Expte: 117.

233
Fojas: 411

EXPTE. N 117.233 caratulados LUCERO, JUAN ANTONIO Y OTS.

C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA Y OTS. P/DAOS Y
PERJUICIOS.
Mendoza, 25 de Noviembre de 2015.VISTOS:
Los presentes autos, en estado de dictar sentencia, de los que
RESULTA:
A fs. 186/197 comparece GUSTAVO SIXTO ORTIZ, por los actores JUAN
ANTONIO LUCERO y SABINA MOLINA e inicia demanda de daos y perjuicios
en contra de ARIEL BERNARDO SEBASTIANELLI EMIN y contra el
GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA, en su carcter de
codemandado como civilmente responsables del hecho que culminara en homicidio
doloso, a la persona del Sr. JUAN FRANCISCO LUCERO ocurrido el da 2 de
noviembre de 2008, hijo legtimo de sus representados y de acuerdo a las
prerrogativas que la ley dispone, expresando que esta accin tambin se dirige en
contra de
quien resulte ser individualizado como responsable de forma objetiva,
subjetiva, y contra cualquier tercero que se llame a integrar la litis, a fin de que V.S.
al dictar sentencia los condene en forma solidaria al pago de la suma de PESOS
TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DIECIOCHO ($374.018) o lo que
en ms o en menos surja de la prueba a rendirse en autos, o lo que Usa fije en
definitiva conforme a las facultades que le otorga la ley, con ms los intereses
legales desde el da del evento daoso y hasta el de su efectivo pago, y
desvalorizacin monetaria si la hubiere, con costas a los demandados, en concepto
de INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS ocasionados a sus
representados.
Relata el letrado que el da 2 de noviembre de 2008 el hijo de sus mandantes, -el
joven JUAN FRANCISCO LUCERO-, se encontraba con un grupo de amigos en la
calle San Martn de la Ciudad de Mendoza, ms precisamente en la Alameda, a la
altura municipal aproximada del 2249. Luego de caminar por zona en la que existen
bares, cafs, y espectculos en vivo, siendo las 4:30 hs, el grupo de jvenes se
decidi a comprar algo para beber en un local denominado "Banzai Resto Bar". En

ese lugar compraron dos

botellas de cerveza que les fueron vendidas por la
empleada del mencionado local. Luego de salir del local, Juan Francisco Lucero y
sus amigos comenzaron a caminar hacia un banco pblico del paseo de la Alameda,
en donde pensaban sentarse a consumir lo que acababan de comprar. En ese
momento fueron interceptados por una persona que les pidi que pagaran los
envases de las cervezas que haban comprado. Los jvenes accedieron al pedido y
le entregaron a esta persona la suma de diez pesos en concepto del valor de los
envases de cerveza, por lo que ste se retir sin mayores inconvenientes. Minutos
despus, sta misma persona, que fue identificado luego, como Ariel Bernardo
Sebastianelli Emin, dueo del resto Bar "Banzai", sali nuevamente del local
acompaado de dos personas y portando en ma-no un arma de fuego y a la vez que
efectu disparos, se dirigi nuevamente hacia los jvenes y les orden que pagaran
las cervezas que se haban llevado del bar. Este se refera a las dos botellas de
cerveza que los jvenes acababan de comprar en dicho local y abonado tambin sus
envases. Sin esperar y en un acto repentino, Ariel Sebastianelli comenz,
nuevamente a realizar disparos con el arma de fuego que portaba. Primero dispar
dos veces al piso, impactando una de las balas en el pantaln y sin lesionarlo del Sr.
Rubn Bentez, y luego dispar el arma de fuego contra la persona de Juan
Francisco Lucero, impactndole dos proyectiles a la altura del pecho, un proyectil
en cada mano, y uno en el antebrazo lo que caus su muerte unos minutos despus
en el mismo lugar del hecho. Estos cinco impactos a sangre fra hacen al accionar
del demandado.
Con respecto a la responsabilidad del estado sostiene que la relacin de causalidad
est dada por el hecho de que este delincuente estaba prfugo de la justicia y
rebelde por incomparecencia a un debate penal en donde a su compaero de causa
lo condenaron a 7 aos efectivos de prisin como coautor de un robo agravado por
uso de arma.
Continuando con el relato del da 2 de Noviembre expresa que inmediatamente, el
agresor y los dos acompaantes procedieron a darse a la fuga como era estilo en
este delincuente, corriendo desde el lugar del hecho hacia el bar "Banzai", y desde
all, el mal viviente huy en una moto que se encontraba estacionada en dicho
lugar, conducida por otro individuo que no fue identificado.
Indica que el rgano Jurisdiccional a cargo de la Unidad Fiscal de Capital inici
investigacin y averiguacin paradero, y que la fiscala de manera inexplicable e
indita, cometi el yerro de desviarse, endilgando primigeniamente por estos
hechos, al afamado artista ARIEL DEL CURTO, sindicndolo como autor de los

disparos, cuando en realidad este prestigioso e internacional actor, ni siquiera se

encontraba en la ciudad al momento de los hechos.
A posteriori debido a la conmocin social, policial, judicial y periodstica de este
asesinato a sangre fra, por disposiciones de la procuradura provincial, se hizo
radicar la causa ante la Unidad de Delitos Complejos a cargo de la persona del
Sper Fiscal Dr. Daniel Carniello, siendo finalmente atrapado y ajusticiado el
DEMANDADO SEBASTIANELLI.Atribuye responsabilidad a los demandados, por la muerte del joven Juan
Francisco Lucero. Reclama en concepto de DAO PATRIMONIAL la suma de
pesos $194.018 comprensiva de $5.300 por gastos de sepelio, $10.000 por gastos
teraputicos futuros y $178.718 por prdida de chance; y en concepto de DAO
MORAL la suma de $180.000, comprensiva de $90.000 para cada uno de los
padres.
Ofrece la prueba que hace a su derecho.
A fs. 207/208 se presenta la Dra. Alejandra Natalia Lancia por el Poder Ejecutivo
de la Provincia, opone defensa de prescripcin y contesta demanda en subsidio.
Niega los hechos, y toda responsabilidad atribuida al Estado. Ofrece prueba.
A fs. 211/212 el Dr. Ortiz por la parte actora contesta el traslado conferido en
relacin a la prescripcin impetrada.A fs. 231/233 se hace parte Fiscala y contesta demanda
A fs. 236 se declara la rebelda del demandado Ariel Sebastianelli y se llama autos
para resolver la prescripcin.
A fs. 237/240 obra auto donde se resuelve hacer lugar a la prescripcin dedu-cida
por el Poder Ejecutivo y se declara que ha operado la prescripcin.
A fs. 249 Se concede el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora. A fs.
281/283 la Cmara Primera de Apelaciones en lo Civil resuelve admitir el recurso
de apelaciones articulado y rechaza la excepcin de prescripcin interpuesta.
A fs. 296 obra auto de apertura a prueba.
A fs. 306 se dicta auto de sustanciacin de pruebas, en el que se admiten las
probanzas ofrecidas y se ordena su produccin. Queda as incorporado a la causa.a).- Pericial:
1.- Mdica psiquitrica: realizada por el Dr. Jorge Lpez Risso (fs.374/376), la cual
es observada a fs. 383 por Fiscala de Estado reservndose los argumentos para el
momento de alegar;
2.- Instrumental: a) Expte. N 86156/08 F c/ SEBASTIANELLI EMIN ARIEL P/
Homicidio Agravado por el Uso de Armas de Fuego, de la Sexta Cmara del

Crimen, en adelante A. E. V.- (fs. 358) y b) Expte. N 5118 F c/ SEBASTIANELLI

EMIN ARIEL P/ Robo Agravado con Arma en lugar poblado y banda en C.R.
c/Tenencia de Arma de Guerra, de la Sexta Cmara del Crimen, en adelante A. E.
V.- (fs. 406).
3- Informativa: a) Oficio informado por la Universidad Nacional de Cuyo
(fs.342/345).4- Testimonial: rendida por Rubn Alejandro Daz (fs. 322 y vta); Guillermo
Adrin Moreno (fs. 339 y vta.); Ral Torres (fs. 355); Luis Bastas (fs. 356);
Marcos Adrin Otarola (fs. 357);
A fs. 396/399 obran agregados los alegatos de la parte actora y a fs. 400/401 se
incorporan los alegatos de la citada en garanta, quedando la causa en estado de
dictar sentencia
CONSIDERANDO:
I-DERECHO TRANSITORIO
Aclaro en primer trmino que comparto la Jurisprudencia que sostiene que puesto
que, en materia de derecho inter temporal, con excepcin de las normas ms
favorables al consumidor en las relaciones de consumo, el art. 7 del nuevo Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin ha mantenido el mismo texto y sistema que el
deroga-do art. 3 del Cdigo Civil, segn reforma de la ley 17.711, cabe concluir
que el mismo es aplicable a las relaciones y situaciones jurdicas futuras; a las
existentes a la fecha de su entrada en vigencia, tomndolas en el estado en que se
encuentren en este caso regir los tramos de su desarrollo no cumplidos y
tambin a las consecuencias no agotadas de relaciones y situaciones jurdicas
constituidas bajo el amparo de la antigua ley.
Dado que al ser el dao un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (cfr.
arts.1716 y 1717 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin y art. 1067 del anterior
Cdigo Civil), aqul que diera origen al proceso constituy, en el mismo instante en
que se produjo, la obligacin jurdica de repararlo, por lo cual dicha relacin
jurdica, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin debe ser juzgada en sus elementos constitutivos y con
excepcin de sus consecuencias no agotadas, de acuerdo al sistema del anterior
Cdigo Civil. Ms all de considerar que, en lo atinente a la aplicacin temporal del
nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, ha de seguirse una hermenutica que
no limite su efectiva vigencia, por aplicacin del principio consagrado en el art. 7
de dicho cuerpo legal, el mismo no debe ser aplicado para resolver un reclamo
resarcitorio en el que el hecho daoso que dio origen al proceso se consum antes

de su advenimiento. (ver CNCiv., sala B, agosto 6-2015.- D., A. N. y otros c/

Clnica Modelo Los Cedros SA y otros s/daos y perjuicios.)
II-CUESTION LITIGIOSA. DERECHO APLICABLE
A)
DEMANDA CONTRA LA PROVINCIA DE MENDOZA
La parte actora ha encuadrado el presente reclamo en la responsabilidad del Estado
por omisin, teniendo en cuenta que el autor material de la muerte del hijo de los
aqu actores, al momento del hecho se encontraba prfugo de la justicia y rebelde
por incomparecencia a un debate penal en donde a su compaero de causa lo
condenaron a 7 aos efectivos de prisin como coautor de un robo agravado por
uso de arma.
Ahora bien, nuestra Suprema Corte de Justicia, ha dado pautas para
determinar la responsabilidad del Estado (Norton c/ Municipalidad de Godoy Cruz
por Ordinario s/ Inconstitucionalidad, LS 267-496, Torres c/ Depto. Gral. de
Irrigacin, entre otros), a saber:
1) Hay un derecho de daos con principios comunes, sin perjuicio de que la
responsabilidad del Estado por actos lcitos tiene especiales particularidades...
2) En consecuencia, en principio, es aplicable a la responsabilidad del
Estado el art. 1074 CCiv. O sea, para que el Estado responda por sus actos
omisivos, es menester que exista deber de actuar; existe omisin antijurdica
cuando es razonable esperar que el Estado acte en determinado sentido para evitar
los daos en la persona o en los bienes de los particulares; se requiere, entonces,
que el Estado o sus entidades incumplan una obligacin legal, expresa o implcita...
3) Dado que la obligacin puede ser implcita, basta la existencia de tres
requisitos: a) Un inters normativamente relevante, sea en la relacin cualitativa o
cuantitativa; b) Necesidad material de actuar para tutelar ese inters; c)
Proporcionalidad entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que se
consigne en el accionar...
4) El deber omitido debe ser una verdadera obligacin, un deber concreto y
no un deber que opere en direccin genrica y difusa; en definitiva, es menester que
se trate de una obligacin a cuyo cumplimiento la administracin pueda ser
compelida...
5) La responsabilidad del Estado por omisin en el ejercicio de su poder de
polica no debe ser analizada con criterios rgidos o inflexibles; dependen del lugar,
objeto o ndole de la actividad o de las personas, pues el ejercicio del poder de
polica es contingente, circunstancial, no uniforme, fijo o igual en todos los casos o
situaciones. Consecuentemente, no siempre es una obligacin de resultado...".

Por su parte la Tercera Cmara de Apelaciones en lo Civil ha dicho que el

art. 1074 del C. Civil, dispone que "toda persona que por cualquier omisin
hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una
disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido", por
lo que para que se configure la responsabilidad del Estado por omisin se requiere,
que dicho Estado acte frente a una situacin en la cual se encuentre obligado a
actuar, no requiriendo que dicha obligacin est contenida en forma expresa en la
norma (32961 - FARIAS BRAIN ANICETO C/ MUNICIPALIDAD DE LUJAN
DE CUYO P/ DAOS Y PERJUICIOS, 18/02/2011Tribunal: 3 CMARA EN
LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIN, LS129-148)
Asimismo la Cuarta Cmara de Apelaciones en lo Civil ha sostenido: que
la clave para determinar la procedencia de la responsabilidad estatal por acto
omisivo, se encuentra en la configuracin o no de una omisin antijurdica, la que
se perfila cuando sea razonable esperar que el Estado acte en determinado sentido
para evitar los daos en las personas o en los bienes de los particulares; y que la
configuracin de tal omisin antijurdica requiere que aqul o sus entidades
incumplan una obligacin legal expresa o implcita, tal como son las vinculadas con
el ejercicio de la polica administrativa, incumplimiento que puede hallarse
impuesto tambin por otras fuentes jurgenas, como lo son por ejemplo la
costumbre y los principios generales del derecho.
Para que se genere la obligacin de responder, resulta necesario que se trate
de una obligacin (o sea, un deber concreto) y no de un deber que opere en
direccin genrica y difusa; es decir, en definitiva, de una obligacin a cuyo
cumplimiento pueda ser compelida la Administracin, an cuando para ello sea
menester cumplimentar determinadas cargas procesales.
Los deberes jurdicos indeterminados proponen al Estado cumplir con un
mandato en la medida de lo posible, lo que requiere un juicio de ponderacin entre
principios, ponderacin de bienes y una asignacin de recursos buscando el punto
ptimo. El juicio de ponderacin, expresa que la medida permitida de no
satisfaccin de un principio depende del grado de importancia de satisfaccin del
otro. La ponderacin establece una relacin que puede ser expresada en curvas de
indiferencia que representen la relacin de sustitucin de bienes.
Para que se reconozca la responsabilidad del Estado por omisin, si no hay
norma expresa, debe darse la existencia de un inters normativamente relevante, sea
en la relacin cualitativa o cuantitativa; as por ejemplo, cualitativamente es inters
prevaleciente la vida, la salud de las personas, los intereses exclusivamente

patrimoniales, ser menester una anlisis cuantitativo; la necesidad material en

actuar para tutelar inters y la proporcin entre el sacrificio que comporta el actuar
y la utilidad que se consigne en el accionar. (CUARTA CMARA EN LO CIVIL PRIMERA CIRCUNSCRIPCIN Fallo del 21/03/2006, Expte. 109.117/29.112,
Jaule, Miguel ngel y Ots. c/Direccin Provincial de Vialidad p/D. y P.; en
Actualidad Jurdica de Mendoza, N 38, pg. 2420).
El Mximo Tribunal de la Nacin en el caso Mosca (Fallos: 630:653) en que una
persona es lesionada en la va pblica en las inmediaciones del estadio, donde se
disputaba un partido de ftbol, demand al Gobierno de la Provincia de Buenos
Aires, al que se imput la defectuosa prestacin del servicio de seguridad a cargo de
la polica local. All se dijo que: La responsabilidad extracontractual del Estado
por el hecho de sus agentes, no es indirecta ni basada en la culpabilidad. Por el
contrario, cuando se trata de un servicio pblico que el Estado presta a la
comunidad, aqul responde directamente por la falta de una regular prestacin. Y es
que, aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una imputacin
directa al titular del servicio. Es decir, la actividad de los rganos, funcionarios o
agentes del Estado, rea-lizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades
de las que dependen, ha de ser considerada propia de ste, el que debe responder de
modo principal y directo por sus consecuencias daosas. La responsabilidad directa
del Estado basada en la falta de servicio, esto es, una violacin o anormalidad frente
a las obligaciones del servicio regular, entraa una apreciacin en concreto que
toma en cuenta la naturaleza de la actividad en cuestin en el caso, servicio de
seguridad brindado durante la realizacin de un encuentro deportivo-, los medios de
que se dispone para su cumplimiento, el lazo que une a la vctima con el mismo y el
grado de previsibilidad del dao.
Asimismo se dej establecido dos parmetros fundamentales a la hora de dis-cernir
la existencia o no de la responsabilidad del Estado y sus alcances. As, por un lado
sent que no debe formularse un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre
la prestacin del servicio, por lo cual la responsabilidad involucrada no es subjetiva,
sino objetiva. Por otra parte, esa responsabilidad directa y objetiva entraa una
apreciacin en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los
medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la vctima con el servicio y el
grado de previsibilidad del dao (Fallos: 321:1124).
En el mismo precedente de la Corte Suprema de Justicia que se ha trado a
colacin, se ha sealado que: "En el caso de la omisin ilegtima rigen los
presupuestos derivados de la responsabilidad extracontractual del Estado, razn por

la cual, como en toda pretensin indemnizatoria que involucre una reparacin de

daos y perjuicios no puede estar ausente el nexo causal entre el dao invocado y la
prescindencia estatal, de manera que las consecuencias daosas puedan serle
imputadas, debiendo responder si el perjuicio es consecuencia de la omisin en una
relacin de causa a efecto sin elementos extraos que pudieran fracturar la
vinculacin causal y, dentro de ese marco, quien reclame la correspondiente
indemnizacin debe probar, como principio, esa relacin de causalidad".
Se ha expresado que "esta responsabilidad directa ya haba sido sealada por Spota
1943- cuando afirm que el dao puede derivar de la faute de service por la
irregular organizacin de un servicio pblico en cuanto no ejerci la debida
vigilancia para impedir hechos ilcitos" (Galds, "Responsabilidad extracontractual
del Estado en la CSJN", Revista de Derecho de Daos, T. 9, Responsabilidad del
Estado, pg. 31).
Tambin se ha sealado que "se configura la responsabilidad del Estado por falta de
servicio cuando, en definitiva, el servicio no funcion, funcion mal o tardamente,
debiendo valorarse la relacin causal entre la mala organizacin del servicio y el
dao infrigido, por lo que se debe responder por los daos que sufran los
administrados, sin que sea necesario acreditar la culpa del funcionario" (Galds,
"Responsabilidad extracontractual del Estado en la CSJN", Revista de Derecho de
Daos, T. 9, Responsabilidad del Estado, pg. 32).
Asimismo, como dice Cassagne, "la clave para determinar la procedencia de la
responsabilidad estatal por acto omisivo se encuentra en la configuracin o no de
una omisin antijurdica, la que se perfila cuando sea razonable esperar que el
Estado acte en determinado sentido para evitar los daos en las personas o en los
bienes de los particulares; y que la configuracin de tal omisin antijurdica
requiere que aqul o sus entidades incumplan una obligacin legal expresa o
implcita, tal como son las vincula-das con el ejercicio de la polica administrativa,
incumplimiento que puede hallarse impuesto tambin por otras fuentes jurgenas,
como lo son por ejemplo la costumbre y los principios generales del derecho"
(Trigo Represas-Lpez Mesa, Tratado de la Responsabilidad Civil, T. IV, pg. 123).
Concluyo entonces que la falta de servicio es una violacin o anormalidad frente a
las obligaciones de un servicio regular. Ello requiere una apreciacin en concreto
que tome en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el
servicio que une a la vctima con ste y el grado de previsibilidad del dao.
La Corte Federal ha sostenido que "la idea objetiva de la falta de servicio encuentra
fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del art. 1112 del CCiv. que

establece un rgimen de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los

funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una
manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, lo cual pone en
juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del Derecho
Pblico, la cual no precisa, como fundamento de Derecho Positivo, recurrir al
artculo 1113 del CCiv." (CSJN, 4/6/85, "Hotelera Ro de la Plata S.A v. Provincia
de Buenos Aires ", LL 1996-B, 108; 18/12/84 "Vadell, Jorge F. v. Provincia de
Buenos Aires ", LL 1.985-B, 3), que "quien contrae la obligacin de prestar un
servicio pblico lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el
que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios causados por su
incumplimiento o su ejecucin irregular" (CSJN, 10/12/92, "Agencia Martima
Rioplast S.A v. Capitn y/o Armador y/o Propietario Buque Eleftherotria", LL
1.993-E, 115; 4/3/97, "Viento Norte, Herederos de Bruno Corsi S.R.L v. Provincia
de Santa Fe ", LL 1.998-F, 904) y que "no se trata de una responsabilidad indirecta,
toda vez que la actividad de los rganos o funcionarios del Estado realizada para el
desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser
considerada propia de stas, que deben responder de modo principal y directo por
sus consecuencias daosas," (CSJN, 19/9/89, "Tejeduras Magallanes S.A v.
Administracin Nacional de Aduanas -ANA-", LL 1.990-C, 454).
Agrego que cuando el ente estatal presta el servicio de seguridad por medio de su
cuerpo profesional, es responsable no solamente de que el servicio se preste, sino
de que se preste en condiciones tales que la poblacin no sufra dao por deficiencia
de la prestacin prometida, de all que la condena debe recaer sobre la provincia de
Mendo-za cuando se ha probado la deficiente actuacin del personal
policial.(Expte.: 29109 - GONZLEZ HORLANDO CIRILO - C/PROVINCIA
DE MENDOZA P/DAOS Y PERJUICIOS-Fecha:19/09/2005, CUARTA
CMARA-CIVIL-PRIMERA-CIRCUNSCRIPCIN, LS181 173).
Sentado estos principios dir que en el caso de autos ha quedado acreditado que:
-que el autor material del homicidio de Juan Francisco Lucero fue el Sr. Ariel
Bernardo Sebastianelli, el cual result condenado a la pena de veintin aos de prisin (ver fs. 606 Expte n86.156/08 Fiscal y Querellante Particular c/
Sebastianelli Emin, Ariel p/ Homicidio, venido a estas actuaciones ad efectum
videndi).
- que previo a este lamentable suceso el Sr. Sebastianelli haba sido procesado por
el delito de Robo Agravado (con armas en lugar poblado y en banda), en concurso
real con tenencia de armas de guerra (ver fs. 159 de los autos n 5118 Fiscal c/

Sebastianelli Emin, Ariel p/ de Robo Agravado con armas en lugar poblado y en

banda), en C.R. c/ tenencia arma de guerra, venido a estas actuaciones ad efectum
videndi).
- que segn las constancias de esas actuaciones n 5118 encontrndose el mis-mo
alojado en la penitenciara provincial sufre graves lesiones mencionando que se
estaba baando y se resbal y que no tienen problema con los internos del
pabelln y tampoco de habitar ese pabelln y que no quiere hacer ninguna
denuncia (fs. 228 autos n 5118), heridas estas que se infectan (ver fs. 231 autos
n 5118), siendo luego intervenido quirrgicamente. Por dicho motivo, siendo
necesario un ambiente libre de grmenes para su recuperacin, la defensa tcnica
del procesado solicita se le conceda prisin domiciliaria atento a que el
establecimiento penitenciario no cumple con las condiciones de asepsia necesaria,
la cual es concedida a fs. 264 (autos n 5118) por un plazo de 30 das corridos
venciendo el da 3 de febrero de 2002, disponindose que A los efectos de dar
cumplimiento a lo ordenado, el nombrado deber ser vigilado por personal policial
de la Seccional correspondiente al domicilio de prisin domiciliaria indicado
precedentemente, dos veces por da comunicndose cualquier novedad al respecto,
plazo este que fue luego extendido por razones mdicas segn consta a fs. 286,
344, 372 (autos n 5118), hasta que finamente el 06 de Noviembre de 202,
teniendo en cuenta el estado de salud del Sr. Sebastianelli y el cumplimiento por
este de la permanencia en su domicilio se resolvi ampliar la prisin domiciliaria
solicitada por el imputado por el plazo de un ao, debiendo el encausado ser
vigilado por personal policial de la Comisaria Novena de Guaymalln, dos veces
por da, comunicando cualquier novedad al respecto (fs. 461/462 autos n 5118).
As llegado el da del debate oral, la polica comparece al domicilio donde
Sebastianelli cumpla prisin domiciliaria siendo informados por la madre del
mismo que ya se haba retirado al Juzgado (fs. 599 autos n 5118), por lo que
ante la incomparecencia de Sebastianelli al debate el Tribunal resuelve revocar la
prisin domiciliaria y ordenar su inmediata detencin (fs. 577 autos n 5118). A
fs. 604 (autos n 5118) se comunica al Jefe de Polica de la Provincia que debe
procederse a la inmediata detencin de Sebastianelli y que en caso de no ser habido
se inserte su captura en la Orden del Da Local y a travs de la Red de convenios
Policiales del resto del pas. A fs. 605 vta. (autos n 5118) la polica comparece al
domicilio de Sebastianelli siendo informados por su ex esposa que el mismo no
vive ah y que se desconoce su paradero. A fs. 606 habiendo resultado negativa la
medida de detencin, se da traslado a la mesa de entrada del Ministerio de Justicia

y Seguridad Seccin Orden del Da- para su insercin en la orden del da (26 de
Junio de 2.003); y a fs. 607 la Polica a de Mendoza comunica a la Cuarta Cmara
del Crimen que se solicito la insercin en la ORDEN DEL DA. Luego con fecha
18 de marzo de 2009 la Unidad Fiscal Especial se comunica con la Cmara Cuarta
en lo Criminal informando que se encontraba el imputado Sebastianelli
necesitando confirmar si an pesaba sobre este orden de detencin, por lo que se le
inform del contenido del oficio librado el 02 de junio de 2003 y de lo dispuesto a
fs. 577/79 (autos n 5118), disponiendo el Sr. Fiscal su inmediato alojamiento en
penitenciara provincial (fs. 635 autos n 5118).As las cosas, parece poco razonable que la polica no haya podido encontrar a
Sebastianelli en ese lapso de casi seis aos que transcurrieron desde que se lo
inserto en el ORDEN DEL DA (26 de Junio de 2.003) hasta que fue detenido por
la Fiscala Especial (18 de marzo de 2009), mxime cuando el prfugo se mova
libremente como si no pesara sobre el ningn pedido de captura; prueba de ello es
que hasta tena un negocio habilitado por la Municipalidad de la Ciudad de
Mendoza (ver fs. 129 de los causa penal n 86156/8 caratulada F c/ Sebastianelli
Emin Ariel p / homicidio Agravado por el usos de armas de fuego), ms
precisamente un bar, al que seguramente concurra asiduamente (ver fs. 135 y 136
de los autos 86.156/8).No obstante ello, y aunque esto pueda entenderse como una prestacin irregular
del servicio, no puedo perder de vista que an cuando la polica hubiera apresado a
Sebastianelli el da siguiente a que el mismo fue puesto en la orden del da, lo cierto
es que el otro procesado en los autos n 5.118, Sr. Martn Rodrigo Martnez, recibi
una condena de siete aos de prisin (ver fs. 580 de esas actuaciones) por lo que
cumpla la pena impuesta el treinta de julio del ao dos mil ocho (ver fs. 609 autos
n 5118), obteniendo finalmente la libertad condicional el 07 de Abril de 2006 ( ver
fs. 632 de los autos 5118).
As si Sebastianelli hubiera sido condenado a la misma pena que Martnez (co-sa
que resulta poco probable ya que segn los fundamentos de la sentencia se tuvo en
cuenta en el caso de Martnez que el mismo contaba con antecedentes -ver fs.
585/590 vta. autos n 5118-; en tanto Sebastianelli no tena antecedentes ya que la
suspensin del juicio a prueba no es computable como antecedente ver fs. 510 de
los autos n5118); a la fecha del lamentable hecho en que Juan Francisco Lucero
fue asesinado (02 de noviembre de 2008), igualmente Sebastianelli hubiera estado
en libertad (ver tambin acta de procedimiento de fs. 1 / 2 de los autos n 5118 de
donde surge que ambos fueron aprendidos al mismo tiempo).-

A mayor abundamiento tampoco puede soslayarse que en el debate oral realizado

en los autos n 86.156/08 al que se acumularon los autos n 5118, el Fiscal
interviniente no mantuvo acusacin en los autos n 5118, manifestando que no
mantiene la acusacin porque est acreditado que hubo un robo a mano armada
pero no hay modo de vincular al imputado con certeza suficiente con la
perpetracin del robo ( fs. 604 vta. autos 86156/08), por lo que finalmente
Sebastianelli result absuelto en esas ltimas actuaciones, as la Sexta Cmara del
Crimen Fallo: 2)- ABSOLVIENDO LISA Y LLANAMENTE a ARIEL
BERNARDO SEBASTIANELLI EMIN , ya filiado; del delito de Robo Agravado
con Armas, en lugar poblado y en banda en Concurso Real con Tenencia de Armas
de Guerra que se le atribuye en la causa conexa N 5118, por no haber mediado
acusacin fiscal.- ( fs. 606 autos 86156/08).
As si bien desde lo humano no puedo ms que comprender y compartir el pe-sar
de los actores por la prdida irreparable que han sufrido y por la cual el Sr. Sebastianelli fue condenado a veintiun aos de prisin, lo cierto es que dado el anlisis ut
supra realizado no puede entenderse que la actuacin del Estado haya sido la causa
eficiente de tan desgraciado hecho.
Es que como mencione antes, como ha sostenido la Corte Suprema de Justicia
"En el caso de la omisin ilegtima rigen los presupuestos derivados de la
responsabili-dad extracontractual del Estado, razn por la cual, como en toda
pretensin indemnizatoria que involucre una reparacin de daos y perjuicios no
puede estar ausente el nexo causal entre el dao invocado y la prescindencia estatal,
de manera que las consecuencias daosas puedan serle imputadas, debiendo
responder si el perjuicio es consecuencia de la omisin en una relacin de causa a
efecto sin elementos extraos que pudieran fracturar la vinculacin causal y, dentro
de ese marco, quien reclame la correspondiente indemnizacin debe probar, como
principio, esa relacin de causalidad".
As juzgo que en las presentes actuaciones no puede hacerse responsable a la
demanda por no encontrndose acreditado en autos que la omisin del Estado
haya tenido una relacin de causa a efecto con las terribles consecuencias daosas
que se le imputan al mismo.B)
DEMANDA CONTRA ARIEL SEBASTIANELLI
El art. 1.102 del C.C. establece que: Despus de la condenacin del acusado en el
juicio criminal, no se podr contestar en el juicio civil la existencia del hecho
principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado.

En general los autores entienden por Hecho principal: la existencia del hecho; la
participacin del acusado en ese hecho, de este modo se incluye la relacin de
causalidad y la autora; la calificacin jurdico penal del hecho (antijuridicidad,
imputabilidad del autor).As se ha sostenido que Mediando condena en lo penal, la sentencia civil no puede
desconocer la existencia de la accin y de la autora. Son tambin irreversibles las
decisiones penales condenatorias, referentes al hecho principal, como es el lugar y
tiempo en que se produjo, como la calificacin que del mismo efecta el juez
penal. Expte.: 32191 - LAHOZ, ANA A. JAVIER HUMBERTO NEZ Y OT.
DAOS Y PERJUICIOS, 17/05/1999 - PRIMERA CMARA EN LO CIVIL PRIMERA CIRCUNSCRIPCIN, LS156-242.Resulta claro entonces que no puede discutirse ni el hecho principal ni la autora
por parte del condenado.Lo expuesto me exime de hacer mayores consideraciones sobre los hechos
que motivaron el reclamo realizado en autos, lo cuales han quedado perfectamente
acreditados en sede penal.
Sabido es que un mismo hecho puede ser un delito penal y a la vez causar
un dao. Aqu entrar en juego la faz punitiva del Estado para aplicar la ley penal y
castigar al culpable, pero tambin las vctimas del delito tiene derecho a reclamar
por los daos sufridos conforme a las normas del Cdigo Civil.La responsabilidad civil es la obligacin que recae sobre una persona de reparar el
dao que ha causado a otro, esta reparacin generalmente se da mediante el pago de
una indemnizacin pecuniaria, distinguindose en el cdigo vigente al momento
del hecho la responsabilidad contractual de la extracontractual. Extracontractual es
aquella que no procede de un contrato. Su causa se debe a una accin dolosa o
culpable que provoca un dao a otras personas.
Resulta evidente que la presente demanda se encuadra dentro de la rbita
extracontractual de responsabilidad, es decir originada en el deber genrico de no
daar a otro.
As el art. 1077 del C.C. establece que Todo delito hace nacer la obligacin de
repara el perjuicio que por el resultare a otra persona.
En este orden de ideas el demandado ARIEL BERNARDO SEBASTIANELLI
EMIN debe responder por las consecuencias daosas del evento.
III- DAOS
1-GASTOS DE SEPELIO

La parte actora reclama en concepto de gastos de sepelio cementerio e

inhumacin la suma de pesos cinco mil trescientos ($5.300.-)
Este rubro debe encuadrarse en la previsin legal contenida por el artculo 1084 del
C. Civil que establece que Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la
obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su
funeral.., quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la
indemnizacin y el modo de satisfacerla.
La legitimacin activa para reclamar este dao est en cabeza de quien los haya
realizado, cualquiera sea el grado de parentesco o an sin l; el art. 1.085 establece
que el derecho de exigir la indemnizacin de la primera parte del artculo anterior,
compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que all se trata.
Nuestra jurisprudencia ha establecido que: Respecto de los gastos de sepelio hay
un criterio amplsimo que ordena la reparacin aunque los montos no hayan sido
probados por tratarse de gastos que necesariamente debieron hacerse. Incluso se
admite la fijacin prudencial del Juez. En igual sentido se admite este rubro aunque
el recibo figure a nombre de un tercero. Expte.: 117457 - MARIANI, EVANDRO
RICARDO INOSTROZA DAOS Y PERJUICIOS, 19/09/1988 PRIMERA
CMARA EN LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIN, LS146-062.Sin perjuicio de ello, en el caso de autos los actores han acompaado
facturas de servicios fnebres de Sepelios Mangione, de la Municipalidad de
Maip por costo fijo de inhumacin, de Oasis de Paz Cementerio Parque (ver fs.
139/148) por la suma reclamada, documentacin esta que no ha sido desconocida
por la parte demandada, siendo adems que el demando Sebastianelli se encuentra
rebelde.
Resulta claro que no existiendo prueba en contrario y no habiendo sido
desconocida la documentacin por la demandada (la cual no ha comparecido al
proceso), la misma debe tenerse por autntica (Art. 168 inc 1 del C.PC.).Por ello estimo justo hacer lugar a este rubro por la suma de pesos cinco
mil trescientos ($5.300) que se reclaman, desde la fecha del hecho y con ms los
intereses que ms abajo indicar.2) GASTOS TERAPEUTICOS
Sobre el resarcimiento de este rubro se ha sostenido que Si la vctima logra probar
en sede civil un dao, el mismo debe ser resarcido. Cuando lo que se pretende, es
una suma necesaria para iniciar un tratamiento psicolgico que sirva para salir de
un cuadro determinado segn el estudio practicado, en el que se aconseja ante el
impacto psicolgico y las reas afectadas que a futuro se realice; la suma pretendida

no vendr a indemnizar un dao acaecido sino a sufragar un gasto futuro, necesario

como conse-cuencia del dao psicolgico. Expte.: 7936 - GONZALEZ INES
MAGDALENA C/ FERNANDEZ FELIPE P/ DAOS Y PERJUICIOS,
20/05/2005 SENTENCIA QUINTA CMARA EN LO CIVIL - PRIMERA
CIRCUNSCRIPCIN.
Asimismo se ha dicho que: Todo gasto teraputico futuro es resarcible si, de
acuerdo con la ndole de la lesin o de la disfuncin que ocasion el evento, es
previsible la necesidad de realizar o proseguir algn tratamiento que apunte al
menos a mejorar las dificultades o problemas psquicos por el que transita la
vctima a raz del hecho. Por consiguiente, para otorgar la indemnizacin debe
bastar que las intervenciones teraputicas aconsejadas resulten razonablemente
idneas para subsanar o ayudar a sobrellevar, siquiera parcialmente, las secuelas
desfavorables del accidente. (Primera Cmara Civil, Expediente N 33.278 Nievas, Matilde c/Guirin Cortez, Miguel en J: 54.448 -Cooperativa Trabajo
Transporte Aut. Cuyo T.A.C. p/Conc. s/D y P 13/06/2008 LS 113:274).
En este orden de ideas corresponde hacer lugar a este rubro un monto
suficiente para cubrir el tratamiento psicolgico, ya que si bien no se ha
cuestionado al perito sobre la necesidad del tratamiento la misma surge a todas
luces del contenido de la pericia psiquitrica obrante a fs. 371/376; por lo que
entiendo que debe hacerse lugar al rubro por la suma de pesos diez mil ($10.000)
que reclama la parte actora a la fecha del evento daoso y con ms los intereses
que ms abajo indicar.3) PRDIDA DE CHANCE
La prdida de chance constituye un rubro genrico, en tanto la muerte del hijo le
hace perder a los padres una chance de contenido econmico, ms all del
sufrimiento espiritual, representada aquella por la expectativa de sostn, apoyo y
colaboracin en la ancianidad y ante los problemas que la vida puede representar.
(Cf. Matilde Zavala de Gonzlez en Tratado de daos a las personas- Perjuicios
econmicos por muerte, tomo 2, pg. 51).La Excma. Quinta Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y
Tributario ha sostenido que este dao debe presumirse frente al infortunio
como el ocurrido en autos, siendo en todo caso- tarea probatoria de la accionada
demostrar que, por el motivo que fuere, nunca el progenitor podra haber esperado
ayuda de su hijo, o en todo caso, que esta esperanza prcticamente constitua un
absurdo.-( 01/06/2011 autos n 12.748 caratulada GIGENA, Lus Hctor c/
MUNICIPALIDAD DE MAIP p/ D. y P.).-

Tratndose del resarcimiento de la chance perdida por la muerte de un hijo, por su

propia naturaleza, es slo una posibilidad y no puede negarse la indemnizacin exigiendo una certidumbre extraa al concepto mismo de chance de cuya reparacin se
trata; es que toda evaluacin de lo que no sucedi, siempre implica -de por s- un
juicio de probabilidad, y por eso mismo ser siempre -y de algn modo- un proceso
conjetural. Pero no por la incertidumbre propia de medir lo que no pudo ser -la vida
del joven- podra convalidarse como reparacin a algo que, ostensiblemente, no lo
es. El anlisis de la probabilidad de la chance debe hacerse a partir de la pauta dada
por el art. 901 del CCiv. -el principio de normalidad-, y resulta resarcible, si segn
el curso normal y ordinario de las cosas es probable que se efectivice, ms aun en
familias de escasos recursos, y por lo dems, tampoco puede pasar por alto que
aquella ayuda econmica no se reduce a lo meramente asistencial, sino que -en
general- comprende tambin a la elemental y necesaria cooperacin en trminos
alimentarios (alimento, vestimenta, habitacin, etc.), ello de acuerdo al comn
devenir de las cosas. (Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, 10 de
Mayo de 2011 Cita: MJ-JU-M-66099-AR | MJJ66099 | MJJ66099).Se ha sostenido que la "chance" de que los hijos ayuden a los padres no se apoya
en meros "castillos en el aire" o simples "sueos de ganancias", en tanto existe una
situacin fctica, normalmente moral e incluso jurdica (alimentos, art. 367 C.C.)
que crea la razonable aspiracin o expectativa; no son meras conjeturas o dbiles
posibilidades, sino que existe un contexto objetivo y subjetivo idneo que confiere
oportunidad efectiva a la esperada ayuda. Expte.: 24254 - DE LA CRUZ URRA
JOS OSCAR NICOLET DAOS Y PERJUICIOS. 25/03/1999 - CUARTA
CMARA EN LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIN, LS139-266.Ahora bien, considero que est acreditado en autos que la parte actora es de
escasos recursos, que el Sr. Juan Antonio Lucero hace trabajos de plomera y
gasista (ver fs. 322, 339), y que el hijo fallecido de los aqu actores ayudaba a su
padre con su trabajo (fs. 322, 339 vta., 355, 356, 357), por lo que es posible
sostener que Juan Francisco Lucero, habra colaborado y contribuido con su
trabajo al sostenimiento del hogar comn; mxime teniendo en cuenta que el
mismo era alumno de la Carrera de Siseo Industrial con orientacin grfica de la
Universidad Nacional de Cuyo con un muy buen promedio general (7,07%), (ver
fs. 341/345 de autos).Por otro lado, dentro de este contexto es claro tambin que la desaparicin del hijo
ha frustrado la legtima esperanza de obtener ayuda de su hijo en la vejez o enfermedades. Es lo que ocurre en el curso ordinario de la vida. Aqu no se trata slo de

valorar la posible ayuda econmica que habran recibido, sino tambin la del
cuidado personal, que no slo tiene un valor moral, o sea, extrapatrimonial, sino
tambin un significado econmico que justifica el resarcimiento y, por tanto, que
encuadra dentro de la esfera del dao material (conf. CNCiv.Sala "F", "Wiazky,
Karina Mabel y otro c/ Silva, Mara Alejandra y otros s/ daos y perjuicios" junio
18/2004).
Se ha dicho incluso que la mayor proximidad del hijo a una edad que le permitiera
cooperar econmicamente con sus padres, otorgara derecho a un resarcimiento
numricamente superior en la medida que otorga mximas certezas a la prdida de
esa chance (F. S. F. c/ F. E. M. s/ daos y perjuicios, Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, Sala L, 8-jul-2010, Cita: MJ-JU-M-58810-AR | MJJ58810
| MJJ58810).Para establecer el dao resultante de la falta de sostn material que supone para
sus padres la muerte de su hijo, estimo necesario advertir que la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin ha expresado en distintos pronunciamientos que el valor de
la vida humana no debe ser apreciado con criterios exclusivamente econmicos,
sino mediante una comprensin integral de los valores materiales y espirituales,
pues el valor vital de los hombres no se agota con la sola consideracin de aquellos
criterios. En este sentido, es menester computar las circunstancias particulares tanto
de la vctima (capacidad productiva, edad, profesin, ingresos, posicin
econmica), como de los damnificados (asistencia recibida, cultura, edad, posicin
econmica y social), que deben ser valoradas prudencialmente por el Tribunal
(conf. Fallos: 310:2103; 312:1597).
Considero entonces que la vctima tena 29 aos al momento de su fallecimiento,
que era un buen estudiante (ver fs. 341/345 de autos), que tena una hermana y dos
hermanos, quienes posiblemente tambin colaboraran en el cuidado y
sostenimiento de sus padres.En este orden de ideas considero que debe hacerse lugar al rubro por la suma de
pesos ciento setenta y ocho mil setecientos dieciocho ($178.718) que reclaman
ambos progenitores, desde la fecha del hecho y con ms los intereses que ms
abajo indicar.
Tomo como referencia un fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, Sala B, de fecha 17/07/2015, que estableci un indemnizacin por valor vida
en la suma de $180.000 a favor de la madre de un hombre de 25 aos fallecido con
capacitacin terciaria incompleta, y una indemnizacin por dao moral de $200.000
Tasa de inters aplicada: activa desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago.

(Expte OLIVA, MABEL ADRIANA Y OTROS C/ BORGATELLO, NICOLAS

DANIEL Y OTROS).4-DAO MORAL DE LOS PADRES
El art. 1078 establece que: "La accin por indemnizacin de dao moral
solo competer al damnificado directo, si del hecho hubiera resultado la muerte de
la vcti-ma, nicamente tendrn accin los herederos forzosos".
Se ha sostenido que el dao moral de los padres se infiere presuncionalmente
"re ipsa" y sin otro recaudo a partir de la desaparicin del hijo. Cuando se trata de la
muerte de un hijo no es necesario traer la prueba de que los padres han sufrido un
agravio moral. En cuanto a la cuanta del dao moral, es problema actualmente
librado a la personal apreciacin y decisin del Magistrado. Expte.: 63152 GUZMN, FRANCISCO Y OT. EDUARDO JARA Y OT. DAOS Y
PERJUICIOS, 05/08/1994, PRIMERA CMARA EN LO CIVIL, LS152-180.La existencia del dao moral sufrido por los progenitores de la vctima no puede
discutirse. Es difcil concebir un padecimiento moral ms profundo que la muerte
de un hijo, no necesitndose prueba alguna para justificarlo. Y si ello se agrega
que la muerte fue violenta y sbita, se comprende el gran dolor de los padres.
Expte.: 26256 - BLANCO ALFREDO Y OTA BELGRANO SOC. COOP.LTDA.
DE SEGUROS Y EMP. DE TRANSP. CUYO TAC Y CARLOS L. BOCCACCINI
DAOS Y PERJUICIOS, 08/10/2002, TERCERA CMARA EN LO CIVIL PRIMERA CIRCUNSCRIPCIN, LS098-014.Menciona Mosset Iturraspe que la vida de los hijos representa para los padres,
desde el ngulo de los sentimientos, un valor incomparable; el padre o la madre ven
en los hijos el fruto de su amor, la continuacin de sus vidas ms all de las propias,
y esperan recibir de ellos buena parte del cario que han depositado, como consuelo
y ayuda espiritual en los ltimos aos de la vida. Poco importa la edad del
damnificado, sea un nio de corta edad, o un adulto, el detrimento espiritual es
siempre grave e igualmente relevante para el Derecho; procurar distinciones en
base a la edad de la vctima importe un proceder inadmisible, reido con las reglas
de la experiencia. El monto indemnizatorio debe guardar relacin con la entidad del
perjuicio experimentado; en pocos supuestos como en ste, deben descartarse
indemnizaciones mezquinas, puramente simblicas que han sido descalificadas por
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin. (PIZARRO, Ramn Daniel, Dao
moral. Prevencin. Reparacin. Punicin. El dao moral en las distintas ramas del
Derecho, Buenos Aires, Hammurabi, 1.996, pg. 235 y sgtes.).-

Sin perjuicio de ello, el informe del perito psiquiatra interviniente en autos es por
dems demostrativo del inmensurable dao sufrido por los padres de Juan
Francisco Lucero (ver fs. 34371/376 vta.)
En materia de cuantificacin del dao moral debe seguirse un criterio de
comparacin, partiendo del mximo dao posible que puede sufrir una persona
(muerte de un hijo joven que colabora en el mantenimiento del hogar) y all ir
descendiendo (cfme. Suprema Corte de Mendoza, Mendoza 21,
18/septiembre/2003, LS 328-187; Raia, 29/agosto/2008, LS 390-020).
As las cosas juzgo entonces que el rubro debe prosperar por la suma de $ 180.000,
comprensiva de $90.000 para cada uno de los progenitores de la vctima, a la fecha
del hecho con ms los intereses que ms abajo indicar.Tomo como referencia el fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Ci-vil,
Sala B, de fecha 17/07/2015 ut-supra mencionado.IV.- INTERESES:
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza se pronunci, el 28 de mayo de
2.009, en fallo plenario, en la causa 93.319 Aguirre Humberto por s y por su hijo
menor en J. 146.708/39.618 Aguirre Humberto c/ Osep p/ Ej. de Sentencia s/ Inc.
Cas., en el que dispuso: 1. La ley 7198 ha devenido inconstitucional atento que la
tasa pasiva que la misma fija no cumple con la funcin resarcitoria que deben tener
los intereses moratorios. 2. Corresponde aplicar la tasa activa cartera general
nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina (T.N.A.) 3.
Los jueces tienen la obligacin de verificar si en cada caso en concreto la tasa
activa que ordenen aplicar resulta razonable y conlleva un resarcimiento legtimo y
justo. 4. La tasa de inters fijada debe aplicarse a partir del dictado del presente
plenario, lo que no impi-de que, en cada caso particular, se verifique si en concreto
la tasa pasiva resultaba inconstitucional, pudiendo el sentenciante as declararlo,
por lo que me remito adems al resto de los fundamentos all dados en honor a la
brevedad.
Recordemos que en principio la jurisprudencia no tiene fuerza obligatoria,
sin perjuicio de las conveniencias de respetar los pronunciamientos de los
Tribunales jerrquicamente superiores. Excepcionalmente los fallos dictados por la
Suprema Corte de Justicia de Mendoza son obligatorios. Ello sucede precisamente
cuando se trata de fallos plenarios, como el citado en el caso que se trae a solucin.
Dichas sen-tencias son obligatorias para las salas del mismo tribunal y para las
cmaras y los jueces que dependan de ella. En conclusin, habiendo sido declarada
inconstitucional por fallo plenario la ley 7198, a partir de la fecha de dicho fallo no

corresponde su aplicacin. Expte n 24741 - VALDE JOSE C/

MUNICIPALIDAD DE SAN RA-FAEL P/ COBRO DE PESOS. 17/06/2011
SENTENCIA, 1 CMARA EN LO CIVIL - SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIN.Considero entonces que la realidad o los valores econmicos de la
actualidad son por s slo demostrativos del dao que le causa al acreedor cobrar un
inters moratorio a la tasa pasiva conforme lo manda pagar la ley N 7198, por lo
que respetando la aplicacin obligatoria de los plenarios de la Suprema Corte para
los Tribunales Inferiores de la Provincia cabe declarar la inconstitucionalidad de la
Ley 7198.As, teniendo en cuenta que los rubros gastos de sepelio, tratamiento
teraputico, perdida de chance y dao moral, han sido cuantificado a la fecha del
hecho, resulta ajustado disponer que, al capital de condena se le deben adicionar los
intereses que resulten de aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida
a treinta das del Banco de la Nacin Argentina desde el momento del hecho y hasta
su efectivo pago.
V.- COSTAS:
Las costas debern ser soportadas por la parte demandada vencida en
relacin a la demanda que prospera contra Ariel Sebastianelli y por la parte actora
en relacin a la demanda que se rechaza respecto al Gobierno de la Provincia de
Mendoza (art. 35 y 36 inc. I C.P.C.).
Los honorarios de los letrados se regularn conforme lo que dispone la
L.A. y aplicando los arts. 2, 3, y 31, y la divisin en tres etapas del proceso y la
efectiva actuacin de cada letrado en cada etapa.
Finalmente respecto al perito la regulacin de honorarios debe hacerse, de
acuerdo con lo establecido por el art. 1.627 del Cdigo Civil, teniendo en cuenta la
efectiva actividad desempeada y la utilidad de la labor cumplida en cada caso,
considerando como honorario mximo de la labor pericial (lo que comprende a
todas las pericias) el de un tercio de lo que correspondera al patrocinante de la
parte ganadora en todo el proceso (cfme. criterio de la SCJM sala I, en autos Nro
81.175, "Yerga, Jos Andrs en J:Espsito Silvia S.", del 25/10/05 y L.A. 94-145;
195-243).
En virtud de lo expuesto
RESUELVO:
I.- Hacer lugar a la pretensin contenida en la demanda interpuesta por JUAN
ANTONIO LUCERO y SABINA MOLINA en contra de ARIEL BERNARDO
SEBASTIANELLI EMIN, condenando al demandado a fin de que abone a la

parte actora la suma de pesos trescientos setenta y cuatro mil dieciocho ($374.018)
en el plazo de DIEZ DIAS de quedar firme la presente con ms los intereses
establecidos en los considerandos IV de esta resolucin, y hasta la fecha de su
efectivo pago.
II.- No hacer lugar a la pretensin contenida en la demanda interpuesta por
JUAN ANTONIO LUCERO y SABINA MOLINA en contra del GOBIERNO DE
LA PROVINCIA DE MENDOZA por los fundamentos dados en los considerandos
de esta resolucin.III- Declarar para este caso concreto la inconstitucionalidad de la ley 7.198.
IV.- Las costas debern ser soportadas por la parte demandada vencida en relacin
a la demanda que prospera contra Ariel Sebastianelli y por la parte actora en
relacin a la demanda que se rechaza respecto al Gobierno de la Provincia de
Mendoza (art. 35 y 36 inc. I C.P.C.).
V.- Regular los honorarios profesionales respecto a la demanda que no
prospera, al Dr. Gustavo Sixto Ortiz en la suma de pesos treinta y un mil
cuatrocientos diecisiete con 51/100 ctvs. ($31.417,51); y a los Dres. Alejandra
Natalia Lanci y Pedro Garca Espetxe en las respectivas suma de pesos veintinueve
mil novecientos veintiuno con 44/100 ctvs. ($29.921,44), y catorce mil
novecientos sesenta con 72/100 ctvs. ($14.960,72); ello conforme su efectiva
participacin en autos y sin perjuicio de los complementos que correspondan (arts.
2, 3, 4, 13, 31 y cc. LA).VI.- Regular los honorarios profesionales respecto a la demanda que
prospera, al Dr. Gustavo Sixto Ortiz en la suma de pesos cuarenta y cuatro mil
ochocientos ochenta y dos con 16/100 ctvs. ($ 44.882,16); ello conforme su
efectiva participacin en autos y sin perjuicio de los complementos que
correspondan (arts. 2, 3, 4, 13, 31 y cc. LA).VII.- Regular los honorarios del perito Jorge Lpez Risso en la suma de
pesos ocho mil ($8.000), de acuerdo a lo sealado en los considerandos de esta
resolucin,
VIII.- Emplazar a los litigantes en el trmino de cinco das de
quedar ejecutoriada la presente, para que retiren la documentacin original por su
parte aportada, bajo apercibimiento de procederse a su agregacin a estos obrados a
los fines de su oportuno archivo.COPIESE. REGSTRESE. NOTIFQUESE.-

Fdo: Dra. Silvana Mrquez Morosini - Juez