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I.
Antecedentes.Tal como lo seala Max Arias Schreiber, en la antigua Roma el mutuo se limit a la
transferencia de bienes consumibles u fungibles que se realiza en beneficio del
mutuario, quien se obliga a realizar la devolucin en especie, es decir, en bienes de la
misma naturaleza y calidad; lo que se conoce como mutuo en especie.1
No obstante, luego, junto con el empleo de la moneda como instrumento de intercambio
econmico, surgi el mutuo de dinero, cuyo carcter primitivo y domestico fue
desbordado por los cambios sociales, polticos y econmicos que se fueron dando en las
distintas pocas. Ello ha determinado que se pueda afirmar 2 que el Mutuo presenta una
diversidad de matices, que van desde el prstamo de bienes fungibles y de carcter
domstico, pasan por el crdito a corto plazo, inspirado generalmente en razones de
amistad y cooperacin; siguen con toda la gama de financiamiento por entidades
bancarias, financieras, mutuales y similares; y se extiende a los emprstitos de la
actividad privada y pblica, dentro de las ms variadas alternativas y formas. A lo
expuesto se agrega un factor adicional, que los hace particularmente sensible, y es el
hecho de que siendo un contrato temporal y de colocacin de capitales, ordinariamente
existe como contrapartida el pago de intereses por cuenta del mutuario, lo que
inevitablemente conduce al antiguo problema de la usura y la necesidad de evitarla en
beneficio de la colectividad.
De esta forma y, sin lugar a dudas, el contrato de mutuo o prstamo de consumo, como
tambin es denominado, constituye uno de los tipos contractuales de mayor
trascendencia. Esto, bsicamente, debido a que es una de las fuentes principales de
financiamiento nacional e internacional, y, asimismo, no es ajeno a la satisfaccin de las
necesidades propias de la vida diaria. Ninguna actividad econmica o productiva puede
prescindir de este contrato, que resulta ser un instrumento que toda persona que vive en
sociedad debe emplear alguna vez.
1 Arias-Schreiber Pezet. M (1968). Exgesis. Tomo II. Per Lima: Sam Jernimo Ediciones. Pg. 233
2 Ibdem.
Definicin.-
Jos Puig Brutau comenta que por el mutuo o prstamo de consumo, una de las partes
entrega a la otra dinero u otra cosa fungible, con condicin de devolver otro tanto de la
misma especie y calidad, ya sea gratuitamente o con pacto de pagar intereses.3
Vemos que esta entrega de bienes (dinerarios o no) se hace a titulo traslativo de
propiedad. La persona que entrega los bienes (mutuante), lo hace con la intencin de
trasladar la propiedad de los bienes materia de la transferencia al mutuatario de tal
forma que este ltimo queda obligado a devolver, no los mismos bienes sino otros
3 Cordova Schaefer. J & Benites Ramirez. J (2007). Manual prctico de Contratos. Per - Lima:
Ediciones Caballero Bustamante. Pg. 101
similares (fungibles). Nuestro cdigo civil del 1984 define al mutuo como el contrato
por el cual el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad
de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma
especie, calidad o y cantidad.4
III.
de que la diferencia creaba problemas para establecer la ley aplicable en los crecientes
casos de duda que planteaba la problemtica de la vida moderna.
III.5. En cuanto a su autonoma:
El mutuo es un contrato principal, pues no depende jurdicamente de otro contrato para
su completa validez.
III.6. En cuanto a su formacin:
Tanto en el cdigo de 1836 (artculo 1654) como en el Cdigo de 1852 (artculo 1800) y
en el de 1936 (artculo 1573), el mutuo ha sido considerado como un contrato de
naturaleza real, es decir que la entrega del bien era un requisito sine qua non para la
formacin del contrato. En el Cdigo vigente, en cambio, la entrega del bien se produce
en la fase de ejecucin del contrato, es decir, con ella se inicia el cumplimiento de la
prestacin a la que el mutuante est obligado.
III.7. En cuanto al tiempo:
El mutuo, es esencialmente, un contrato de duracin. Esta duracin podr ser
determinada (a plazo fijo), determinable (referida a un evento cierto, pero no conocido
en su fecha) o indeterminada (en la que se ha tenido en cuenta el termino inicial, mas no
el final). Messineo6 se pronuncia sobre el particular, afirmando que la restitucin, (y el
deber inherente) es el efecto y, al mismo tiempo, la causa de extincin del mutuo, pero
el deber de restitucin queda diferido en el tiempo, de manera que el mutuo adquiere
carcter de contrato de duracin.
III.8. En cuanto a su negociacin:
El mutuo puede ser un contrato de negociacin previa, es decir, un contrato en el cual
las partes tienen libertad para modelar su contenido (usual en el mutuo entre
6 Citado por Puig Brutau. J (1997). Compendio de derecho Civil. Volumen II. Espaa - Barcelona: Bosch
Casa Editorial S.A. Pg. 467
particulares). Sin embargo, tambin puede celebrarse por adhesin o como arreglo a
clausulas generales de contratacin. Considerando que este ltimo supuesto es el de
mayor frecuencia, sobre todo en lo que respecta a operaciones financieras y bancarias.
III.9. En cuanto al rol econmico:
Es un contrato de disposicin, pues implica una disminucin en el patrimonio del
mutuante que luego ser compensada con la devolucin de lo mutuado. Tambin es un
contrato de cambio, pues est destinado a la circulacin de los bienes. As mismo, se
trata de un contrato de restitucin, ya que obliga al mutuatario a devolver el bien o sino
otro similar.
III.10.En cuanto a los sujeto a quienes obliga:
Es un contrato individual, ya que las obligaciones creadas por el, afecta nicamente a
las partes que lo celebran. Al respecto se debe tomar en cuenta, que las partes que
celebran el contrato deben cumplir con condiciones mnimas derivadas de la propia
naturaleza del mutuo. El mutuante debe ser propietario de la cosa o bien consumible que
es objeto del mutuo, toda vez que deba tener capacidad para enajenarla. Como el
prstamo de consumo es un acto de disposicin, los que solo tienen poderes o una
capacidad limitada a los actos de administracin, no pueden, por tanto efectuarlo sin
inconvenientes. Asimismo, en vista que el prstamo de consumo crea obligaciones para
el mutuatario, es preciso que este tenga capacidad para obligarse.
III.11.En cuanto al riesgo:
Es un contrato fundamentalmente conmutativo, ya que la existencia y cuanta de la
prestacin que debe cumplir el mutuante es cierta, es decir conocida de antemano.
III.12.En cuanto a sus efectos:
IV.
Conforme a lo establecido por el artculo 1648 del Cdigo Civil Peruano, por el mutuo
el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de
bienes consumibles. Del contenido de esa norma podra deducirse que solo los bienes de
carcter consumible pueden constituir objeto de la prestacin del mutuatario en el
contrato de mutuo.
De esta forma, en la obligacin principal del mutuante, que por su naturaleza se rige por
las disposiciones relativas a las obligaciones de dar, el bien materia de la misma debe
ser consumible. As lo entendi la Comisin revisora de nuestro Cdigo civil de 1884,
por lo que en su Exposicin de Motivos record algunas definiciones que, sobre bienes
consumibles, haban elaborado notables juristas. Citndose por ejemplo a Guillermo A.
Borda, quien afirma que las cosas consumibles son las que desaparecen con el primer
uso, sea porque se destruyen materialmente, como los alimentos, o se porque salgan del
patrimonio de aquel a quien pertenece, como el dinero. As mismo la Comisin es clara
al sealar que aun cuando se emplea el vocablo genrico bienes, se debe entender que
la presentacin no puede consistir en derechos, ni en inmuebles, pues estos no tienen la
calidad de consumibles; ya que independientemente del significado de la propia palabra,
no es todo aquello que se consume, pues, ya sea en mayor o menor grado, con mayor o
menor rapidez, todos los bienes se consumen con el tiempo y con el uso. Entonces el
rasgo definitivo de los bienes consumibles no es que se consuman, sino que se
consuman o deterioren notablemente con el primer uso que se hace de ellos.
Ms all de estos conceptos, entendemos que esta es una idea prcticamente universal
dentro de nuestra tradicin jurdica, independientemente de que los Cdigos Civiles de
la misma, en su gran mayora, optan por omitir una definicin de los bienes
consumibles.
As mismo el mutuo fundamentalmente recae sobre bienes inciertos y fungibles, vale
decir, cantidades de cosas de las cuales sea fcil efectuar una devolucin consiguiendo
otras que sean de la misma especie y cantidad de cosas de las cuales sea fcil efectuar
una devolucin consiguiendo otra que sean de la misma especie, calidad y cantidad.
Dentro de tal orden de ideas, resulta bastante complicado pensar que los bienes ciertos
puedan constituir objeto del contrato de mutuo, ya que las obligaciones de dar bienes
ciertos se encuentran indisolublemente ligadas al principio de identidad de pago. De
esta manera pensamos que si se entrega un bien aparentemente cierto, en realidad no
estara siendo considerado como tal, sino ms bien como fungible o incierto, Esto se
debe a que el mutuante le dar lo mismo que al momento de la devolucin se le
entregue otro bien de carcter similar o equivalente.
Para un sector importante de la doctrina y, tambin, para una buena parte de los
ordenamientos jurdicos tales como el italiano y el espaol, el mutuo puede tener por
objeto un bien fungible no consumible, cuando se prestan cosas que no interesan por su
propia individualidad, sino por ser susceptibles de numeracin y medida, tal como
expresa Alberto Trabucchi8.
Segn refiere Arturo Valencia Zea en el mutuo, el mutuante o prestamista entrega una
cosa al mutuatario o prestatario entendiendo volver a adquirir, no la misma cosa, sino
su equivalente en especie, es decir, que dicho contrato debe recaer sobre cosas
fungibles, pues solo estas pueden realizar esta finalidad, por ser intercambiables en el
comercio por otra del mismo gnero y calidad9.
En lo que concierne a nuestra legislacin podemos observar que en el artculo 1800 del
Cdigo civil de 1852, se utilizaba el vocablo fungible, no la palabra consumible.
Empero, ambos trminos eran tomados como sinnimos. Con la elaboracin del
Anteproyecto del Cdigo Civil de 1936, se empez a considerar la idoneidad de la
terminologa empleada, lo que se puede constatar al revisar las Actas de las Sesiones de
la Comisin Reformadora del Cdigos Civil Peruano de 1852, en las mismas se expresa
8 Citado por Castillo Freyre. M (2006). Tratado de los Contratos Tpicos. Per - Lima: Pontificia
Universidad Catlica del Per Fondo Editorial. Pg. 24.
9 Ibdem
pacto distinto. Lo cual significa que en el nico caso en que la devolucin ascender a
bienes de la misma cantidad ser en el mutuo gratuito. En el mutuo oneroso, si bien
debern mantenerse los mismos criterios de resguardo a la especie y a la calidad variar,
ya que tendr que pagar intereses.
La actual onerosidad presunta que caracteriza a este contrato es uno de los aspectos en
que el mutuo ha variado sustancialmente. Ya que el mutuo en sus orgenes estuvo
basado en consideraciones de amistad y por ello su gratuidad era la regla general. No
obstante, con su crecimiento y el valor de su rol crediticio, esta caracterstica fue
modificndose y hoy, lo corriente, es el pago de intereses por parte del mutuatario,
como contrapartida por la entrega del capital mutuado y como renta del mismo.
Ello ha determinado que el Cdigo civil de 1984 establezca que el mutuatario debe
abonar intereses al mutuante, salvo pacto distinto. De donde se sigue, que hoy la regla
general es el mutuo oneroso mientras el mutuo gratuito, determinado por la voluntad de
las partes, ha pasado a ser la excepcin.
Los intereses, podrn versar en bienes de la misma naturaleza del capital (incluso en los
casos en que el capital prestado consistiera en bienes que no fueran dinero). Ahora bien,
si el capital prestado consistiera en dinero, es evidente que los intereses tambin gozaran
de la misma naturaleza. Un pacto distinto seria total y absolutamente inusual.
V.
Regla general:
Freyre seala que sera muy difcil, en un plano terico, que se diese un supuesto de
mutuo entre cnyuges, debido a que si se presenta un caso en el cual los cnyuges
hubiesen contrado matrimonio bajo el rgimen de sociedad de gananciales, es evidente
que dichos cnyuges tendran tanto bienes propios como bienes comunes. Si uno de
ellos quisiera prestar al otro un bien propio, por la naturaleza de la operacin, el
mutuatario no sera el cnyuge aparentemente beneficiado con el prstamo, sino la
sociedad conyugal. Esto se debe a que, dada la naturaleza de la operacin, el dinero
percibido por la sociedad le corresponde a ella y no a alguno de los cnyuges en
especial. Es evidente que este caso no sera uno de mutuo entre cnyuges sino de mutuo
de un cnyuge a la sociedad ganancial.12 Sin embargo si los cnyuges rigieran sus
relaciones bajo el rgimen de separacin de patrimonios. En este caso, si se podra
presentar el supuesto en el cual uno de ellos preste dinero al otro, ya que dicho bienes
seguiran teniendo la calidad de bienes propios. Entonces se entiende que el mutuo entre
conyugues solo se podra dar en el supuesto de la existencia del rgimen de separacin
de patrimonios y no en el de sociedad de gananciales, lo cual se deriva precisamente del
artculo 312 de nuestro Cdigo Civil que seala que "los cnyuges no pueden celebrar
contratos entre s respecto de los bienes de la sociedad.
En cuestin a la formalidad del contrato de mutuo entre cnyuges el artculo 1650
seala que se requiere para su validez constar por escritura pblica cuando se trate de
valores representativos y prefijados por el artculo 1625, de lo cual se desprende
entonces que nos encontramos ante una formalidad ad solemnitatem.
De acuerdo con la redaccin original del Cdigo Civil de 1984, el mutuo poda ser
tambin un contrato formal si se celebraba entre cnyuges y su valor exceda de 150
11 Cordova Schaefer. J & Benites Ramirez. J (2007). Manual prctico de Contratos. Per - Lima:
Ediciones Caballero Bustamante. Pg. 102
12 Castillo Freyre. M (2006). Tratado de los Contratos Tpicos. Per - Lima: Pontificia Universidad
Catlica del Per Fondo Editorial. Pg. 57
sueldos mnimos vitales (S.M.V). Este acto deba constar por escritura, bajo sancin de
nulidad, sin embargo cuando se modific el texto del artculo 1625 (relativo a la
donacin), en virtud de la Ley N 26189, y al haberse eliminado el requisito de la
celebracin del contrato de donacin de bienes muebles de valor, por Escritura Pblica,
habindose suprimido el parmetro ah sealado, debemos entender que todo contrato
de mutuo es consensual incluido el mutuo entre cnyuges.
Si bien en un principio se impona una formalidad cuando el mutuo versaba sobre
valores que excedan el lmite previsto en el artculo 1625, de modo que se buscaba
lograr mayor seguridad de la estabilidad familiar, del derecho de los herederos
legtimos y de los acreedores, ello ha sido dejado de lado.13
V.3.
en una
corriente y masivo, que aproximadamente equivala a S/. 3,500.00 nuevos soles, y hoy
en da equivale alrededor de S/. 5,000.00. Es por tal motivo que Arias Schreiber Pezet 15
seala que la parte final del artculo 1652 es objetable, y en el futuro debera tener la
misma frmula establecida para los artculos 1623, 1624 y 1625, o sea a la unidad
impositiva tributaria.
Finalmente, observa Arias Schreiber16 citando a Castillo Freyre, que la norma del
artculo 1651 no sanciona con nulidad los contratos de mutuo celebrados por
representantes de incapaces o ausentes sin cumplir las exigencias del articulo 1307 al
que se remite, debiendo advertir que este ltimo tampoco lo hace; por lo que en opinin
del segundo autor citado debera establecerse dicha sancin de nulidad, lo que parece
plausible.
VI.
En tal sentido, aparentemente solo la segunda parte del artculo 1653 podra justificarse,
ya que indica el momento de la entrega en caso de que las partes nada hubiesen
previsto. Empero tampoco esto resulta ser novedoso, considerando que el Cdigo ya
contiene una norma semejante en la parte correspondiente al pago de las obligaciones,
que es el artculo 1240, segn el cual "si no hubiese plazo designado, el acreedor puede
exigir el pago inmediatamente despus de contrada la obligacin", lo que equivale a
decir que si las partes no han estipulado, en el contrato de mutuo, un plazo para la
entrega del bien mutuado, entonces dicho bien debe ser entregado apenas celebrado el
contrato.
Para Manuel Muro Rojo17 , de acuerdo con lo anteriormente expresado seala que una
norma como la del ARTCULO 1653 bien podra no haber estado en el Cdigo vigente,
como tampoco la estuvo en el Cdigo de 1936, por lo que discrepa con Arias Schreiber 18
cuando dice que la libertad de forma del mutuo hizo "imperativo" incorporar este
artculo. Muro manifiesta que si en algn tipo contractual especfico que contenga
obligaciones de entregar bienes se considera conveniente regular la oportunidad de
entrega, debe ser para establecer algo distinto a la regla general en caso del silencio de
las partes o para realizar alguna precisin, y no para repetir dicha regla. En el caso de la
entrega del bien materia de la compraventa, por ejemplo, el artculo 1552 repite tambin
la regla general del numeral 1240 antes mencionado, pero contempla adems la
situacin excepcional de demora en la entrega que podra generarse atendiendo a la
naturaleza del bien.
Arias Schreiber19 tambin menciona que aunque la norma no lo diga, es valor entendido
que la entrega debe hacerse en los trminos convenidos por las partes y que el
mutuatario estar en el derecho de resistirse a ella cuando el bien que debe recibir no
responde a la que ha sido la voluntad contractual, cuestin que en efecto resulta obvia.
VII.
17 Cdigo Civil Comentado Contratos Nominados. Tomo VIII. Per - Lima: Editorial Gaceta Jurdica.
Pg. 575.
18 Arias-Schreiber Pezet. M (1968). Exegesis. Tomo II. Per Lima: Sam Jernimo Ediciones. Pg. 283
19 Ibdem.
el mismo sea destinado a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyera su
valor. Ciertamente, las normas sobre obligaciones de saneamiento tambin se aplican a
los contratos por medio de los cuales se transfiere la posesin o el uso, segn lo
dispuesto por el artculo 1484; sin embargo en ellos (arrendamiento, comodato) es
conveniente una norma adicional como la del numeral 1655, que respecta al mutuo, por
razones operativas que veremos luego.
En el caso del contrato de mutuo, si bien hay transferencia de propiedad del bien
mutuado en realidad las partes persiguen una finalidad ms all de eso, que es el
consumo del bien y la restitucin de otro igual en especie, calidad y cantidad; por ello es
factor importante el estado en que el bien se halle al momento de la entrega, puesto que
tiene que servir para el consumo que motiva la celebracin del contrato.
En tal sentido, una norma como la del artculo 1655 se justifica plenamente; empero no
se trata de declarar legislativamente la necesidad del buen estado en que debe hallarse el
bien mutuado ya que esto es obvio, sino que se trata, tal como hace la norma, de
establecer tal hecho como una presuncin (iuris tantum), de tal modo que se invierte la
carga de la prueba a efectos de que sea el mutuatario quien deba demostrar que el bien
no reuna las condiciones para ser usado (consumido) conforme a su destino.
Y la razn de la inversin de la carga de la prueba aparece como lgica, porque de no
ser as podra entramparse la dinmica del contrato si el mutuatario alegara, con su solo
dicho, que el bien no le sirve, lo que obligara al mutuante a probar el buen estado del
bien y existiran menos posibilidades de que el contrato se ejecute. En cualquier caso, es
el mutuatario quien ha de consumir el bien; si lo hace no hay nada que reclamar,
entendindose que el contrato cumpli su finalidad, no pudiendo alegar luego que el
bien no estaba en buen estado, lo que sera imposible de probar; si el mutuatario no
consume el bien es porque no puede hacerlo a causa del mal estado en que se halla,
debiendo acreditar no solo dicho mal estado, sino tambin que as lo recibi.
VIII. Pago de intereses.El mutuo lo mismo que cualquier contrato es una operacin econmica, ms an, el
crdito, gnero contractual al que el mutuo pertenece, es la transaccin econmica
moderna por excelencia. La razn del mutuo es la ganancia econmica (intereses); sin
ella las operaciones crediticias no existiran. Desde luego, se da por descontado que
concurrentemente al pago de intereses el mutuatario tiene adems que devolver lo
prometido. En efecto, en cumplimiento de los principios de identidad e integridad del
pago, el mutuatario deber devolver al mutuante otros bienes que sean de la misma
especie, calidad y cantidad que aquellos que recibi, aadindole el pago de un plus
econmico, pues, siendo el mutuo en la actualidad un contrato de financiamiento o de
colocacin de capitales, es decir, el principal contrato de prstamo de consumo, se
encuentra, por lo general, asociado al pago de intereses.
A diferencia del Cdigo Civil de 1936, el Cdigo de 1984 no abord el tema de los
intereses dentro del contrato de mutuo, sino dentro del Libro de las Obligaciones.
Consideramos absolutamente idnea la ubicacin que se ha otorgado a dicho tema. Sin
embargo, la relacin existente entre el contrato de mutuo y la obligacin de pagar
intereses es notable, ya que es el nico contrato que se presume genera la obligacin de
pago de intereses. Esto ltimo, en virtud de lo dispuesto por el artculo 1663 del Cdigo:
El mutuatario debe abonar intereses al mutuante, salvo pacto distinto
Tradicionalmente el mutuo ha sido concebido, en principio, como un prstamo de
consumo vinculado con el pago de intereses. No obstante, nuestros Cdigos Civiles de
1852 y 1936 adoptaron una posicin distinta. En ellos, como se ha indicado con
precedencia, el mutuo no se relacionaba con el pago de intereses sino solo en el caso de
estar pactados expresamente, lo que quiere decir que a falta de disposicin convencional
expresa en contrario, se presuma gratuito. La razn que justificaba tal manera de ver las
cosas era que el inters no se presentaba como un elemento esencial ni natural del
contrato de mutuo, adems de que, sustancialmente, se le consideraba como un contrato
gratuito22 Este es el motivo por el cual se decidi invertir la regla general segn la cual
el mutuo se presuma, a falta de pacto expreso en contrario, gratuito, reemplazndola
por aquella en virtud de la cual, como regla general, el mutuo es oneroso, salvo que las
partes, mediante pacto expreso, decidan lo contrario23.
En ese sentido, el Cdigo Civil vigente, al haber invertido la presuncin, ha
determinado que la relacin existente entre el mutuo y la obligacin de pagar intereses
22 Guzman Ferrer Fernando, citado por
23 Arias-Schreiber Pezet. M (1968). Exegesis. Tomo II. Per Lima: Sam Jernimo Ediciones. Pg. 287
24 Osterlling Parodi. F & Castillo Freyre. M (1996). Tratado de las obligaciones. Segunda parte. Tomo V.
Per Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica de Per. Pg. 187
VIII.2.
IX.
Usura encubierta.-
25 Len Barandiarn. L (1975). Contratos en el Derecho Civil Peruano. Tomo II. Per - Lima: Imprenta
UNMSM. Pg. 65
receptada por el Cdigo Civil de 1936 (artculo 1584), y continuar siendo reconocida en
el artculo 1664 del Cdigo vigente.
La figura importa una simulacin relativa parcial por consignacin de datos inexactos
(en virtud del artculo 192), conforme a la cual las partes (en claro beneficio del
mutuante) convienen en declarar que al mutuatario se le ha entregado mayor cantidad de
dinero o bienes, a ttulo de prstamo, que la realmente recibida.
El propsito de la simulacin consiste en disfrazar, a travs de la declaracin de mayor
cantidad recibida, un inters no revelado, sin perjuicio de que eventualmente se pueda
cobrar "otro" inters que s se consigna expresamente en el contrato, con lo que el
mutuo resultara para el mutuatario doblemente oneroso. En caso de aparecer pactado el
mutuo como gratuito, en el fondo no lo sera, dado que el inters existe pero encubierto
por una falsa declaracin.
En esta figura, pues, en palabras de Len Barandiarn26, la diferencia en el tantumdem
se origina precisamente por causa de un inters, solo que este es disimulado al hacerse
acrecer el monto de la devolucin por el mutuatario, para as comprender un inters que
viene a ser excesivo. Sin embargo, el maestro planteaba la hiptesis de que el inters
oculto no fuese exorbitante, sino que por el contrario su quantum estuviera dentro de los
lmites legalmente permitidos
Con respecto a los efectos de esta figura, en el Cdigo anterior se sancionaba el acto en
su conjunto con nulidad absoluta. El contrato de mutuo era nulo bajo la consideracin
de que detrs del mismo exista una usura subrepticia o encubierta a la que la ley
anterior trataba con mucha severidad, habida cuenta que la intencin de falsear el
contenido del contrato no hace sino, tal como lo seala Vizacrdo una "burlar la ley
prohibitiva de la usura, al avenirse el deudor, en beneficio del acreedor, a devolver una
cantidad que en parte no ha recibido, encubriendo as un pacto ilcito de intereses
abusivos con apariencia de legalidad mediante fingido aumento del capital prestado"27
Esta sancin de nulidad del acto viene impuesta desde los primeros antecedentes de la
figura en el Derecho peruano, y se mantuvo incluso hasta los albores de la dacin del
Cdigo de 1984, empero result ser modificada dicha solucin en ltima instancia por la
26 Ibdem
27 Citado por Len Barandiarn. L (1975). Contratos en el Derecho Civil Peruano. Tomo II. Per - Lima:
Imprenta UNMSM. Pg. 65
Comisin Revisora, que propuso el texto que ahora est vigente y segn el cual se opta
ya no por la nulidad, sino por la subsistencia del contrato, pero considerndosele
celebrado por la cantidad realmente recibida y no por la declarada falsamente como
entregada.
Expresa Arias Schreiber28 que la opcin adoptada por el legislador obedece a la
aplicacin del principio de conservacin del contrato que irradia todo el sistema de
contratacin civil y que se manifiesta a lo largo del Cdigo, dejando constancia de su
adhesin a la misma. En rigor, lo que hace la norma vigente es reconducir el contrato
hacia su verdadera dimensin en cuanto al objeto del prstamo, por lo que es valedera la
solucin del numeral bajo comentario.
X.
Falso mutuo.-
En el derecho los actos son lo que su naturaleza impone y no lo que las partes
necesariamente consideran. Esto significa que la naturaleza jurdica de un contrato no se
determina por lo que las partes han entendido celebrar, sino por aquello que
jurdicamente han celebrado.
El artculo 1665 del Cdigo Civil vigente regula la figura denominada "falso mutuo",
que viene desde antao pero que en las legislaciones modernas prcticamente ya no se
legisla. En nuestro estado la figura estuvo recogida en el artculo 1818 del Cdigo de
1852 y en el numeral 1582 del Cdigo de 1936, ambos con el mismo texto, que era el
siguiente: "No se puede prestar una cantidad de dinero en mercaderas; y es nula la
obligacin que se contraiga en este falso mutuo".
En doctrina se ha sustentado que admitir el falso mutuo supondra no solo desnaturalizar
el tipo contractual del mutuo, sino adems generar la posibilidad de que los agentes del
mercado, aprovechndose de dicha figura (que en el fondo constituye un caso de
simulacin relativa) disfracen verdaderos actos usurarios.29
Len Barandiarn precisa que, conforme a la caracterizacin fundamental del mutuo,
este supone la entrega de un bien determinado para que se devuelva otro de la misma
28 Arias-Schreiber Pezet. M (1968). Exgesis. Tomo II. Per Lima: Sam Jernimo Ediciones. Pg. 293
29 Ibdem. Pg. 293 - 294
Bibliografa
Arias-Schreiber Pezet. M (1968). Exegesis. Tomo II. Per Lima: Sam Jernimo
Ediciones.
Cdigo Civil Comentado Contratos Nominados. Tomo VIII. Per - Lima:
Editorial Gaceta Jurdica.
30 Citado por Cordova Schaefer. J & Benites Ramirez. J (2007). Manual prctico de Contratos. Per Lima: Ediciones Caballero Bustamante. Pg. 108
Catlica de Per.
Puig Brutau. J (1997). Compendio de derecho Civil. Volumen II. Espaa Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.