TEORIA GERAL DO PROCESSO

1. Sociedade e Direito:
"No h sociedade sem direito" - ubi societas ibi jus.
Qual a causa dessa correlao entre sociedade e direito? A
resposta est na funo que o direito exerce na sociedade: a funo
ordenadora, isto , de coordenao dos interesses que se manifestam na
vida social, de modo a organizar a cooperao entre pessoas e compor
conflitos que se verificarem entre seus membros.
A tarefa da ordem jurdica de exatamente harmonizar as relaes
sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a mxima realizao dos valores
humanos com o mnimo de sacrificio e desgaste. (Critrio que orienta
essa relao: do justo e do equitativo - de acordo com a convico
prevalente de determinado momento e lugar)
Direito pelo aspecto sociologico: controle social.

2. Conflitos e insatisfaes:
A existncia do direito regulador da cooperao entre pessoas e capaz da
atribuio de bens a elas no , porm, suficiente para evitar ou eliminar
conflitos que podem surgir entre elas. Esses conflitos caracterizam-se por
situaes em que uma pessoa, pretendendo para si determinado bem,
no pode obt-lo - seja porque (a) aquele que poderia satisfazer a
sua pretenso no a satisfaz, seja porque (b) o prprio direito
probe a satisfao voluntria da pretenso (p. ex., pretenso
punitiva do Estado no pode ser satisfeita mediante um ato de submisso
do indigitado criminoso).
Nas duas situaes caracteriza-se a insatisfao de uma pessoa.
Insatisfao ---------------> FATOR ANTI-SOCIAL (Independente da pessoa
ter ou no direito ao bem pretendido)

A eliminao dos conflitos ocorrentes na vida em sociedade pode-se

verificar por obra de um ou de ambos os sujeitos dos interesses
conflitantes, ou por ato de terceiro. Na primeira hiptese, um dos sujeitos
(ou cada um deles) consente no sacrificio total ou parcial do proprio
interesse (autocomposio) ou impe o sacrificio do interesse alheio
(autodefesa ou autotutela). Na segunda hiptese, enquadram-se a defesa
de terceiro, a conciliao, a mediao e o processo (estatal ou arbitral).

3. Da autotutela jurisdio:
Hoje, se entre duas pessoas h um conflito, caracterizado por uma das
causas de insatisfao descritas acima (resistncia de outrem ou veto
jurdico satisfao voluntria), em principio o direito impe que, se se
quiser por fim a essa situao, seja chamado do Estado-juiz, o qual vir
dizer qual a vontade do ordenamento juridico para o caso concreto
(declarao) e, se for o caso, fazer com que as coisas se disponham, na
realidade prtica, conforme essa vontade (execuo).
Nas fases primitivas da civilizao dos povos, inexistia um Estado
suficientemente forte para superar os mpetos individualistas dos homens
e impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso no s
inexistia um orgo estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o
cumprimento do direito, como ainda no havia sequer as leis (normas
gerais e abstratas imposta pelo Estado aos particulares). Assim, quem
pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter
haveria de, com sua prpria fora e na medida dela, tratar de
conseguir, por si mesmo, a satisfao de sua pretenso. A prpria
represso aos atos criminosos se fazia em regime de vingana privada e,
quando o Estado chamou a si o jus punitionis, ele o exerceu inicialmente
mediante seus prprios critrios e decises, sem a interposio de rgos
ou pessoas imparciais independentes e desinteressadas. A este regime
chama-se autotutela (ou autodefesa).
* No garantia a justia e sim a vitria do mais forte sobre o mais fraco.
** So fundamentais dois traos caractersticos da autotutela: a) ausncia
de juiz distinto das partes; b) imposio da deciso por uma das partes
outra.

Alm da autotutela, outra soluo possvel seria, nos sistemas primitivos,

a autocomposio (a qual, de resto, perdura residualmente no direito

moderno): uma das partes em conflito, ou ambas, abrem mo do
interesse ou de parte dele. So trs as formas de autocomposio (as
quais, de certa maneira, sobrevivem at hoje com referncia aos
interesses disponveis): a) desistncia (renuncia a pretenso); b)
submisso (renuncia resistncia oferecida a pretenso); c) transao
(concesses recprocas. Todas essas solues tm em comum a
circunstncia de serem parciais - no sentido de que dependem da
vontade e da atividade de uma ou de ambas as partes envolvidas.
Resistncia oferecida a pretenso: LIDE?
Parcial = por ato das prprias partes.
Quando, pouco a pouco, os individuos foram-se apercebendo dos males
desse sistema, eles comearam a preferir, ao invs da soluo parcial
dos seus conflitos, uma soluo amivel e imparcial atravs de rbitros,
pessoas de sua confiana mtua em que as partes se louvam para que
resolvam os conflitos.
A deciso do RBITRO pauta-se pelos padres acolhidos pela convico
coletiva, inclusive pelos costumes.
Dvida: Males desse sistema?

Na autotutela, aquele que impe ao adversrio uma soluo no cogita

de apresentar ou pedir a declarao de existncia ou inexistncia do
direito; satisfaz-se simplesmente pela fora (ou seja, realiza a sua
pretenso). A auto composio e a arbitragem, ao contrrio, limitam-se a
fixar a existncia ou inexistncia do direito: o cumprimento da deciso,
naqueles tempos iniciais, continuava dependendo da imposio de
soluo violenta e parcial (autotutela).

Posteriormente o Estado foi se afirmando e conseguiu impor-se aos

particulares mediante a invaso de sua antes indiscriminada esfere
de liberdade, nasceu, tambm gradativamente, a sua tendencia a
absorver o poder e ditar a soluo para os conflitos.

No direito Romano Arcaico (das origens do direito Romano at o

sculo II a.C, sendo dessa poca a Lei das XII Tbuas), o Estado
participava na medida da autoridade ento conseguida perante os
individuos, dessas atividades destinadas a indicar qual preceito a
preponderar no caso concreto de um conflito de interesses. Os

cidados
em
conflito
compareciam
perante
o
pretor,
comprometendo-se a aceitar o que viesse a ser decidido, e esse
compromisso, necessrio porque a mentalidade da poca repudiava
ainda qualquer ingerncia do Estado (ou de quem quer que fosse)
nos negcios de algum contra a vontade do interessado, recebia o
nome de litiscontestatio.

Em seguida escolhiam um rbitro de sua confiana, o qual recebia

do pretor o encargo de decidir a causa. O processo civil romano
desenvolvia-se, assim, em dois estgios: perante o magistrado, ou
pretor (in jure), e perante o rbitro, ou judex (apud judicem).

Como se v, j nesse perodo o Estado tinha alguma participao,

pequena embora, na soluo dos litgios (lide); o sistema perdurou
ainda durante todo o perodo clssico do direito romano (perodo
formular, sculo II a.C a sculo II d.C), sendo que,
correspondentemente ao fortalecimento do Estado, aumentou a
participao atravs da conquista do poder de nomear o rbitro ( o
qual era de inicio nomeado pelas partes e apenas investido pelo
magistrado). Vedada que era a autotutela, o sistema ento
implantado consistia numa arbitragem obrigatria, que substitui a
anterior arbitragem facultativa.

Alm disso, para facilitar a sujeio das partes s decises de

terceiro, a autoridade pblica comea a preestabelecer, em forma
abstrata, regras destinadas a servir de criterio objetivo e vinculativo
para tais decises, afastando assim os temores de julgamento
arbitrrios e subjetivos. Surge, ento, o legislador (a Lei das XII
Tbuas, do ano 450 a.C, um marco histrico fundamental dessa
poca).

Depois do perodo arcaico e do clssico (que, reunidos formam a

fase conhecida por ordo judiciorum privatorum), veio outro, que se
caracterizou pela invaso de rea que antes no pertencia ao
pretor: contrariando a ordem estabelecida, passou este a conhecer
ele prprio do mrito do litgios entre os particulares, proferindo
sentena incluisive, ao invs de nomear ou aceitar a nomeao de
um rbitro que o fizesse. Esa nova fase, iniciada no sculo III d.C, ,
por isso mesmo, conhecida por perodo cognitio extra ordinem. Com
ela completou-se o ciclo histrico da evoluo chamada justia
provada para a justia pblica: O Estado, j suficientemente
fortalecido, impe-se sobre os particulares e, prescindindo da
voluntria submisso destes, impe-lhes autoritativamente a sua
soluo para os conflitos de interesses. atividade mediante a qual
os juzes estatais examinam as pretenses e resolvem os conflitos
d-se o nome de jurisdio.

Pela jurisdio, como se v, os juzes agem em substituio as

partes, que no podem fazer justia com as prprias mos (vedada
a autodefesa); a elas, que no podem mais agir, resta a
possibilidade de fazer agir, provocando o exerccio da funo
jurisdicional. E como a jurisdio se exerce atravs do processo,
pode-se provisoriamente conceituar este como instrumento por
meio do qual os rgos jurisdicionais atuam para pacificar as
pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o
preceito jurdico pertinente a cada caso que lhes apresentado em
busca de soluo.

Resumo: Antes do Estado conquistar para si o poder de declara qual o

direito no caso concreto e promover a sua realizao prtica
(jurisdio), houve trs fases distintas: a) autotutela; b) arbitragem
facultativa; c) arbitragem obrigatria. A autocomposio, forma de
soluo parcial dos conflitos, to antiga quanto a autotutela. O
processo surgiu com a arbitragem obrigatria. A jurisdio, s depois
(no sentido que entendemos hoje).

4. A funo estatal pacificadora:

O Estado moderno exerce o seu poder para a soluo de conflitos
interindividuais. O poder estatal, hoje, abrange a capacidade de dirimir
conflitos que envolverm
as pessoas (inclusive o prprio Estado),
decidindo sobre as pretenses apresentadas e impondo as decises. No
estudo da jurisdio, ser explicado que esta uma das expresses do
poder estatal, caracterizando-se este como a capacidade, que o Estado
tem, de decidir imperativamente e impor decises. O que distingue a
jurisdio das demais funes do Estado (legislao, administrao)
precisamente, em primeiro plano, a finalidade pacificadora com que o
Estado exerce.
Na realidade, so de trs ordens os escopos visados pelo Estado, no
exercicio delas: sociais, politicos e jurdico.
A pacificao o escopo magno da jurisdio e, por consequencia, de
todo o sistema processual (uma vez que todo ele pode ser definido como
a disciplina jurdica da jurisdio e seu exerccio.

5. As funes do Estado Moderno:

* Jurisdio sempre esteve incluida como responsabilidade estatal, uma
vez que a eliminao dos conflitos concorre, e muito, para a preservao
e fortalecimento dos valores humanos de personalidade.
* Na ideia do ESTADO SOCIAL --> reconhece como funo fundamental a
plena realizao dos valores humanos, isso deve servir, de um lado, para
pr em destaque a funo jurisdicional pacificadora como fator de
eliminao dos conflitos que afligem as pessoas e lhes trazem angstia;
de outro lado, para advertir os encarregados do sistema, quanto
necessidade de fazer do processo um meio efetivo para a realizao da
justia.
* Objetivo sntese do Estado: Bem comum.

6. Direito Material e Direito Processual:

Direito Material: o corpo de normas que disciplinam as relaes
jurdicas referentes a bens e utilidades da vida (direito civil, penal,
administrativo, comercial, trabalhista, etc.)
Direito Processual: o complexo de normas e principios que regem tal
mtodo de trabalho, ou seja, exercicio conjugado da jurisdio pelo
Estado-juiz, da ao pelo demandante e da defesa pelo demandado.

7. Linhas Evolutivas:
A histria do
fundamentais.

direito

processual

inclui

trs

fases

metodolgicas

At meados do sculo passado, o processo era considerado simples meio

de exerccio dos direitos. A ao era entendida como sendo o prprio
direito subjetivo material, que uma vez lesado, adquiria foras para obter
em juzo a reparao da leso sofrida. No se tinha conscincia da
autonomia da relaao juridica processual em face da relao jurdica de
natureza substancial, eventualmente ligando os sujeitos do processo.
Nem se tinha noo do prprio direito processual como ramo autonomo
do direito e, muito menos, elementos para sua autonomia cientifica. Foi o
longo perodo de sincretismo que prevaleceu das origens at quando os

alemes comearam a especular a natureza jurdica da ao no tempo

moderno e acerca da prpria natureza jurdica do processo.
A segunda fase foi autonomista, ou conceitual, marcada pelas grandes
construes cientificas do direito processual. A afirmao da autonomia
cientifica do direito processual foi uma grande preocupao desse
perodo, em que as grandes estruturas do sistema foram traadas e os
conceitos largamente discutidos e amadurecidos.
A fase instrumentalista, ora em curso, eminentemente critica. O
processualista modernos sabe que, pelo aspecto tecnico-dogmatico a sua
cincia j atingiu nveis muito expressivos de desenvolvimento, mas o
sistema continua falho na sua misso de produzir justia entre os
membros da sociedade.
-> necessario agora, passar a ver o processo de um angulo externo, isto
, examinar seus resultados prticos.
3 ONDAS RENOVATRIAS DESSA FASE
a) Assistncia Judiciria aos necessitados
b) Tutela dos interesses supra-individuais
c) Simplificao e Racionalizao de procedimentos para uma justia mais
acessvel e participativa
--> EFETIVIDADE DO PROCESSO COMO MEIO DE ACESSO A JUSTIA
<--

8. Princpios Gerais do Direito Processual:

Atravs de uma operao de sntese critica, a cincia processual moderna
fixou os preceitos fundamentais que do forma e carater aos sistemas
processuais.
1. Principio da imparcialidade do juiz: o carater da imparcialidade
inseparvel do orgo da jurisdio. O juiz coloca-se entre as
partes e acima delas: esta a primeira condio para que possa
exercer sua funo dentro do processo. A imparcialidade do juiz
pressuposto para que a relao processual se instaure validamente
e uma garantia de justia para as partes, que tem o DIREITO de

exigir um juiz imparcial.

2. Principio da igualdade: as partes e procuradores devem merecer
tratamento igualitrio, para que tenham as mesmas oportunidades
de fazer valer em juzo as suas razes. Igualdade Proporcional:
tratamento igual aos substancialmente iguais.
3. Principio do contraditrio e da ampla defesa: o juiz, por fora
de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes e acima
delas, ouvindo uma, no pode deixar de ouvir a outra; somente
assim se dar a ambas a possibilidade de expor suas razes, de
apresentar suas provas e de influir sobre o convencimento do juiz.
** por isso que foi dito que as partes, em relao ao juiz, no tem
papel antagonista, mas sim de colaboradores necessrios: cada um
age no processo tendo em vista o prprio interesse, mas a ao
combinada dos dois serve justia na eliminao do conflito ou
controversia que os envolve.
4. Principio da ao - processo inquisitivo e acusatrio: principio
da ao, ou da demanda, indica a atribuio parte da iniciativa de
provocar o exercicio da funo jurisdicional. O direito de ativar os
orgos jurisidicionais, visando a satisfao de uma pretenso. A
jurisdio inerte e, para a sua movimentao, exige a provocao
do interessado.
5. Principio da disponibilidade e da indisponibilidade:
disponibilidade - a possibilidade de apresentar ou no sua
pretenso em juzo, bem como apresenta-la de maneira que melhor
lhes aprouver e renunciar a ela ou a certas situaes processuais.
Por razo inversa, prevalece no processo criminal o principio da
indisponibilidade (ou da obrigatoriedade). O crime uma leso
irreparavel ao interesse coletivo e a pena realmente reclamada
para a restaurao da ordem jurdica violada.
6. Principio dispositivo e principio da livre investigao das
formas:Este princpio, chamado tambm de princpio dispositivo,
consiste na regra de que o juiz depende da iniciativa das partes
quanto a instaurao da causa e s provas, assim como s
alegaes em que se fundamentar a deciso. A doutrina no
destoa do entendimento de que o mais slido fundamento do
princpio dispositivo parece ser a necessidade de salvaguardar a
imparcialidade do juiz. A cada um dos sujeitos envolvidos no

conflito sub judice, que deve caber o primeiro e mais relevante

juzo de valor sobre a convenincia, ou inconvenincia, de
demonstrar a veracidade dos fatos alegados. Em regra, o juiz deve
deixar s partes o nus de provar o que alegam. No campo penal
sempre predominou o sistema da livre investigao de provas.
Mesmo quando, no processo cvel, se confiava exclusivamente no
interesse das partes para o descobrimento da verdade, tal critrio
no poderia ser seguido nos casos em que o interesse pblico
limitasse ou exclusse a autonomia privada. Isso porque, enquanto
no processo civil, em princpio, o juiz pode satisfazer-se com a
verdade formal, no processo penal, o juiz deve averiguar o
descobrimento da verdade real, como fundamento da sentena.
** Verdade Formal (aquilo que resultada ser verdadeiro em
face das provas carreadas aos autos) ** Verdade real
(verdade material).
7. Principio do impulso oficial: uma vez instaurada a relao
processual, mover o procedimento fase a fase at exaurir a funo
jurisdicional.
8. Principio da persuaso racional do juiz: tal principio regula a
apreciao e avaliao das provas existentes nos autos, indicando
que o juiz deve formar livremente sua convico.
9. Principio da exigncia de motivao das decises
judiciais:Complementando o princpio do livre convencimento do
juiz, surge a necessidade da motivao das decises judicirias.
uma garantia das partes, com vista possibilidade de sua
impugnao para efeito de reforma.
10. Principio da publicidade:Este princpio constitui uma preciosa
garantia do indivduo no tocante ao exerccio da jurisdio. A
presena do pblico nas audincias e a possibilidade do exame dos
autos por qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento
de fiscalizao popular sobre a obra dos magistrados, promotores
pblicos e advogados. O povo o juiz dos juzes. Publicidade
popular e a restrita.Esse princpio tambm corolrio do princpio
do devido processo legal e da ampla defesa. Esse princpio
apresenta duas nuances: a primeira e dar conhecimento dos atos
processuais aos litigantes. J o segundo aspecto refere-se a dar o
conhecimento sociedade da atuao do Judicirio e aqueles que,

por ventura, tenham interesse na causa em litgio possam se

manifestar. O ordenamento jurdico brasileiro adota o princpio da
publicidade dos atos processual restrita, por que apesar de todo o
interesse de que o maior nmero de pessoas venham a conhecer os
processos, existem alguns casos em que o interesse pblico exige
que seja resguardada as partes e os atos processuais naquele
processo especfico.
11. Principio da economia e da instrumentalidade das formas:
mximo resultado na atuao do direito com o minimo emprego
possvel de atividades processuais. **Corolrio da economia o
principio do aproveitamento dos atos processuais.
12. Principio do duplo grau da jurisdio: Esse principio indica a
possibilidade de reviso, por via de recurso, das causas j julgadas
pelo juiz de primeiro grau (ou primeira instncia), que corresponde
a denominada jurisdio inferior.
Garante assim um novo
julgamento por parte dos orgos da "jurisdio superior", ou de
segundo grau (tambm denominada segunda instncia).