DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

ALBACEAS

I.

ORIGEN:
Luis Paredes1 seala que el albacea es una figura que no deviene del
tronco romano ni del germnico, de los cuales nace nuestro derecho
sucesorio. Su origen se remonta al Derecho Cannico.
Tras la cada del Imperio Romano de Occidente, el derecho germnico
tuvo una gran influencia en el derecho de los territorios que otrora
formaran parte del Imperio, y con ello dejo de tener aplicacin el
testamento bajo el principio de que solo Dios nombra herederos. Con
la influencia de la Iglesia Catlica, en algunos lugares existi una suerte
de disposicin testamentaria que consista en una liberalidad hecha a las
instituciones eclesisticas o a las obras de caridad (en algunos lugares,
incluso existi una legitima eclesistica), la cual se realizaba a travs de
un testamento, y para ello se requera un ejecutor con fuerza suficiente
para defender esa disposicin incluso frente a los herederos. Cuando el
testador era omiso al designar a este ejecutor, entonces dicha funcin
poda recaer en el obispo.
De esta manera surge una figura en el derecho cannico que despus
es implantada en el derecho sucesorio espaol y en muchos otros, que
tiene difcil comprensin precisamente por no hallar entroncamiento
directo ni con el derecho romano ni con el germnico. El origen de la
palabra con la que se design a este ejecutor es tan peculiar como sus
surgimiento y lo encontramos en el rabe al-waci, que en su traduccin
literal significa el testamento o la disposicin, pero cuando es adoptad
por el castellano es entendido como el que cuida el testamento o el
que cuida la disposicin.
Poco a poco el concepto de albacea se seculariza, llegando a su
culminacin esta situacin con la Novsima Recopilacin que establece
que todos los juicios derivados de las ltimas voluntades dependera de

1PAREDES SNCHEZ, L.E. (2013, Nmero 15). El albaceazgo como oficio de

derecho privado: Origen, naturaleza jurdica y otros aspectos controvertidos. Revista
Mexicana de Derecho. Recuperado de http://biblio.juridicas.unam.mx.
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los jueces seculares, y con ello entre otras, la figura de albacea, se

convierte en una institucin del Derecho Civil.
El origen, pues, de albacea es, como su significado original lo indica, un
nmero ejecutor testamentario, y as sigue siendo en varios derechos.
En Espaa o Italia, por ejemplo, el albacea solo puede ser designado en
el testamento y por ello en esos lugares se estudia el tema dentro de
sucesiones testamentarias (en Italia es opcional).
Rafael Ramos seala que en el Fuero Juzgo se faculto a la albacea
para practicar las particiones y pagar deudas. El Fuero Real desarrollo el
mbito de sus facultades y responsabilidades. Las partidas distinguen
tres clases de albacea: testamentaria, los nombrados por el propio
testador; los legtimos, los designados por ley, es decir, por los
herederos; y los Dativos que son los nombrados por el juez. Hoy no es
aceptada esta clasificacin porque no responde a su naturaleza jurdica.
Solo son albaceas nombrados por el testador. La nica excepcin es la
existencia de albaceas dativos.
Maffia2 afirma que su origen se refiere comnmente al Derecho
Germnico habindose difundido a los pases romanos por influencia de
los Derecho Cannico en donde la albacea surge con propia identidad
.Para que las mandas piadosas se cumpliesen, fue instituido el cargo de
albacea ya que los herederos eran renuentes a dar cumplimiento a estas
disposiciones testamentarias de liberalidad porque reducan muchas
veces su acervo hereditario.
El Derecho Cannico creo la figura del albacea para asegurar el cabal
cumplimiento de la voluntad del testador. El albacea era un intermediario
entre el causante y sus sucesores; acta en nombre de aquel y sus
funciones se circunscriba, al principio, en velar por el cumplimiento de
las disposiciones piadosas, ms tarde se van ampliando sus atribuciones
como el relacionado con la entrega de legados o liquidacin de la masa
hereditaria mediante la divisin y particin, fiscalizador del fiel

2 MAFFIA, JORGE, Manual de Derecho Sucesorio Tomo I y II, Editorial Depalma,

Bueno Aires Argentina, 1993
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cumplimiento de la voluntad del testador por parte de los herederos,

entre otras facultades.
Rafael Ramos3 seala que en el Fuero Juzgo se faculto a la albacea
para practicar las particiones y pagar deudas. El Fuero Real desarrollo el
mbito de sus facultades y responsabilidades. Las partidas distinguen
tres clases de albacea: testamentaria, los nombrados por el propio
testador; los legtimos, los designados por ley, es decir, por los
herederos; y los Dativos que son los nombrados por el juez. Hoy no es
aceptada esta clasificacin porque no responde a su naturaleza jurdica.
Solo son albaceas nombrados por el testador. La nica excepcin es la
existencia de albaceas dativos.
El primer cdigo civil que el Per tuvo fue el de 1836, en el que el
albacea es considerado como un ejecutor testamentario. Su tratamiento
legal es deficiente por que presenta notables vacos como en lo
referente el plazo para la aceptacin del cargo, a la falta de
obligatoriedad de la faccin de inventario de cuenta a causales que
termina la conclusin del albaceazgo (Arts. 603 al 612) .
Incurren en algunos errores como cuando en los Arts. 806 y 807 se
refieren a las albaceas dativas o sea a los nombrados por el juez en los
casos de renuncia, remocin o ausencia del que estaba nombrado en el
testamento. Admite la pluralidad de albaceas, pero no trata del albacea
solidario. En propiedad, el albacea debe ser designado por testamento.
El Cdigo Civil actual regula el albaceazgo en los Arts. 729 al 747.

II.

CONCEPTO

3 RAMOS, Rafael. De las Sucesiones. Madrid, 1960.

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El vocablo viene del artculo AL que significa para otros y de la

expresin rabe VASEYA que significa encomendada.
Es la persona natural o jurdica designada por el testador para asegurar
la ejecucin y cumplimiento de sus disposiciones de ltima voluntad.
Es un ejecutor testamentario y se le denomina tambin cabezalero o
mansesor o fideicomiso.
Lo propio sera que fueran los herederos los encargados de llevar
adelante estas disposiciones testamentarias, dada la calidad que
ostentan como sucesores a titulo universal y con derecho a ejercitar de
modo directo e inmediato todos los atributos inherentes. Como nuevos
titulares de los bienes se encuentran indecisos por concurrir varios
herederos y legatarios, y hay intereses contrapuestos, entonces resulta
conveniente la presencia del albacea que va actuar en el desempeo de
sus funciones con imparcialidad, lealtad, eficacia y laboriosidad,
retribuyendo as la confianza del testador que lo eligi.
Echecopar Garca: nos da la siguiente definicin:
albacea o ejecutor testamentario es la persona encargada de
cumplir, en todo o en parte, la voluntad del testador.
Carrizosa Pardo:
el albacea es el mandatario a quien el testador encarga de
asegurar la ejecucin del testamento. Es pues, un mandatario, que
ha de cumplir su encargo despus de la muerte del causante. Su
encargo consiste en ejecutar la memoria testamentaria.
Alterini:
el albacea o ejecutor testamentario es la persona nombrada por el
testador para el cumplimiento de su testamento. Tal nombramiento
debe hacerse bajo las formas prescritas para el testamento ().
() el albacea es un mandatario del testador (). Claro est que el
albacea mal podra representar al testador muerto pero () rinde
cuentas a los herederos porque estos representan a su autor
Augusto Ferrero:
Los albaceas son los ejecutores testamentarios a quien el testador
nombra para que cumplan sus disposiciones de ltima voluntad
agrega que: el albaceazgo se asemeja al mandato como el legado a
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la donacin, pues mientras unos tienen efecto en vida del causante

los otros operan a su muerte. El albaceazgo se diferencia del
mandato en que este termina con el fallecimiento del mandante
mientras que el encargo de albacea comienza precisamente con el
deceso del testador
Lanatta:
los albaceas o ejecutores testamentarios son personas a quienes el
testador designa para hacer cumplir su testamento y para
desempear las atribuciones legales del cargo, referentes a la
administracin y liquidacin de la herencia
Sobre la naturaleza jurdica menciona:
sobre el particular no hay doctrina, siendo las dos principales las
siguientes
Holgado Valer:
Albacea es la persona encargada de hacer cumplir en todo o en
parte, el contenido de un testamento, en cuanto a la distribucin de
un patrimonio hereditario, el reconocimiento de algn derecho
personal o de una obligacin, para que surta sus efectos despus del
fallecimiento del testador.
Puig Pea: dice que:
es aquella institucin jurdica por cuya virtud una o ms personas,
nombradas generalmente por el testador, son encargadas de vigilar y
dar cumplir a lo ordenado en el testamento asegurando as la
efectividad de sus disposiciones.
Colin y Capitant: afirman que:
El ejecutor testamentario es una persona elegida por el difunto y
encargada del mandato de asegura la ejecucin de sus ltimas
voluntades, particularmente el pago de los legados.

III.

ELEMENTOS
1. EL CAUSANTE
Es el actor de la sucesin, quien la causa y quien la origina.
2. EL TESTAMENTO
Es la declaracin voluntaria de una persona expresando lo que
quiere que se haga con sus bienes despus del fallecimiento; es un
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acto solemne sometido a requisitos de forma y en el que

necesariamente consta la institucin de un sucesor y opcionalmente
de un albacea.
3. EL ALBACEA
Se llama as, a los a los ejecutores testamentarios, a quienes el
testador nombra para que se cumpla sus disposiciones de ltima
voluntad.
4. LOS SUCESORES
Son los causahabientes, o sea las personas llamadas a recibir la
herencia, que pueden ser herederos o legatarios.

IV.

PRESUPUESTOS
La muerte del causante
Que se trate de una sucesin testamentaria
Que el causante haya nombrado al o los albacea(s) en su testamento
(art. 779 del C.C.) o se establezca segn lo dispuesto por el C.C. en
su art. 792.
El que haya sido nombrado albacea no debe estar incurso en los
artculos 667, 744, 745 y 746 del Cdigo Civil.

V.

NATURALEZA JURDICA
No existe uniformidad de criterios entre los diferentes autores.
1. MANDATO
Es sustentada por la doctrina francesa, argentina y uruguaya.
Valverde y Valverde, en su Tratado de Derecho Civil Espaol, afirma
que el albacea testamentario tiene una misin ms parecida al
mandatario que a otra institucin jurdica: en esencia, es un encargo
que el testador confa a una persona. Es un mandato especial que lo
diferencia del mandato comn en que este termina con la muerte del
mandante en cambio el otro comienzo a partir de la muerte del
testador, por eso se le califica como un mandato post mortem.

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Sin embargo, advertimos que no obstante existir entre ambas

instituciones notables diferencias que las separan indiscutible como:
a) El albaceazgo comienza con la muerte del causante; en cambio,
el mandato concluye con la muerte del mandate.
b) El albaceazgo es un acto mortis causa mientras que el mandato
es acto inter vivos.
c) El albaceazgo es por esencia irrevocable, en cambio, el mandato
es revocable (Arts. 1808 del Cdigo Civil). La muerte pone fin a la
persona. Si el albaceazgo comienza a partir de la muerte del
causante, obvio resulta la imposibilidad de la revocacin. Se ha
dicho, sin embargo, que si bien el testador ya no podra hacerlo,
en cambio, los herederos si, lo cual es inexacto, porque lo nico
que podran hacer es solicitar al juez su remocin, pero debe
fundarse en su desempeo incorrecto. En cambio, la revocacin
constituye un acto unilateral que no quiere fundamentacin
alguna.
d) El cargo de albacea es personal e indelegable; en el mandato en
cambio, cabe la representacin. Es verdad que el albacea en
casos aislados puede desempear algunas funciones mediante
representantes pero aun en estos casos, siempre ser bajo las
rdenes y responsabilidad del albacea.
e) La funcin del albacea se encuentra

casi

ntegramente

determinada por la ley (Art.787 del cdigo civil).Por naturaleza es

especializada .La del mandatario es normalmente indeterminada,
la fija el mandante.
f) El albaceazgo se constituye unilateral y por testamento (Art.778 y
779 del Cdigo Civil); el mandato, bilateral, porque es un contrato.
g) En caso de no aceptacin del mandatario, el contrato de mandato
no se perfecciona. Si el albacea no acepta, sus funciones son
diferidas en virtud dela ley a otras personas (Art.792 del Cdigo
Civil).
h) Por su naturaleza, el albaceazgo se establece enfrentando los
intereses de los herederos. En el mandato no existente otro
inters que los del mandante.
i) El albaceazgo es a trmino legal, o testamentario (art. 796 del
Cdigo Civil).El mandato no est sujeto, conforme a la ley o
termino alguno, as como el mandante puede previamente
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determinando, igualmente puede en cualquier momento dejarlo

sin efecto prorrogarlo.
j) Extinguiendo el albaceazgo, la albacea testamentaria cesante
mantiene su personera para ciertos derechos y obligaciones
contemplados por la ley (art.797 del cdigo civil).
k) Finalmente, de conformidad con el art.1790 del cdigo civil, por el
mandato el mandatario se obliga a realizar uno o ms actos
jurdicos por cuenta y en inters del mandante, mientras que el
albacea cuando ejercita sus funciones ya no existe el testador que
fue quien lo design y asimismo no actu por cuenta y en inters
de este, porque al haber muerto dejo de ser sujeto de derecho,
por tanto se puede afirmar que lo hace en inters de los
herederos legatarios y de los eventuales acreedores de la
sucesin.
l) El mandato se presume oneroso (art.1791 del cdigo civil); en
cambio, el albaceazgo es oneroso, salvo disposiciones contrarias
al testador (art. 793 del cdigo civil).
2. REPRESENTACIN
Para esta teora, el albacea acta como representante del testador y
de los herederos y es el encargado de hacer cumplir en todo o en
parte la voluntad del testador, de velar por la indemnidad de la masa
hereditaria, respetar el derecho delos herederos, legatarios y
acreedores dela misma. Conforme al art.145 del Cdigo Civil la
facultad de representacin la otorga el interesado o la confiere la ley.
Nosotros creemos que no hay identidad entre el albaceazgo y la
representacin, por que habiendo fallecido el testador, que fue quien
lo instituy, ya no es posible que lo representen; los herederos o
eventualmente los legatarios y los acreedores de la sucesin que no
tuvieron que ver con dicha participacin en nombramiento, tampoco
son representados por este.
Es por eso que realmente, no puede identificarse el albaceazgo con
la representacin, de acuerdo con el art.145 del Cdigo Civil, porque
en la sucesin hereditaria los interesados son los sucesores.
El albacea no representa tampoco a la masa hereditaria, porque no
es una persona jurdica. La persona jurdica tiene un patrimonio
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DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

propio y, el patrimonio que constituye la herencia, corresponde a los

herederos.
3. CARGO U OFICIO
Para los autores Italianos como Francesco Messineo, el albaceazgo
es un oficio de derecho privado. El albacea

no es ningn

representante sino algo diferente y de mayor importancia, no

procediendo, entonces, la aplicacin de los principios de la
representacin. El albacea es el titular de un oficio por que acta en
inters de otro, desempea en nombre propio una determina
actividad como un deber. El concepto de derecho- deber es un
elemento esencial dela nocin de oficio y por esos e explica que no
est obligado a aceptar el cargo, as como que `puede renunciar con
justa causa y, mientras el oficio surge directamente de la ley, el
albaceazgo tiene su origen en la voluntad privada.
Borda por su parte considera que la idea vertida anteriormente por
Messineo no es errnea en s misma, pero inexpresiva, porque no
penetra en la esencia de la institucin.
Pareciera que nuestro ordenamiento legal que sigue el criterio de la
doctrina

italiana,

como

se

desprende

de

los

Arts.780,781,782,785,786,792,793,794,796,797 del cdigo civil , al

referirse al albacea como un cargo , pero en realidad es esta
identidad es aparente.
Estamos de acuerdo parcialmente con Puig Brutau, al considerar el
albaceazgo como una institucin propia y autnoma de otras
instituciones jurdicas .Tiene sustantividad propia .Es de naturaleza
sui generis por que limita el derecho de los herederos, permite que el
testador prolonga su voluntad despus de la muerte y restringe el
ejercicio del derecho de propiedad que pertenece a los herederos. En
esta lnea se encuentra el cdigo civil.
El albacea es un agente de ejecucin nombrado por el testador cuyos
derechos y obligaciones se encuentran establecidos por quien lo
nombre, en funcin de los diferentes derechos hereditarios que
deben ser cautelados.
No acta como representante sino en nombre propio, aun cuando
sus catos obedecen a inters ajenos y sobre bienes que dejaron de
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DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

pertenecer a quien lo nombro. Art. 660 y 787 inciso 4 del cdigo civil.
No representa al testador porque ya est muerto; tampoco a la
herencia, porque la testamentaria no es persona jurdica, tampoco a
los herederos, porque ellos no lo han nombrado porque no se
conciben una representacin que prive o restrinja sus derechos al
representado. Algunos tratadistas consideran que se asemeja ms a
la figura del mandato sin representacin, porque quien lo confiere, o
sea, el testador, ha muerto cuando el albacea comienza sus
funciones, no siendo posible la representacin de una persona que
ya no existe.
Sin embargo otros

consideran que aun cuando el albaceazgo

mantiene estrecha semejanza con otras instituciones jurdicas

advertimos que con todas ellas hay tambin notables diferencias que
no permiten la subsuncin del albaceazgo en algunas de estas,
porque en definitiva pensamos que el albaceazgo es una institucin
sui generis y exclusiva del derecho de sucesiones debido a que sus
normas y principios son fundamentalmente propios.
La jurisprudencia argentina considera tambin que se trata de un
mandato sui generis debido a que es un mandatario de los interese
del testador. No representa un inters ajeno realmente, sino que
obra, asume derecho y contrae obligaciones en virtud de la
disposiciones de ltima voluntad, llegando a tener no solamente
funciones de administrador y liquidador, sino tambin de permanente
vigilante del cumplimiento de la voluntad del testador, aun despus
de haber concluido sus funciones (salvo que haya sido removido del
cargo o renunciado).Esta ltima caracterstica es un rasgo tpico y
esencial del albaceazgo, y no se presenta en ninguna otra figura
jurdica.
VI.

CARACTERSTICAS DEL ALBACEAZGO

1. ES TESTAMENTARIO
Por la referencia a la fuente de su institucin, Art 779 del Cdigo
Civil. No solo porque el nico que realmente puede nombrar al
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albacea es el propio causante sino porque debe hacerlo observando

las formalidades propias del testamento.
Puig Pea afirma que solo los testamentarios son propiamente
albaceas.

La

doctrina

preponderante

concuerda

con

esta

caracterstica, encontrndose superado el criterio de admitir tambin

a los albaceas legtimos y dativos, como seala impropiamente
nuestro Cdigo Civil en el Art. 792, siendo de inters advertir que
segn este precepto legal, tanto unos como otros, estn supeditados
a que el albacea testamentario no exista, o habiendo sido designado
no quiera o no pueda desempearlo. O sea que los albaceas legales,
o dativos como los llama nuestro Cdigo Civil, tienen carcter
supletorio. Los propios herederos que desempean esas atribuciones
en realidad lo hacen como copropietarios de la herencia o sea por
derecho propio y cuando estos no estn de acuerdo, corresponde al
juez

designar

la

persona

encargada

propiamente

de

la

administracin judicial de la herencia por mandato legal.

El Art. 730 del Cdigo Civil de 1936 dispuso la posibilidad de hacer el
nombramiento por testamento o por escritura pblica, a diferencia del
actual Art. 779 que admite slo la primera forma, lo cual se justifica,
por que como seala Lanatta, se trata de una disposicin tpica del
testamento y porque permiten que los sucesores conozcan del
nombramiento del albacea y del contenido del testamento, ya que de
admitirse tambin el nombramiento por escritura pblica, no sera
posible su inscripcin registral por no tratarse de un mandato ni de un
testamento que s son inscribibles. De esta forma podra permanecer
oculto el nombramiento de albacea si fuera por escritura pblica.
El Art. 3845 del Cdigo Civil Argentino es tambin explcito y
coincidente con el nuestro: El nombramiento de un ejecutor
testamentario debe hacerse bajo las formas prescritas

para los

testamentos, pero no es preciso que se haga en el testamento

mismo, cuya ejecucin tiene por objeto asegurar.
2. ES VOLUNTARIO
Porque depende de la voluntad del causante el derecho de testar y el
de designar albacea. El cargo no es imprescindible para la trasmisin
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DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

hereditaria. Es, pues, potestativo para el testador y potestativo

tambin para el albacea, quien es libre de aceptarlo o no.
El causante al testar tiene libertad para disponer de sus bienes,
ordenar su propia sucesin y designar la persona encargada del
cumplimiento de su voluntad. Igualmente el albacea designado no
est obligado a aceptarlo, es libre de hacerlo y no requiere de
fundamentacin la decisin que se tome. Por estas razones se puede
afirmar que el cargo de albacea se constituye en dos momentos:
cuando lo designan el testador y cuando lo acepta el nombrado. Se
trata de dos declaraciones de voluntad independientes.
No hay pues un contrato entre ellos. El testador y el albacea no
coexisten en el tiempo. Slo habr albacea, muerto que sea el
testador.
3. IMPLICA CONFIANZA
El testador al designar albacea lo hace indudablemente fundado en
las calidades personales de ste, que lo llevan a confiar le el
cumplimiento de sus disposiciones de ltima voluntad. Es pues
personalsimo. Es por eso que el encargo es indelegable e
intrasmisible. Indelegable porque no puede el albacea nombrar a otro
para que lo reemplace. Una vez aceptado est obligado el albacea a
desempearlo fielmente.
El Art. 789 dice: El albaceazgo es indelegable; pero pueden ejercerse
en casos justificados algunas funciones mediante representantes,
bajo las rdenes y responsabilidad del albacea 4.
Esto significa que, por causas circunstanciales o por razones
tcnicas o profesionales, puede encargar algunas labores o
actividades a terceras personas, pero, en todo caso, l responde por
aquello.
Es adems intrasmisible, porque la muerte del albacea pone fin a sus
funciones. No se transmite por herencia. Por eso es personalsimo.

4 Cfr. Art. 796 inciso 6 del Cdigo Civil.

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DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

Los Arts.3855 y 3865 del Cdigo Civil Argentino destacan estas dos
caractersticas, al igual que el Art. 1280 del Cdigo Civil Chile y
Art.1032 del Cdigo Civil Francs.
4. IRRENUNCIABLE
La aceptacin del cargo es voluntario, pero una vez aceptado no
procede las renuncias sino por causas legales debidamente
justificadas y con aprobacin judicial.
Art. 785: El albacea puede excusarse de aceptar el cargo, pero si lo
hubiere aceptado, no podr renunciarlo sino por causa justa a juicio
del juez5.
5. TEMPORAL
Es un nombramiento limitado en el tiempo, es transitorio mientras no
se haga la particin de la herencia, o se cumpla la ltima voluntad del
testador o cuando venza el trmino legal, por renuncia con
aprobacin judicial o por incapacidad legal o fsica que impide el
desempeo de la funcin, o por remocin judicial o muerte,
desaparicin o declaracin judicial de ausencia. (Art.796 .CC).
6. IRREVOCABLE
Es irrevocable, debido a que el nico que puede revocarlo sera la
persona del testador, y como el testamento se ejecuta a partir de la
muerte de este, lgicamente ya no puede hacerlo.
Los herederos no pueden revocar al albacea, solo pueden removerlo,
el cual solo procede por casos de incompetencia, dolo o negligencia
en el desempeo del albaceazgo, los cuales, deben ser debidamente
comprobados para que sea autorizada judicialmente (art.795 .C.C).
7. REMUNERADO
La funcin de albacea es remunerado, porque implica el ejercicio de
un trabajo que genera responsabilidad.
5 Cfr. Art. 796 inc. 3 del Cdigo Civil.Dicha aprobacin judicial, respecto a una eventual
renuncia del cargo, se tramita mediante proceso no contencioso de acuerdo al inciso 1 de la VI
disposicin final del Texto nico Ordenado del D. Legislativo 768 (Cdigo Procesal Civil d 1992)
aprobado por R.M. 0010-93JUS DE 8-01-93

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El cdigo actual permite que el cargo sea gratuito cuando as lo

disponga el testador, aunque fija como regla que es remunerado.
Segn el Art.793 C.C; le

corresponde al testador fijar la

remuneracin, y si este no lo hizo, corresponder hacerlo al juez,

quien sealar tambin la del albacea dativo.
Con respecto al monto de la remuneracin, la ley fija un lmite
mximo el cuatro por ciento de la masa liquida.
8. PERSONALSIMO
El artculo 789 declara que el albaceazgo es indelegable; pero
pueden ejercerse en casos justificados algunas funciones mediante
representantes, bajo las rdenes y responsabilidades del albacea.

VII.

CLASES DE ALBACEAS
Los albaceas pueden clasificarse, segn Augusto Ferrero por la forma de
su nombramiento, por la extensin de sus facultades, por el nmero de
ellos y por la forma de desempeo del cargo.
1. POR LA FORMA DE SU NOMBRAMIENTO.
a. Testamentarios:
Son los designados por el testador en testamento.
b. Legales:
Son los mismos herederos quienes, a falta de designacin por el
causante o si el nombrado no puede o no quiere desempear el
cargo, ejercen las atribuciones propias del mismo (artculo 792)
c. Dativos:
Son los nombrados por el juez, cuando a falta de nombramiento
por el causante, los herederos no se ponen de acuerdo (artculo
792)
2. POR LA EXTENSIN DE SUS FACULTADES
a. Universales:
Son los que han sido nombrados para ejercer las facultades del
cargo sin limitaciones.
b. Particulares:

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DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

Son los que han sido encomendados solo a cumplir determinadas

funciones.
3. POR EL NMERO
a. Singulares:
Es el caso del encargo dado a una solo persona.
b. Plurales:
Es el caso del encargo dado a varias personas. Estos pueden ser,

a su vez:
Simultneos:
Cuando son designados para ejercer conjuntamente el cargo,
pudiendo ser mancomunados o solidarios. Los primeros deben
actuar unnimemente o por la mayora. Los segundos pueden
cumplir los actos de albaceazgo individualmente, sin el

consentimiento de los dems.

Sucesivos:
Cuando son nombrados para suceder unos a otros en el
cargo.

VIII.

REQUISITOS PARA EL CARGO

1. PERSONAS NATURALES
El Art. 3846 del Cdigo Civil Argentino seala: El testador no puede
nombrar por albacea sino a personas capaces de obligarse al tiempo
de ejercer albaceazgo, aunque sean incapaces al tiempo del
nombramiento.
El Art. 783 de nuestro Cdigo Civil es parco al expresar que: No
puede ser albacea el que est incurso en los Arts. 667, 744 y 756.
O sea, el que no puede llegar a ser sucesor. Este precepto legal es
de carcter restrictivo al indicar que las personas naturales llamadas
a desempear o desheredadas respecto de la sucesin de cuyo
albaceazgo se trata.
Significa que no basta que el albacea, en caso de ser tambin
sucesor, haya incurrido en alguna de las causales legales que
determinan la posibilidad de ser sancionados con la exclusin de la
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DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

herencia, sino que es menester que haya sido efectivamente

sancionado y como consecuencia, privado del derecho a heredar a la
persona del causante y que el albaceazgo incida sobre la sucesin
testamentaria de este.
El Art. 124 del Anteproyecto de reforma presentado por Lanatta a la
comisin Revisora deca: Para ser albacea se requiere tener la
misma capacidad que para ser mandatario y no adolecer de las
incompatibilidades que afectan a este.
El vigente Cdigo no ha recogido esta disposicin por considerarla
innecesaria dada que las funciones del albacea, que son
esencialmente de administracin de bienes hereditarios, exigen
capacidad plena en la persona que lo desempee; por tanto, podr
desempearlo la persona legalmente capaz (Arts. 42 y 46 del Cdigo
Civil) no as los comprendidos en los Arts. 43 y 44. Tampoco quienes
hubieran sido declarados en quiebra porque si el quebrado no puede
administrar sus propios bienes, menos podr hacerlo respecto de los
ajenos.
Tampoco las personas que judicialmente han sido declaradas
interdictos; que no pese sobre ellas medidas judicial o legal
restrictivas del derecho de administracin o de disposiciones de sus
propios bienes. Esta es una exigencia genrica que la ley contempla
para todo aquel que administra bienes ajenos.
El Art. 733 del Cdigo Civil de 1936 subsumi estos dos requisitos
ante sealados al expresar que:
Para ser albacea se requiere tener la misma capacidad que para
mandatario y no ser incapaz de adquirir de herencia. Pueden serlo
tambin los bancos con arreglo a su ley especial.
Cul es la oportunidad en que resulta exigible la capacidad
legal del albacea?
No hay criterio unnime en este tema.
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DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

Primera posicin
La capacidad legal del nombrado debe existir al momento de su
designacin testamentaria.
El Art. 701 del Cdigo Civil Italiano expresa: No pueden ser
nombrados ejecutores testamentarios, aquellos que no tienen
plena capacidad de obligarse. Tambin un heredero o un legatario
pueden ser nombrados ejecutores testamentarios.
En definitiva, pueden ser nombrados albaceas los que tienen
capacidad civil plena al tiempo de su nombramiento por
testamento; que no pese sobre ellos medida judicial o legal
restrictiva del derecho de administracin o de disposicin de sus
bienes propios;

adems no deben haber sido privados del

derecho de heredar al testador de cuya sucesin se trata.

El Art. 33 del Cdigo Civil de 1936 estableci la necesidad de que
el albacea tuviera la misma capacidad que para ser mandatario lo
cual era obvio.
El Cdigo Civil de 1852 careci de normas alusivas a las
personas jurdicas en relacin con esta materia. En cambio el Art.
733 del Cdigo Civil de 1936 seala la capacidad de los Bancos
para desempear el cargo. El Cdigo Civil vigente lo permite
siempre que lo autorice la ley o sus estatutos.

Segunda Posicin
Seala que la capacidad debe tenerla al tiempo de ejercer el
albaceazgo.
Art. 3846 del Cdigo Civil Argentino:
El testador no puede nombrar por albacea sino a personas
capaces de obligarse al tiempo de ejercer el albaceazgo, aunque
sean incapaces al tiempo del nombramiento.

1
7

DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

Tercera Posicin
Sustenta que la aludida capacidad debe tenerla el nombrado en la
oportunidad legal que tiene para aceptar el cargo porque es
facultativo y la aceptacin implica la asuncin de derechos y
obligaciones. Sin aceptacin del cargo no puede ejercitar

el

albaceazgo.
Art. 42 de nuestro Cdigo Civil: Tienen plena capacidad de
ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido
18 aos de edad, salvo lo dispuesto en los Art. 43 y 44.
Este precepto debe concordarse con los Art. 140 inciso 1 del
Cdigo Civil y 58, 68,70 y 779 del Cdigo Procesal Civil.
En consecuencia, no se le podr exigir la capacidad plena al
nombrado sin solo a partir del momento en que deba manifestar
su voluntad de aceptacin que se da despus de fallecido el
testador y dentro del plazo prudencial sealado por el Juez, segn
el Art. 786:
Mientras el albacea no acepte el cargo o no se excuse, el juez al
que corresponda conocer de la sucesin, a solicitud de parte
interesada le sealar un plazo prudencial para la aceptacin,
transcurrido el cual se tendr por rehusado.
Esta tercera posicin es la solucin empleada por la mayora de
las legislaciones. Es la posicin ms acertada.
En conclusin: la capacidad del albacea exige los siguientes
requisitos:
Tener capacidad de ejercicios de derechos civiles del momento
en que el nombrado deba manifestar su voluntad de
aceptacin del cargo.
Que tenga capacidad sucesoria para heredar al testador de
cuya herencia se trata; es decir, que no haya sido
efectivamente excluido de dicha sucesin hereditaria porque
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8

DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

no basta que est incurso en alguna causal, es menester se

pruebe judicialmente en el caso de indignidad, y respecto a la
desheredacin, acaso el testador ejercita este derecho sin
previo juicio, corresponde al desheredado, el derecho de
contradecir judicialmente esta decisin.
Finalmente no podr desempearlo el notario pblico, no solo
porque

su

nombramiento

como

albacea

proviene

de

disposicin testamentaria que la ley sanciona con la nulidad

segn el Art 688, sino adems, porque la Ley Orgnica del
Notario Ley N 26002, Art. 17 inciso c) lo prohbe.
Tampoco el cnyuge o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad del Notario Pblico, as
como los testigos testamentarios.
Tampoco los que desempean cargos pblicos porque el
ejercicios de ellos es incompatible con el albaceazgo.
Tampoco los declarados interdictos civiles ni los declarados en
quiebra.
2. CAPACIDAD PARA HACER ALBACEA A LAS PERSONAS
JURDICAS
El testador goza de libertad para designar como albacea a una
persona natural o jurdica.
El Art. 784 expresa: Pueden ser albaceas las personas jurdicas por
la ley o su estatuto
Si el nombramiento hubiera recado en un Banco comercial, no hay
ningn inconveniente porque su ley lo autoriza.
Si se trata de cualquier otra persona jurdica, es necesario que los
propios estatutos lo autoricen.
Hay una ventaja cuando recae en una persona jurdica, cual es de su
mayor continuidad que no se da tratndose de personal natural
porque puede verse afectada la funcin por enfermedad, muerte
ausencia o desaparicin del albacea. Adems, el grado de
competencia y de eficacia puede ser mayor cuando se trata de
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9

DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

personas jurdicas que designarn con especial cuidado a las

personas naturales ms competentes, porque la responsabilidad por
el buen manejo respecto de los sucesores recaer en la persona
jurdica.

IX.

PLAZO PARA LA ACEPTACIN DEL CARGO

En sentido general, debe sealarse que nuestro Cdigo Civil no
establece un lmite temporal para que el albacea decida si acepta o
renuncia. "Es el juez el que, a solicitud de parte interesada, le fija un
plazo para que exprese su decisin, de donde se deduce que mientras
nadie formule el pedido judicial, el llamado al albaceazgo puede
abstenerse de todo pronunciamiento. Y tal abstencin no implica ni
aceptacin ni renuncia ni la demora es causa de responsabilidad". 6
Aunque a primera vista la norma parece bastante clara, presenta
algunos vacos, como por ejemplo, no se seala la va procedimental a
travs de la cual el interesado solicitar al juez su intervencin en el
establecimiento de un plazo para el pronunciamiento del albacea. Segn
opiniones autorizadas, se seala que la va apropiada es la de procesos
no contenciosos.
De otro lado, la expresin "plazo prudencial" es demasiado genrica y
amplia, por lo que podra generar conflictos. Hubiera sido recomendable
y ms prctico establecer un plazo fijo en la norma. Por otro lado, la
resolucin judicial que fije el plazo tiene que ser ejecutada, sin embargo,
el Cdigo no seala la forma. En este sentido, si no se produce
aceptacin dentro del plazo prudencial, deber entenderse rehusado el
cargo, en caso contrario, el llamado a ser albacea que no desee que se
le tenga por rehusado deber demostrar ante al juez que s ha
aceptado7.

6LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de

la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995
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DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

Segn se desprende del artculo 786 del Cdigo Civil, mientras el

albacea no acepte el cargo o no se excuse, el juez al que corresponda
conocer de la sucesin, a solicitud de parte interesada, le sealar un
plazo prudencial para la aceptacin, transcurrido el cual se tendr por
rehusado.
Ferrari Ceretti refiere que:
El albaceazgo debe ser aceptado por el designado, se entiende
aceptado mientras no se lo renuncie. El nombrado tiene facultad para
aceptar o renunciar el nombramiento. No est obligado a fundar su
negativa.
La aceptacin puede ser tcita, cuando empieza a desempear sus
funciones, como ocurre si empieza a disponer lo relativo a las exequias
del causante o si se dirige a los herederos y legatarios para tratar los
asuntos relativos a la tramitacin del juicio. Es expresa cuando
comparece en el juicio acreditando su personera.
Si el albacea guarda silencio, cualquiera de los interesados puede
solicitar al juez que le fije un plazo para que acepte o renuncie, por los
perjuicios que puede ocasionar (FERRARI CERETTI, 1983:231).

X.

OBLIGACIONES
Comienza

partir de

la

aceptacin

del

cargo

y constituyen

fundamentalmente obligaciones de dar y de hacer, y concluyen en los

casos que prev el cdigo civil.
1. ATENDER

LO

RELATIVO

LA

INHUMACIN

EVENTUALMENTE LA INCINERACIN SI AS LO DISPUSO EL

TESTADOR, SIN PERJUICIO DE LO ESTABLECIDO POR EL ART.
13 C.C.

7LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, op. cit

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1

DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

Esta obligacin constituye una carga de la herencia como seala el

Art. 869 inciso 1del C.C.; es decir que es asumida esta obligacin de
hacer, pero con recursos econmicos provenientes de la masa
hereditaria.
En la mayora de los casos, esta obligacin lo asume los familiares.
Adems resulta poco probable que al momento del sepelio se
conozca el contenido del testamento y por tanto la identidad del
albacea.

2. EJERCITAR LAS ACCIONES JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES

PARA LA SEGURIDAD DE LOS BIENES HEREDITARIOS
Implica la adopcin de todas las medidas de seguridad para evitar la
identidad de los bienes y derechos hereditarios. Es decir, que no
desaparezcan ni se destruyan o deterioren, porque desde la muerte
del testador corresponde definitiva e irrevocablemente a los
sucesores previa aceptacin, y es por este motivo que tienen
derecho a exigir al albacea la adopcin de medidas necesarias para
mantener su indemnidad. Art. 791 C.C.
Las acciones judiciales pueden consistir en la realizacin del
inventario judicial, acciones de interdiccin o de desalojo o acciones
cautelares o de reivindicacin o procesos judiciales de ejecucin y
extrajudiciales como comunicacin a los bancos comerciales donde
se encuentran depsitos de dinero del causante o alhajas.

3. HACER INVENTARIO JUDICIAL

Se realiza para poder establecer la identidad de los bienes y valores
existentes, el estado y lugar en que se encuentren, as como la
identidad de la persona en cuya posesin se halla. Su realizacin es
ante el juez del ltimo domicilio del causante, con citacin de los
herederos, legatario y acreedores, de quienes tengan conocimiento.
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2

DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

Importante:
El inventario no determina la propiedad de los bienes y valores
inventariados, ni priva de su posesin a las personas que los
tienen sean los sucesores o terceros. Se hace a peticin de parte
de interesada correspondiente al juez, comprobar su existencia
fsicamente. Asimismo el hecho que no se haya incluido alguno
de ellos en el inventario no impide sean considerados
posteriormente.
Por qu es importante e inventario judicial?
1.-Para determinar la existencia de los bienes que conforman la
masa hereditaria, sus valores tasados por peritos, el lugar donde se
encuentran y la persona que los posee. De esta forma cualquier
destruccin o perdida es asumida por la persona que los posee al
tiempo del inventario al haberse convertido en depositario hasta que
se decida judicialmente sobre su propiedad.
2.- Permite determinar tambin la existencia y valor de las
obligaciones.
3.-Servir para establecer el valor de la masa hereditaria y as el
monto de la legtima, si hubiera herederos forzosos y el de la cuota
de libre disposicin.
4.-Va a constituir la base para las ulteriores rendiciones de cuentas
que debe efectuarse el albacea, limitando de esta forma su
responsabilidad.
5.-Permitir establecer la posibilidad de pago de los legados.
6.-Facilitar la eventual divisin y particin en caso de encontrarse
bajo el rgimen legal de copropiedad entre los herederos.
Hay, sin embargo una inquietud que surge al revisar el Art. 661 del
C.C. que nos recuerda que la responsabilidad de los herederos est
limitada al valor de los bienes y derechos existentes en la herencia;
2
3

DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

y asimismo, incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando

exista inventario judicial.
Conforme a esto, el inventario judicial seria facultativo y no
obligatorio. Existe entonces contradiccin con la regla contenida en
el Art. 787 inciso 3? No la hay, porque el art. 661 est referido solo a
los herederos como sucesores universales frente a los acreedores de
la sucesin, mientras que el Art. 787 inciso 3 se refiere a la persona
del albacea independientemente de que el cargo haya recado en un
heredero, legatario o un tercero.
El albacea, en el fondo, es un administrador de bienes ajenos en su
totalidad o parcialidad, y as como la ley le impone la obligacin de
inventario judicial, tambin lo obliga a rendir cuentas al menos al fin
de su gestin. No se puede rendir cuentas sin previo inventario,
porque se fundamenta sobre base cierta, segura, indiscutible y
necesaria para evitar procesos judiciales contenciosos en el futuro
Para completar el tema de los inventarios judiciales, podramos
preguntarnos si la norma contenida en el Art. 787 inciso 3 obliga
irreversiblemente. Creemos que si podra considerarse facultativa,
excepcionalmente, solo a condicin de que todos los sucesores, si
son capaces, lo autorizan para delimitar la diligencia a un inventario
privado, teniendo en cuenta el Art. 795, los nicos que podrn pedir
la remocin judicial del albacea son los sucesores por falta de
inventarios, si ha transcurrido un tiempo determinado. Contrario
sensu,

si

ellos

no

solicitan

la

remocin,

podra

continuar

desempendose. Claro est que, no obstante a lo anterior, la

decisin final respecto al inventario privado con citacin de los
sucesores o el inventario judicial como alternativa, con todas las
formalidades

procesales,

corresponder

al

albacea

como

responsable directo de la administracin. En caso de que hubiera

herederos ausentes e incapaces, creemos que debera hacerse
inventario judicial.

2
4

DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

4. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DE LA HERENCIA

Labor de conservacin de los bienes y derechos para evitar su
destruccin, desaparicin o deterioro, ejecucin de reparaciones
necesarias , gastos de mantenimiento, pago de obligacin
tributarias y afines; poner a buen recaudo los bienes muebles con
las garantas suficientes ; acciones judiciales de interdicto o de

desocupacin o reivindicatorias, etc.

Labor de explotacin de los mismos, para la aceptacin de los

frutos y reparo de utilidades entre los sucesores.

Labor de representacin de la sucesin para demandar y
responder en juicio, solamente cuando se trate

de los

encargados del testador, o de las labores propias de

la

administracin y para defender la validez del testamento.

Velar porque siempre se d cumplimiento a las disposiciones
testamentarias, aun despus de concluido el cargo, salvo que
hubiera cesado por renuncia o remocin.

5. PAGO DE DEUDAS Y CARGOS DE LA HERENCIA

La herencia bruta como sabemos comprende un activo y un pasivo
constituido por los cargos y deudas es decir, las obligaciones
insolutas pendientes de ser satisfechas. La herencia liquida o neta
resulta de deducir de la herencia bruta, las obligaciones insolutas.
Solo despus de esta liquidacin ser posible de esta liquidacin
ser posible determinar el haber hereditario susceptible de particin
entre los herederos; solo as se podr establecer el valor de la cuota
de libre disposicin. Es por esas razones que la ley obliga al albacea
asumir esta importante obligacin. No podr , sin embargo,
reconocer deudas porque ello implica un acto de disposicin a lo que
no est facultado a no ser que cuente con la autorizacin de todos
los herederos siempre que sean capaces o en su defecto por falta
de unanimidad de aquellos, o por haber alguno ausente o cuando
fuese incapaz , con previa autorizacin judicial.

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5

DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

La obligacin de pago que le impone el inciso 5 del Art.787 no ser

exigible sino cuando el albacea se encuentre administrando los
bienes. Las cargas de la herencia estn constituidas por las
obligaciones pecuniarias que sobrevivan a la muerte del testador.

6. PAGO O ENTREGA DE LEGADOS

Es el cumplimiento de una disposicin testamentaria porque la fuente
del legado solo puede provenir del testamento.
Cundo debe hacerlo?
Viene despus del pago de cargos y deudas, lo cual es lgico porque
solo puede hacerse una vez que hayan sido satisfechas las
obligaciones relativas a los acreedores de la sucesin y establecido
el porcentaje de la legtima, que es un parte intangible de la herencia
cuando hay

herederos forzosos porque as recin podr darse

cumplimiento al pago de los legados hasta el lmite de la cuota de

libre

disposicin.

Los

romanos

le

decan

Bonna

non

sunnisideductoaere alieno.

7. DISPOSICIONES DE BIENES Y DERECHOS HEREDITARIOS

Por razn de la naturaleza del cargo, el albacea carece de facultad
para disponer de los bienes hereditarios porque solo los administra;
pero, por razn de las obligaciones ineludibles que deba satisfacer,
puede suceder que la sucesin careza de la suficiente liquidez, en
cuyo caso corresponde a los herederos, como titulares
bienes hereditarios, autorizarle la disposicin

de los

de los bienes que

sean necesarios para el debido cumplimiento.

Si solo hay mayora, no basta; es menester entonces que se recae la
autorizacin judicial que supla la aprobacin de los disidentes o del
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6

DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

ausente o incapaz. No ser en cambio necesario la aprobacin de los

herederos para la venta de los bienes, como la venta se hace en
caso de necesidad, resulta prudente que el albacea autorizado por el
testador para esta operacin, previamente ponga en conocimiento
de los herederos esta situacin.

8. PROCURAR LA DIVISIN O PARTICIN

La razn de ser del albacea esta no solo en funcin de ejecutor de
las disposiciones

testamentarias sino de lograr que el proceso

sucesorio concluya definitivamente con la particin y divisin de la

herencia; es decir que los bienes pasen definitivamente en propiedad
de sus destinatarios. La situacin de indivisin es transitoria, pero
como la particin implica acto de disposicin para lo que no est
facultado legalmente solo puede procurarlo.

9. CUMPLIR LOS ENCARGOS ESPECIALES DEL TESTADOR

Este quiz es el motivo ms importante para el nombramiento del
albacea. Estos encargos pueden ser de carcter patrimonial como
extramatrimonial, pero en todo caso deben estar de acuerdo con la
naturaleza del derecho sucesorio peruano y no ir contra el orden
pblico, ni contra las leyes imperativas ni contra

los derechos

fundamentales de la persona humana.

10. SOSTENER LA VALIDEZ DEL TESTAMENTO

Se sustenta bsicamente en dos razones:
La primera deriva de su propia funcin, mal podra cumplir las
disposiciones testamentarias si el testamento resulta nulo; segundo
porque su ttulo proviene de l. Empero el hecho de que la ley
2
7

DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

reconozca personera para defenderlo judicialmente, no implica que

la validez del procedimiento impugnatorio ventilado en el mbito
judicial, se limite a su sola intervencin. Es necesario que sean
citados todos y cada uno de los herederos instituidos para que la
sentencia tenga eficacia por existir un legtimo inters de todos los
sucesores.
El albacea al final de su gestin est obligado a presentar cuenta
documentada a los herederos y a los legatarios, aun cuando el
testador lo haya eximido de esta obligacin. Tambin lo har durante
el ejercicio del cargo cuando el juez lo determine a peticin de parte
interesada, pero con una frecuencia no menor de seis meses.
11. POSESIN DE BIENES POR EL ALBACEA
La posesin provisional de los bienes hereditarios cuando el testador
no instituye herederos, sino solamente legatarios corresponde al
albacea este derecho hasta que sean pagadas las deudas y de la
herencia y los legados. Esta es la razn por la que su obligacin
como poseedor de los mismos concluye cuando las haya satisfecho,
la obligacin de pagar las deudas y las cargas de la herencia son
responsabilidad del heredero pero al haber albacea instituido la
obligacin gravita sobre el albacea y mal podra satisfacer esta
obligacin sin la posesin de los mismos.

12. RENDICIN DE CUENTAS

a) Aspectos generales de la legislacin:
El precepto legal seala que la albacea al final de sugestin, est
obligado a presentar cuenta documentada a los herederos y a los
legatarios, aun cuando el testador lo haya eximido de esta
obligacin. Tambin lo har durante el ejercicio del cargo, cuando
el juez lo determine a peticin de parte interesada, pero con una
frecuencia no inferior de seis meses
b) Intransmisibilidad de la obligacin de rendir cuentas:
2
8

DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

Por ser el albaceazgo de carcter personalsimo, la obligacin de

rendir cuentas es intransmisible.
Afirma Fassi (1970.1971, t. II, p. 288), al igual de Albaladejo
(1978, p. 261) que, si bien el albaceazgo es de carcter
personalsimo, la obligacin de rendir cuentas no lo es, porque las
obligaciones

se

transmiten

los

herederos,

salvo

las

personalsimas y, por consecuencia, los herederos de la albacea

no debern rendir cuentas por ste, si muriese, sin a verlo hecho.
Consideramos que dicha obligacin es intransmisible por ser
inherente al albaceazgo, que es instituido por el testador y se
hace en funcin de las calidades personales del designado,
porque es un cargo de confianza; as mismo, porque no es
transmisible el cargo a los herederos del nombrado y finalmente
porque con la muerte se pone fin al albaceazgo.
c) Forma de rendir cuentas:
Esta obligacin puede hacerse tanto extrajudicialmente como
judicialmente.
Informe escrito de su gestin y de ser el caso, acompaarlo
con las cuentas correspondientes.
Debe contener la documentacin sustentante o en todo caso
ofrecer otro medio probatorio
Ausencia de toda formalidad especial en cuanto a su
contenido siempre que figure una relacin ordenada de
ingresos y gastos.
d) Aprobacin o impugnacin:
Caduca el derecho de impugnacin a los 60 das de presentado
el informe respectivo y se tendr aprobado.
Por el contrario, dentro del plazo sealado

es impugnado

judicialmente, el juicio respectivo es de aprobacin y se tramita

de acuerdo con las reglas del proceso de conocimiento.
XI.

REMOCIN DEL ALBACEA

1. ARTCULO 795 DEL C.C.: Puede solicitarse, como proceso
sumarsimo, la remocin del albacea que no ha empezado la faccin
de inventarios dentro de los noventa das de la muerte del testador, o
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9

DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

de protocolizado el testamento, o de su nombramiento judicial, lo que

corresponda, o dentro de los treinta das de haber sido requerido
notarialmente con tal objeto por los sucesores.
La versin original del presente numeral era bastante escueta y
defectuosa. As se prescriba: "deja de ser albacea el que no empieza
la faccin de inventarios dentro de los noventa das contados desde
la muerte del testador o dentro de los treinta das de haber sido
requerido para ello, notarial o judicialmente". No obstante esta
redaccin original del artculo 795 -cabe sealar- corrigi el plazo tan
corto establecido en el artculo 738 del Cdigo Civil de 1936: "deja de
ser albacea el que no empieza los inventarios dentro de un mes
despus de muerto su instituyente, sin incluir en este trmino el que
corresponde a la distancia". La jurisprudencia se encargara de darle
un sentido muy particular a este artculo, como se podr corroborar
con la apreciacin de Lanatta ms adelante.
En la redaccin original se daba a entender que el albacea deja de
ser tal, de una manera automtica, al no empezar la faccin de
inventarios, sin solicitud para su remocin de por medio. Esto ha sido
corregido con la versin vigente, en la cual se indica que la remocin
debe ser solicitada como proceso sumarsimo.
Al respecto, Lanatta (p. 369) 8 -comentando el artculo que trat este
tema en el Cdigo Civil de 1936- seala los inconvenientes que
gener el plazo tan exiguo que se estableci para iniciar la faccin de
inventarios por el albacea y la automaticidad de la remocin del
cargo por su incumplimiento. As -comentando el artculo 738 del
Cdigo Civil de 1936- seala: "pero, mientras la vigencia de dicho
Cdigo

(CC

1852)

esta

norma

fue

aplicada

literalmente,

entendindose que no era necesaria siquiera la declaracin judicial,

la jurisprudencia sobre la aplicacin del artculo 738 del Cdigo
actual ha interpretado el precepto declarando, conforme lo veremos
8LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones, tomo 11. 3i! edicin. Editorial Desarrollo
S.A. Lima, 1983
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DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

en las ejecutorias citadas ms adelante, que la circunstancia de no

comenzar el albacea la faccin de inventarios dentro del mes
sealado en el referido artculo 738, no produce automticamente la
caducidad sino que es causal de remocin del cargo, y como la
remocin requiere seguir los trmites que seala el Cdigo de
Procedimientos Civiles, lo cual supone la citacin del albacea y la
resolucin judicial respectiva, el rigor de la norma ha sido
acertadamente atenuado por esta interpretacin judicial".
Asimismo, se ha considerado en la versin modificada del artculo
que se podr solicitar la remocin del albacea que no ha empezado
la faccin de inventarios no solo dentro de los noventa das contados
desde la muerte del testador o dentro de los treinta das de haber
sido requerido para ello -como se determin en la versin originalsino que adems se ha considerado, dentro de los noventa das de
protocolizado el testamento o del nombramiento judicial del albacea.
Ahora bien, la remocin del albacea es definida por Guillermo
Cabanellas (p.128) como "la privacin del desempeo de esa
funcin, ejecutoria en lo testamentario, por iniciativa de herederos o
legatarios o por decisin judicial".
De similar manera, Manuel Ossorio (p. 661) 9 se refiere as a la
remocin: "por mal desempeo u otra circunstancia negativa,
privacin de cargo o empleo. Suele referirse a puestos ms o menos
transitorios, por ejercicio de funciones como las de albaceas, tutores,
sndicos y administradores".
Por otra parte, Pedro Flores Polo (p. 72) 10, de manera genrica,
seala que la remocin es "privacin de un cargo o empleo,
generalmente por mal desempeo o alguna otra cosa negativa.
9OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. Editorial
Heliasta. Buenos Aires
10FLORES POLO, Pedro. Diccionario de trminos jurdicos. Editorial Marsol. Lima,
1987
3
1

DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

Algunos autores sostienen que este concepto est referido

especialmente a funciones de carcter transitorio o temporal, como
tutores, curadores, administradores, albaceas, etc."
Asimismo, es interesante preguntarse qu se considera como
inventario. As, se define al inventario -en palabras de Guillermo
Cabanellas (p. 491)11- como: "relacin ordenada de cosas o efectos
que se encuentran en un lugar o de los bienes que pertenecen a una
persona o institucin; ya con la indicacin de su nombre, nmero y
clase o tambin con una somera descripcin de su naturaleza,
estado y elementos que puedan servir para su identificacin y
avalo". Tambin el autor argentino nos hace saber que "inventario"
se aplica al "documento en que consta tallista de cosas" o al "acto u
operacin de formar ese catlogo". A su vez, seala que existen dos
clases: "se distingue entre el inventario simple y el solemne El
primero es una descripcin o nmina sencilla que efectan los
interesados con asistencia de notario y testigos o sin ella; en el
inventario solemne, por el contrario, es obligada la intervencin de
aquel funcionario pblico y de los testigos y la observancia de las
formalidades legales".
Se define tambin al inventario -en palabras de Remigio Pino Carpio
(p.17)12 de la manera siguiente:
"a) En general inventario es la relacin ordenada de los bienes que
pertenecen o pertenecieron a una persona, o de las cosas o efectos
que se encuentran en el lugar.
Inventario judicial es esta misma relacin ordenada de bienes, cosas
o efectos, pero con intervencin del juez, observndose el
procedimiento establecido por la ley procesal.

11CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, tomos IV y

VII, 16i! edicin. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1981
12PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y comento del Cdigo de
Procedimientos Civiles, tomo V. Lima, 1964
3
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DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

b) Es evidente su importancia. La constatacin de la existencia de los

bienes, as como el estado en que stos se encuentran en el
momento que se impone su inventario, no pueden ser ms
beneficiosos, toda vez que gracias a aquella no puede tergiversarse
la realidad constatada, con lo que la funcin judicial no solo se
facilita, sino que evidentemente es ms acertada. De otro lado, los
inventarios aprobados y mandados a protocolizar constituyen prueba
plena en lo que se refiere al cumplimiento de su faccin cuando sta
est impuesta por la ley, como respecto de aquellos hechos
vinculados con la materia de la accin incoada".
Por otra parte, Hernndez y Vsquez (p. 2858) 13 manifiestan el
concepto de inventario siguiente: "llmese inventario a la operacin
consistente en la individualizacin y descripcin de los bienes que se
pretende asegurar y avalo a la diligencia complementaria mediante
la cual se determina el valor de cada uno de esos bienes al tiempo
de practicarse el inventario. El inventario y el avalo tienen por objeto
posibilitar la distribucin proporcional de los bienes de la herencia
entre los sucesores y, en su caso, servir de base para la liquidacin
del impuesto a la herencia.
Es necesario, finalmente, resaltar que el artculo en comento, luego
de la modificacin introducida por el Cdigo Procesal Civil, no
presenta dudas en su interpretacin. As, se ha descartado la
automaticidad en la remocin del cargo de albacea, aclarndose que
es necesaria una solicitud como proceso sumarsimo. Igualmente se
han considerado diversas situaciones para el inicio del plazo para
iniciar la faccin de inventarios, como la muerte del testador o de
protocolizado el testamento o de su nombramiento judicial o de haber
sido requerido notarialmente para tal objeto por los sucesores.

13HERNANDEZ LOZANO, Carlos y VASQUEZ CAMPOS, Jos. Cdigo Procesal

Civil, tomo V. Ediciones Jurdicas. Lima, 2002
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XII.

EXCUSA Y RENUNCIA AL CARGO DE ALBACEA

La persona nombrada tiene un derecho de opcin: aceptar o renunciar al
cargo porque es facultativo. A nadie se le puede obligar a aceptarlo. La
libertad de trabajo es un derecho constitucional. Tanto una como otra
forma de manifestacin de voluntad no requiere de justificacin ni de
formalidades alguna.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 785 de cdigo civil, el
albacea puede excusarse de aceptar el cargo (se entiende que no es
exigible que invoque para ello razn alguna) pero si lo hubiera aceptado,
no podr renunciarlo sino por justa causa, a juicio del juez Baqueiro
Rojas y Buenrostro Bez Acerca de la excusa para ejercer el cargo,
sostienen que: Pueden excusarse de ser albaceas:
a) Los empleados y funcionarios pblicos;
b) Los militares en servicio;
c) Los pobres que no pueden atender el cargo sin menoscabo de su
subsistencia;
d) Los que no sepan leer y escribir, estn habitualmente enfermos o
seas mayores de sesenta aos;
e) Los encargados de otro albaceazgo.
La excusa se basa en la imposibilidad de cumplir el cargo, pero no
constituyen impedimento para que sean albaceas si as les conviene, ya
porque sean herederos o tengan inters en la retribucin fijada por el
testados o la ley. Si el designado por el testador se excusa, perder lo
que se hubiere asignado para remunerarlo por el desempeo del cargo.

XIII.

REMUNERACIN DEL ALBACEA

1. LANATTA

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DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

Refiere que En nuestro derecho, el cargo de albacea es

remunerado. Es facultativo del testador sealarlo la retribucin que
tuviere por conveniente, pero si no lo hiciera, se aplica los
porcentajes sealados por la ley (LLANATTA, 1981, Tomo II: 392).
De acuerdo a las normas del cdigo civil:
A) El cargo de albacea es remunerado, salvo que el testador
disponga su gratuidad( ARTICULO 793, PRIMER PARRAFO, DEL
CODIGO CIVIL)
B) En caso en el que el cargo de albacea sea remunerado, tal
remuneracin n ser mayor del 4% de la masa liquida de la
herencia( Articulo 793, del segundo prrafo del Cdigo Civil)
C) El defecto de la determinacin de la remuneracin por el testador,
lo har el juez( en el correspondiente proceso no contencioso ),
quien tambin sealara la de la albacea dativo, siendo este el
nombrado judicialmente como ejecutor testamentario en la
hiptesis de no haber el testador designado albacea alguno o de
no poder o quiere el nombrado desempear el cargo ( artculo 793
parte final del Cdigo Civil)
2. SUAREZ FRANCO
Ensea que: El albaceazgo es un cargo remunerado. El valor de
la remuneracin puede constar en el testamento, o convenirse con
los herederos, o simplemente ser fijado por el juez. Cuando el
testador no lo ha sealado, o cuando no ha sido convenido con los
herederos, se regula con el juez tomando en consideracin el caudal,
y lo ms o menos laborioso del cargo, regla esta muy amplia, que
deja amplio margen al criterio del juzgador, y en el que predominan,
ms que las dotes subjetivas del ejecutor testamentario, los
elementos subjetivos de la labor realizada. El albacea tiene derecho
al pago de honorarios si ha desempeado eficazmente su cargo, y la
sucesin o los herederos no pueden eximirse de reconocrselos y
pagrselos, salvo el caso de dolo en el desempeo de su
albaceazgo (Surez Franco, 1989:379).
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3. MAFFA
Acerca de la remuneracin del albacea, expresa lo siguiente: Uno
de los caracteres del albaceazgo es la onerosidad. En doctrina se ha
planteado la posibilidad de que el testador hubiera dispuesto que el
desempeo fuese gratuito, discutindose si frete a ello tendra el
albacea derecho a condicin. Queremos que el reclamo no sera
procedente, ya que al aceptar la funcin lo ha hecho frente a los
trminos establecidos, y de no haberle convenido pudo rechazarlo.

XIV.

EXTINCIN DEL CARGO

El cargo de albacea se extinguir por las siguientes razones (art. 796
C.C.):
A) Por el transcurso de dos aos desde su aceptacin, a no ser que el
testador le haya concedido un mayor plazo o subsidiariamente el juez
por acuerdo mayoritario de los herederos, en el supuesto caso de
que el albacea no haya concluido sus funciones desde el transcurso
de dos aos desde que acepto el cargo.
B) Por haber concluido sus funciones (art. 796, inc. 2.). resulta obvio
que si el testador nombra albacea lo hace con una finalidad: el
cumplimiento de sus disposiciones testamentarias, de modo que
cuando las realiza ya no tiene razn de continuar; solo cabe hacer
rendicin de cuentas.
C) Renuncia con aprobacin judicial (artculo 796, inciso 3). Guarda
concordancia con el artculo 785, el cual seala que el albacea
normado puede excusarse de aceptar el cargo; pero si lo acepta no
podr renunciar sino por justa causa a juicio del juez.
La justa causa puede incluir los casos sealados en el siguiente
inciso 4, o sea la incapacidad legal o fsica que impidan el
desempeo de la funcin.
La incapacidad legal en los casos de interdiccin civil, de grave
enemistad con todos o algunos de los sucesores, por sobrevenir
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DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

incompatibilidad por razones de inters econmicos o fsicos, por

motivos de decaimiento de la salud fsica o mental, o por tener que
alejarse inevitablemente del lugar donde ejercita sus funciones de
albacea por un tiempo de larga duracin o indeterminado, entre otras
razones.
D) Por remocin

judicial

peticin

de

partes

debidamente

fundamentada (artculo 796, inciso 5). Las causas de la remocin

debe encontrarse en todas aquellas que lo incapacitan para el
desempeo del cargo o para el ejercicio de los derechos civiles ( o
sea las mismas que seala el inciso 4 del artculo 796)
E) Por muerte, desaparicin o declaracin de ausencia (artculo 796,
inciso 6). La muerte del albacea extingue la personalidad y por tanto,
extingue el desempeo del cargo mas no las responsabilidades
econmicas en que pudiera haber ocurrido.

XV.

CESE DEL ALBACEAZGO

ARTCULO 796 DEL C.C.: el cargo de albacea termina:
1. Por haber transcurrido dos aos desde su aceptacin, salvo el
mayor plazo que seale el testador, o que conceda el juez con
acuerdo de la mayora de los herederos.
2. Por haber concluido sus funciones.
3. Por renuncia con aprobacin judicial.
4. Por incapacidad legal o fsica que impida el desempeo de la
funcin.
5. Por remocin

judicial,

peticin

de

parte

debidamente

fundamentada.
6. Por muerte, desaparicin o declaracin de ausencia.
En este artculo surge el interrogante de si cabe que el testador
establezca un plazo menor a dos aos para este propsito. Dada la
redaccin de esta disposicin, se concluye que el plazo fijado por
este numeral constituye, valga la redundancia, un plazo mximo,
susceptible -por tanto- de reducirse a uno menor o de prolongarse
ms all, siempre por voluntad del testador. La posibilidad del
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DERECHO DE SUCESIONES: ALBACEAS

sealamiento de un plazo menor para el ejercicio del albaceazgo no

requiere de norma expresa que faculte al testador para ello.
As pues, dicho plazo ser el que haya indicado el testador en su
testamento, pudiendo ser ste mayor o menor del fijado por la norma
comentada, o de dos aos, a falta de sealamiento de plazo por el
testador.
Para la hiptesis de que el testador no hubiese fijado plazo alguno o
de que aquel hubiera sealado plazo menor o igual a los dos aos, el
numeral 1 consagra la posibilidad de que sea el juez quien conceda
un mayor plazo, siempre con acuerdo de la mayora de los
herederos.
Aun cuando la norma no establece nada sobre el particular, resulta
evidente que en este caso la solicitud pertinente deber ser
formulada por el propio albacea en razn de requerir un plazo
adicional para dar cumplimiento a la voluntad del testador. Tambin
podrn formularla alguno o alguno de los herederos. Cualquiera sea
el origen de la solicitud, es necesario el acuerdo de la mayora de los
herederos a fin que el juez -accediendo a ella- otorgue mayor plazo
para el ejercicio del albaceazgo.
El inciso 3 se refiere a la renuncia con aprobacin judicial. Esta causa
guarda concordancia con la norma contenida en el artculo 785.
De conformidad con la disposicin contenida en l, si bien le asiste la
facultad de excusarse de la aceptacin del cargo, el albacea
designado que hubiese aceptado ya ejercerlo no podr renunciarlo
sino por justa causa, a juicio del juez.
As, en aplicacin de ambas normas, la renuncia del albacea que ya
haba aceptado desempear el cargo pondr trmino al mismo
solamente si existe justa causa, la que deber ser calificada como tal
por el juez que conoce del asunto.

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Son, pues, cuatro los supuestos que deben darse para el trmino del
cargo de albacea por renuncia al cargo: (a) que el albacea designado
haya aceptado ya ejercer el cargo. Si no hubiera an aceptacin
nicamente procede la excusa; (b) que exista justa causa para su
renuncia, expresada por el albacea; (c) que la causa manifestada por
el albacea constituya justa causa a juicio del juez, vale decir no
segn criterio o parecer del albacea y/o de los herederos; (d) que,
finalmente, sea este juez quien d su aprobacin a dicha renuncia 14.
En este caso, el albacea no tendr la facultad de exigir, en cualquier
tiempo despus de haber ejercido el cargo, que se cumpla la
voluntad del testador. As lo dispone expresamente la parte final del
artculo 797.

14Cdigo Civil comentado por los Cien mejores especialistas Tomo IV Derecho de
Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima 2006.
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BIBLIOGRAFA

AGUILAR LLANOS, Benjamn (2014). Manual de Derecho de

Sucesiones.1era edicin. Lima. Editorial Instituto Pacfico-434.
pp.425-434.
ECHECOPAR GARCA, Lus (1999). Derecho de Sucesiones. 1ra
edicin. Lima. pp. 184-199.
FERNNDEZ ARCE, Csar (2014). Manual de Derecho Sucesorio.
Lima. Editorial Fondo Editorial PUCP. pp. 241-258.
JARA QUISPE, Rebeca (2009). Manual de Derecho de Sucesiones.
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JURISTA EDITORES (2015). Cdigo Civil. Edicin 2015. Lima.
Editorial Jurista Editores.
LA GACETA JURDICA (2006). Cdigo Civil comentado por los Cien
mejores especialistas Tomo IV Derecho de Sucesiones. Edicin
2006. Lima. Editorial La Gaceta Jurdica.
PAREDES SNCHEZ, L.E. (2013, Nmero 15). El albaceazgo como
oficio de derecho privado: Origen, naturaleza jurdica y otros
aspectos controvertidos. Revista Mexicana de Derecho. Recuperado
de http://biblio.juridicas.unam.mx.

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ANEXOS

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