PARTE I INTRODUO. APROXIMAO IDEIA DE DIREITO.

1. A NATUREZA SOCIAL DA PESSOA

O ser humano nasce com uma incompletude ontogentica que s pela

sociognese pode ser suprida. Somos seres abertos para o mundo e para a
sociedade porque apenas na convivncia com os outros podemos evoluir, realizarnos e tornar-nos completos enquanto pessoas (unus hommo, nullus hommo) - por
esta razo tendemos para socializao e a integrao em comunidades (ubi
homo, ibi societas).
Por outro lado, temos tambm interesses particulares, projectos de vida e
prioridades que nem sempre se coadunam com as daqueles que nos rodeiam.
- a pessoa tem portanto uma natureza ambivalente como ser social e
individuo autnomo (uma sociabilidade no social no dizer de Kant), o
que na interaco em sociedade pode criar conflitos de interesses
condutivos violncia ou a um estado da lei do mais forte.

2. O DIREITO COMO PARTE INTEGRANTE DA REALIDADE SOCIAL.

Nestas

condies

de

convivncia

social

insta

uma

fora

ordenadora,

disciplinadora e condutora da vida social o Direito necessrio para

compatibilizar e aplanar as expectativas e interesses divergentes dos homens e
atender aos conflitos da resultantes, recorrendo para isso a normas
vinculativas e munindo-se de coercibilidade, por forma a criar um Estado de
ordem e paz social (ubi societas, ibi jus).
- por cumprir esta funo a partir do conceito de justia e do ideal de
equidade e por se munir de uma coercibilidade que submete a sociedade
a um processo judicial ordenado e formalizado, levado a cabo por
instncias competentes, o Direito exclui o recurso fora prpria e nesta

medida serve e protege o mais fraco, ao mesmo que tempo que ordena a
sociedade e cria segurana e certeza.
- o direito portanto um conjunto de normas de conduta e regras de
comportamento social que resultam de um processo de deciso
vinculativo e so executadas por rgos competentes, integrando um
valor de justia e conduzindo a um ambiente de segurana.

3. ORDENS SOCIAIS NORMATIVAS ORDEM MORAL, SOCIAL E

JURDICA.

ORDENS NORMATIVAS SOCIAIS

conjunto de normas jurdicas de vinculao heternoma.

regula a relao dos homens entre si e tudo o que tenha

relevncia jurdica, isto , que afecte toda a comunidade.

visa garantir a coexistncia pacfica e a paz social.

tem sanes jurdicas que influenciam directamente a

sociedade.

JURDICA

coercvel

conjunto de imperativos impostos ao homem pela

sua prpria conscincia.

regula a conduo do homem de acordo com a

sua prpria conscincia.

visa o aperfeioamento do homem, dirige-o para

o bem.

tem sanes pessoais (reprovao pessoal) pelo

que s influencia reflexamente a sociedade.

conjunto de comportamentos meramente sociais.

regula a adeso do homem a usos ou convenes

em vigor numa dada poca, sociedade ou grupo
social.

visa a insero do indivduo num grupo social.

tem sanes sociais (marginalizao)

MORAL

NO
JURDICA
S
no
coercvel
SOCIAL

Entre a ordem jurdica e a moral h largas zonas de coincidncia pois

dificilmente se poder conceber uma ordem jurdica totalmente contrria aos
conceitos morais vigentes, como se constata no:
- critrio do mnimo tico: o Direito no pode juridificar a moral - sob
pena de se converter numa tutela moral da sociedade pelo Estado,
permitindo a este arrogar-se de um poder de direco cultural e moral da
sociedade (o que violaria a Constituio: artigo 43, nr. 2 da CRP) - mas
tambm no se pode abstrair dos princpios morais ao ponto de pr em
causa a paz, a liberdade e justia social. Deve, portanto, orientar-se na
moral e consagrar o mnimo tico, isto , tutelar os valores ticos cuja
violao se converteria numa perturbao prejudicial sociedade o que
est em causa portanto mais o dano social do que a defesa de valores
ticos.

Mas existem tambm critrios de distino e separao entre as duas ordens:

- critrio da exterioridade: o Direito e a moral tm pontos de partida e
exigncias diferentes: a moral parte do lado interno da conduta humana,
da inteno, exigindo uma adeso interna aos ditames da conscincia
tica e uma vivncia interior dos valores morais; o direito parte do lado
externo da conduta humana, satisfaz-se com a observncia externa dos
preceitos legais embora nalguns sectores, como no do Direito Penal,
aspectos ticos e intencionais da conduta possam ser relevantes.
- critrio da heteronomia e da coercibilidade: o Direito assenta numa
vinculao heternoma da norma jurdica, uma vinculao que se impe
de fora aos indivduos atravs da coercibilidade, porque embora numa
sociedade democrtica se espere uma aceitao autnoma da norma,
caso algum se recuse a observ-la o Direito pode recorrer aplicao
coactiva de sanes. O mesmo j no se passa na ordem moral que no
munida de coercibilidade.

4.

DIREITO

COMO

REALIDADE

CULTURAL

HISTRICO-

ESPACIALMENTE DETERMINADA.

a) AS INSTITUIES COMO PARTE INTEGRANTE E ESSENCIAL DO SOCIAL.

O Homem nasce ontogeneticamente incompleto e torna-se um ser de
aprendizagem, cuja direco de desenvolvimento vai ser socialmente influda por
dois ambientes: um ambiente fsico e um ambiente cultural, sendo este ltimo
seu produto (pois nele projecta regras, expectativas, padres de conduta,
crenas e atitudes) e simultaneamente sua inspirao, porque nele que se
encontram as instituies:
- so padres de conduta socialmente sancionados com uma estabilidade
e uma significao que transcendem a vigncia e decises dos indivduos
e dos casos concretos,
- existe um conjunto varivel de instituies (jurdicas, hospitalares,
universitrias) onde cada indivduo, o actor, realiza uma dada funo,
um papel, agindo de acordo com as regras da sua funo e posio.
- ao fornecerem consensos sobre o que certo ou errado e assegurar que
os valores da sociedade so conhecidos, as instituies cumprem uma
funo estabilizadora normativa e integradora, pois 1) asseguram a
coordenao

entre

as

partes

do

sistema

social,

que

se

torna

suficientemente previsvel e ordenado para permitir ao homem fazer

planos de vida baseados em expectativas relativamente seguras, e 2)
pem ao seu dispor do homem, carecido de um equipamento instintivo,
critrios seguros de orientao para a tomada de decises, libertando-o
do nus de tudo ter que decidir a todo o momento.
- estas instituies, estas estruturas ordenadoras criadas pelo processo
social de institucionalizao, tendem para a juridificao, pois como
elementos constitutivos da realidade social, o Direito no pode deixar de
nelas se inspirar e de nelas procurar sentido.
- por serem estveis e se transmitirem de uma gerao para outra,
ganham efectividade e objectividade, criam um mundo social que se
4

apresenta ao indivduo como um facto externo e coercitivo. O homem, seu

produtor, e o mundo social, seu produto, mantm entre si uma relao
dialctica. Mas o contedo destas instituies varia de povo para povo, de
cultura para cultura - so produto humano e modificveis historicamente
por aco dos homens.

b) A DIMENSO HISTRICA E SOCIAL DO DIREITO.

O Direito apoia-se, portanto, nas instituies, que so elementos integrantes e
constitutivos da realidade social. Instituio e realidade social so (entre outras
coisas) artefactos humanos, obras do esprito do homem e, como tal, fenmenos
culturais dimenso cultural do Direito.
A realidade cultural varia com o tempo e com o espao, pois em cada um
existiro sociedades distintas, com tradies, mentalidades, crenas e ideologias
dominantes. A sociedade est, portanto, em constante mudana, e como o
Direito um produto social ter necessariamente de acompanhar a evoluo
social - dimenso histrica e social do Direito - sob pena de ser ultrapassado
pelo decorrer do tempo, traduzindo-se num Direito incorrecto, obsoleto perante
novas realidades sociais.
No s o contedo das leis est sujeito renovao. Tambm as prprias
concepes acerca do Direito e das suas funes esto sujeitas evoluo, como
se pode comprovar luz da correlao entre o Direito natural e o Direito positivo
e das pocas de relevncia de cada um:

LINHAS DE PENSAMENTO ACERCA DO DIREITO

Constitudo por princpios suprapositivos, no

regras, mas valores universais, eternos e imutveis
que se entende que devem estar consagrados nas
normas
jurdicas
positivas
devido

sua
conformidade com o sistema tico de referncia da
colectividade

JUS NATURALISMO
OU
NATURALISMO
JURDICO

(direito no factvell)

viso varivel e
moralista do Direito

Invoca-se a moral como fundamento de criao e

interpretao do Direito: o Direito enquanto tal no
se reduz s regras escritas cuja aplicao taxativa,
na prtica, poderia ser injusta. ()

JUS POSITIVISMO
OU
POSITIVISMO
JURDICO

(direito factvel)

viso pragmtica
do Direito

Constitudo pelas normas que evidentemente

regulam a vida social de um povo numa poca,
sendo essas normas o produto da razo esclarecida
do legislador, que assim trazem o seu pleno sentido
dentro de si.
Invoca-se a formalidade na aplicao acrtica da
norma, de absoluta lealdade lei, dispensando
qualquer objeco moral, mesmo que esteja
desadequado realidade concreta do caso em
questo. ()

c) A NO UNIVERSALIDADE DO DIREITO. No mundo actual existem as mais

diversas realidades histrico-culturais, religiosas, econmicas e sociais e, sendo
estas que constituem o contexto especfico em que um determinado direito se
insere, extremamente difcil (e talvez impossvel) conceber um direito que se
possa basear numa ordem de valores comum, e em consequncia disso for
universalmente

reconhecido,

to

diversas

so

as

culturas

os

seus

fundamentos valorativos.
- assim, a multiplicidade de culturas d origem a uma correspondente
multiplicidade de configuraes do direito - o direito no pode ser
genuinamente universal.
- h contudo uma determinante comum a todo o direito (com excepo da
concepo jurdica marxista onde o direito tm um papel conformadorrevolucionrio) - a sua funo ordenadora como elemento criador de
segurana e estabilidade, seja qual for a realidade histrica e cultural e
sejam quais forem os condicionalismos econmico-sociais diferentes.

5. AS FUNES ORDENADORA E CONFORMADORA DO DIREITO

JUSTIA E SEGURANA.

Por olhar o indivduo como ele , o Direito tem uma funo ordenadora:
- a pessoa tem uma natureza ambivalente como ser social e individuo
autnomo (uma sociabilidade no social no dizer de Kant), o que na
interaco em sociedade pode criar conflitos de interesses condutivos
violncia ou a um estado da lei do mais forte.
- ao invs de tentar eliminar a diversidade de interesses entre os homens
e as suas correlativas relaes de tenso, o Direito atende s
particularidades, olha o homem como ele , e tenta ordenar e regular as
relaes de tenses de modo a garantir o desenvolvimento do indivduo e
da sociedade.
- por cumprir esta tarefa a partir do conceito de justia e do ideal de
equidade e por se munir de uma coercibilidade que submete a sociedade
a um processo judicial ordenado e formalizado, levado a cabo por
instncias competentes, o Direito exclui o recurso fora prpria e nesta
medida serve e protege o mais fraco, ao mesmo que tempo que ordena a
sociedade e cria segurana e certeza.

Mas as funes do Direito no se circunscrevem a ordenar a liberdade

individual criando segurana e certeza, tem ainda uma funo conformadora,
pois apesar de no subjugar as especificidades e condicionalismos prprios de
cada indivduo, olhando-o como , o Direito olha-o tambm como julga que ele
deve ser e:
- no um espectador passivo da evoluo, parte integrante e
impulsionador dela, tentando legislar por forma a extrair do homem uma
conduta que o torne valioso criao de uma determinada sociedade.
- o que lhe d este poder actuar directamente sobre a realidade social no
sentido da sua transformao a sua coercibilidade, e por isso o Direito

tornou-se um instrumento do respectivo poder poltico para materializar

as suas decises e conformar o homem ao seu cumprimento.

Assim se v tambm a importncia que a justia e a segurana tm para o

Direito:

1) SEGURANA: ao direito que cabe dotar as instituies sociais de

estabilidade e manter a paz social. Cabe-lhe, no fundo, criar:
- segurana jurdica - positivando normas jurdicas e garantindo a
efectiva aplicao dessas normas atravs do aparelho judicial e do poder
coactivo.
- segurana como certeza jurdica: formulando leis claras e precisas,
evitando ambiguidades ou lacunas, com preciso suficiente para que os
seus destinatrios as possam conhecer antes de agir, criando-se assim
expectativas firmes para que cada um possa governar a sua vida
(exemplos: o princpio da no retroactividade da lei evita que uma
pessoa seja punida por um facto que no era considerado crime
quando foi cometido, o princpio do caso julgado evita que se
eternizem as situaes litigiosas, a formalidade das escrituras
pblicas cria certeza no trfego jurdico)
- segurana em sentido amplo, no Estado de Direito: pretende-se que o
Direito proteja os direitos e as liberdades fundamentais dos cidados e os
defenda contra eventuais arbitrariedades ou abusos do poder pblico,
limitando o poder poltico em benefcio dos direitos e liberdades
reconhecidos aos cidados. Incumbe assim ao Estado de Direito
implementar os mecanismos preventivos e coactivos necessrios tutela
da segurana, dos direitos e liberdades dos cidados
(exemplos: artigo 18 vincula igualmente entidades pblicas e
privadas,

artigo

20

garante

a possibilidade

recorrerem a um poder judicial independente,

dos

cidados

artigo 266

subordina a administrao constituio e lei, artigo 268

permite o recurso contencioso dos cidados contra quaisquer
8

actos administrativos lesivos dos seus interesses legalmente

protegidos).

2) JUSTIA: ao regular a conduta do Homem em sociedade, o Direito tem

sempre como referncia a justia que, no obstante a sua ambiguidade e as
diversas interpretaes a que foi sujeita, sem dvida um ideal de hierarquia
superior que deve nortear o ordenamento jurdico e que implica um constante e
duro esforo para a sua realizao concreta. A justia pode ser entendida como:
- justia distributiva: aquilo que a sociedade deve aos seus membros, a
repartio do bem comum segundo um critrio de igualdade proporcional
executado pelos governantes (segurana social) a justia tpica nas
relaes de direito pblico.
- justia comutativa: o que os membros da sociedade devem uns aos
outros para que se corrijam os equilbrios e se acerta alguma
equivalncia nas prestaes (dano-indemnizao) a justia tpica das
relaes do direito privado.
- justia geral ou legal: o que os membros da sociedade devem a esta, os
encargos a favor do bem comum segundo de igualdade proporcional
(impostos).

3) RELAO ENTRE DIREITO, JUSTIA E SEGURANA: por vezes a exigncia

de segurana conflitua com a ideia de justia, e embora esta represente um
ideal de hierarquia superior, a justia puramente ideal e desacompanhada de
segurana seria ineficaz, mas tambm uma segurana sem justia representaria
uma infeliz demonstrao de fora.
- portanto, a segurana traz ordem e paz social, mas no contudo
qualquer ordem social que interessa ao homem, apenas uma ordem
fundada no ideal de justia, pelo que a segurana deve estar ao servio
da justia e legitimar-se perante ela.

6. DIREITO E COACO.
9

A essncia do direito varia numa

1. viso sociolgica o Direito como ordem de coaco: para os

socilogos o elemento determinante do conceito de direito a sua
coercibilidade, a possibilidade de poder aplicar sanes aos destinatrios
incumpridores, o que o torna um instrumento de controlo social eficaz.
2. viso jurdica o Direito como uma ordem com sentido: para os
juristas

embora o Direito

comporte

coercibilidade no pode ser

dissociado do seu sentido, da justia, uma referncia intrnseca e

postulada pelo prprio direito.

- opo a seguir: a jurdica, porque a validade do direito radica no seu

sentido de justia, o que no quer dizer que a coercibilidade no integre o
Direito, mas apenas no plano da vigncia, porque o torna positivo e
eficaz.

VALIDADE JUSTIA

sentido do direito
(ser)

O direito portanto um complexo de

normas animadas pela ideia de Justia,
mas tambm vigente e positivo, tem

VIGNCIA COERCIBILIDADE

eficcia social, e para isto indispensvel

eficcia das normas

a coercibilidade, seno apenas temos uma

(deve ser)

lex imperfecta e votada ao fracasso.

No que diz respeito coaco podemos ainda acrescentar algumas referncias

quanto sua:

1. legitimidade as normas coercivas so legtimas porque so normas

de Direito e, como sabemos: o Direito exigvel, mesmo contra a vontade
dos destinatrios, porque s assim pode garantir a existncia e
10

subsistncia de uma comunidade e satisfazer as necessidades sociais do

Homem no se trata de limitar a autonomia dos indivduos mas de a
ordenar tambm em face dos demais, para que a autonomia de um no
se exera custa da dos outros. E esta definio da esfera de liberdade
dos indivduos informada pelo princpio de justia, pelo que as
obrigaes impostas no so apenas juridicamente exigveis mas
moralmente exigveis. Assim, a coaco no domnio do direito no s
legtima mas constrangedora.
2. necessidade as normas coercivas so essenciais numa sociedade
porque sabemos que no h sociedade sem Direito, e o Direito ou
positivo (vigente) ou no Direito. Ora, para vigorar e ter vigncia numa
sociedade de homens imperfeitos o Direito requer necessariamente a
ameaa de sanes efectivas, isto , coercibilidade.

11

7. DIREITO E ESTADO.

Duas questes se levantam de imediato neste domnio:

1. qual a relao entre Direito e Estado? embora a resposta a esta

questo no seja consensual, no se pode nem se deve confundir Direito
com Estado o Direito est claramente acima do Estado; compete ao
Direito regular e legitimar o poder do Estado e este ltimo no pode
emanar uma norma jurdica sem que essa norma seja possuidora do
ideal de Justia.

2. todo o Direito estadual? (relaciona-se com o Direito Internacional

Pblico e o direito praticado nas sociedades primitivas): o problema
deve ser equacionado nestas duas vertentes distintas de forma a dar
resposta questo central que se levanta: se apenas o Direito ditado pelo
Estado, ou por ele reconhecido (e consequentemente por ele garantido por
via de recurso aos meios de coaco), Direito.

2.1. - Direito Internacional o facto de no existir um rgo com

poder supremo ( semelhana do que acontece com os Estados)
produtor e fiscalizador de normas jurdicas internacionais, pode levar
a concluir que, neste domnio, se goza de uma certa impunidade no
que respeita ao cumprimento dessas normas derivadas do Direito
Internacional (esta ideia, poder inclusivamente conduzir a uma certa
actividade abusadora das super potncias).
A questo, todavia, deve ser colocada noutros termos: trata-se de
saber,

se

existem

incumprimento

possa

normas

jurdicas

implicar

recurso

internacionais
a

meios

cujo

coactivos

conducentes sua efectiva aplicao - ora existem normas de

conduta consideradas obrigatrias para o Estado, analisadas e
sistematizadas por jusinternacionalistas, e tem vigncia na sociedade
internacional,

so

invocadas

aplicadas

pelos

tribunais
12

internacionais

(e as suas violaes representam casos isolados e

excepcionais quando comparados com as situaes em que so de

facto respeitadas).
Tais normas so inspiradas por um critrio de Justia, o que legitima
o recurso coaco destinada a repor essa Justia quando violada, e,
porque elas tm aplicao efectiva no quotidiano das relaes entre os
Estados, devemos reconhecer-lhes juricidade, o que, implicitamente,
conduz ideia da existncia de um verdadeiro Direito Internacional.

2.2. - Direito nas sociedades primitivas o mesmo problema se

coloca em relao s

sociedades primitivas, de organizao

rudimentar, em que ainda no existe uma autoridade central com

poder efectivo, nem mecanismos sancionatrios, e onde a distino
entre as categorias de normas de conduta difusa.
Mas modernamente, alguns antropologistas estabelecem j uma certa
distino entre elas: algumas normas so consideradas obrigatrias
entre aquelas comunidades, quando, nomeadamente esto em causa
questes que se relacionam com os meios de subsistncia do grupo, a
paz interna e a defesa. E estas normas esto sancionadas por
mecanismos sociais de coaco, embora no sejam permanentes e
apenas se constituam espontaneamente quando aquelas normas so
violadas, para defender o grupo contra a sua prpria dissoluo, pois
nenhuma comunidade humana pode subsistir sem uma regra de
Justia que regula as relaes entre os seus membros.

2.3. Direito de fonte no estadual verificou-se j, nos pontos

anteriores, que, por um lado, o Estado no tem o monoplio do
Direito e que, por outro, pode haver Direito no garantido pelos
tradicionais rgos de coaco dos Estados.

13

Contudo, no custa admitir, que a maior parte das normas jurdicas

so produzidas pelo Estado, ainda que seja exagerado afirmar que
todo o Direito tem a sua origem no Estado: disso so exemplo as
sociedades no organizadas na forma de Estado, as autarquias locais
ou as regies administrativas. O que no deixa qualquer margem para
dvidas o papel determinante do Estado moderno na vigncia
efectiva do direito, dado que chamou a si o monoplio dos meios de
coaco fsica tendo em vista a sua aplicao. Neste sentido externo,
correcto dizer-se que a eficcia do Direito depende do aparelho de
coero estadual, bem como, dele igualmente depende avaliar se
determinada norma deve ou no ser aplicada.
Em concluso, podemos afirmar que o Direito, no seu sentido mais
profundo, emana directamente da cultura de um povo, ou at de uma
comunidade internacional, o que significa que os grandes princpios
duma ordem jurdica transcendem a vontade do poder estadual, ainda
que esta seja expresso de uma vontade democraticamente formada.
Ganha assim importncia a necessidade de diferenciar entre o de
iure (competncia normativa das comunidades menores para regular
jurdicamente os seus assuntos prprios que no depende do Estado
nem duma concesso deste exemplo: as autarquias) e o de facto
(diz respeito eficcia da aplicao do Direito e, em ltimo termo,
anlise

do

carcter

jurdico

das

normas

emanadas

pelas

comunidades menores que depende da sano do Estado).

14