Unidad 12:

Tentativa.

A) El iter criminis y las distintas etapas del delito

Iter criminis es una locucin latina, que significa camino del delito,
utilizada en Derecho penal para referirse al proceso de desarrollo del delito,
es decir, las etapas que posee, desde el momento en que se idea la
comisin de un delito hasta que se consuma.
Dentro del "iter criminis" (o sea: en el camino que va desde la idea, hasta la
consumacin del delito), es posible distinguir cuatro etapas:

los actos internos;

los actos preparatorios;

los actos de ejecucin;

la consumacin del delito.

La importancia de esta distincin, reside en que algunos de estos actos son

punibles, en tanto que otros no lo son.

Los actos internos. Constituyen el punto de partida del "iter criminis" y

comprenden la idea misma de cometer el delito, la deliberacin interna
acerca de aquella idea, la decisin, la eleccin de la forma de llevarlo a
cabo; en fin: todo lo relacionado con el delito que permanece en el fuero
interno del individuo.
Los actos internos, no son punibles, por dos razones:

Porque sin accin, no hay delito; y para que haya accin, no bastan
los actos internos (elemento psquico de la accin), sino que se
requiere tambin la exteriorizacin (elemento fsico de la accin).

Porque lo anterior est apoyado por la Constitucin Nacional, en el

art. 19: "Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero,
estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados".

Los actos preparatorios. Constituyen el primer paso extremo del

"iter criminis", la primera manifestacin o exteriorizacin de la accin.
Son actos que, si bien no tienden directamente a ejecutar o consumar
el delito, tienden a prepararlo.

Sobre los actos preparatorios, Soler dice: "Antes de ejecutar es posible, o a

veces, necesario, realizar otras acciones no ejecutorias, sino preparatorias.
As, el que piensa robar, prepara antes los instrumentos con los cuales ha
de forzar la puerta; el que piensa falsificar un documento, ensaya antes la

imitacin de la letra o estudia la calidad de los reactivos a emplear. He aqu

actos preparatorios. Ninguno de ellos importa comenzar la ejecucin del
delito; tienen con la consumacin de ste solamente una relacin remota,
subjetiva y equvoca" (Soler, T. II, pg. 208, Ed. 1970).
A raz de que estos actos guardan, con la consumacin del delito, una
relacin muy remota, y slo de carcter subjetivo ya que slo el autor
conoce que sus preparativos son para consumar el delito, la ley, por lo
general, no los considera punibles.
A veces, por excepcin, la ley castiga actos preparatorios. As sucede, por
ejemplo, en el art. 299, en el cual se castiga la mera tenencia de elementos
o instrumentos destinados a cometer falsificaciones o en el caso del art.
210, en el cual se reprime el slo hecho de formar parte de una asociacin
ilcita, o sea, destinada a cometer delitos.
En estos casos, la razn por la cual se castiga el acto preparatorio, es que,
entre l y el delito, hay una relacin evidente, o sea, una relacin
inequvoca. As, por ejemplo, en el caso del art. 299, si el individuo tena
mquinas destinadas a la falsificacin, resulta inequvoco que pensaba
ejecutar la falsificacin.

Los actos de ejecucin. Son aquellos por los cuales el sujeto

"comienza la ejecucin" del delito que se ha propuesto consumar; son
actos por los cuales el sujeto dice Soler inicia la accin principal en
que el delito consiste. As, por ejemplo, si en el homicidio, la accin
principal consiste en "matar", el acto de ejecucin consistir en
"comenzar a matar".

En nuestro Derecho Penal, no slo se aplica pena cuando el sujeto consum

el delito, sino tambin cuando a pesar de no haberlo consumado ya ha
"comenzado a ejecutarlo". Esto ltimo, es lo que se conoce como
"tentativa".
El hecho de que la tentativa se caracterice por el "comienzo de ejecucin"
del delito, hace que sea de una importancia fundamental, establecer una
distincin entre los actos preparatorios y los actos de ejecucin; ya que,
mientras los primeros, por lo general, no son punibles, los segundos dan
lugar a la tentativa, y por lo tanto, son punibles. Al efecto, en esta misma
bolilla desarrollaremos las teoras acerca de la diferencia entre actos
preparatorios y actos de ejecucin.

La consumacin del delito. Es la ltima etapa del "iter criminis".

Soler dice que un delito est consumado, cuando se han reunido
todos los elementos o condiciones exigidas por la figura delictiva de
que se trate (algunos autores, denominan "delito perfecto" o "delito
agotado", al delito consumado).

Concepto y Naturaleza de la Tentativa(Zaffaroni)

Habr Tentativa cuando se d comienzo a la ejecucin del delito

pero no se lo consume por circunstancias ajenas a la voluntad del
autor. Dentro de este concepto, cabe tanto el caso de la tentativa
que no habra podido alcanzar la consumacin (tentativa inidnea
= delito imposible) como la tentativa que habra podido consumar
el delito (tentativa idnea).
Solo quedan fuera del concepto las llamadas tentativas irreales. En
estas el autor quiere lograr la realizacin del tipo recurriendo a
medios mgicos, supersticiosos, etc. Ej: el uso de muecos boodoo
para procurar la muerte de alguien.(Bacigalupo)
El Art. 42 CP establece: El que con el fin de cometer un delito
determinado comienza su ejecucin, pero no la consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas
en el Art. 44. Esta frmula legal, deja fuera del mbito de la tentativa los
actos preparatorios previos a la ejecucin del hecho.
Esta caracterizacin de la tentativa nos ha llevado ya a pronunciarnos
acerca de su naturaleza. A este respecto hay dos posiciones en la doctrina:

Delito incompleto: sostiene que la tentativa es un delito

incompleto, en el que no se dan todos los caracteres tpicos porque la
conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque no se produce el
resultado.

Tipo independiente: pretende que la tentativa es un tipo

independiente, de la misma manera que lo es, por ejemplo, el
encubrimiento, que nada tiene que ver con el tipo de la parte especial
a que se refiere la voluntad criminal.

Zaffaroni se inclina por la posicin que sostiene que la naturaleza de la

tentativa es la de un delito incompleto.
Afectacin al bien jurdico.
Es verdad que la tentativa, por regla general, implica una puesta en peligro
del bien jurdico tutelado, pero, en modo alguno esta ello requerido por
nuestro CP.
Estructura del delito tentado. El dolo.
La tentativa requiere siempre el dolo, es decir el fin de cometer un delito
determinado (Art. 42).
El dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado, es decir, el
querer del resultado muerte es el mismo, sea que la bala haya causado la
muerte o que no la haya causado.
La consumacin como lmite de la tentativa.
Hay tentativa desde que se inicia la ejecucin hasta que se consuma el
delito. Con la consumacin termina toda posibilidad de tentativa.

B) Fundamento de la punicin de la tentativa(Zaffaroni)

Para unos la tentativa se pena atendiendo a criterios objetivos, es decir,

porque pone en peligro un bien jurdico.
Para otros la teora subjetiva es la que predomina, es decir, la tentativa se
pena porque revela una voluntad contraria al derecho.
Otros se limitan a fijarse solo en el autor y a fundar la puncin de la
tentativa en la peligrosidad del autor.
A partir de la teora de la prevencin general, se ha dicho que la tentativa se
pena por ser peligrosa cualquier conducta que en el marco de la
comunidad produce la impresin de una agresin al derecho mediante la
que se perjudica su segura validez en la conciencia de la comunidad.
Ninguna de estas posiciones resulta sostenible dentro de nuestro
sistema positivo, en el que creemos que la tentativa tiene una
doble fundamentacin: obedece a que hay en ella dolo y la
exteriorizacin de ese dolo siempre implica la afectacin de un bien
jurdico.

C) Distincin entre actos preparatorios y ejecutivos

Se han sostenido a este respecto distintos criterios, que pasamos a analizar
y criticar.

Teoras negativas

Las teoras negativas son un grupo de opiniones diferentes, que tienen solo
una conclusin comn: es imposible determinar cundo hay un acto de
ejecucin y cuando un acto de tentativa. Conforme a estas teoras, la ley no
debera distinguir entre actos ejecutivos y actos de tentativa y punirlos a
todos de igual forma.
Un criterio objetivo puro de distincin no puede funcionar, porque cualquier
acto de preparacin termina siendo un acto de tentativa, ya que voluntad
criminal hay en todas las etapas.

Criterios objetivos

- Univocidad de los actos de tentativa: segn este criterio, cuando los actos
externos son inequvocos, es decir que no pueden considerarse ms que
dirigidos a la consumacin del delito desde el punto de vista de un tercero
observador, sern actos de tentativa o ejecutivos, en tanto que cuando el
tercero observador no pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos sean
equvocos y puedan dirigirse a la consumaron del delito como a la obtencin
de otro propsito no criminal, sern actos preparatorios impunes.
- Teora formal-objetiva: pretende determinar la diferencia entre acto
ejecutivo y acto de tentativa a partir del ncleo del tipo, en el que entiende
que tiene que penetrar la accin para ser propiamente ejecutiva. En otras
palabras, por comienzo de ejecucin entiende el comienzo de realizacin de
la accin descripta por el verbo tpico: comenzar a matar, comenzar a
apoderarse, comenzar a tener acceso carnal, etc.

- Teora material-objetiva: pretende completar la formal-objetiva apelando,

entre otros complementos, al peligro para el bien jurdico y a la inclusin de
las acciones que, por su vinculacin necesaria con la accin tpica,
aparecen, segn una natural concepcin, como parte integrante de ella.
- Criterio objetivo-individual (del plan concreto del autor): es el criterio que
mayor grado de aproximacin permite dentro de todos los enunciados hasta
el presente. Conforme a este criterio, se toma en cuenta para establecer la
diferencia, el plan concreto del autor (de all lo de individual), no urdindose
en establecer la separacin entre acto ejecutivo y preparatorio
prescindiendo del plan concreto.
Conforme a este criterio la tentativa comienza con la actividad con que el
autor, segn su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realizacin
del plan delictivo, o tambin, hay tentativa en toda actividad que, juzgada
sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una
natural concepcin, como parte integrante de una accin ejecutiva tpica.
Esta teora toma en cuenta:

El plan del autor.

Si este plan representa un peligro cercano para el bien jurdico?:

apuntar a la vctima no sera un comienzo de ejecucin del homicidio,
si el autor solo quiere con ello intimidarla; si lo ser si su plan es
matarla. Para esta teora el comienzo de ejecucin no necesita ser
una parte de la accin tpica.

Zaffaroni entiende que es imprescindible tomar en cuenta el plan concreto

del autor para poder configurar una aproximacin a la distincin entre
ejecucin y preparacin, la que de otro modo sera imposible, pero estima
que el llamado criterio objetivo-individual tampoco alcanza para resolver los
problemas, aunque contribuye aportando esta verdad.

D) CLASES DE TENTATIVA
Hay dos clases de tentativa que, en otras legislaciones se distinguen por sus
efectos, pero que en la nuestra aparecen por entero incluidas en la frmula
del Art. 42 CP:

Tentativa acabada (llamada en la legislacin comparada y en la

doctrina delito frustrado). Es aquella en la que el autor, segn su
plan, realiz todos los actos necesarios para lograr la consumacin y
esta no ha tenido lugar. Ej: el autor ha expuesto a la vctima el
engao tal como lo haba planeado para estafarla, pero esta no se
interesa por el negocio que le proponen fraudulentamente. O cuando
el autor ya ha tomado la cosa mueble ajena pero an no abandona el
lugar que est bajo la custodia del dueo.

Tentativa inacabada. Es aquella en la que el autor no hizo todava

todo lo que segn su plan era necesario para lograr la consumacin.
Ej: el autor comenz con un engao que requiere varios pasos
sucesivos segn lo ha planeado y todava no realiz todos los pasos

previstos en su plan.
En consecuencia, para establecer si una tentativa est acabada o no, es
preciso comparar la accin ejecutada por el autor con su plan de realizacin
del delito.
Tentativa de omisin.
Las reglas y principios que se aplican a la tentativa en los tipos activos, son
tambin aplicables a los tipos omisivos.
Eso es lo que sucede cuando la madre deja de alimentar al nio para que
muera, porque a medida que transcurre el tiempo aumenta el peligro para
la salud y la vida de la criatura.

Tentativa idnea e inidnea.

La tentativa inidnea o delito imposible. Concepto.
El ltimo prrafo del Art. 44 dispone: si el delito fuera imposible, la pena se
disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de
ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
Hay tentativa inidnea o tentativa imposible cuando los medios empleados
por el autor son notoriamente inidneos para causar el resultado.
Bacigalupo dice que, en la prctica, la tentativa puede presentarse en tres
hiptesis diferentes:

Inidoneidad de los medios.

Se trata de casos en que el autor cree utilizar medios que permiten la

consumacin, pero utiliza otros que no podrn dar por resultado la
consumacin. El error al revs del autor recae sobre los medios: cree que
da veneno a la vctima y, sin embargo, le da una sustancia que no puede
producirle la muerte; cree que utiliza un engao que la vctima de la estafa
desconoce, pero sta lo conoce.
No deben considerarse dentro de estos casos los de las llamadas
tentativas irreales (en las que el autor utiliza medios mgicos o
supersticiosos).

Inidoneidad del objeto

En estos supuestos, la accin recae sobre un objeto que no permite la

consumacin o en los que el objeto falta totalmente.
Por ejemplo: el aborto practicado en mujer no embarazada; la accin de
apualar a una almohada creyendo apualar a otro que ya no est en el
lugar.

Inidoneidad del autor

El error al revs del autor consiste en estos casos en suponer que tiene la
calificacin de autor necesaria para la comisin del delito.

Por ejemplo: el autor cree ser funcionario, sin serlo realmente, y cree haber
cometido un delito de cohecho.
La solucin de estos casos es discutida y depende de la posicin que se
atribuya a la calificacin objetiva del autor (su carcter de funcionario,
mdico, etc.)

Los que suponen que este elemento es un elemento del tipo, no

dudan en admitir aqu una tentativa de autor inidneo, pues el autor
ha supuesto errneamente que se daba una circunstancia del tipo
que en realidad falta. Su error al revs es creerse funcionario. El
caso ser por lo tanto resuelto, desde este punto de vista, como una
tentativa inidnea, y en consecuencia, punible.

Bacigalupo: Por el contrario, los que suponen que los elementos de

la autora no pertenecen al tipo (por lo menos no pertenecen al tipo
del error, aunque puedan pertenecer al tipo de la adecuacin),
piensan que el autor no ha supuesto errneamente un elemento del
tipo, es decir, que su creencia de ser funcionario no es un error de
tipo al revs, porque el carcter de funcionario (o de mdico, etc.)
no pertenece al tipo. Por lo tanto, aqu no habra tentativa alguna. El
error sobre el carcter de funcionario sera en realidad un error sobre
el deber especial que constituyen los delitos especiales propios. La
suposicin de infringir un deber que no se tiene da lugar a un delito
putativo, que es impune.

Diferencias entre la tentativa idnea y la inidnea

La nica diferencia que hay entre la tentativa idnea y la inidnea, es que,
en la ltima hay una absoluta incapacidad de los medios aplicados para la
produccin del resultado tpico.
En toda tentativa hay un error del autor acerca de la idoneidad de los
medios. La nica diferencia que hay entre la tentativa idnea y la inidnea
es que en la segunda el error es grosero, burdo, grueso, tal como querer
envenenar con azcar, con medio supersticioso, demoler un edificio con
alfileres, envenenar por medio de una culebra que en realidad es una
lombriz grande, etc.
El fundamento de la punicin de la tentativa inidnea
En la tentativa inidnea hemos visto que hay afectacin de bien jurdico
tutelado al igual que en la tentativa idnea. La diferencia que media entre
ambas es que en la tentativa inidnea es menor la afectacin por la notoria
inidoneidad del medio. De cualquier manera, la perturbacin se puede sufrir
y nadie est obligado a soportar conductas que tiendan a lesionar sus
bienes jurdicos, por mucho que sea burdamente inidneos los medios
aplicados para ello.
El fundamento de la punicin de la tentativa inidnea no es otro, pues, que
el fundamente de la punicin de la tentativa en general. En la tentativa
inidnea hay un bien jurdico que resulta afectado, por cierto no con lesin
ni con peligro, pero si con afectacin en forma de perturbacin.

Otros fundamentan la punicin en la peligrosidad del autor (art. 44 in fine).

Esto es insostenible. En la tentativa inidnea debe haber culpabilidad
porque quien intenta matar a otro con un alfiler en un estado de
incapacidad cualquiera, no puede ser penado por mucha que sea su
peligrosidad.
Es verdad que las reglas de individualizacin de las penas del art. 41 se
alteran respecto de la tentativa inidnea, pero ello obedece a que la falta de
peligrosidad opera aqu como una causal personal de exclusin o
disminucin de la pena, por meras razones de poltica criminal.

E) El desistimiento de la tentativa.
Dice la letra del Art. 43 CP: El autor que voluntariamente desista de la
tentativa quedar exento de pena.
La no punibilidad de la tentativa desistida es consecuencia de una excusa
absolutoria sobreviniente (posterior al comienzo de ejecucin) y acta como
causa personal de exclusin de la pena. El fundamento de esta excusa
absolutoria combina diversos puntos de vista.
En parte, se quiere estimular el abandono del plan delictivo, prometiendo la
impunidad de la tentativa (teora del premio), pero tambin se tiene en
cuenta que la culpabilidad, en tales casos, disminuye considerablemente en
su gravedad y hace innecesaria la pena o que la pena carece de razn de
ser desde puntos de vista preventivos.
El desistimiento voluntario como personal de cancelacin de la penalidad no
beneficia a los partcipes ni viceversa.
Para que haya desistimiento voluntario, este no debe hallarse motivado en:

Ninguna accin del sistema penal que ponga en peligro la realizacin

del plan delictivo.

El convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.

Desistimiento en la tentativa inacabada

Los requisitos del desistimiento eficaz en la tentativa inacabada son los
siguientes:

Omisin de continuar con la realizacin del hecho dirigido a la

consumacin;

Voluntariedad del desistimiento: el autor debe haberse dicho

segn la frmula propuesta por Frank: no quiero, aunque puedo. La
voluntariedad faltar cuando las circunstancias objetivas de la
realizacin le impiden continuar con la accin (por ejemplo: encuentra
el Banco que piensa asaltar fuertemente custodiado); o cuando la
consumacin ya no tiene sentido ante sus ojos (por ejemplo: las
cosas que encuentra carecen de valor);

Carcter definitivo: la postergacin hasta una ocasin ms propicia

no constituye desistimiento.

Desistimiento en la tentativa acabada

En la tentativa acabada debe agregarse a los requisitos previamente
enunciados (omisin, voluntariedad del desistimiento, carcter definitivo)
que el autor impida la consumacin por los medios a su alcance.
El desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumacin formal del
delito o hasta el descubrimiento del mismo. Ya producido esto, el
desistimiento no es admisible, pues ya no sera voluntario.

El desistimiento en la tentativa cualificada

La tentativa cualificada sucede cuando en la tentativa quedan consumados
actos que constituyen delitos por s mismos.
As, el que da dos o tres pualadas a su vctima, desistiendo de rematarla
porque se arrepiente de su accin; el que desiste de consumar el robo
despus que ha roto la puerta para penetrar en la casa; el que desiste de la
extorsin pero ya ha amenazado, etc.
En todos estos supuestos al desaparecer la pena de la tentativa persiste la
pena de los delitos que se han consumado en su curso, porque el Art. 43 CP
solo excluye la pena que le corresponde al sujeto como autor de tentativa.
En otras palabras, lo que queda impune es la tentativa en s misma, pero no
los delitos consumados en su curso, cuya tipicidad solo estaba interferida
por efecto de la punibilidad de la tentativa, pero que resurge al desaparecer
esta.