utilizando o no un establecimiento.
As, la LOCM tan slo alude a los destinatarios finales sin remitirse a la definicin
que de consumidores da la LCU, ello posiblemente con el fin de abarcar no slo a las
ventas de consumo sino tambin las ventas a destinatarios finales. Esto pone de manifiesto
que las ventas especiales y actividades de promocin comercial recogidos en la LOCM no
tienen como objetivo principal la tutela de los consumidores.
En definitiva, dado que la finalidad de la LOCM es establecer el rgimen general
del comercio minorista y no la proteccin del consumidor, se aplicar tambin a los
destinatarios finales cuando no sean consumidores en el sentido de la LCU, y slo para
ellos no ser de aplicacin el art. 48 de la LOCM sobre la irrenunciabilidad de los derechos,
posibilidad prevista nica y exclusivamente para los consumidores.
El art. 48 LOCM ha sido expresamente derogado por la TRLCU, por eso, el art.
92.1 dedicado a los contratos celebrados a distancia, establece se regirn por lo dispuesto
en este ttulo los contratos celebrados con los consumidores y usuarios en el marco de una
actividad empresarial, sin la presencia fsica simultnea de los contratantes, siempre que
la oferta y aceptacin se realicen de forma exclusiva a travs de una tcnica cualquiera de
comunicacin a distancia y dentro de un sistema de contratacin a distancia organizado
por el empresario
2.3. EL PROVEEDOR O VENDEDOR
La Directiva, adems de dar una definicin de consumidor, hace lo propio con la
figura del proveedor al que define como Toda persona fsica o jurdica que, en los
contratos contemplados en la presente Directiva, acte dentro del marco de su
actividad profesional.
Por su parte, la LOCM se aplica al destinatario final y a quien desarrolle la actividad
del comercio minorista profesionalmente con nimo de lucro, y descubre la figura
del comerciante o empresario.
La LOCM pretende ordenar la venta de un comerciante al destinatario final de la

82

mercanca exigindole que ejercite su actividad de una forma profesional o de forma

habitual. La Ley exige nimo de lucro, algo que, sin embargo, no es esencial, en trminos
jurdicos, para el concepto de empresario.
3. MBITO OBJETIVO: LA CONTRATACIN A DISTANCIA 08
La Directiva sobre contratos negociados a distancia tiene por objeto aproximar las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativos a
los contratos a distancia entre consumidores y proveedores. A tal efecto, se entiende por
contrato a distancia todo contrato entre proveedor y consumidor sobre bienes o servicios
celebrado en el marco de un sistema de ventas o de prestacin de servicios a distancia
organizado por el proveedor que, para dicho contrato, utiliza exclusivamente una o ms
tcnicas de comunicacin a distancia hasta la celebracin del contrato, incluida la
celebracin del propio contrato.
3.1. INICIATIVA COMERCIAL Y TCNICAS
DISTANCIA

DE

COMUNICACIN

De la LOCM se puede deducir que ser el comerciante quien tome la

iniciativa contractual, cuando al dar el concepto de ventas a distancia alude a la necesidad
de que la propuesta de contratacin provenga del vendedor mientras que el comprador
deber proceder a su aceptacin, momento en que se perfecciona el contrato conforme al
art. 1262.2 CC, al no disponer nada dicha Ley. Por el contrario, cuando sea el consumidor
quien emita a travs de una tcnica de comunicacin a distancia una oferta de contrato no
ser de aplicacin el rgimen jurdico dispuesto para esta modalidad contractual.
La Directiva entiende por tcnica de comunicacin a distancia, todo medio que
permita la celebracin del contrato entre consumidor y proveedor sin su presencia fsica
simultnea. El rasgo caracterstico de este tipo de contratos, es la falta de la presencia fsica
simultnea de las partes contratantes, sustituida por la utilizacin de una tcnica de
comunicacin a distancia.
3.2. LA ACEPTACIN EXPRESA DEL CONSUMIDOR
La LOCM incorpora el derecho del consumidor a oponerse a recibir
comunicaciones comerciales a distancia, para lo cual, la Administracin deber articular
unos mecanismos de control del cumplimiento de esta exigencia. Adems, recuerda el deber
de cumplir las disposiciones vigentes sobre respeto a la intimidad y sobre proteccin de
menores. Tambin considera la LOCM que en ningn caso la falta de respuesta a la oferta
de venta a distancia podr considerarse como aceptacin de esta, lo que exige una
aceptacin expresa por parte del comprador, o nos encontraramos ante un supuesto de
envo no solicitado y prohibido. Es evidente, que corresponder al proveedor demostrar que
ha habido aceptacin expresa por parte del comprador.
3.3. CONTRATOS EXCLUIDOS

83

El mbito de aplicacin de la Directiva se extiende tanto a los contratos sobre bienes

como sobre prestacin de servicios. En cambio, la LOCM al referirse en su art. 1 a la
venta de cualquier clase de artculos dejaba fuera de su mbito de aplicacin las
actividades de prestacin de servicios, as como el trfico inmobiliario. Una vez publicado
el TRLCU, la referida disposicin ha quedado derogada, pasando a ser el nuevo art. 93.1, el
que establece que la regulacin establecida en este ttulo no ser de aplicacin a:
a) Las ventas celebradas mediante distribuidores automticos o locales comerciales
automatizados.
b) Las ventas celebradas en subasta, excepto las efectuadas en va electrnica.
c) Los contratos sobre servicios financieros.
d) Los contratos celebrados con los operadores de telecomunicaciones debido a la
utilizacin de los telfonos pblicos.
e) Los celebrados para la construccin de bienes inmuebles.

4. LA CELEBRACIN DEL CONTRATO

La Informacin a los consumidores es esencial. Por ello, tanto la legislacin

nacional como la Directiva comunitaria imponen una serie de reglas. As, se prev un doble
nivel de informacin; el consumidor debe recibir unas informaciones antes de la conclusin
del contrato, y una confirmacin debe ser suministrada despus de la conclusin del
contrato.
4.1. INFORMACIN PREVIA
La LOCM para referirse a las informaciones previas utiliza tanto el giro propuesta
de contratacin, as como el trmino, jurdicamente ms apropiado, oferta de venta. Al
igual que en la Directiva, la Ley 47/2002 LOCM exige que en todos las propuestas de
contratacin deber constar que se trata de una oferta comercial, debiendo ser la
informacin a suministrar clara, comprensible e inequvoca, mediante cualquier tcnica
adecuada al medio de comunicacin a distancia utilizado, as como veraz, eficaz y
suficiente, en virtud del principio de buena fe, estableciendo un listado de 11 puntos sobre
los que informar, entre ellos la identidad del proveedor, caractersticas especiales del
producto, precio y, en su caso, debidamente separados los gastos de transporte, forma de
pago o modalidades de entrega o de ejecucin, plazo de validez de la oferta.
Informacin precontractual, art. 97 TRLCU:
1. Antes de iniciar el procedimiento de contratacin y con la antelacin necesaria, el
empresario deber suministrar al consumidor y usuario, de forma veraz y suficiente, la
informacin prevista en el art. 60 y adems:

84

a) El coste de la utilizacin de la tcnica de comunicacin a distancia cuando se

calcule sobre una base distinta de la tarifa bsica.
b) Las caractersticas esenciales del bien o servicio.
c) Los gastos de entrega y transporte, en su caso.
d) El plazo de vigencia de la oferta y del precio y, en su caso, la ausencia del derecho
de desistimiento en los supuestos previstos en el art. 102.
e) La duracin mnima del contrato, si procede, cuando se trate de contratos de
suministro de bienes o servicios destinados a su ejecucin permanente o repetida,
f) Las circunstancias y condiciones en que el empresario puede suministrar un bien o
servicio de calidad y precio equivalentes, en sustitucin del solicitado por el
consumidor y usuario, cuando se quiera prever esta posibilidad.
g) La forma de pago y modalidades de entrega o de ejecucin.
h) En su caso, indicacin de si el empresario dispone o est adherido a algn
procedimiento extrajudicial de solucin de conflictos.
2. La informacin contenida en el apartado anterior, cuya finalidad comercial debe ser
indudable, deber facilitarse al consumidor y usuario de modo claro e inequvoco, mediante
cualquier tcnica adecuada al medio de comunicacin a distancia utilizado, y deber
respetar, en particular, el principio de buena fe en las transacciones comerciales, as como
los principios de proteccin de quienes sean incapaces de contratar.
4.2. INFORMACIN POSTERIOR A LA CELEBRACIN DEL CONTRATO
El art. 47 de la LOCM siguiendo a la Directiva hace mencin a la informacin que
debe suministrarse durante la ejecucin del contrato al disponer que A la ejecucin
del contrato, el comprador deber haber recibido informacin escrita y en la lengua
utilizada en la propuesta de contratacin, informacin comprensiva de todos los datos
sealados en el art. 40, y adems de los siguientes:
a) Direccin de uno de los establecimientos del vendedor, as como su domicilio
social.
b) En su caso, condiciones de crdito o pago escalonado.
c) Documento de desistimiento o revocacin, identificando claramente como tal
conteniendo el nombre y direccin de la persona a quien debe enviarse y los datos de
identificacin del contrato y de los contratantes.
Adems, incorpora el art. 98.1del TRLCU la siguiente informacin obligatoria:
Ante de la ejecucin del contrato deber facilitare al consumidor y usuario, en la
lengua elegida para la contratacin, la siguiente informacin.
a) La informacin prevista en el artculo anterior.
b) La direccin del establecimiento del empresario donde el consumidor pueda
presentar sus reclamaciones.
c) La informacin relativa a los servicios de asistencia tcnica u otros servicios
postventa y a las garantas existentes.
d) Las condiciones para la denuncia del contrato, en caso de celebracin de un
contrato de duracin indeterminada o de duracin superior a un ao
4.3. LA FALTA DE INFORMACIN CONTRACTUAL
85

El legislador comunitario dispone, que si el proveedor no cumple con la obligacin

de facilitar dichas informaciones, el plazo para rescindir el contrato ser de 3 meses, dicho
plazo comenzar a correr:
Para los bienes, a partir del da en que los reciba el consumidor.
Para los servicios, a partir del da de la celebracin del contrato.
Precisando la Directiva que si dicha informacin se facilita en el citado plazo de 3
meses, el perodo de 7 das laborables al que se hace referencia, comenzar a partir de ese
momento.
La LOCM no ha previsto las consecuencias de la falta de tales menciones
informativas obligatorias, por ello, la Ley espaola deber adoptar el rgimen previsto por
la Directiva comunitaria. Esto supondr que el contrato no se anula, pero se retrasa el dies a
quo para el comienzo del plazo del ejercicio del derecho de desistimiento hasta el momento
en que se disponga de dicha informacin, con un plazo mximo de 3 meses.
5. LA DINMICA CONTRACTUAL
5.1. LA ENTREGA DEL PEDIDO
La prctica en materia de contratos a distancia permite apreciar a menudo que los
plazos de entrega representan un problema. Por eso, la LOCM tras su reforma por
la transposicin de la Directiva dispone que salvo si las partes acuerdan otra cosa el
proveedor deber ejecutar el pedido a ms tardar en el plazo de treinta das a partir del da
siguiente a aquel en que el consumidor le haya comunicado su pedido, y ser el proveedor
quien deber demostrar que ha cumplido con la entrega del pedido. En parecidos trminos
de pronuncia ahora el art. 103 TRLCU.
5.2. EL PAGO MEDIANTE TARJETA DE CRDITO.
Art. 8 de la Directiva regula el pago mediante tarjeta, delegando en los Estados
miembros la obligacin de velar por que existan medidas apropiadas para que:
1. El consumidor pueda solicitar la anulacin de un pago en caso de utilizacin
fraudulenta de su tarjeta de pago en el marco de los contratos a distancia cubiertos por la
directiva.
2. En caso de utilizacin fraudulenta, se abonen en cuenta al consumidor las sumas
abonadas en concepto de pago o se le restituyan.
El derecho de anulacin del pago slo proceder en caso de utilizacin fraudulenta
que en principio parece que debe demostrar el consumidor.
El art. 46 de la LOCM y 106 de la TRLCU:
1. Cuando el importe de una compra hubiese sido cargado fraudulenta o
indebidamente utilizando el nmero de una tarjeta de pago, el consumidor y usuario titular
de ella podr exigir la inmediata anulacin del cargo. En tal caso, las correspondientes
anotaciones de adeudo y reabono en las cuentas del empresario y del consumidor y usuario
titular de la tarjeta se efectuarn a la mayor brevedad.

86

2. Sin embargo, si la compra hubiese sido efectivamente realizada por el

consumidor y usuario titular de la tarjeta y la exigencia de devolucin no fuera
consecuencia de haberse ejercido el derecho de desistimiento o de resolucin, aqul
quedar obligado frente al empresario al resarcimiento de los daos y perjuicios
ocasionados como consecuencia de dicha anulacin.
6. EL DERECHO DE DESISTIMIENTO 04/05/05/08/10/12/12
Los contratos celebrados a distancia pueden comportar graves inconvenientes para
los consumidores ya que no disponen de la posibilidad real de ver el producto o conocer las
caractersticas del servicio antes de la celebracin del contrato. Para evitar abuso, tanto la
Directiva como la LOCM conceden al consumidor un derecho llamado de resolucin
(Directiva) y de desistimiento (LOCM) durante un perodo de tiempo determinado.
6.1. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE DESISTIMIENTO
Las condiciones del ejercicio del derecho de desistimiento son las siguientes:
Se trata de un derecho de necesario ejercicio personal, ya que slo el consumidor
que ha celebrado el contrato dispone de la facultad de desistir de los efectos de su
compromiso.
El desistimiento est limitado en el tiempo. Tanto en la Directiva como en la
LOCM se reconoce un plazo mnimo de 7 das para desistir del contrato sin penalizacin
alguna y sin indicacin de los motivos, a partir de la recepcin del producto.
Forma de ejercer el derecho de resolucin. La Directiva y la LOCM incluyen como
informacin que obligatoriamente debe ser suministrada al consumidor por escrito, las
condiciones y modalidades de ejercicio del derecho de resolucin. Sin embargo, nada se
dice sobre las formas de su ejercicio, en cuanto se establece que el ejercicio del derecho de
desistimiento no estar sujeto a formalidad alguna, bastando que se acredite cualquier
forma admitida en Derecho. Por otra parte, su entrega no debe considerarse como una
incitacin a los consumidores a renunciar a los contratos celebrados, sino como un
instrumento cuyo fin es recordar simplemente al consumidor de que dispone de un derecho
de desistimiento durante un determinado tiempo. Lo que s es cierto es que el comprador
puede elegir la forma que desee para desistir del contrato que ha celebrado, siempre que su
declaracin de voluntad llegue a conocimiento del proveedor. Es el comprador a quien le
corresponde su prueba.
El ejercicio de este derecho es discrecional. El consumidor no est obligado a
justificar su decisin, y no requiere la aprobacin del proveedor.
La eficacia del derecho de resolucin est asegurada por su carcter imperativo, lo
que significa que el consumidor no podr renunciar a dicho derecho, establece la TRLCU:
sern nulas de pleno derecho las clusulas que impongan al consumidor una
penalizacin por el ejercicio de su derecho de desistimiento o la renuncia al mismo.
El ejercicio del derecho de resolucin no puede implicar penalizacin.

6.2. SUPUESTOS EXCLUIDOS DEL DERECHO DE DESISTIMIENTO

Salvo pacto en contrario, el derecho de desistimiento no ser aplicable a los
siguientes contratos:

87

 Contratos de suministro de bienes cuyo precio est sujeto a fluctuaciones de

coeficientes del mercado financiero que el vendedor no pueda controlar.
Contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones
del consumidor o claramente personalizados, o que, por su naturaleza, no puedan
ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez.
Contratos de suministro de grabaciones sonoras o de vdeos, de discos y de
programas informticos que hubiesen sido desprecintados por el consumidor, as
como de ficheros informticos, suministrados por va electrnica, susceptibles de
ser descargados o reproducidos con carcter inmediato para su uso permanente.
Contratos de suministro de prensa diaria, publicaciones peridicas y revistas
Y el TRLCU incluye dos nuevos supuestos:
Contratos de prestacin de servicios, cuya ejecucin haya comenzado, con el
acuerdo del consumidor y usuario, antes de finalizar el plazo de siete das hbiles.
Contrato de servicios de apuestas y loteras.
6.3. EFECTOS DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE DESISTIMIENTO
Segn la Directiva, cuando el consumidor haya ejercido el derecho de rescisin con
arreglo a lo dispuesto en ella, el proveedor estar obligado a devolver las sumas abonadas
por el consumidor sin retencin de gasto. nicamente podr imputarse al consumidor que
ejerza el derecho de rescisin, el coste directo de la devolucin de las mercancas. La
devolucin de las sumas abonadas deber efectuarse lo antes posible y, en cualquier caso,
en un plazo de 30 das. En definitiva, desde que se ejercita el derecho de resolucin
cualquiera de las partes puede exigir la restitucin de lo entregado. Tras su reforma, la
LOCM establece que podr exigirse al comprador que se haga cargo del coste directo de
devolucin del producto al vendedor, salvo en los supuestos en que el vendedor pueda
suministrar un producto de calidad y precio equivalentes, en sustitucin del solicitado por el
consumidor, donde los costes directos de devolucin, si se ejerce el derecho de
desistimiento, sern por cuenta del vendedor que habr debido informar de ello al
consumidor.
Sern nulas de pleno derecho las clusulas que impongan al consumidor una
penalizacin por el ejercicio de su derecho de desistimiento o la renuncia al mismo. Cuando
el comprador haya ejercido el derecho de desistimiento o resolucin conforme a lo
establecido, el vendedor estar obligado a devolver las sumas abonadas por el comprador
sin retencin de gastos. La devolucin de estas sumas deber efectuarse en un plazo
mximo de 30 das desde el desistimiento o resolucin. Corresponde al vendedor la carga
de la prueba sobre el cumplimiento del plazo. Transcurrido el mismo sin que el comprador
haya recuperado la suma adeudada, tendr derecho a reclamarla duplicada, sin perjuicio de
que adems se le indemnicen los daos y perjuicios que se le hayan causado en lo que
excedan de dicha cantidad.
El transcurso del plazo del derecho de desistimiento sin ejecutarlo no ser obstculo
para el posterior ejercicio de las acciones de nulidad o resolucin del contrato cuando
procedan conforme a derecho.
Por otro lado, el art. 10 LOCM dispone que cuando se proceda a la devolucin de
88

un producto, el comprador no tendr obligacin de indemnizar al vendedor por el desgaste

o deterioro del mismo debido exclusivamente a su prueba para tomar una decisin sobre su
adquisicin definitiva sin alterar las condiciones del producto en el momento de la entrega.
Se prohbe al vendedor exigir anticipo, de pago o prestacin de garantas, incluso la
aceptacin de efectos que garanticen un eventual resarcimiento en su favor para el caso de
que se devuelva la mercanca.
6.4. DERECHO DE RESOLUCIN EN LOS SUPUESTOS DE CONTRATOS
FINANCIADOS.
La LOCM, reformada por la Ley 47/2002 de transposicin de la Directiva 97/7/CE,
establece que en caso de que el precio de un bien haya sido total o parcialmente financiado
mediante crdito concedido al comprador por parte del vendedor o de un tercero previo
acuerdo de ste con el vendedor, el ejercicio del derecho de desistimiento o resolucin
implicar al tiempo la resolucin del crdito sin penalizacin alguna para el comprador.
7. LA PROHIBICIN DE ENVOS NO SOLICITADOS
El envo no solicitado es una prctica consistente en la remisin de un producto a
una persona que no lo ha pedido, indicndole que puede pagar el precio o bien devolver el
producto. La gravedad resulta porque el empresario cuenta con la pusilanimidad (timidez)
del consumidor o con la falta de tiempo de ste para devolver el envo, y la consecuencia es
que en un nmero elevado de ocasiones consigue cobrar el precio del producto enviado y
no por el inters del consumidor en adquirirlo, sino para evitar los problemas relacionados
con su devolucin. Por ello, el art. 42 de la LOCM dispone Queda prohibido enviar al
consumidor artculos o mercanca no pedidos por l al comerciante cuando dichos
suministros incluyan una peticin de pago. En caso de que as se haga, y sin perjuicio de la
infraccin que ello suponga, el receptor de tales artculos no estar obligado a su
devolucin ni podr reclamrsele el precio. En caso de que decida devolverlo no deber
indemnizar por los daos o demritos sufridos por el producto. No ser de aplicacin lo
dispuesto en el prrafo primero cuando quede claramente de manifiesto al receptor que el
envo no solicitado se deba a un error, correspondiendo al vendedor la carga de la prueba.
El receptor tendr derecho a ser indemnizado por los gastos y por los daos y perjuicios que
se le hubieran causado. Est permitido el envo de muestras comerciales nicamente
cuando tengan carcter gratuito y sin cargo alguno.
8. IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS
Para asegurar la eficacia de la Directiva se dispone, que los consumidores no podrn
renunciar a los derechos que se les reconozcan en virtud de la transposicin al Derecho
nacional de la presente Directiva.
Por ello, la Ley espaola establece que Cuando el comprador sea un consumidor,
los derechos que el presente se le reconoce sern irrenunciables y podrn ser ejercidos por
los mismos aunque la legislacin aplicable sea otra distinta de la espaola, si el contrato
presenta un vnculo estrecho con el territorio de cualquier estado miembro de la Unin
Europea.
La violacin de la norma imperativa puede tener como efecto la nulidad del

89

contrato, pudiendo darse el caso de nulidad parcial para salvar parte del negocio.
9. EL COMERCIO ELECTRNICO 03/04/10/11/12
Una de las categoras de los contratos a distancia, est representada por los contratos
celebrados mediante uso de instrumentos informticos o telemticos. Se entiende por
comercio electrnico todo intercambio de datos por medios electrnicos, est relacionado o
no con la actividad comercial en sentido estricto. De forma ms estricta, deber limitarse a
las transacciones comerciales electrnicas, es decir, compraventa de bienes o prestacin de
servicios, as como las actividades y negociaciones previas y otras actividades ulteriores
relacionadas con las mismas, aunque no sean estrictamente contractuales, desarrolladas a
travs de los mecanismos que proporcionan las nuevas tecnologas de la comunicacin
(correo electrnico, o el www, o el EDI).
9.1. LA NORMATIVA COMUNITARIA
Con la finalidad de garantizar un elevado nivel de integracin jurdica comunitaria
con objeto de establecer un autntico espacio sin fronteras interiores en el mbito de los
servicios de la sociedad de la informacin ha sido promulgada la Directiva 2000/31/CE,
relativa a determinados aspectos jurdicos de los servicios de la sociedad de la
informacin, en particular el comercio electrnico en el mercado interior.
La Directiva ha atendido al principio de subsidiariedad de conformidad con el art. 5
del Tratado al no tratar sino algunos puntos especficos que plantean problemas para el
mercado interior y al principio de proporcionalidad, al limitarse con sus disposiciones al
mnimo necesario para conseguir el objetivo del correcto funcionamiento del mercado
interior. En aquellos casos en que sea necesaria una intervencin comunitaria y con el fin de
garantizar que realmente dicho espacio no presente fronteras interiores para el comercio
electrnico, la Directiva debe garantizar un alto nivel de proteccin de los objetivos de
inters general y, en especial, la proteccin de los menores y la dignidad humana, la
proteccin del consumidor y de la salud pblica.
Resulta obligado aludir para completar el marco normativo aplicable a la
contratacin a la Directiva 1999/93/CE por la que se establece un marco comunitario para
la firma electrnica, y a nuestro RD-Ley 14/1999, puesto que la firma es un elemento
importante respecto a la identificacin de los contratantes.
9.2. LA LEY ESPAOLA DE 34/2002 DE COMERCIO ELECTRNICO
Esta Ley se ocupa tan slo de aquellos aspectos que, ya sea por su novedad o por las
peculiaridades que implica su ejercicio por va electrnica, no haban sido atendidos
previamente por regulacin espaola, representada por el RD-Ley 14/1999.
A) mbito de aplicacin: la llamada sociedad de la informacin.
La Ley acoge un concepto amplio de servicios de la sociedad de la informacin,
que engloba:
La contratacin de bienes y servicios por va electrnica.

90

El suministro de informacin por dicho medio

Las actividades de intermediacin relativas a la provisin de acceso a la red.

La transmisin de datos por redes de telecomunicaciones

La realizacin de copia temporal de las pginas de Internet solicitadas por los

usuarios

El alojamiento en los propios servidores de informacin, servicios o aplicaciones

facilitados por otros.

La provisin de instrumentos de bsqueda o de enlaces a otros sitios de internet

As como cualquier otro servicio que se preste a peticin individual de los usuarios
siempre que represente una actividad econmica para el prestador

Ley se aplica, con carcter general, a los prestadores de servicios establecidos en

Espaa. Por establecimiento se entiende el lugar desde el que se dirige y gestiona una
actividad econmica, definicin que se inspira en el concepto de domicilio fiscal y que
resulta compatible con la nocin material de establecimiento predicada por el Derecho
comunitario. La Ley resulta igualmente aplicable a quienes sin ser residentes en Espaa
prestan servicios de la sociedad de la informacin a travs de un establecimiento
permanente situado en Espaa. En este ltimo caso, la sujecin a la Ley es parcial,
respecto a aquellos servicios que se presten desde Espaa.
El lugar de establecimiento del prestador de servicios es un elemento esencial en la Ley,
porque de l depende el mbito de aplicacin no slo de esta Ley, sino de todas las dems
disposiciones del ordenamiento espaol que les sean de aplicacin, en funcin de la
actividad que desarrollen. Asimismo, el lugar de establecimiento del prestador
determina la ley y las autoridades competentes para el control de su cumplimiento, de
acuerdo con el principio de la aplicacin de la ley del pas de origen que inspira la Directiva
2000/31/CE.
B) Facultades y deberes de los prestadores de servicios
Slo se permite restringir la libre prestacin en Espaa de la sociedad de la
informacin procedentes de otros pases pertenecientes al Espacio Econmico Europeo en
los supuestos previstos en la Directiva 2000/31/CE, que consisten en la produccin de un
dao o peligro grave contra ciertos valores fundamentales como el orden pblico, la salud
pblica o la proteccin de menores. Igualmente podr restringirse la prestacin proveniente
de dichos estados cuando afecten a alguna de las materias excluidas del principio de pas de
origen, que la Ley concreta en su art. 3, y se incumplan las disposiciones de la normativa
espaola que, en su caso, resulte aplicable a las mismas.
Destaca, su afn por proteger los intereses de los destinatarios de servicios, de
91

forma que stos puedan gozar de garantas suficientes a la hora de contratar un servicio o
bien por Internet. Con esta finalidad, la Ley impone a los prestadores de servicios la
obligacin de facilitar el acceso a su datos de identificacin a cuantos visiten su sitio en
Internet; la de informar a los destinatarios sobre los precios que apliquen a sus servicios y la
de permitir a stos visualizar, imprimir y archivar las condiciones generales a que se someta
el contrato. Cuando la contratacin se efecte con consumidores, el prestador de servicios
deber, adems, guiarles durante el proceso de contratacin, indicndoles los pasos que han
de dar y la forma de corregir posibles errores en la introduccin de datos, y confirmar la
aceptacin realizada una vez recibida.
En lo que se refiere a las comunicaciones comerciales, la Ley establece que stas
deban identificarse como tales, y prohbe su envo por correo electrnico u otras vas
equivalentes, salvo que el destinatario haya prestado su consentimiento.
C) La celebracin de contratos electrnicos 07
Se favorece igualmente la celebracin de contratos por va electrnica, al afirmar la
ley, de acuerdo con el principio que rige la perfeccin de los contratos en nuestro Derecho,
la validez y eficacia del consentimiento prestado por va electrnica, declarar que no es
necesaria la admisin expresa de esta tcnica para que el contrato surta efecto entre las
partes, y asegurar la equivalencia entre los documentos en soporte papel y los documentos
electrnicos a efectos del cumplimiento del requisito de forma escrita que figura en
diversas leyes.
Se aprovecha la ocasin para fijar el momento y lugar de celebracin de los
contratos electrnicos, adoptando una solucin nica, tambin vlida para otros tipos de
contratos celebrados a distancia, que unifica el criterio dispar contenido hasta ahora en los
CC y de CCom al disponer que hallndose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que
la acept, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin o desde que,
habindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato,
en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos
celebrados mediante dispositivos automticos hay consentimiento desde que se manifiesta
la aceptacin.
Las disposiciones contenidas en esta Ley sobre aspectos generales de la
contratacin electrnica, como las relativas a la validez y eficacia de los contratos
electrnicos o al momento de prestacin del consentimiento, sern de aplicacin aun
cuando ninguna de las partes tenga la condicin de prestador o destinatario de servicios de
la sociedad de la informacin.
D) Otros aspectos
La Ley promueve la elaboracin de cdigos de conducta sobre las materias
reguladas en esta Ley. Por su sencillez, rapidez y comodidad para los usuarios, se potencia
igualmente el recurso al arbitraje y a los procedimientos alternativos de resolucin de
conflictos, para dirimir las disputas que puedan surgir en la contratacin electrnica y en el
uso de los dems servicios de la sociedad de la informacin.
Conforme lo dispuesto en las Directivas 2000/31/CE y 98/27/CE, se regula la
accin de cesacin que podr ejercitarse para hacer cesar la realizacin de conductas
contrarias a la presente Ley que vulneren los intereses de los consumidores y usuarios.
92

La Ley prev la posibilidad de que los ciudadanos y entidades se dirijan a diferentes

Ministerios y rganos administrativos para obtener informacin prctica sobre distintos
aspectos relacionados con las materias objeto de esta Ley.
Finalmente, se establece un rgimen sancionador proporcionado pero eficaz, como
indica la Directiva 2000/31/CE.
Asimismo, se contempla en la Ley una serie de previsiones orientadas a hacer
efectiva la accesibilidad de las personas con discapacidad a la informacin proporcionada
por medios electrnicos, y muy especialmente a la informacin suministrada por las
Administraciones pblicas.

CAPTULO 11: LOS VIAJES COMBINADOS Y LA PROTECCIN

DEL TURISMO
1. INTRODUCCIN

La generalizacin del turismo en masa, y como consecuencia de ello, la aparicin en

el marcado de las agencias de viajes y los organizadores (tour operadores), ha determinado
un desarrollo importante del sector de la distribucin de los bienes o servicios, y por tanto,
la aparicin e incremento de los empresarios de la distribucin, de las empresas de viajes,
etc.

2. LA DIRECTIVA COMUNITARIA Y LA LEY DE VIAJES COMBINADOS

2.1. LA ADAPTACIN DE LA DIRECTIVA

El marco normativo relativo a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y

los circuitos combinados, es la Directiva 90/314/CE. En su prembulo, el propio legislador
comunitario resalta que habr de acabar por imponerse la calificacin de viajes
combinados, y que es necesario llegar a un mercado comn de los servicios tursticos en el
mbito geogrfico de la Unin Europea.

Posteriormente la Ley 21/1995 de Viajes Tursticos o Viajes Vacacionales,

desarrolla el tratamiento jurdico de los paquetes o viajes tursticos, dando cumplimiento a
las pautas establecidas en la Directiva. Dicha Ley ha estado en vigor hasta diciembre 2007,
fecha de entrada en vigor de la TRLCU.

93

Nosotros mantendremos las debidas referencias normativas tanto a la LVC como al

TRLCU, donde y cuando corresponda.

2.2. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA LEY DE VIAJES COMBINADOS

La Ley 21/1995 de Viajes Combinados desarrolla la proteccin del consumidor y

del mercado de servicios tursticos en cuatro niveles que se van sucediendo
cronolgicamente, conforme a lo siguiente:

1.

Antes de la celebracin del contrato, se impone a los oferentes un deber riguroso de

informacin sobre el viaje; el folleto publicitario debe tener un contenido mnimo y adems
vincula a la agencia de viajes o al organizador.

2.

En la celebracin del contrato: se debe formalizar por escrito y ha de contener todos los
detalles del viaje.

3.

Antes de la realizacin del viaje: en esta fase se presentan los problemas relacionados con
las posibles alteraciones del contenido contractual. Por lo que atae al consumidor, se le
permite ceder a otra persona la reserva que tenga a su favor. En lo que respecta al
empresario turstico, se desarrollan una seria de cautelas legales para impedir alteraciones
en el contrato, o en todo caso, que dichas modificaciones permitan al consumidor resolver o
cancelar el contrato y exigir la correspondiente indemnizacin.

4.

En la fase de ejecucin del contrato, ante un posible incumplimiento contractual se

establece la responsabilidad de organizadores y detallistas. Se impone la obligacin de
adoptar soluciones inmediatas y adecuadas para solventar los inconvenientes durante el
viaje, sin perjuicio de las indemnizaciones por daos realmente sufridos. Se plantea aqu el
problema de solvencia para hacer frente a las posibles indemnizaciones y reembolso de los
fondos depositados, conforme al cual se impone a las Agencias de viajes la obligacin de
constituir una fianza destinada a esta finalidad.

3. MBITO DE APLICACIN +

3.1. MBITO OBJETIVO: EL CONCEPTO DE VIAJE COMBINADO

03/04/07/08/11/12 Contenido mnimo del contrato del viaje combinado (folletos
informativos y promocin publicitaria)
94

El mbito objetivo est delimitado por el concepto legal de viaje combinado,

caracterizado por tres requisitos o presupuestos de hecho:

Pluralidad de elementos: el concepto de viaje combinado requiere como mnimo dos de los
tres elementos siguientes:
1.

transporte,

2.

alojamiento

3.

y otros servicios no accesorios de los anteriores.

Precio global: el viaje debe ofrecerse o venderse por un precio global.

Duracin: que el conjunto de las prestaciones sobrepase las 24 horas, o incluya al menos
una noche de estancia.
3.2. MBITO SUBJETIVO

Por un lado, tenemos los empresarios de viajes (el organizador y el detallista), y por
otro, los consumidores y usuarios de los servicios (el contratante principal, el beneficiario y
el usuario).

A) Los empresarios tursticos.

El organizador es la persona fsica o jurdica que, de forma no ocasional, proyecta o

prepara viajes combinados y los vende u ofrece en venta, directamente o por medio de un
detallista.

El Detallista es la persona fsica o jurdica que se dirige al pblico, de manera

directa, ofreciendo en venta los viajes combinados propuesto por un organizador, (la
agencia de viajes).

B) Los consumidores y usuarios.

95

Pueden ser considerados consumidores y usuarios cualesquiera personas que

contraten o realicen un viaje combinado propiamente dicho, las cuales pueden exigir, en
consecuencia, el cumplimiento de sus obligaciones a la Agencia de Viajes, y que
distinguimos como:

Contratante principal. Es la persona fsica o jurdica que compra o se compromete a

comprar el viaje combinado (persona que celebra el contrato quedando vinculado con la
agencia de viajes).

Beneficiario. Es la persona, fsica o jurdica, en nombre de la cual el contratante principal

compra o se compromete a comprar el viaje combinado.

Cesionario. Es la persona fsica a la cual el contratante principal u otro beneficiario cede el

viaje combinado.
La LVC y la TRLCU parten de un concepto amplio de consumidor: no exigen la
condicin de destinatario final del servicio, lo que quiere decir que no necesariamente ha de
tratarse de un viaje turstico o de ocio, sino igualmente de un viaje de negocios, y el cliente
puede ser tanto un consumidor en sentido estricto (en cuando destinatario final), como un
profesional.

4. PROMOCIN PUBLICITARIA Y FOLLETOS INFORMATIVOS

03/04/07/08/11/12

Conforme al art. 3 de la LVC, el organizador o detallista tiene la obligacin de

facilitar al consumidor un programa o folleto informativo, claro y preciso, sobre la oferta de
viaje combinado.

4.1. CONTENIDO MNIMO DEL FOLLETO

La primera de tales exigencias consiste en que el folleto o programa de viajes

contenga una serie de menciones mnimas relativas a los aspectos bsicos del viaje
ofertado:

1.

Destinos, medios de transporte, caractersticas y clase.

96

2.

Duracin, itinerario y calendario.

3.

Alojamientos: tipo, situacin, categora y caractersticas.

4.

Comidas.

5.

Informacin general sobre pasaporte y visados para los nacionales de los Estados miembros
de la UE y formalidades sanitarias para viaje y estancia.

6.

Precio: del viaje, excursiones facultativas, anticipo, pagos pendientes, en su caso, si existe,
condiciones de financiacin.

7.

Nmero mnimo de inscripciones para el viaje, en tal caso, fecha lmite de comunicacin al
consumidor de la anulacin del viaje.

8.

Clusulas aplicables a posibles responsabilidades, cancelaciones y otras condiciones

del viaje.

9.

Datos del Organizador: nombre y direccin, en su caso, de su representacin legal en

Espaa.

10.

Dems informacin adecuada sobre las caractersticas del viaje ofertado.

4.2. EFICACIA JURDICA DEL FOLLETO

La segunda exigencia es de una importancia vital. Se trata de lo que se denomina la

integracin publicitaria del contrato. La informacin contenida en el programa-oferta ser
vinculante, conforme al art. 153 TRLCU, para el organizador o el detallista del viaje
combinado, salvo que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

Que los posibles cambios se hayan comunicado por escrito al consumidor antes de la
celebracin del contrato y as constara en el folleto (es decir, que constara en el folleto la
posibilidad de introduccin de cambios).

Los cambios posteriores al contrato hayan contado con el consentimiento expreso y por
escrito de ambas partes contratantes y, por tanto, tambin del consumidor.
5. EL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO

El contrato de viaje es el acuedo que vincula al consumidor con el organizador o el

detallista. El vnculo jurdico se puede establecer con alguno de ellos, pero no va a existir
nunca una relacin jurdica con los prestadores directos de los servicios. stos se relacionan
jurdicamente con los organizadores constituyndose por tanto en auxiliares del obligado

97

principal.

5.1. INFORMACIN COMPLEMENTARIA PREVIA AL CONTRATO

El deber de informacin obliga al empresario turstico a facilitar informacin, antes

de la celebracin del contrato, del contenido de las clusulas contractuales, de forma
accesible y comprensible.

5.2. FORMALIZACIN DEL CONTRATO

El contrato hay que formalizarlo por escrito y el consumidor tiene derecho a recibir
una copia del mismo (exigencias en lnea con el deber de informacin antes comentado).
Aunque la LVC no se pronuncia sobre las consecuencias del incumplimiento de los
requisitos de forma, especialmente respecto a la formalizacin por escrito, a tenor de los
establecido en el art. 1.279 CC, el consumidor puede compeler a la Agencia de Viajes a
cuplimentar este requisito de forma y se le entregue el ejemplar.

Nada se dice sobre posible resolucin o ineficacia contractual por no cumplir el

requisito de forma, no obstante, debido a la contundencia con que la ley afirma la forma
escrita de este tipo de contratos, parece lgico estar por el reconocimiento de ambas
facultades al consumidor.

Como criterio analgico puede citarse lo establecido en materia de contratos fuera

del establecimiento mercantil: el contrato podr ser anulado a instancia del consumidor si
no se cumplen los requisitos de documentacin (por escrito, doble ejemplar, etc.). Otra
cuestin importante es si el contenido contractual adopta la frmula de condiciones
generales de la contratacin, una prctica habitual en este sector de los servicios.

5.3. CONTENIDO MNIMO DEL CONTRATO 03/04

La Ley impone un contenido mnimo del contrato -arts. 4 LVC y 154.1 TRLCU-:

1.

Destino o destinos del viaje.

98

2.

Distintos perodos y fechas de estancia.

3.

Los medios de transporte: caractersticas y categoras.

4.

Las fechas; horas y lugares se salida y regreso.

5.

Si incluye alojamiento; situacin, categora, caractersticas, homologacin oficial si existe,

y el nmero de comidas.

6.

Si se exige un nmero mnimo de personas, expresin de la fecha lmite de informacin al

consumidor de la cancelacin; como mnimo con diez das de antelacin al inicio del viaje.

7.

Itinerario.

8.

Visitas, excursiones y otros servicios incluidos en el precio global.

9.

Nombre y direccin del Organizador, Detallista y, si procede, del Asegurador.

10.

Precio del viaje.

11.

Modalidades de pago y, si procede, calendario y condiciones de financiacin.

12.

Toda solicitud especial del consumidor que haya sido aceptada.

13.

Obligacin del consumidor de comunicar los incumplimientos contractuales.

14.

Plazo para las reclamaciones judiciales establecido en el art. 13 LVC.

15.

Plazo para exigir confirmacin de las reservas.

.Este contenido contractual o bien otro ms extenso, puede adoptar la modalidad
contractual de condiciones generales. En estos casos, el Derecho espaol y el Derecho
comunitario establecen una serie de normas de control sobre las condiciones generales.

5.4. INFORMACIN PREVIA AL VIAJE

El legislador quiere que en fechas prximas al viaje el consumidor reciba una

informacin (por escrito o de otra forma que quede constancia) complementaria de ciertos
pormenores ms del viaje:
1.

Horarios y lugares de escalas y enlaces, categora de la plaza a ocupar en el medio de

transporte.

99

2.

Datos identificadores y telfono de la representacin de la Agencia de viajes en cada

destino, o en su defecto, organismos locales de auxilio, o un nmero de telfono de
urgencia o bien otro medio de contactar con la Agencia de Viajes.

3.

Para viajes de menores al extranjero, informacin que permita contactar directamente con
ste o los responsables de la estancia in situ durante el viaje.

4.

Se deber informar sobre la suscripcin facultativa de un contrato de seguro que cubra los
gastos de cancelacin por el consumidor, o de un contrato de asistencia para gastos de
repatriacin o traslado al lugar de origen en caso de accidente, enfermedad o fallecimiento.
5.5. CESIN DE LA RESERVA DEL VIAJE

El 155 TRLCU prev la posibilidad de que tanto el contratante principal como el

beneficiario puedan ceder gratuitamente la reserva a otra persona (cesionario), siempre y
cuando sta rena todas las condiciones requeridas para el viaje, con las siguientes
condiciones:

1) El requisito ya considerado de que el cesionario rena las condiciones requeridas para el

viaje.

2) Comunicarle a la Agencia de Viaje por escrito con una antelacin mnima de 15 das en
relacin con el inicio del viaje, salvo pacto en contra.

3) Responsabilidad solidaria de cedente y cesionario por el pago del precio y de los gastos
justificados causados por la cesin.

5.6. MODIFICACIONES DEL CONTRATO

Los contratos de viajes combinados, al igual que cualesquiera otros, deben ser
cumplidos segn lo pactado, pues rige aqu la regla general e inveterada (vieja,
tradicional) de la contratacin privada. No obstante, el legislador siguiendo el derecho
comunitario, prev determinadas situaciones en las cuales se permite la alteracin del pacto
por parte del organizador, si bien en estos casos se establecen una serie de
contrapartidas compensatorias para los consumidores.

100

La modificacin del contrato de viajes combinados se puede llevar a efecto por el

organizador bajo las siguientes premisas:

a) La modificacin se tiene que producir antes de la salida.

b) Que exista una razn objetiva que obligue al organizador:
- Que afecte de manera significativa a un elemento esencial.
- Deber de comunicarlo inmediatamente al consumidor.

En este caso, salvo acuerdo previo o posterior en otro sentido, el consumidor podr
optar entre:

1.

resolver

el

contrato

sin

penalizacin

de

2.

aceptar la modificacin y su repercusin en el precio.

ningn

tipo,

bien

El consumidor deber comunicar su decisin a la agencia de viajes en los 3 das

siguientes a la notificacin. Si no dice nada, se entender que se opta por la resolucin.

En el supuesto de que el consumidor opte por la resolucin del contrato, la TRLCU

le otorga a su vez la siguiente alternativa:

1.

reembolso

de

todos

las

cantidades

pagadas,

2.

la realizacin de otro viaje equivalente o superior, si puede ser propuesto por el

Organizador o detallista.
En ste ltimo caso, si el viaje ofrecido es de menor calidad, se deber reembolsar
al consumidor la diferencia de precio con arreglo al contrato. En caso de reembolso de lo
pagado o viaje equivalente, el organizador y detallista adems son responsables del pago de
una indemnizacin correspondiente por incumplimiento del contrato, que nunca ser
inferior a:

5% del precio total del viaje: entre 2 meses y 15 das antes de la fecha prevista del viaje.
101

10% si se produce: entre 15 y 3 das antes.

25% si se produce: 48 horas antes

La regla general en materia de precios es que stos no pueden ser modificados, si bien, se
permite si de manera explcita as se recoge en el contrato tal posibilidad, tanto al alza
como a la baja, establecindose las modalidades para su clculo: An as, se sealan ciertas
limitaciones para tales modificaciones:

1.

Las variaciones slo pueden tener lugar para integrar en el contrato variaciones repsecto a
precio de transportes, carburante, tasas e impuestos, y tipos de cambio aplicado al viaje.

2.

Es nula la revisin al alza realizada en los veinte das anteriores a la fecha de saliada.
5.7. CANCELACIN DEL VIAJE POR LA AGENCIA

Cabe la posibilidad de que el organizador cancele el viaje ya cerrado y programado

en firme, antes de la fecha de salida. En este caso el legislador concede al consumidor
idntica alternativa a la vista con anterioridad (siempre que el motivo no se a l imputable)
en los casos de modificacin del contrato: reembolso o viaje equivalente como facultad
electiva del consumidor y adems, la correspondiente indemnizacin.

No obstante, en caso de cancelacin la agencia no est obligada a indemnizar

siempre, pues la Ley contempla dos supuestos de exencin de responsabilidad en el
TRLCU:

a.

Si el nmero de personas inscritas es inferior al exigido y as se comunique por escrito al

consumidor antes de la fecha lmite fijada en el contrato.

b.

Razones de fuerza mayor, entendiendo por tales circunstancias ajenas a quien las invoca
(ejemplos, revuelta popular o guerra declarada, cicln). No pueden considerarse
comprendidas en tales circunstancias exonerativas de responsabilidad los casos de exceso
de reservas de viajes.

5.8. DESISTIMIENTO DEL VIAJE POR EL CONSUMIDOR

102

El consumidor puede en todo momento desistir del viaje contratado, teniendo en tal
caso derecho a la devolucin de las cantidades ya pagadas, pero en este caso le
corresponder al consumidor pagar una indemnizacin a la agencia de viajes, salvo que se
est ante situaciones de fuerza mayor.

Los importes indemnizatorios que se establecen para los supuestos de desistimiento

por parte del consumidor son los siguientes:

a) Gastos de gestin, de anulacin si los hubiera, y una penalizacin variable segn

la antelacin con que se haga el desistimiento:

5% del precio total del viaje, si tiene lugar con ms de 10 y menos de 15 das a la fecha de
comienzo del viaje.

15% entre 3 y 10 das.

25% dentro de las 48 horas anteriores a la salida.

b) Viaje sujeto a condiciones especiales (flete de aviones, buques, tarifas especiales,
etc.): los gastos de anulacin se establecern segn lo acordado en cada caso.

6. INCUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DE VIAJE PACTADAS

Para los supuestos de incumplimiento, la ley ha previsto una serie de obligaciones

de la agencia de viajes En qu ha de consistir el incumplimiento? Pues, depende del caso
concreto, conforme al tipo y las caractersticas del viaje. La Ley se limita a indicar que, si
despus de la salida del viaje, el organizador no suministra o comprueba de que no puede
suministrar una parte importante de los servicios previstos en el contrato, adoptar las
soluciones adecuadas para la continuacin del viaje organizado. Evidentemente depende del
contenido del contrato determinar cul es la parte importante de los servicios previstos en el
mismo.

Como primera medida, el organizador deber adoptar las soluciones adecuadas para
la continuacin del viaje. Si ello no satisface al consumidor, le deber facilitar el regreso al
103

lugar de origen. En caso de que las medidas adoptadas comporten un mayor coste para la
agencia de viajes, el organizador no puede reclamar el pago de las cantidades
suplementarias al consumidor. Si, por el contrario se produce un abaratamiento del viaje, se
abonar la diferencia existente entre la prestacin prevista y la suministrada a favor del
consumidor.

Si lo anterior no resulta aceptable por el consumidor, no queda otra alternativa que

el regreso al lugar de origen con la salvedad de que el organizador est obligado, sin
suplemento alguno de precio, a facilitar un transporte equivalente al ya utilizado, para
regresar al lugar de salida del viaje, o bien otro convenido por las partes. Todo ello sin
perjuicio de la posible indemnizacin.

7. RESPONSABILIDAD
06/07/08/10

DE

LOS

ORGANIZADORES

DETALLISTAS

La regla general en relacin con la responsabilidad consiste en que la Agencia de

viajes responde del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y de
los daos sufridos por el consumidor a consecuencia de la falta de cumplimiento o
cumplimiento defectuoso, con independencia de que las prestaciones deban ser ejecutadas
directamente por la Agencia o por otros prestadores de servicios, como por ejemplo los
transportistas, hoteleros o restauradores.

Ahora bien, el grado de responsabilidad de Organizadores y detallistas no es ni debe

ser el mismo, pues ambos empresarios responden slo y exclusivamente en sus respectivos
mbitos de gestin.

7.1. DISTRIBUCIN DE LA RESPONSABILIDAD ENTRE ORGANIZADOR Y

DETALLISTA

Tanto el organizador como el detallista debern tener la consideracin de Agencia

de Viajes, as pues, frente al consumidor, Organizador y detallista pueden aparecer como
dos personas iguales, cuando en realidad no lo son desde el punto de vista de las
responsabilidades que asumen en la contratacin del viaje combinado.

Llegada la fase de ejecucin del contrato, slo el Organizador asume la

responsabilidad por el buen fin del viaje combinado, ya que es l quien organiza todo el

104

entramado del viaje, mientras que el detallista limita su funcin a una labor de
intermediacin entre el Organizador y los consumidores.

7.2. DEBER DE COLABORACIN DEL DETALLISTA

Si bien el detallista no es responsable del resultado final del viaje, s se le imputa un

cierto deber de colaboracin con el consumidor en el ejercicio y reclamacin de sus
derechos.

Aunque la Ley no establece nada sobre este extremo, parece lgico considerar que
de cara a facilitar el ejercicio por parte del consumidor de las acciones judiciales o
extrajudiciales el Detallista asume en el contrato implcitamente la carga de facilitar la
informacin pertinente que permita al consumidor dirigir correctamente sus reclamaciones
frente al sujeto responsable.

7.3. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

La ley impone la responsabilidad solidaria exclusivamente entre organizadores, de

una parte, y de otra, entre detallistas. Esto s, si en un contrato concurren varios
organizadores o varios detallistas, con independencia de la clase o las relaciones existentes
entre ellos, frente al consumidor son todos igualmente responsables, sin perjuicio de los
derechos de repeticin internos.

Se debe destacar aqu que entre Organizadores y detallistas propiamente hablando,

en cambio, no existe responsabilidad solidaria frente al cliente. En opinin del autor el
legislador ha acertado al no imponer la solidaridad dada la diferente naturaleza jurdica de
cada uno de los vnculos contractuales, por faltar una de las notas fundamentales de la
solidaridad, la unidad del objeto, en tanto la prestacin debida no es la misma para ambos
grupos de deudores.

7.4. SUPUESTOS DE EXCLUSIN DE RESPONSABILIDAD

Establece la Ley que la Agencia de Viajes no ser responsable de los daos sufridos
por el consumidor por la falta de ejecucin o ejecucin deficiente del contrato, si concurre
alguna de las circunstancias siguientes:
105

1.

Si los defectos son imputables al consumidor.

2.

Si los defectos son imputables a un tercero ajeno a las prestaciones y, adems, son
imprevisibles o insuperables.

3.

Los defectos se deben a motivos de fuerza mayor.

4.

Que los defectos se deban a acontecimientos que no se podra prever ni superar, a pesar de
haber puesto toda la diligencia necesaria.
En todos estos supuestos de exclusin de responsabilidad, salvo el primero
de imputabilidad al consumidor, la agencia de viajes est obligada a prestar la necesaria
asistencia al consumidor que se encuentre en dificultades.

7.5. POSIBLES LIMITACIONES A LA REPARACIN DE LOS DAOS: EL

OVERBOOKING.

Son nulas las clusulas contractuales contrarias al rgimen de responsabilidad

establecido en la ley y desarrollado en los epgrafes anteriores. No cabe ningn tipo de
limitacin contractual a la responsabilidad de Agencia de Viajes, con una salvedad: el
resarcimiento de los daos quedar limitado con arreglo a lo previsto en los convenios
internacionales reguladores de dichas prestaciones (art. 162.3 TRLCU).

Este pasaje legal se refiere a los acuerdos internacionales en materia de transportes

areo, martimo y terrestre, en especial las disposiciones sobre el denominado overbooking
o exceso de reservas.

Para estos casos el Reglamento 261/2004 establece normas comunes para toda la
UE sobre compensacin por denegacin de embarque y cancelacin o gran retraso en el
transporte areo. En caso de que a algn viajero con reserva confirmada se le niegue el
embarque en un vuelo por exceso de reservas, se le otorga los siguientes derechos:

1.

Derecho a obtener el reembolso del billete o el transporte ms rpido posible en una fecha
posterior que resulte conveniente.

2.

Derecho a una indemnizacin que puede oscilar de un mnimo de 250 a un mximo de

600 , segn el nmero de kilmetros del pasaje en cuestin.

106

3.

Derecho a una serie de servicios gratuitos complementarios, como son una comunicacin
gratuita, comida y bebidas suficientes y alojamiento en hotel si se debe pernoctar.

8. FONDO DE GARANTA PATRIMONIAL: FIANZA DE LAS AGENCIAS DE

VIAJES

Uno de los problemas ms llamativos y perjudiciales para todas las partes

implicadas en el sector turstico es la eventual recuperacin o reembolso de los fondos
depositados por los consumidores en las Agencias de Viajes, especialmente en los
supuestos de insolvencia o quiebra. Para ello el TRLCU art. 163 obliga a los empresarios
del sector un especial esfuerzo de capitalizacin, imponindoles la obligacin de constituir
y mantener en permanente vigencia una fianza segn se determine reglamentariamente

9. PLAZO DE PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES JUDICIALES

El art. 164 TRLCU establece que las acciones judiciales basadas en los derechos
reconocidos al consumidor en esta Ley no podrn ser utilizadas transcurridos 2 aos.

No indica el comienzo del cmputo de este plazo, pero atendiendo a lo establecido

en el art. 1.969 CC resulta correcto entender que el plazo debiera comenzar a correr a partir
del momento en que el viaje haya concluido, y, retornado a su domicilio, el viajero o
consumidor se encuentre en condiciones de comenzar las oportunas reclamaciones, y, en su
caso, el correspondiente juicio.

Tratndose de un plazo de prescripcin, parece que naturalmente el transcurso del

plazo previsto quedar interrumpido por cualquier reclamacin, conforme a las reglas
generales.
TEMA 13: LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS
1. PLANTEAMIENTO: RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE O POR
PRODUCTOS DEFECTUOSOS 09/13
En este captulo se va a desarrollar el sistema espaol de responsabilidad del
fabricante o responsabilidad por daos causados por los productos defectuosos. En este

107

campo es pionero el Derecho estadounidense con su sistema de products hability, que ha

tenido y tiene una marcada influencia en el desarrollo del Derecho Europeo armonizado.
En nuestro propio derecho el rgimen general contenido en los arts. 1902 y ss.
(Responsabilidad extracontractual), y 1.101 y ss. (Responsabilidad en materia contractual)
del CC, al aprobarse la LCU, se vio complementado con la regulacin establecida en los
arts. 25 y ss. de dicha Ley General, para concluir en la Ley 22/1994 de Responsabilidad
Civil por los Daos Causados por Productos Defectuosos (LPD).
La TRLCU, en su Libro III, armoniza el rgimen de Responsabilidad Civil por
daos causados por productos defectuosos, y las disposiciones sobre responsabilidad
contenidas en el Captulo VIII de la LCU. La armonizacin implica adems en este caso la
derogacin de ambas Leyes.
2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAOS CAUSADOS POR LOS
PRODUCTOS DEFECTUOSOS 11
Con la referida Ley 22/1994 LPD se produce la incorporacin o transposicin al
Derecho espaol de la Directiva 85/374/CEE de 25 de julio, sobre la misma materia. (Que
tiene como principales objetivos la reduccin de las distorsiones de la competencia por la
diversidad legislativa de los Derechos internos de los Estados miembros y la tutela del
consumidor).
La Ley 22/1994, al igual que la Directiva, parti de un criterio de responsabilidad
objetiva en su art. 1 Los fabricantes y los importadores sern responsables, conforme a lo
dispuesto en esta Ley, de los daos causados por los defectos de los productos que,
respectivamente, fabriquen o importen.
Por tanto, el empresario causante del dao no podr librarse de la responsabilidad
mediante la prueba de haber desarrollado un comportamiento diligente. Sobre este criterio
conviene hacer un par de observaciones iniciales:
1. Ya desde 1984, la redaccin originaria de la LCU estableci en este campo un
criterio objetivo de responsabilidad respecto de determinados productos y servicios,
un rgimen ms severo.
2. Y en el fondo, el rgimen propio de la Ley 22/1994 no es tan objetivo como en un
principio pudiera parecer. Dicho en palabras del profesor RAFAEL JIMENEZ DE
PARGA Puede ser perfectamente calificado como un rgimen matizado de
responsabilidad objetiva. Los datos normativos que suavizan el rgimen son, de
manera especial, las causas de exoneracin o inimputabilidad, y, en menor medida,
la carga probatoria impuesta al perjudicado respecto al carcter defectuoso del
producto, teniendo ste que probar el defecto, el dao y la relacin de causalidad
entre ambos.
3. MBITO OBJETIVO DE APLICACIN DE LA RESPONSABILIDAD POR
PRODUCTOS DEFECTUOSOS (Art 136 y 137 TRLCU)
3.1. PRODUCTOS INCLUIDOS EN EL MBITO DE LA RESPONSABILIDAD
POR PRODUCTOS

108

Bajo la rbrica de Concepto legal de productos se establece en el art. 136

TRLCU que se considera producto cualquier bien mueble, an cuando est unido o
incorporado a otro bien mueble o inmueble, as como el gas y la electricidad.
Los denominados inmuebles por incorporacin, a efectos de la ley siguen siendo
muebles.
En cuanto a las materias primas agrarias, ganaderas y de la caza y de la pesca
quedan excluidas del mbito de aplicacin siempre y cuando no sean sometidas a un
proceso de transformacin inicial.
En cuanto a los productos artesanales, sabiendo que debido a su proceso de
elaboracin personal e individualizada, ajena a la produccin mecanizada o en serie, ms
propensa por tanto a generar riesgos para bienes y personas, quedan tambin incluidos en el
mbito de responsabilidad.
En cuanto a la sangre y los hemoderivados utilizados con finalidad teraputica, en
tanto son calificados de medicamentos, tambin son productos y pueden ser defectuosos
(ejemplo, la sangre contaminada con un virus).
3.2. LA CALIFICACIN DE PRODUCTO DEFECTUOSO 2013
Art. 137 TRLCU:
1. Se entender por producto defectuoso aqul que no ofrezca la seguridad que
cabra legtimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente,
su presentacin, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en
circulacin.
2. En todo caso, un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente
ofrecida por los dems ejemplares de la misma serie.
3. Un producto no podr ser considerado defectuoso por el solo hecho de que tal
producto se ponga posteriormente en circulacin de forma ms perfeccionada.
Respecto a los defectos de los productos, la doctrina y la jurisprudencia
norteamericanas han desarrollado la siguiente tipologa de defectos (aceptada en Europa):
1. Defecto de fabricacin: Se dara cuando el producto no se corresponde con los
de su misma serie.
2. Defecto de diseo. Exigira como factor determinante un fallo en la concepcin
del producto.
3. Defectos de informacin. En caso de carencias o informaciones inexactas sobre
el consumo, uso o manipulacin del producto.
En principio, para calificar el producto como defectuoso, el criterio contenido en el
TRLCU se aproxima al referido a las expectativas del consumidor. Es producto defectuoso
aquel que no ofrezca la seguridad que cabra legtimamente esperar.
4. MBITO SUBJETIVO DE APLICACIN DE LA RESPONSABILIDAD POR
PRODUCTOS: PRODUCTORES Y PERJUDICADOS 06/09/11/12

109

La LPD se caracteriza por plantear la proteccin de los usuarios con una notoria
amplitud, porque se consideran como sujetos protegidos todas las personas que hayan
sufrido un dao, sin distinguir si son consumidores o no, profesionales o no, y en sentido
antagnico, por reducir drsticamente el elenco de los sujetos responsables porque la figura
del responsable se centra fundamentalmente en el fabricante, y a ste se aaden otros
responsables por equiparacin o analoga, en los supuestos en los que resulta
extraordinariamente dificultosa la reclamacin frente al fabricante real.

4.1. SUJETOS RESPONSABLES: EL PRODUCTOR Y EQUIPARADOS

Art. 138.1 Concepto legal de productor:
1. A los efectos de este captulo es productor, adems del definido en el art. 5, el fabricante
o importador en la UE de:
a) Un producto terminado.
b) Cualquier elemento integrado en un producto terminado.
c) Una materia prima.
2. Si el productor no puede ser identificado, ser considerado como tal el proveedor del
producto, a menos que, dentro del plazo de 3 meses, indique al daado o perjudicado la
identidad del productor o de quien le hubiera suministrado o facilitado a l dicho producto.
La misma regla ser de aplicacin en el caso de un producto importado, si el producto no
indica el nombre del importador, aun cuando se indique el nombre del fabricante.
El sujeto responsable por excelencia es el productor o fabricante real, con
indiferencia de cul sea la modalidad productiva a la que se dedique; productos terminados
o manufacturados, elementos integrantes o componentes que se incorporan a otros
productos.
Se considera responsable ante todo al fabricante, por un lado, porque el fabricante
del producto es quien est en mejores condiciones para controlar y verificar el proceso
productivo y por tanto, es quien puede evitar la introduccin en el mercado de productos
potencialmente dainos, y por otro, porque de cara al aseguramiento del riesgo,
igualmente es el sujeto idneo para contratar el seguro pertinente al mejor precio, y para
llevar a efecto la dispersin del riesgo a travs del precio del producto final. Adems del
fabricante real aparecen una serie de sujetos equiparados al productor, aunque en realidad
son meros distribuidores.
El fabricante o productor aparente es quien se presenta en el mercado como
fabricante sin serlo en realidad. Se le considera responsable porque con ese modo de
actuacin se constituye en introductor del producto en el mercado, y por tanto, debiera ser
garante del mismo (ejemplo, productos con marca del establecimiento distribuidor, en el
caso de grandes superficies).
Tambin se equipara al productor el importador comunitario. La responsabilidad
se impone aqu a un distribuidor, para facilitar la reparacin del dao y evitar que el
110

perjudicado quede sometido a regmenes jurdicos menos protectores. Requiere dos

presupuestos: ejercicio profesional y la introduccin de un producto extracomunitario
Por ltimo, de manera excepcional, la equiparacin puede alcanzar al distribuidor
en sentido estricto. La LCU s consideraba responsable al distribuidor, pero la TRLCU
considera que en principio no se puede responsabilizar al distribuidor, ya que su tarea
simplemente distribuidora no propicia la manipulacin o alteracin del producto. Y
extender la responsabilidad incrementara el precio del producto final y reducira la
competencia.

4.2. SUJETOS PROTEGIDOS: PERJUDICADOS Y CONSUMIDORES

La LPD no protege slo a los consumidores y usuarios, sino que, sus disposiciones
atienden tambin a la eventualidad de que cualesquiera personas se vean daadas a
consecuencia de la utilizacin o uso de productos defectuosos. En la Exposicin de motivos
dice Los sujetos protegidos son, en general, los perjudicados por el producto defectuoso,
con independencia de que tengan o no la condicin de consumidores en sentido estricto.
As, tanto la Ley como el TRLCU parten de un principio universalista, en virtud del
cual debe protegerse a todo sujeto perjudicado, aunque establecen una clara distincin entre
la reparacin de los daos personales y los materiales.
Los daos personales, consistentes en la muerte y/o las lesiones corporales habrn
de ser tenidos en cuenta y resarcidos a favor de cualquier persona, sea consumidor o no.
Respecto de la reparacin de los daos materiales, en cambio, se establecen dos
requisitos complementarios:
1. Un requisito de carcter objetivo: que la cosa daada se halle objetivamente
destinada al uso o consumo privados.
2. Y un requisito subjetivo: que la cosa daada haya sido utilizada principalmente
por el perjudicado: art. 129.1 TRLCU.
La consecuencia de este doble requisito es que la proteccin respecto a los daos
materiales queda reservada exclusivamente a los consumidores entendidos como
destinatarios finales de los bienes.
5. CAUSAS DE EXONERACIN O INIMPUTABILIDAD 06/08/09/11/12/13
Aquellos supuestos en los cuales, a pesar de cumplirse la relacin de causalidad
entre el producto defectuoso y el dao, el legislador decide -obviamente por criterios de
justicia- no imputar la responsabilidad al sujeto que en un principio sera responsable por su
relacin con el producto. En definitiva la cuestin gira sobre la distincin entre la idea de
causalidad -hechos de la naturaleza- y la de imputacin objetiva -cuestin de Derechosobre la que afanosamente ha insistido nuestra doctrina. Precisamente, la existencia de estas
causas de inimputabilidad en un sistema objetivo de responsabilidad civil, determina que
pueda hablarse de una responsabilidad objetiva no absoluta, como haca la Exposicin de
motivos de la Ley 22/1994, o de responsabilidad objetiva matizada como ya comentamos.
111

Las causas de exoneracin o inimputabilidad recogidas en el art. 140 TRLCU:

Causas de exoneracin de la responsabilidad.
1. El productor no ser responsable si prueba:
a) Que no haba puesto en circulacin el producto.
b) Que, dadas las circunstancias del caso, es posible presumir que el defecto no
exista en el momento en que se puso en circulacin el producto.
c) Que el producto no haba sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de
distribucin con finalidad econmica, ni fabricado, importado, suministrado o distribuido
en el marco de una actividad profesional o empresarial.
d) Que el defecto se debi a que el producto fue elaborado conforme a normas
imperativas existentes.
e) Que el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el
momento de la puesta en circulacin no permita apreciar la existencia del defecto.
2. El productor de una parte integrante de un producto terminado no ser
responsable si prueba que el defecto es imputable a la concepcin del producto al que ha
sido incorporado o a las instrucciones dadas por el fabricante de ese producto.
5.1. INEXISTENCIA DE PUESTA EN CIRCULACIN DEL PRODUCTO
Parece lo ms razonable entender como puesta en circulacin del producto, el
momento de la entrada del producto en los canales de distribucin, esto es, la entrega
voluntaria por productor a otra persona, para que proceda a su comercializacin.
Resulta delicado determinar el sujeto al que est referida la puesta en circulacin.
Si la finalidad es evitar la desproteccin de la vctima en aquellos casos en los que
el responsable principal (el fabricante real como creador del riesgo) presenta una situacin
tal (fabricante extracomunitario, desconocimiento de su identidad, etc.) que hace peligrar la
efectiva reparacin del perjudicado, la conclusin es que la puesta en circulacin a
considerar debe ser slo la de los fabricantes reales (producto terminado, elemento
integrado y materia prima).
5.2. PRESUNCIN DE INEXISTENCIA DEL DEFECTO EN EL MOMENTO DE
LA PUESTA EN CIRCULACIN
Establece literalmente el art. 140. b) que tampoco habr lugar a responsabilidad del
fabricante o del importador cuando dadas las circunstancias del caso, es posible presumir
que el defecto no exista en el momento en que se puso en circulacin el producto.
El fabricante o sujeto responsable debe aportar como elementos probatorios los
datos de hecho que permitan objetivamente su no participacin en la produccin del
defecto, (parece pensado para casos en los cuales la manipulacin del distribuidor o
intermediario ha sido decisiva en la alteracin del producto).
5.3. PRODUCCIN CON DESTINO EXTRACOMERCIAL

112

Se est diciendo que s son responsables los fabricantes profesionales aunque la

distribucin sea gratuita, caso de las muestras de regalo; e igualmente, el fabricante
ocasional -domstico o artesano- pero con clara finalidad patrimonial.
5.4. PRODUCCIN O FABRICACIN CONFORME A NORMAS IMPERATIVAS
Hay que considerar aqu que las normas (dictadas por los poderes pblicos) no
deben dejar opcin alguna al productor; por tanto, debemos estar frente a una situacin
carente de libertad que es lo que en ltimo caso justifica la exoneracin; pero tambin
debe existir una conexin directa entre las normas imperativas y el defecto, hasta el punto
de que aqullas sean la causa directa de ste.
5.5. LOS RIESGOS DE DESARROLLO
Los riesgos del desarrollo se recogen bajo la siguiente formulacin Que el estado
de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el momento de la puesta en
circulacin no permita apreciar la existencia de defecto. La cuestin de fondo ms
importante es la relativa al sentido que hay que dar a la expresin: estado de los
conocimientos cientficos y tcnicos. El problema radica en alcanzar un entendimiento lo
suficientemente objetivo de la norma, pero sin llegar a una universalizacin del
conocimiento que en algunos casos puede ser absolutamente inaccesible. Debe ser
interpretado como el de estado objetivo de los conocimientos accesibles ms avanzados.
5.6. EL PRODUCTOR DE PARTES INTEGRANTES
Finalmente, el art. 140.2 TRLCU desarrolla la excepcin oponible por el productor
de una parte integrante del producto finalmente elaborado: El fabricante o el importador
de una parte integrante de un producto terminado no ser responsable si prueba que el
defecto es imputable a la concepcin del producto al que ha sido incorporado o a las
instrucciones dadas por el fabricante de ese producto.
6. LA REPARACIN DEL DAO 2010
La obligacin indemnizatoria nacida de la responsabilidad por productos no se
sujeta al llamado principio de resarcimiento integral, segn el cual es sujeto responsable
deber indemnizar todos los daos que sean objetivamente imputables a su conducta o
actividad, tanto el dao patrimonial como el moral, el dao emergente y el lucro cesante
(arts. 1.106, 1902 y ss.). La consecuencia inmediata de ello es que los daos no cubiertos
pasan a caer bajo el mbito de aplicacin de las normas generales de la responsabilidad
civil, como establece el art. 128.2 TRLCU:
Las acciones reconocidas en este libro no afectan a otros derechos que el
perjudicado pueda tener a ser indemnizado por daos y perjuicios, incluidos los morales,
como consecuencia de la responsabilidad contractual, fundada en la falta de conformidad
de los bienes o servicios o en cualquier otra causa de incumplimiento o cumplimiento
defectuoso del contrato, o de la responsabilidad extracontractual a que hubiere lugar.
Estableciendo una marcada distincin entre daos patrimoniales personales (otorgndoles
ms preferencia) y no personales.
113

6.1. DAOS PERSONALES

Respecto de los daos personales, la proteccin abarca a todo tipo de sujetos
perjudicados, sean consumidores o no. Se menciona expresamente los supuestos de muerte
y daos personales, sin que hagan mencin de las lesiones psquicas que a juicio del autor
de este libro deben ser indemnizadas. Con la salvedad de los daos morales, remitidos
expresamente a la legislacin civil general, la reparacin comprende tanto el dao
emergente como el lucro cesante.
Ni la Ley ni la Directiva resuelven el problema de la titularidad de las
indemnizaciones en caso de muerte, pero aplicando la doctrina y jurisprudencia, de que
estn legitimados, por derecho propio, quienes hayan sufrido personalmente los perjuicios
por el fallecimiento (criterio de la dependencia econmica o de los lazos afectivos).
Lmite de responsabilidad. (Art. 141.b). La responsabilidad civil global del
productor por muerte y lesiones personales causadas por productos idnticos que presenten
el mismo defecto tendr como lmite la cuanta de 63 millones de euros (63.106.27096 ).
6.2. DAOS MATERIALES
En cuanto a daos patrimoniales la cobertura es mucho ms reducida. No quedan
comprendidos los daos causados al propio producto defectuoso, afirma el art. 142 TRLCU
Los daos materiales en el propio producto no sern indemnizables conforme a lo
dispuesto en este captulo, tales daos darn derecho al perjudicado a ser indemnizado
conforme a la legislacin civil y mercantil.
Si quedan comprendidos los daos causados en cosas distintas al propio producto
defectuoso, exigiendo 2 requisitos: cosa destinada objetivamente al uso o consumo privado
y que as haya sido utilizada principalmente por el perjudicado.
Finalmente se establece en el art. 141.a TRLCU un lmite de responsabilidad por
daos materiales una franquicia de 390,66 euros se trata de una franquicia simple o
absoluta?
Segn el Derecho de seguros FRANQUICIA SIMPLE: los eventos daosos que no
superen el montante fijado no sern atendidos por la aseguradora. FRANQUICIA
ABSOLUTA: cuando la cantidad en que queda fijada (390,66 ) se deduce o detrae de
cualquier evento daoso que supere tal cantidad. La doctrina mayoritariamente se acoge a
la franquicia simple, basndose en el considerando de la Directiva. A juicio de los autores
debe ser Franquicia absoluta, ya que el texto habla de deducir sin ms
6.3. DAOS MORALES: REMISIN
Segn el art. 128.2 TRLCU: los daos morales estn excluidos del mbito de
aplicacin de la responsabilidad tanto en relacin con los daos personales como con los
materiales. Expresamente se realiza una remisin a la legislacin civil general.
6.4. CLUSULAS EXONERATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD
114

El art. 130 TRLCU declara la ineficacia de las clusulas contractuales de

exoneracin o limitacin de la responsabilidad por productos. Son ineficaces frente al
perjudicado las clusulas de exoneracin o de limitacin de la responsabilidad civil prevista
en este libro.
6.5. LA INTERVENCIN DE TERCERO
El art. 133 TRLCU desarrolla el supuesto de la intervencin de un tercero en la
produccin del dao La responsabilidad prevista en este libro no se reducir cuando el
dao sea causado conjuntamente por un defecto del bien o servicio y por la intervencin de
un tercero. No obstante, el sujeto responsable que hubiera satisfecho la indemnizacin
podr reclamar al tercero la parte que corresponda a su intervencin en la produccin del
dao.
En proteccin del perjudicado, no hay liberacin de responsabilidad directa del
fabricante o importador por la colaboracin de un tercero en la produccin del dao, pero s
que se produce la liberacin indirecta parcial al reconocerse un derecho de repeticin frente
a ese tercero. Por supuesto que habra liberacin de responsabilidad del fabricante si el
nico culpable fuese el tercero, aqu procedera la aplicacin de las reglas generales de la
responsabilidad civil.
6.6. LA CULPA DEL PERJUDICADO
El art. 145 TRLCU relativo a la culpa del perjudicado, s libera, parcial o
totalmente, pero de manera directa al responsable segn la Ley: La responsabilidad
prevista en este captulo podr reducirse o suprimirse en funcin de las circunstancias del
caso, si el dao causado fuera debido conjuntamente a un defecto del producto y a culpa del
perjudicado o de una persona de la que ste deba responder civilmente.
La norma recoge tanto el supuesto de culpa exclusiva de la vctima (cabe la
supresin de la responsabilidad del fabricante o importador) como de concurrencia de
culpas (se produce una reduccin de la cuanta de la indemnizacin).
6.7. PLAZOS DE EJERCICIO DE LAS ACCIONES
Extincin de la responsabilidad: TRLCU art. 144. Los derechos reconocidos al
perjudicado en este captulo se extinguirn transcurridos 10 aos, a contar desde la fecha en
que se hubiera puesto en circulacin el producto concreto causante del dao, a menos que,
durante ese perodo, se hubiese iniciado la correspondiente reclamacin judicial.
Para muchos autores la norma es criticable puesto que permite la circulacin en el
mercado de productos con potencial daino sin estar sujetos a la Ley. A favor de ella, se han
alegado razones de asegurabilidad, de distanciamiento entre la produccin y el dao.
- En cuanto a la prescripcin de la accin, establece el art. 143:
1. La accin de reparacin de los daos y perjuicios previstos en este captulo prescribir a
los 3 aos, a contar desde la fecha en que el perjudicado sufri el perjuicio, ya sea por
defecto del producto o por el dao que dicho defecto le ocasion, siempre que se conozca al
responsable de dicho perjuicio. La accin del que hubiese satisfecho la indemnizacin
contra todos los dems responsables del dao prescribir al ao, a contar desde el da del
115

pago de la indemnizacin.
2. La interrupcin de la prescripcin se rige por lo establecido en el CC.
Con respecto al cmputo del plazo: a partir del momento de produccin del
perjuicio siempre que se conozca al responsable de dicho perjuicio, pero permitiendo que
en caso contrario, se retrase el comienzo del cmputo hasta que se alcance dicho
conocimiento.

7. LOS DAOS CAUSADOS POR OTROS BIENES Y SERVICIOS

7.1. CRITERIOS DE IMPUTACIN DE RESPONSABILIDAD
Rgimen general de responsabilidad, segn el art. 147 TRLCU:
Los prestadores de servicios sern responsables de los daos y perjuicios causados
a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y
requisitos reglamentariamente establecidos y los dems cuidados y diligencias que exige la
naturaleza del servicio.
El rgimen especial de responsabilidad, se contena en el art. 148 TRLCU:
Se responder de los daos originados en el correcto uso de los servicios, cuando
por su propia naturaleza, o por estar as reglamentariamente establecido, incluyan
necesariamente la garanta de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones
objetivas de determinacin, y supongan controles tcnicos, profesionales o sistemticos de
calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario. En todo caso, se
consideran sometidos a este rgimen de responsabilidad los servicios sanitarios, los de
reparacin y mantenimiento de electrodomsticos, ascensores y vehculos de motor,
servicios de rehabilitacin y reparacin de viviendas, servicios de revisin, instalacin o
similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte. Sin perjuicio de lo
establecido en otras disposiciones legales, las responsabilidades derivadas de este artculo
tendrn como lmite la cuanta de 3.005.060,52 euros.
En este caso el criterio de imputacin de la responsabilidad es un criterio objetivo
por la simple produccin del dao, no es posible la liberacin por el comportamiento
diligente del empresario, salvo mediante la aplicacin de la clusula general de exoneracin
de responsabilidad de la culpa exclusiva de la vctima. De tal forma que el empresario solo
quedar liberado de responsabilidad si el dao se produjo por el incorrecto uso o consumo.
7.2. INDEMNIZACIN Y LMITE INDEMNIZATORIO
Segn el art. 148 TRLCU: Sin perjuicio de lo establecido en otras
disposiciones legales, las responsabilidades derivadas de este artculo tendrn como
lmite la cuanta de 3.005.060,52 euros.
En cuanto al objeto de la indemnizacin, las normas aqu comentadas a diferencia
de las que regulan la responsabilidad por productos, no establecen ninguna limitacin al
respecto, por tanto, caben aqu todos los daos que el consumo o uso le ocasione al
116

consumidor o usuario, daos corporales, materiales y morales, y tanto dao emergente

como lucro cesante. De tal forma que queda comprendido en daos materiales directos la
destruccin o en su caso el deterioro del propio bien defectuoso.
En todo caso la parte de los daos no cubiertos o superiores al lmite podrn ser
reparados bajo el rgimen general del Cdigo Civil.
7.3. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE REPARACIN
Ni en la LCU ni en el TRLCU se establece un plazo de prescripcin para el ejercicio
de la accin judicial, generando as la consiguiente discusin entre los valedores del plazo
anual (art. 1968.2 CC), y los defensores del plazo quindenial (art. 1.964 CC). El primero
demasiado corto y el segundo demasiado largo.
Para el autor del libro el plazo de 15 aos resulta desproporcionado, adems de
chocante comparado con los tres aos establecidos en el mbito de la responsabilidad por
productos. De ah que hay que ubicar los supuestos comprendidos en los art. 25 y ss. LCU y
147 y 148 TRLCU en la responsabilidad extracontractual y proponer la aplicacin del plazo
del ao previsto para los casos del art. 1902 CC ya que segn A.M. MORALES MORENO
el plazo para el ejercicio de la accin es un elemento que concreta el alcance de la
atribucin del riesgo, por lo que un plazo demasiado largo an siendo ventajoso para el
consumidor, puede resultar excesivamente gravoso para el empresario y finalmente
perturbador del conjunto del sistema con la agravante de su posible repercusin negativa
sobre el propio consumidor.
8. RECAPITULACIN: LA REGULACIN GENERAL DEL CC +
Despus de la promulgacin de las leyes especiales sobre responsabilidad civil del
fabricante o responsabilidad por productos (LCU y LPD) y del TRLCU de 2007, el rgimen
general de Derecho comn de los art 1902 y ss. CC (responsabilidad extracontractual) y
1101 y ss. CC (responsabilidad contractual) queda en una funcin supletoria de las
disposiciones legislativas nacidas y dictadas en la bsqueda del principio pro consumidor.
Dicha funcin se desarrolla en dos facetas de extraordinaria importancia; de un
lado, permitiendo la satisfaccin del principio de reparacin ntegra, limitado ciertamente
en los regmenes especiales; y por otro lado, dando cobijo a los supuestos excluidos de
los mbitos de aplicacin de las Leyes de consumidores y productos defectuosos.
El mantenimiento de la importancia del principio de ntegra reparacin del dao se
manifiesta especialmente en relacin con la responsabilidad por productos. As sucede con
los daos causados en el propio producto defectuoso; con los daos en bienes no destinados
al consumo y usados preferentemente para este fin; con los daos materiales inferiores a
390,66; respecto de los daos morales en general, y finalmente en relacin con los
eventuales daos personales que superen el lmite de los 63 millones de euros contemplado
para la responsabilidad por productos.
Por lo que se refiere a la LCU y la TRLCU, el rgimen del CC sirve
fundamentalmente para conseguir la ntegra reparacin de los daos sufridos, superando el
lmite indemnizatorio de 3 millones de euros establecido en la LCU y la TRLCU.
En cuanto a los supuestos excluidos de los mbitos de aplicacin de las leyes
contemporneas: las exclusiones de la LPD quedan remitidas a la LCU (D.F.1 y art. 2
117

LPD) y la exclusin del no consumidor o usuario de la LCU (art. 1) conduce estos

supuestos del perjudicado no consumidor a la legislacin general.

PARTE 4: DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES

CAPTULO 15: EL ACCESO DE LOS CONSUMIDORES A LA JUSTICIA
1. INTRODUCCIN
Cualquier consumidor en defensa de sus derechos e intereses, puede dirigirse a la
Administracin de Justicia, a travs de los procedimientos judiciales previstos en la
legislacin. Sin embargo, dicha va se ha presentado claramente insuficiente en las ltimas
dcadas, al ponerse de manifiesto que el entendimiento tradicional del proceso civil y las
reglas aplicables, que presuponan la actuacin individual y concreta de una persona
determinada eran claramente insuficientes.
Por ello, con la utilizacin de la expresin de acceso de los consumidores a la
justicia, se pretende hacer referencia a la superacin del esquema clsico del proceso civil y
a la desembocadura de acciones colectivas que pudieran ser ejercitadas por los
consumidores y usuarios en cuanto grupo y, por las organizaciones y asociaciones nacidas
para procurar la defensa de sus intereses.
2. HITOS EUROPEOS EN EL ACCESO DE LOS CONSUMIDORES A LA
JUSTICIA 06
Las dos ltimas dcadas del siglo XX se han caracterizado en la UE por haber
desplegado una serie de instrumentos que, en un tiempo rcord, han culminado en el
reconocimiento de las acciones colectivas a favor de consumidores y usuarios.
Tales iniciativas, desarrolladas fundamentalmente por el Comit Econmico y
Social, culminaron en 1993 en el Libro Verde sobre acceso de los consumidores a la justicia
y solucin de litigios en materia de consumo. Dicho Libro puso de manifiesto la necesidad
comnmente sentida en el conjunto de ordenamientos nacionales, de procurar
procedimientos rpidos, baratos y eficaces y sobre todo la necesidad de que las
asociaciones y organizaciones de consumidores y usuarios pudieran actuar en defensa de
los intereses generales.
En base a ello, se ha aprobado la Directiva 98/27/CE relativa a las acciones de
cesacin en materia de proteccin de los intereses de los consumidores, que abre

118

decididamente el camino de la defensa de los intereses colectivos de consumidores y

usuarios.
3. LA LEGISLACIN ESPAOLA
La evolucin y desarrollo de nuestra legislacin interna, se ha ido produciendo de la
mano del propio desarrollo normativo de la UE.
3.1. LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y
USUARIOS
El arranque inicial del acceso de los consumidores a la justicia parti de la LCU de
forma algo imprecisa, pues en su art. 20 establece que las asociaciones de consumidores,
entre otras finalidades pueden representar a sus asociados y ejercer las correspondientes
acciones en defensa de los mismos, de la asociacin o de los intereses generales de los
consumidores y usuarios. As la LDCU se caracteriza por una triada de posibilidades:
A) Ejercicio de acciones en defensa de los asociados.
Se trata de una legitimacin por sustitucin o representacin, en cuanto la
asociacin no alega y defiende sus propios intereses, sino el derecho o inters
individual de uno o varios de sus asociados, quienes se dirigirn a ella para que
acte en su nombre.
B) Ejercicio de acciones en defensa de la asociacin.
Se trata de que la asociacin acte procesalmente en defensa de sus propios
intereses y derechos. En tal caso, la asociacin actuar conforme a sus propias
reglas y los derechos, intereses o expectativas que legtimamente crea tener, sea
frente a terceras personas, sea frente a sus propios asociados.
C) Ejercicio de las acciones colectivas.
Aqu nos referimos a las acciones ejercitadas por la asociacin en defensa
de los intereses generales de los consumidores y usuarios. Segn Art 20 LCU. El
ejercicio de acciones colectivas se enmarca en el movimiento europeo pro
consumidor.
3.2. LA LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL
La LOPJ 6/1985 estable en su art. 7 que los Juzgados y Tribunales protegern los
derechos e intereses legtimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningn caso
pueda producirse indefensin e igualmente se reconocer la legitimacin de las
corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estn legalmente
habilitados para su defensa y promocin.
Esto es, se dio entrada formal y concreta en nuestro ordenamiento a la proteccin de
los intereses difusos o colectivos, superando la visin individual del anterior paradigma del
proceso. As pues, junto con las personas jurdicas propiamente dichas (asociaciones y
corporaciones) se otorga tambin legitimacin a los grupos sin personalidad, lo cual
119

represent unas posibilidades de actuacin para los consumidores y usuarios que, algunas
dcadas antes, resultaban absolutamente impensables.
3.3. LA LEY GENERAL DE PUBLICIDAD
Una vez abierta la nueva va con carcter general, no es extrao que la legitimacin
colectiva se siga abriendo paso enseguida en otras disposiciones legislativas.
La primera de ellas es la Ley 34/1988 General de Publicidad, que en su art. 25
establece el derecho a cualquier persona fsica o jurdica o asociaciones de consumidores,
que resulten afectadas, y en general, quienes tengan un derecho o inters legtimo, a
solicitar del anunciante la cesacin o rectificacin de la publicidad ilcita.
3.4. LA LEY DE COMPETENCIA
La Ley 3/1991 de Competencia, que consagra en el mbito de la competencia
desleal, la actuacin o legitimacin colectiva de las asociaciones de consumidores.
El Art. 18 establece que contra el acto de competencia desleal podrn ejercitarse
las siguientes acciones:
1. Accin declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbacin creada por el mismo
subsiste.
2. Accin de cesacin del acto, o de prohibicin del mismo, si todava no se ha puesto en
prctica.
3. Accin
de
remocin
de
los
efectos
producidos
por
el
acto.
4. Accin de rectificacin de las informaciones engaosas, incorrectas o falsas.
5. Accin de resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados por el acto, si ha
intervenido dolo o culpa del agente. El resarcimiento podr incluir la publicacin de la
sentencia.
6. Accin de enriquecimiento injusto, que slo proceder cuando el acto lesione una
posicin jurdica amparada por un derecho de exclusiva u otro de anlogo contenido
econmico.
3.5. LA LEY DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN
La Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratacin distingue entre
acciones individuales y colectivas:
A) Acciones individuales
La LCGC sanciona con nulidad las clusulas generales no ajustadas a la Ley y
determina la ineficacia por no incorporacin de las clusulas que no renan los requisitos
exigidos para que puedan ser incorporados al contrato. Esta nulidad, al igual que la
contravencin de cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, podr ser invocada, en su
caso, por los contratantes conforme a las reglas de la nulidad contractual, sin que puedan
confundirse tales acciones individuales con las acciones colectivas de cesacin o
retractacin reconocidas con carcter general a las entidades o corporaciones legitimadas
para ello en el captulo IV y que tienen un breve plazo de prescripcin.
120

B) Acciones colectivas
Estn encaminadas a impedir la utilizacin de condiciones generales que sean
contrarias a la Ley, como pueden ser:

La accin de retractacin, dirigida a prohibir y retractarse de su recomendacin,

siempre que en algn momento hayan sido efectivamente utilizadas, y que permite
actuar no slo frente al disponente que utilice condiciones generales nulas, sino
tambin frente a las organizaciones que las recomiendan.
La accin de cesacin, dirigida a impedir la utilizacin de tales condiciones
generales.
La accin declarativa, dirigida a reconocer su cualidad de condicin general e instar
la inscripcin de las mismas en el Registro de Condiciones Generales de la
Contratacin.

Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de ejercitar las acciones individuales de

nulidad conforme a las reglas comunes de nulidad contractual o la de no incorporacin de
determinadas clusulas generales.
3.6. LA NUEVA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
La LEC 1/2000 ha venido a modificar el texto originario de los artculos relativos a
las acciones colectivas, dando carta de naturaleza a dichas acciones en cuanto mecanismo
de proteccin de los intereses colectivos o difusos, barriendo buena parte de los preceptos a
ellas dedicados en la LCGC (Ley de Condiciones Generales de Contratacin)
3.7. LA LEY 39/2002
Tiene una extraordinaria importancia la Ley 39/2002 de transposicin al
ordenamiento jurdico espaol de diversas directivas comunitarias en materia de
proteccin de los intereses de los consumidores y usuarios, pues viene a modificar la
siguiente trada legislativa: La propia Ley de Enjuiciamiento Civil, la ley de condiciones
generales de contratacin y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios.
3.8. EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LCU
Finalmente, adems de la Ley 44/2006 de Mejora de la Proteccin de los
Consumidores, debemos considerar la promulgacin del RDL 1/2007 por el que se aprueba
el Texto Refundido de la LCU.
4. LAS ACCIONES COLECTIVAS 03/04/08/09/10/11
4.1. LA ACCIN DE CESACIN
La accin de cesacin, en la LCGC se encontraba dirigida, en lo fundamental, a
121

luchar contra las estipulaciones y condiciones generales que hayan sido declaradas nulas
(art. 12.2), pero en la actualidad su sentido y funcionalidad propios se ha expandido
generosamente, por obra de varias Directivas, sobre todo, por su transposicin a travs de la
Ley 39/2002.
Esta ltima Ley ha incorporado a la LCU una nueva Disposicin Adicional 3
intitulada acciones de cesacin como mecanismo de proteccin de los intereses
colectivos de manera general, y no slo frente a las condiciones generales de contratacin.
Por su parte, la TRLCU en su art. 53.1 dice La accin de cesacin se dirige a obtener una
sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteracin
futura. Asimismo, la accin podr ejercerse para prohibir la realizacin de una conducta
cuando esta haya finalizado al tiempo de ejercitar la accin, si existen indicios suficientes
que hagan temer su reiteracin de modo inmediato.
4.2. LA ACCIN DE RETRACTACIN
Conforme a la redaccin del art. 12.3 de la LCGC por la nueva LEC La accin de
retractacin tendr por objeto obtener una sentencia que declare e imponga al demandado,
sea o no el predisponente, el deber de retractarse de la recomendacin que haya efectuado
de utilizar las clusulas de condiciones generales que se consideren nulas, y de abstenerse
de seguir recomendndolas en el futuro.

4.3. LA ACCIN DECLARATIVA

La accin declarativa se dirigir a obtener una sentencia que reconozca una
clusula como condicin general de la contratacin y ordene su inscripcin cuando sta
proceda, conforme a lo previsto en el art. 11.2. (art. 12.4. LCGC).
5. NORMAS PROCESALES +
Actualmente, la accin en defensa de los intereses colectivos y difusos de los
consumidores y usuarios se ventilar en juicio verbal (art. 250.1.12 LEC). Todas las
restantes acciones colectivas consideradas se decidirn en juicio ordinario contemplado en
el art. 250 LEC.
La legitimacin activa en relacin con las acciones colectivas, regulada en el art. 16
de la LCGC, ha sido objeto de nueva redaccin por parte de la Ley 39/2002, sta
igualmente ha modificado el art. 19 de la LCGC, regulador de la prescripcin de las
acciones colectivas, en el sentido de establecer tendencialmente la imprescriptibilidad de
los tres grupos de acciones consideradas, si bien dicha regla se rompe en relacin con la
accin de cesacin y la accin de retractacin, atendiendo a la circunstancia de que las
condiciones generales de la contratacin hayan sido objeto de depsito e inscripcin en el
Registro General de Condiciones Generales de la Contratacin, pues en tal caso el plazo de
prescripcin se reduce a 5 aos, como regla general. La TRLCU, por su parte, mantiene
dicha imprescriptibilidad.
CAPITULO 16: EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO
122

1. INTRODUCCIN
La institucin del arbitraje es un mecanismo de resolucin de litigios o conflictos
que los interesados en ellos, de comn acuerdo, excluyen del conocimiento de los Jueces y
los Tribunales de justicia, por razones de operatividad y rapidez en la decisin. As, en lugar
de existir un auto o sentencia que ponga fin a un procedimiento judicial, existir una
resolucin arbitral, llamado laudo, que pone fin al litigio. Cabe afirmar que,
voluntariamente, se sustituye la tutela judicial por una justicia privada.

2. REGULACIN NORMATIVA
Con carcter general, el arbitraje se encuentra regulado en la Ley de Arbitraje
60/2003. El arbitraje tiene una gran importancia como mecanismo de resolucin de
conflictos jurdicos en la sociedad actual, y no slo por su generalizada aplicacin en
cuestiones de trascendencia econmica, sino tambin por ser aplicado en el mbito de los
consumidores y usuarios.
Recurrir al arbitraje, constituy un acierto de la LCU, donde segn la redaccin
originaria de su art. 31.1, se estableca el criterio de que el arbitraje siguiera pautas de
sencillez y facilidad procedimental (sin formalidades especiales), excluyndose su
aplicacin en aquellos supuestos particularmente problemticos y de gravedad (en los que
haya de aplicarse el Cdigo Penal o exista un atentado contra la vida o integridad fsica de
las personas).
Aspectos de inters regulados por el citado art. 31 de la LCU son:

El sometimiento de las partes al sistema arbitral ser voluntario y deber constar

expresamente por escrito.
Que los rganos de arbitraje estarn integrados por representantes de los sectores
interesados, de las organizaciones de consumidores y usuarios y de las AAPP dentro
del mbito de sus competencias.

Estas previsiones de la LCU se han mantenido con ligersimas variantes en la

TRLCU, y completadas por otras, que posteriormente fueron establecidas por las dos
primeras disposiciones adicionales de la Ley 36/1988, y la Ley 60/2003:

La primera estableci, que la Ley General sobre el Arbitraje sera de aplicacin

supletoria al sistema arbitral de consumo, que ser gratuito, y que el laudo no
tendra por qu elevarse a documento pblico.
La Disposicin adicional 2 deleg en el Gobierno el desarrollo reglamentario del
sistema arbitral de consumo; y en su cumplimiento, se promulg el RD 636/1993
por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo.

3. CARACTERSTICAS DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO

03/04/05/05/06/07/07/08/09/10/11
123

Las notas caractersticas del sistema arbitral de consumo son las siguientes:

Carcter voluntario. Al igual que ocurre en la Ley General de Arbitraje, en el caso

de Arbitraje de Consumo, el sometimiento a arbitraje es de naturaleza voluntaria, lo
que ha de constar expresamente por escrito, haciendo la TRLCU una expresa
referencia a los medios electrnicos.
Carcter vinculante y ejecutivo. Siguiendo tambin las pautas generales de la Ley
de Arbitraje, el art. 11.1 de la Ley 60/2003 establece que el convenio arbitral obliga
a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las
controversias sometidas a arbitraje.
En dicha lnea el Real Decreto 636/1993: el laudo tendr carcter vinculante y
producir efectos idnticos a la cosa juzgada.
Simplicidad. Prev la LCU que el sistema arbitral de consumo debe estar presidido
por la idea de simplicidad procedimental, as como por la rapidez en la preparacin
del laudo, que como mximo, deber ser dictado en el plazo de 4 meses, a contar
desde la designacin del colegio arbitral.
Gratuidad. Atendiendo a la necesidad de fomentar la proteccin y defensa de
consumidores y usuarios, las disposiciones legales del sistema arbitral de consumo,
han resaltado su gratuidad, tanto para los suministradores de bienes y servicios o
empresarios, cuanto para los propios consumidores.

4. MBITO DE APLICACIN
04/05
Dispone el art. 2 del RD 636/1993 No podrn ser objeto de arbitraje de consumo
las siguientes cuestiones:
a. Las cuestiones sobre las que haya recado resolucin judicial firme y definitiva,
salvo los aspectos derivados de su ejecucin.
b. Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan
poder de disposicin.
c. Las cuestiones en que, con arreglo a las leyes, deba intervenir el Ministerio Fiscal
en representacin y defensa de quienes, por carecer de capacidad de obrar o de
representacin legal, no pueden actuar por s mismos.
d. Aquellas en las que concurran intoxicacin, lesin, muerte o existan indicios
racionales de delito (artculo 31.1 de la Ley 26/1984).
5. LAS JUNTAS ARBITRALES DE CONSUMO
03/04/05
Indicaban los dos primeros apartados del RD 636/1993 lo siguiente: 1. Se

124

constituye una Junta Arbitral de Consumo de mbito nacional, adscrita al Instituto Nacional
del Consumo, que conocer, exclusivamente, de las solicitudes de arbitraje presentadas a
travs de las asociaciones de consumidores y usuarios (cuyo mbito territorial exceda de
una comunidad autnoma), por los consumidores y usuarios que estn afectados por
controversias que superen asimismo dicho mbito. 2. Las Juntas Arbitrales de Consumo, de
mbito municipal, de mancomunidad de municipios, provincial y autonmico, se
establecern por la Administracin General del Estado mediante acuerdos suscritos a travs
del Instituto Nacional del Consumo, con las correspondientes Administraciones pblicas.
Siendo el mbito competencial de los distintos tipos de Juntas Arbitrales de Consumo el
correspondiente al mbito territorial de la propia controversia en litigio.
5.1 COMPOSICIN
Las Juntas Arbitrales de Consumo son organismos administrativos de distinto
mbito territorial, integrados en la correspondiente Administracin Pblica y, dependiente
de ella a todos los efectos. Estn compuestas por un Presidente y un Secretario, cargos que
recaen en personal al servicio de las AAPP y que son designados por la Administracin de
la que dependa, publicndose su nombramiento en el Diario Oficial correspondiente.
5.2. FUNCIONES
De conformidad con el Art. 4. del RD 636/1993 las Juntas Arbitrales de Consumo
desempearn las siguientes funciones: a) El fomento y la formalizacin de convenios
arbitrales, entre consumidores y usuarios y quienes produzcan, importen o suministren o
les faciliten bienes o servicios, b) Actuaciones de mediacin respecto de las controversias
derivadas de las quejas o reclamaciones de consumidores y usuarios, c) Confeccionar y
actualizar el censo de las empresas que hayan realizado las ofertas pblicas de adhesin al
sistema arbitral de consumo, en su mbito territorial, con expresin del mbito de la oferta.
Este censo ser pblico; y, d) La elaboracin y puesta a disposicin de los interesados de
los modelos de convenio arbitral, en los que se reflejarn las cuestiones que no puedan ser
sometidas al sistema arbitral de consumo.
6. FORMALIZACIN DEL CONVENIO ARBITRAL
La naturaleza propia de los pleitos y litigios de los consumidores y usuarios y la
experiencia acumulada tanto en Espaa como en otros pases europeos ha determinado que
primero el RD 636/1993 y despus el RD 231/2008 regulen la formalizacin del convenio
arbitral partiendo de la base de que el reclamante o el demandante es siempre el
consumidor y, por tanto, el empresario o suministrador de bienes y servicios es el
reclamado o demandado.
En la actualidad, la formalizacin del convenio arbitral se encuentra regulada, en lo
fundamental, en el art. 24 del RD 231/2008, que dispone lo siguiente:
1. El convenio arbitral, que podr adoptar la forma de clusula incorporada a un
contrato o de acuerdo independiente de las partes, deber expresar la voluntad de las
partes de resolver a travs del Sistema Arbitral de Consumo las controversias que puedan
surgir o hayan surgido en una relacin jurdica de consumo.
125

El convenio arbitral deber constar por escrito, en un documento firmado por las partes o
en intercambio de cartas, telegramas, telex, fax u otros medios de comunicacin
electrnica que permitan tener constancia del acuerdo, considerndose cumplido este
requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en
soporte electrnico, ptico o de otro tipo.
2. Cuando exista oferta pblica de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo, el convenio
arbitral estar vlidamente formalizado por la mera presentacin de la solicitud, siempre
que coincida con el mbito de la oferta.
3. Igualmente, se entender vlidamente formalizado el convenio arbitral por la mera
presentacin de la solicitud si consta acreditado que sta se formaliza durante el tiempo en
el que la empresa o profesional utiliza el distintivo pblico de adhesin al Sistema Arbitral
de Consumo, an cuando carezca del derecho a tal uso conforme a lo previsto en esta
norma.
4. En caso de que no conste la existencia de convenio arbitral en cualquiera de las formas
sealadas en los apartados precedentes, la Junta Arbitral de Consumo, recibida una
solicitud de arbitraje dar traslado al reclamado para su aceptacin, conforme a lo
previsto en el artculo 37.3, apartado b.
7. PROCEDIMIENTO ARBITRAL
Segn el Art. 10.1: El procedimiento arbitral de consumo comenzar con la
designacin del colegio arbitral, ajustndose en todo caso a lo dispuesto en este RD
636/1993, con sujecin a los principios de audiencia, contradiccin, igualdad entre las
partes y gratuidad.
Art. 10.2: Las partes podrn actuar por s o debidamente representadas. El colegio
arbitral apreciar en este caso la suficiencia de la representacin.
Lo razonado, adems, se ve claramente ratificado ahora por lo establecido en el
primer apartado del art. 34 del RD 231/2008: Los consumidores y usuarios que consideren
que se han vulnerado sus derechos reconocidos legal o contractualmente, podrn presentar
por escrito, por va electrnica, o por cualquier otro medio que permita tener constancia
de la solicitud y de su autenticidad, la solicitud de arbitraje, que deber reunir los
requisitos prevenidos.
8. EL COLEGIO ARBITRAL
8.1. LOS RBITROS EN LA LEY DE ARBITRAJE
Con carcter general, el ttulo III de la Ley de la Ley de Arbitraje, 36/1988, (Art. 12
a 21), est dedicado ntegramente a la regulacin de los rbitros, personas naturales que se
hallen, desde su aceptacin, en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, que
simultneamente no ejerzan funciones pblicas retribuidas por arancel, ni sean Jueces,
Magistrados y Fiscales en activo.
Adems, en caso de tratarse de arbitraje de Derecho es requisito complementario
que los rbitros sean Abogados en ejercicio.
Se habla de rbitros, en plural, porque el colegio arbitral se encuentra compuesto
por tres personas, designadas una por cada una de las partes y la tercera por consenso de
ambas. Sin embargo, la exigencia legal es nicamente que el nmero de rbitros debe ser
126

impar; por tanto, con la Ley en la mano, cabe designar un rbitro nico o un colegio arbitral
ms amplio. No obstante, la Ley establece como regla supletoria que a falta de acuerdo,
los rbitros sern tres.
8.2. EL COLEGIO ARBITRAL DE CONSUMO
03/05/06/07/08/09/10/11/11/12/12/12/13
La regla supletoria propia de la Ley de Arbitraje de 1988 de que los rbitros sean
tres, era de obligado cumplimiento conforme al RD 636/1993, uno en representacin de los
consumidores, otro en representacin de los sectores y finalmente, el Presidente del colegio
arbitral, y que como regla general el Presidente del colegio arbitral ser designado por la
Junta Arbitral, entre personal al servicio de las AAPP, licenciados en Derecho, previamente
nombrado al efecto por la Administracin de la que dependa dicha Junta, asumiendo as la
Administracin el papel mediador en el arbitraje.
Adems, para los supuestos en que las partes decidieran que el laudo se dictara
conforme a derecho y no en equidad, los miembros del colegio arbitral debern ser
abogados en ejercicio, salvo el Presidente designado segn lo previsto con anterioridad.
El RD 231/2008 regula el tema de manera diversa. De entrada, con mayor
flexibilidad y adecuacin a los supuestos reales de conflictos, admite tanto la existencia de
un rbitro nico cuanto la del colegio arbitral. As pues, los rganos arbitrales
unipersonales representan una novedad del sistema arbitral, pudiendo existir un rbitro
nico cuando las partes as lo acuerden o cuando lo establezca el presidente de la Junta
Arbitral de Consumo, siempre que la cuanta de la controversia sea inferior a 300 y que la
falta de complejidad del asunto as lo aconseje.
Para los restantes supuestos no previstos en el artculo anterior, determina el art. 20
del RD 231/2008 que procede la entrada en juego de los rganos arbitrales colegiados.
Dicho colegio arbitral estar integrado por tres rbitros acreditados elegidos cada
uno de ellos entre los propuestos por la Administracin, las asociaciones de consumidores y
usuarios y las organizaciones empresariales o profesionales y actuarn de forma colegiada,
asumiendo la presidencia el rbitro propuesto por la Administracin.
En los arbitrajes que deban decidirse en derecho, los rbitros designados entre los
acreditados a propuesta de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
organizaciones empresariales o profesionales, debern ser licenciados en derecho.
8.3. LAS REGLAS PROCEDIMENTALES
Nombrados los rbitros, el colegio arbitral se completar con el Secretario de la
Junta Arbitral de Consumo, quien actuar como tal tambin en el colegio arbitral, con voz
pero sin voto, facilitando el oportuno soporte administrativo y siendo el responsable de las
notificaciones.
Constituido el colegio arbitral, tras haber manifestado los rbitros la aceptacin del
cargo, comenzar el procedimiento arbitral propiamente dicho, que es sumamente sencillo
y privado, y en el plazo mximo de 3 meses, los rbitros darn audiencia a las partes. La
audiencia podr realizarse verbalmente o por escrito, pudiendo las partes presentar los
documentos y hacer las alegaciones que consideren necesarias para la mejor defensa de sus
derechos, de manera tal que los rbitros puedan de las respectivas pretensiones de las
partes, intentar la conciliacin entre ellas, y, en caso negativo, comenzar a formular el
127

enjuiciamiento de las cuestiones controvertidas.

Tras la fase alegatoria, se entra en perodo probatorio. El colegio arbitral acordar la
prctica de las pruebas pertinentes, citando para ello a las partes, las cuales podrn
intervenir por s mismas o debidamente representadas. Las pruebas pueden ser acordada por
el colegio arbitral o practicadas a instancia de parte:
Las acordadas de oficio sern costeadas por la Administracin de la que dependa la
Junta de Consumo, en funcin de sus disponibilidades presupuestarias.
Los gastos ocasionados por las pruebas practicadas a instancia de parte sern
sufragados por quienes las propongan y las comunes por mitad, salvo que el colegio
arbitral aprecie, en el laudo, mala fe en alguna de las partes, en cuyo caso podr
distribuir en distinta forma el pago de los mismos.
Concluida la fase probatoria y practicadas las pruebas, comienza la fase decisoria, que
culminar cuando el colegio arbitral dicte el correspondiente laudo, pero si los rbitros lo
consideran conveniente, antes de entrar en la fase decisoria, pueden acordar la
convocatoria de las partes para orlas nuevamente.
9. EL LAUDO ARBITRAL
03/06/07/08/10/12/13 CONCEPTO Y CONTENIDO
Una vez concluido el procedimiento arbitral, los rbitros ponen fin a la controversia
sometida a su conocimiento mediante una decisin que recibe el nombre de laudo, que tiene
el mismo valor y eficacia que una sentencia, produciendo por tanto efectos de cosa juzgada
segn establece el Art. 43 de la Ley de Arbitraje.
El laudo deber dictarse por escrito, y expresar al menos:

Circunstancias personales de los rbitros y de las partes

Lugar en que se dicta
Cuestin sometida a arbitraje
Sucinta relacin de las pruebas pactadas
Alegaciones de las partes
Decisin arbitral

Por el contrario, con mayor correccin, el RD 231/2008 se limita a estipular en el

art. 48.1 que la forma y el contenido del laudo que, en todo caso ser motivado, se regir
por lo dispuesto en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.
El Art. 49.1 del RD 231/2008 establece respecto al tiempo: el plazo para dictar
un laudo ser de 6 meses desde el da siguiente al inicio del procedimiento arbitral,
pudiendo ser prorrogado por el rgano arbitral mediante decisin motivada, salvo acuerdo
en contrario de las partes, por un periodo no superior a dos meses.
9.1. ANULACIN Y REVISIN DEL LAUDO.
128

Una vez dictado, el laudo arbitral vincula y sujeta a las partes a la propia decisin de
haber sometido sus controversias al procedimiento arbitral. Ello determina que la Ley
procure restringir al mximo las posibilidades de impugnacin del laudo, otorgando a las
partes nicamente dos recursos posibles: el recurso de anulacin del laudo y el recurso de
revisin del mismo.
A) Accin de anulacin del laudo
Habr de ser interpuesto ante la Audiencia Provincial del lugar donde se hubiera
dictado el laudo -art. 41 LA-, dentro del plazo de los dos meses siguientes a la notificacin
de aqul -art. 46.2-, exponindose en el escrito los fundamentos que sirvan para apoyar el
motivo de anulacin invocado y proponindose la prueba que sea necesaria. La Ley plantea
dicho recurso como un procedimiento sumario y establece, para evitar la continua
litigiosidad sobre la validez o posible anulacin del laudo, que contra la sentencia
finalmente dictada por la Audiencia Provincial no cabr ulterior recurso (Art. 42.2. in
fine LA).
Las causas de anulacin se encuentran establecidas en el art. 41 LA: El laudo slo
podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe:
a) Que el convenio arbitral no existe o no es vlido.
b) Que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las
actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos.
c) Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisin.
d) Que la designacin de los rbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al
acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa
de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley.
e) Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.
f) Que el laudo es contrario al orden pblico.
B) Accin de revisin del laudo
Dada la identidad del laudo con la cosa juzgada, el art. 43 de la Ley otorga
igualmente a las partes la posibilidad de entablar el recurso de revisin conforme a lo
establecido en la legislacin procesal para las sentencias judiciales firmes.
Una vez en vigor la LEC-2000, es de aplicacin naturalmente lo previsto en el
Ttulo VI de su Libro II en relacin con la revisin de las sentencias firmes. En
consecuencia, hemos de remitir al estudio procesal de los arts. 509 a 516 de la LEC-2000,
conforme a los cuales sigue siendo competente para el conocimiento del recurso de revisin
de los laudos la Sala 1. del Tribunal Supremo.
9.2. EJECUCIN DEL LAUDO
Una vez dictado, el fallo contenido en el laudo puede ser ejecutado por las partes de
forma voluntaria y sin intervencin de autoridad jurisdiccional alguna. Si fuere necesario
acudir a la ejecucin forzosa, las partes podrn obtenerla del Juez de 1 Instancia del lugar
en que aqul hubiere sido dictado, por los trmites establecidos para la ejecucin de
129

sentencias firmes, pues el laudo es un ttulo ejecutivo; no obstante, la Ley prev ciertas
especialidades respecto del proceso de ejecucin general (Art.45 de la Ley 20/2003).
El Art. 46 establece, por su parte, el exequtur de laudos extranjeros (pronunciados
en el extranjero) se rige por el Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y
ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras y otorga la competencia, de acuerdo con el
ordenamiento procesal civil interno, a las Audiencias Provinciales.

130