GUIA: PROCESO CIVIL ENFOQUES DIVERGENTES RESPECTO AL IURA

NOVIT CURIA EN DIVORCIO

JUAN MORALES GODO
1. LA TENDENCIA PUBLICISTICA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL: El
proceso civil tiene como finalidad la solucin del conflicto de intereses al cual le
sirve de instrumento jurdico. Si bien se discuten intereses de los particulares,
el proceso es un asunto de inters pblico. Interesa a los particulares un
mecanismo de solucin de conflictos pero existe un inters general de
convertir al proceso en una herramienta til, interesa al ciudadano la forma
como se dice justicia.
El CPC peruano tiene una naturaleza mixta es dispositivo e inquisitivo a la vez,
dispositivo porque la disponibilidad de la relacin sustancial est a cargo del
justiciable, porque el impulso procesal y los medios probatorios corren a cargo
de las partes, por otro lado el juez debe resolver sobre lo que las partes le han
planteado, no puede pronunciarse sobre temas no planteados por las partes.
Nuestro cdigo estara asumiendo una tendencia dispositiva privatitisca sin
embargo un desbalance a favor del sistema inquisitivo es la direccin del
proceso que se le otorga al juez. Cdigo que est marcado por el carcter
publicistico. No implica que estemos frente a un cdigo autoritario. Hay una
suerte de equilibrio entre la autoridad y la libertad de los justiciables.
2. CARCTER INSTRUMENTAL DEL PROCESO: El proceso no es un fin en s
mismo; se pone al servicio de los derechos sustanciales, es un medio y por ello
se dice que es instrumental. Los derechos sustanciales cuando son
trasgredidos se definen a travs del mecanismo que tiene el Estado para la
solucin de los conflictos. Carcter instrumental del proceso.
3. FINALIDAD DEL PROCESO: Si sealamos que el proceso es instrumental
es porque tiene finalidades distintas a l, defender el proceso por el proceso
mismo puede llevarnos al camino de lo absurdo. Cul es la finalidad del
proceso? La solucin de los conflictos de inters que se pone a consideracin
del magistrado. La solucin del conflicto social.
Para no frustrar el adecuado servicio de justicia cumpliendo con la finalidad
asignada al proceso, debe brindarse un mnimo de seguridad jurdica a los
ciudadanos.
4. LA FORMALIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES: Si algo caracteriza a las
normas y actos procesales es el carcter formal. Los actos procesales son
formales por excelencia. Sin embargo, no podemos convertir la formalidad en
una suerte de ritualismo. Bien hace el CPC en el artculo IX del TP cuando
desarrolla el principio de vinculacin y formalidad, si bien las formalidades son

imperativas el juez adecuara su exigencia a las finalidades del proceso. La

formalidad no puede ahogar la finalidad del proceso.
5. LA PERFOMATIVIDAD DEL PROCESO: El reto actual es tornar al proceso
en un instrumento procesal eficaz que resuelva los conflictos de intereses con
soluciones razonables, no solo se deben generar procedimientos agiles simples
sino que se deben utilizar las herramientas jurdicas que el sistema pone en
manos del operador entre ellas el iura novit curia.
6. IURA NOVIT CURIA: La traduccin es el Juez o el Tribunal conoce el
derecho. El juez conocedor de las instituciones jurdicas y de la legislacin
aplicara la norma jurdica pertinente, aun cuando el justiciable la haya omitido
o se haya equivocado en su invocacin. El juzgador no puede modificar los
hechos narrados por las partes.
Sin embargo tanto los hechos como los fundamentos jurdicos, constituyen la
pretensin a lo que se debe agregar el petitum o petitorio, que no es ms que
la calificacin jurdica de lo que se pretende.
Puede ocurrir que la calificacin jurdica de la pretensin (petitorio) este
equivocada. En este supuesto el juez debe declarar improcedente la demanda.
Pero existirn otros supuesto en los cuales el error no es tan grave ni que
existe una evidente incoherencia. La institucin del iura novit curia nos permite
resolver el conflicto de intereses razonablemente, sin que se hayan alterado los
hechos procurando ms bien aplicar la norma jurdica que realmente le
corresponde.
En los casos de divorcio por causal es posible que el juez aplique el iura novit
curia y se pronuncie por una causal distinta a la invocada?
Este juez exigente formalmente hablando sin modificar en absoluto los hechos
sino interpretando los mismos pudo considerar que ms bien se trataba de la
tipificacin de la causal de injuria grave. Se trata de los mismos hechos
invocados por el demandante los cuales han sido debidamente acreditados,
pero dicha acreditacin no es til para las causales invocadas, pero si son
efectivas para la causal de injuria grave.
Estamos claros que no se han modificado los hechos pero se ha modificado el
petitorio? La respuesta directa a ello es observar si lo que va a resolver el juez
es algo distinto a lo que quiere realmente el actor. Por un lado, lo que quiere el
actor es que se declare la disolucin del vnculo matrimonial, el juez en este
sentido no le est dando algo diferente a lo deseado por el actor.
7. CONTRADICTORIO: DERECHO DE DEFENSA DE LAS PARTES Y EN
ESPECIAL DEL DEMANDADO

Se vulnera el contradictorio porque el juez se pronuncia sobre una causal no

invocada en el petitorio pero que se desprende de los hechos narrados y se ha
producido una indebida calificacin jurdica?: creemos que ello no constituye
una transgresin al debido proceso, si los hechos y las pruebas pertinentes han
sido materia de debate durante el proceso.
Los hechos relevantes son los que jurdicamente han sido considerados por el
actor en el petitorio, pero al calificar esos hechos se equivoc. Estos son los
supuestos precisamente que permitiran la aplicacin del aforismo en
comentario.
Si el juez se percata antes de la sentencia, pero, indudablemente despus de la
actuacin de los medios probatorios, de la posibilidad de aplicar el iura novit
curia, deber tener en cuenta para no violentar el derecho de defensa del
demandado que los hechos estn debidamente acreditados y que los medios
probatorios actuados hayan sido materia de debate por las partes.
8. CONGRUENCIA: Se est pronunciado sobre algo no demandado en el
petitorio y por lo tanto transgredido en el principio de congruencia?
Consideramos que no, porque no se le est otorgando algo distinto a lo que
realmente pretende el actor. Si por la aplicacin del aforismo se le otorga al
actor algo distinto de lo que pretende entonces si existira una transgresin al
principio de congruencia.
ASPECTOS IMPORTANTES A RESALTAR EN LA POLEMICA:
A. La tendencia publicista del DPC B. Carcter instrumental del proceso C.
Finalidad del proceso D. Formalidad de los actos procesales E. La
prefomatividad del proceso F. El iura novit curia es aceptado por nuestro
ordenamiento jurdico G. Existe algn impedimento jurdico para su aplicacin
en el derecho de familia? No. H. Existe un sector de la doctrina de poner ciertos
lmites al aforismo en su aplicacin I. cuando el TC declara la
inconstitucionalidad de una ley est aplicando tambin el aforismo. J. En lo que
se refiere a los divorcios (el petitorio, no confundir el petitum con la pretensin,
petitum no debe confundirse el fin con el medio para lograrlo el fin es la
disolucin del vnculo el medio es la causal, el juez al aplicar la norma jurdica
no est otorgando algo distinto a lo solicitado, el juez no altera los hechos ni
incorpora nuevos hechos.
CARMEN JULIA CABELLO
1. ASPECTOS PROCESALES DE LA APLICACIN DEL PRINCIPIO IURA
NOVIT CURIA: Fracisco ezquiaga en su obra iura novit curia refiere que dicho
principio en el mbito del proceso desempea la importante funcin de
sintetizar los poderes del juzgador, su mbito de competencia. El juez es libre

para decidir la norma jurdica que a su juicio proporciona la solucin al litigo

planteado, debido a que el juez conoce el derecho.
El iura novit curia desempea al menos dos funciones principales: sintetiza los
poderes del juez y expresa una regla procesal de reparto de la actividad
probatoria (correspondera a las partes los hechos y la del derecho al rgano
jurisdiccional).
Este deber poder del juez encuentra como limitante a su intervencin el
principio del contradictorio. La atribucin contenido en el artculo VII TP solo
puede ejercitarse cuando no afecta ni el derecho de defensa ni el principio
contradictorio, no altera en nada las pretensiones planteadas por las partes ni
los hechos alegados.
A. PRINCIPIO DEL CONTRADICTORIO: El principio de contradiccin supone
que se cuente en todo el proceso con dos posiciones enfrentadas que conocen
los aspectos de hecho y derecho respecto de los cuales gira el litigo
B. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA: Es la exigencia de que no existan
discordancias entre el fallo judicial y lo debatido en el proceso, es
imprescindible tomar en cuenta no slo la pretensin del demandante sino
igualmente la del demandado.
2. IURA NOVIT CURIA EN LOS PROCESOS DE DIVORCIO
A. RESPECTO DE LOS FINES DEL PROCESO CIVIL Y DEL PROCESO DE
DIVORCIO EN PARTICULAR: Si bien el proceso tiene un carcter instrumental
y su finalidad es la solucin del conflicto de intereses. Al pretender variar un
estado de familia personalsimo, el ordenamiento procesal nacional limita la
tendencia inquisitiva del sistema
B. RESPECTO A LOS HECHOS INVOCADOS EN EL PROCESO: Es necesario
acotar, en el caso de divorcio, la dificultad que existe en la delimitacin de las
causales en determinados supuestos de hecho, en principio porque al no tener
una definicin legal, sus contenidos son desarrollados por la doctrina y
particularmente por la jurisprudencia.
C. RESPECTO AL PETITORIO: DECLARACION DE DIVORCIO: El cnyuge
demandante del divorcio no solo pretende la disolucin del vnculo matrimonial
sino que al elegir la causal por la cual se va a divorciar, elige un rgimen para
la regulacin de sus efectos, tanto en sus relaciones personales como
patrimoniales.
Qu seguridad jurdica y principio de legalidad podra garantizarse, no slo
respecto del derecho del cnyuge emplazado y de los otros miembros de la
familia sino incluso del propio demandante, si el Aquo en aplicacin del
Principio Iura Novit Curia puede desde una perspectiva flexible o restringida

aplicar el paquete legal del divorcio remedio o sancionador, calificado

indistintamente situaciones de hecho en causales no alegadas ni
controvertidas por las partes en el proceso?
D. CONTRADICTORIO Y DERECHO DE DEFENSA: La opcin del juez para
aplicar una causal distinta a la invocada por el cnyuge pretensor del divorcio
no solo afecta significativamente al conjunto de consecuencias reguladas a
partir del divorcio, sino que importa una afectacin al contradictorio y derecho
de defensa del emplazado para contestar, por cuanto al estrategia de defensa
es distinta para las diferentes causales por su contenido, regulacin, naturaleza
jurdica, plazos de caducidad, etc.
E. EN RELACION A LA CONGRUENCIA: No resulta tan cierto que al calificar
de modo distinto la causal de divorcio se ampare la pretensin que ha
solicitado el actor por cuanto se le est fijando en conjunto un rgimen distinto
al solicitado.
3. CONCLUSION: La declaracin del divorcio por una causal distinta a la
demanda afecta por la naturaleza y forma en que se ha regulado el instituto
del divorcio y el carcter distintivo de cada una de las causales, los principios
de contradictorio, derecho de defensa y congruencia, limitantes a la
intervencin del principio Iura Novit Curia.
JOSE ALVARO QUIROGA LEON
1. APUNTE INICIAL: La que merece comentario es la afirmacin segn la cual
fundar un fallo en causal distinta a la postulada en la demanda se confiere una
forma acertada de aplicacin del iura novit curia.
2. RAZONES DE LA DISCREPANCIA: La aplicacin del iura novit curia tiene
como limites tanto el contenido del petitorio, como la determinacin de los
hechos por las partes y muy especialmente la no vulneracin del derecho de
defensa de los justificables.
Sostenemos que al fundar un fallo en una causal de divorcio no postulada: a)
se abre la posibilidad de un petitorio abierto o incierto b) se incorporan hechos
distintos y c) se vulnera el derecho de defensa del demandado.
En la propuesta que nos ocupa el asunto va an ms lejos no slo se trata de
admitir que la ausencia de identificacin de la causal sea suplida por el juez
sino que ste vare los trminos de la demanda dejando de lado la causal
invocada e incorporando otra.
En relacin a la variacin de los hechos que corresponden a
determinar las partes: al estimar una causal distinta a la demandada el juez
estara afectando el contenido factico del debate y no su contenido jurdico.
Variar de inciso no es variar el fundamento jurdico sino el hecho que genera la

consecuencia jurdica. El suministro fctico no puede ser modificado por el

juez, en cambio s puede teniendo a la vista los hechos postulados y debatidos
prescindir de la causal postulada.
Admitir que se pueda fundar el fallo en la causal de adulterio nos conduce
directamente a la violacin del derecho de defensa del demandado, que no ha
podido ni tenido porqu alegar y probar hechos que son determinantes para el
fallo as emitido.
Si la causal menor no ha sido demandada, no podr afirmarse que est bien
probada si no ha sido debatida en todas sus artistas y evaluadas las normas
conexas como veremos a continuacin:
La causal de injuria grave: significa prueba y debate las condiciones de
educacin costumbres y conducta de los cnyuges.
La causal de haber sido condenado por delito doloso: no puede ser
invocada por quien conoci tal circunstancia antes de casarse. Referirse a la
posterior anulacin de la condena por ejemplo.
El abandono injustificado como la separacin de hecho: admiten o
requieren la prueba y discusin de las fechas o de la justificacin.
La conducta deshonrosa: no basta por si sola se requiere que haga
insoportable la vida en comn
El uso de drogas o toxicomana: deben unirse a la habitualidad e
injustificacion para sustentar un divorcio
La enfermedad grave de transmisin sexual: debe haber sido contrada
despus del matrimonio para sustentar un divorcio.
La imposibilidad de hacer vida en comn: debe ser debidamente probada.
A manera de conclusin diremos que: No se discute que el aforismo Iura Novit
Curia pueda ser aplicado en el fallo de una demanda de divorcio por causal. Se
discute que tal aplicacin permita fundar el fallo en causal no demandada.
El cambio de causal aunque no modifica el petitorio en estricto si lo puede
afectar en tanto permitira lo que hemos llamado un petitorio en blanco o
abierto.
El cambio de causal no se desarrolla en el mbito del fundamento jurdico sino
en el fundamento factico es decir afecta los hechos.
LUDWIG APOLIN MEZA

Desde sus orgenes la iura novit curia se manifest en el proceso como una
presuncin de que el Juez conoce las normas jurdicas.
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: Para determinar si esto es posible
debemos analizar si tal posibilidad est permitida de acuerdo con los lmites
generales de aplicacin del aforismo, esto es i) el principio del contradictorio y
ii) el principio de congruencia.
2. PRINCIPIO DEL CONTRADICTORIO COMO LIMITE: Exige que a las partes
se les da la oportunidad de pronunciarse sobre los hechos alegados as como
sobre el derecho aplicable. Para que la contradiccin sea efectiva, las partes de
un proceso deben tener conocimiento oportuno de todas las alegaciones o
argumentos que se consideren aplicables al caso.
Si un juez no se encuentra de acuerdo con la interpretacin aplicacin o
inaplicacin de una norma, no puede simplemente dejar de pronunciarse sobre
el fondo del conflicto. Lo que puede hacer el rgano jurisdiccional en
situaciones como la descrita es poner en conocimiento de las partes este
nuevo argumento o consideracin jurdica, a afectos de no vulnerar el principio
del contradictorio.
En el caso de los procesos de divorcio el poner en conocimiento de las partes el
nuevo argumento jurdico que el juez considera aplicable permitira entre otras
cosas: a) evitar que el juzgador acte en contra de los propios intereses de la
parte demandante, b) evitar que el juzgador pueda contradecir una sentencia
con autoridad de cosa juzgada que pudiera existir respecto de esta tercera
opinin c) evitar que el juzgador pueda pronunciarse respecto de la tercera
opinin cuando exista litispendencia al respecto.
Lo importante es que con poner en conocimiento de las partes el nuevo
argumento potencialmente aplicable al caso se evitara cualquier vulneracin
al principio del contradictorio y con ello al derecho a un debido proceso.
3. EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA COMO LIMITE: La aplicacin de este
aforismo no puede tener como consecuencia la modificacin del objeto del
proceso. El principio de congruencia determina que deba existir una identidad
entre lo resuelto y las pretensiones de las partes u objeto del proceso.
3.1. LA PRETENSIN U OBJETO DEL PROCESO Y EL PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA: Una sentencia estara modificando el objeto del proceso si
altera alguno de los elementos de la pretensin o pretensiones deducidas, es
decir si modifica su objeto o su causa.
El objeto de la pretensin petitorio o petitum consiste es la solicitud expresa de
una consecuencia jurdica que finalmente ser parte del fallo de una sentencia.
La causa de la pretensin, denominada tambin causa petendi o ttulo, es

entendida como el fundamento o la razn de la pretensin, la cual se

encuentra constituida, por un cierto tipo de hechos constitutivos y no por las
normas jurdicas alegadas. Se vulneraria el principio de congruencia si la
sentencia decide sobre petitorios no solicitados o si se fundamenta en hechos
causa petendi no afirmados
3.2. EL ARTICULO VII DEL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO PROCESAL
CIVIL: El juez no puede ir ms all del petitorio ni fundar la decisin en hechos
diversos de los que han sido alegados por las partes.
4. LOS HECHOS EN EL PROCESO: Qu son entonces los hechos que
configuran la causa petendi de la pretensin, es decir, aquellos que no se
pueden modificar en aplicacin del aforismo iura novit curia? Son aquellos que
coinciden con el supuesto de hecho de una norma jurdica respecto de la cual
se ha derivado la consecuencia jurdica solicitada (petitorio).
Los hechos que interesan al proceso, hechos jurdicamente relevantes o
hechos constitutivos que conforman el supuesto de hecho de la norma
alegada por el demandante. Los hechos en el proceso no se encuentran
constituidos por la mera narracin fctica o los simples acontecimientos del
caso, sino por los hechos jurdicamente relevantes, aquellos hechos que son
coincidentes con el supuesto de hecho de una norma, de la cual se deriva la
consecuencia jurdica solicitada (petitorio).
5. LOS HECHOS EN LA PRETENSION DE DIVORCIO: Los hechos que
conforman la causa petendi, no son la mera narracin de los acontecimientos,
sino el supuestos de hecho de una norma. Causales de divorcio el hecho
constitutivo o causa petendi ser lo descrito en cada una de ellas.
El acontecimiento es uno solo el cual puede ser subsumido en dos normas
jurdicas, lo que produce dos hechos constitutivos. Un hecho es el adulterio y
otro es la conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en comn.
El hecho en la pretensin de divorcio no est constituido por el simple
acontecimiento. No se solicita el divorcio porque se vio al cnyuge ingresar a
un hotel sino porque existi adulterio o porque existi una conducta
deshonrosa estos son los hechos constitutivos, los hechos que importan al
proceso.
6. IURA NOVIT CURIA EN LAS PRETENSIONES DE DIVORCIO
7. LA RECONDUCCION DE POSTULACIONES Y EL PRINCIPIO DE
ELASTICIDAD O ADECUACION DE LAS FORMAS PROCESALES A LAS
EXIGENCIAS SUSTANCIALES Y HUMANAS DE LA CAUSA: queda claro que
un juez no podra sustentar su decisin en causales de divorcio no alegadas por

las partes pues ello vulneraria el principio de congruencia y eventualmente el

principio del contradictorio.
Las partes no determinan correctamente el hecho constitutivo que corresponde
al caso, lo que ocasiona que el Juez rechace la demanda as planteada.
No puede confundirse la reconduccin de postulaciones con la aplicacin del
aforismo iura novit curia, pues la reconduccin implica la posibilidad de
modificar el objeto del proceso, ya sea en la causa o en el objeto, mientras que
ello no puede realizarse en aplicacin del mencionado aforismo. La posibilidad
de reconducir las postulaciones en el proceso constitucional de habeas corpus
y amparo se regula mediante la llamada suplencia de queja deficiente.

GUIA: FUNDAMENTOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO

1.
EL
ESTADO
CONSTITUCIONAL
Y
PRINCIPIO
DE
CONSTITUCIONALIDAD: Dicho estado de derecho aparece en oposicin al
Estado bajo el rgimen de la fuerza. Siglo XIX se difunde la nocin de un estado
liberal de derecho en el cual la sociedad con sus propias exigencias y no la
autoridad del Estado, comenzaba a ser el punto central para la comprensin
del Estado de derecho y la ley empezaba a concebirse como instrumento de
garanta de derechos.
La concepcin del Estado liberal puede ser resumida: a) la supremaca de la ley
sobre la administracin b) la subordinacin a la ley y solo a la ley de los
derechos de los ciudadanos c) la presencia de jueces independientes con
competencia exclusiva para aplciar la ley y solo la ley, a las controversias
surgidas entre ciudadanos y entre estos y la administracin del Estado.
El principio de constitucionalidad es el que somete ahora a la administracin a
los jueces y a los ciudadanos.
2. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: El reconocimiento de los derechos
fundamentales es uno de los fundamentos sobre los que reposa el proceso
contencioso administrativo. Los derechos fundamentales son la expresin de
un ordenamiento libre ya realizado.
Los derechos fundamentales tienen una doble naturaleza pues por un lado
desarrollan una funcin en el plano subjetivo actuando como garantas del
individuo y por otro desarrollan una funcin en el plano objetivo asumiendo una
dimensin institucional a partir de la cual su contenido debe estar en funcin
de la consecucin de los fines y valores constitucionalmente proclamados.
Cualquier acto derivado del Estado que pretenda vulnerar los derechos
fundamentales supondr al mismo tiempo un acto que lesione una garanta
individual y los fundamentos del Estado constitucional.
3. LA NECESIDAD DE CONTROL ENTRE LOS DIVERSOS ORGANOS DEL
ESTADO: Los controles pueden ser de dos tipos: controles intraorganicos, y
controles interorgnicos. Los controles intraorganicos se presentan cuando las
instituciones de control operan dentro de la organizacin de un solo detentador
de poder. Los controles interorgnicos se presentan cuando las instituciones de
control son diversos detentadores de poder que cooperan en la gestin estatal.
El proceso contencioso administrativo se ofrece como el instrumento permite el
control interorgnico que ejerce el poder judicial sobre la administracin.
4. EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA: Es el derecho
que tiene todo sujeto de derecho de acceder a un rgano jurisdiccional para
solicitar tutela de una situacin jurdica que se alega que est siendo vulnerada

o amenazada a travs de un proceso. El derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva despliega sus efectos en tres momentos distintos: antes del proceso
(acceso a la jurisdiccin) durante el proceso (debido proceso) y despus del
proceso (efectividad de las sentencias).
Desde una perspectiva civil podramos ensayar una explicacin en los
siguientes trminos: ante el surgimiento de un conflicto de intereses los sujetos
que son parte de dicho conflicto no tienen otra alternativa que acudir al rgano
jurisdiccional para solicitar que este resuelva dicho conflicto de intereses a
travs de una decisin que tiene la caracterstica de ser definitiva y ejecutable.
Un libre e igualitario acceso a la jurisdiccin, que el proceso iniciado se lleve
con las garantas mnimas y que el trmino del proceso se dicte una resolucin
fundada en Derecho que pueda ser ejecutada.
La autotutela est prohibida salvo casos excepcionales. La ley reconoce
excepcionalmente algunas formas de autotutela como la legitima defensa. Y es
que siendo que por regla general la autotutela se encuentra prohibida, el
proceso contencioso administrativo pues este proceso tiene como presupuesto
una situacin de conflicto en la cual una de las partes tiene autorizado el
recurso a la autotutela. la administracin pblica las entidades que la integran
estn investidas de unas prerrogativas excepcionales que la dispensan de
acudir a los jueces para dirimir los conflictos jurdicos y para realizar
forzosamente sus decisiones frente a los obligados.
Dicha situacin se explica en funcin de los intereses generales que est
llamada a cumplir la administracin podra dar lugar a arbitrariedades.
Es por ello que surge la necesidad de que el Estado garantice a los particulares
el acceder a los rganos jurisdiccionales para que, dentro de un proceso en el
cual se respeten las garantas mnimas, pueda lograr una efectiva tutela de sus
derechos e intereses ante una actuacin administrativa que nos e halla
conforme a Derecho.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva procura garantizar que los
ciudadanos puedan contar con una efectiva tutela de los derechos e intereses
de los cuales son titulares los que en el proceso contencioso administrativo no
se logra a travs del modelo francs. Sino a travs de uno que adems del
juicio al acto administrativo sirva para reparar o evitar la violacin de una
situacin jurdica subjetiva.
/// Los principios son los lineamientos referentes del Derecho a los cuales la
disciplina jurdica les otorga tres funciones: interpretativa, integradora y
creativa.
1. EL PROCESO OCNTENCIOSO ADMINSITRATIVO DENTRO DEL
DERECHO PROCESAL Y SUS DIFRENCIAS CON EL PROCESO CIVIL: El

proceso contencioso administrativo es un proceso tiene una propia identidad

frente al proceso civil y no deben confundirse
A. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO COMO PROCESO: El
proceso contencioso administrativo es un proceso pues es un instrumento por
medio del cual se despliega la funcin jurisdiccional del estado, al proceso
contencioso administrativo le son aplicables todos los principios comunes que
rigen a los procesos en general.
B. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO TIENE UNA PROPIA
IDENTIDAD FRENTE AL PROCESO CIVIL Y NO DEBEN CONFUNDIRSE: La
teora de la sujecin o subordinacin: mientras en los conflictos de derecho
administrativo existe una desigualdad natural pues uno de los sujetos del
conflicto es el Estado, lo que determina una relacin de subordinacin entre los
sujetos del conflicto, en los conflictos de derecho civil los particulares
involucrados se encuentran en un plano de igualdad jurdica, pues no existe
relacin de subordinacin publica entre ellos.
La teora del sujeto: dentro de un conflicto de naturaleza administrativa, la
actividad de uno de los sujetos del conflicto se sujeta a una norma que no
obliga o faculta a cualquier persona, sino necesariamente a un sujeto. La
administracin. En los conflictos de naturaleza civil en cambio estos surgen en
virtud de actividades que pueden ser realizadas por cualquiera.
La naturaleza de los conflictos civiles y administrativos es sustancialmente
distinta, las reglas y principios que rigen los procesos civiles y administrativos
tambin son sustancialmente diferentes. Dentro del conflicto que da origen al
proceso contencioso administrativo interviene la administracin pblica. En el
proceso contencioso administrativo interviene la administracin pblica frente
a una pretensin planteada contra o por ella. Antes del inicio del proceso
contencioso administrativo ha existido un intento legtimo por resolver un
determinado asunto a travs de la autotutela.
Siendo que el proceso contencioso administrativo tiene una naturaleza distinta
a lad el proceso civil, solo podrn aplicarse los principios de ste, no suponga
desvirtuar la especial naturaleza que tiene el proceso contencioso
administrativo, la aplicacin de uno de los principios fundamentales del
proceso civil, cual es el principio de congruencia debera tener una aplicacin
atenuada dentro del proceso contencioso administrativo.
2. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL APLICABLES AL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: principios del derecho procesal general
que adquieren especial relevancia para el proceso contencioso administrativo:
A. PRINCIPIO DE EXCLUSIVIDAD DE LA FUNCION JURISDICCIONAL: Solo los
rganos dotados de funcin jurisdiccional por la constitucin pueden ejercerla,

no es posible que ningn otro rgano pueda tener la facultad de decidir acerca
de un conflicto de intereses. Es una garanta de los ciudadanos el que los actos
de la administracin que amenacen o lesionen una situacin jurdica de la cual
son titulares puedan ser revisador por el Poder Judicial
B. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA DE LOS ORGANOS JURISDICCIONALES:
Establece que la actividad de los mismos no se encuentra sometida a ningn
otro poder o elemento extrao que altere su facultad de decidir.
C. PRINCIPIO DE IMPARCIALDIAD DE LOS ORGANOS JURISDICCIONALES: El juez
debe ser un sujeto ajeno al conflicto y que no debe tener ningn tipo de inters
en el resultado del mismo. En el procedimiento administrativo no se presenta
esta caracterstica de imparcialidad puesto que la administracin es juez y
parte.
D. PRINCIPIO DE CONTRADICCION O AUDIENCIA BILATERAL: Determina que
todo acto procesal desarrollado al interior de un proceso debe ocurrir con un
conocimiento previo y oportuno de ambas partes
E. PRINCIPIO DE IGUALDAD: Requiere conceder a las partes de un proceso los
mismos derechos, posibilidades y cargas.
F. PRINCIPIO DE ECONOMIA PROCESAL: Propende el ahorro del gasto tiempo y
esfuerzo que normalmente supone el seguimiento de un proceso. Es
enfrentado desde dos vertientes: una economa financiera y una simplificacin
de la actividad procesal.
G. PRINCIPIO DE MORALIDAD: El conjunto de reglas de conducta, presididas por
el imperativo tico a las cuales deben ajustar la suya todos los sujetos del
proceso. Se proscribe la malicia la mala fe la deshonestidad que no son
instrumentos aceptables para ganar pleitos.
H. EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA: Determina que no
solo se encuentre consagrado como una garanta de los ciudadanos ante los
rganos jurisdiccionales adems se convierta en un verdadero principio del
derecho procesal. Tres manifestaciones: libre e igualitario acceso a la
jurisdiccin, debido proceso y efectiva resolucin del conflicto.
3. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
A. PRINCIPIO DE INTEGRACION: los rganos jurisdiccionales no pueden dejar de
resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre jurdica que le ha sido
sometida a su conocimiento alegando que no existe una disposicin normativa
que la regule.
B. PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL: Es en la regulacin del proceso
contencioso administrativo en el que la igualdad se ve ms comprometida. Es

evidente que dentro de un procedimiento administrativo los particulares y la

administracin no se encuentran en una igual posicin, pues es claro que en el
la administracin se encuentra en ejercicio de sus prerrogativas
administrativas, lo que se manifiesta con el recurso a la autotutela.
Las normas que regulan el proceso contencioso administrativo son normas que
deben ser interpretadas siempre de manera ms favorable al administrado.
C. PRINCIPIO DE FAVORECIMIENTO DEL PROCESO: Este principio parte de
concebir que el proceso es un instituto teleolgico. El proceso es un
instrumento que concede el ordenamiento jurdico para resolver conflictos de
intereses a travs de la aplicacin del derecho objetivo al caso concreto.
Si el proceso es un medio para poder hacer efectivos los derechos cualquier
acto que suponga una restriccin a su acceso es un acto que supone una
afectacin no solo al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva sino adems a
los derechos cuya tutela se pretenden reclamar.
El acceso efectivo a la justifica se puede considerar entonces como el requisito
ms bsico, el derecho humano ms fundamental, en un sistema legal
igualitario moderno que pretenda garantizar y no solamente proclamar los
derechos de todos. Para el inicio del proceso contencioso tributario se haca
necesario que el contribuyente pagase previamente el tributo reclamado. Una
regla como la comentada era pues abiertamente inconstitucional por afectar el
derecho a la igualdad y el derecho de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva.
Principio de favorecimiento del proceso debe ser entendido tambin en el
sentido que siempre que exista un defecto de cualquier acto procesal que por
su naturaleza sea subsanable el Juez debe conceder un plazo y la oportunidad
para hacerlo. Debe por ello ser restrictiva la facultad del Juez para rechazar de
plano la demanda o en general cualquier acto procesal.
D. PRINCIPIO DE SUPLENCIA DE OFICIO: Permite que el juez pueda de
oficio corregir en la medida que este a su alcance cualquier defecto procesal
que advierta en el proceso sin tener que esperar que lo haga la parte. Dos
fundamentos: el primero es la concepcin del juez como director del proceso y
el segundo el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Es por ello que el juez deber suplir las deficiencias salvo, claro est, que dicha
deficiencia no puede ser suplida por el Juez. En cuyo caso siempre que la
deficiencia sea subsanable deber conceder un plazo a las partes para la
subsanacin.
//// 1. OBJETO DEL PROCESO: El proceso es un instrumento dado por el
ordenamiento jurdico con la finalidad de resolver un conflicto de intereses o de

eliminar una incertidumbre jurdica a travs de la aplicacin del derecho

objetivo al caso concreto.
2. LA PRETENSION COMO OBJETO DEL PROCESO: La situacin de conflicto
de intereses supone que el sujeto que alega ser titular del inters tutelado
jurdicamente formule una exigencia al otro sujeto a fin de subordinar el inters
ajeno al suyo. Esta exigencia que se hace en el plano de la realidad es lo que
se conoce como pretensin material.
Cuando la pretensin material se formula frente al otro sujeto pueden ocurrir
cualquiera de las siguientes posibilidades: que el sujeto contra el que se
formula la pretensin acepte la exigencia formulada contra l y en
consecuencia subordine su inters a la del otro
2.1. EL PETITUM U OBJETO DE LA PRETENSION: Es el pedido concreto de
tutela jurisdiccional que se plantea con el ejercicio del derecho de accin. Es la
providencia jurisdiccional solicitada por el demandante con el ejercicio de su
derecho de accin. El petitum puede ser:
Inmediato: es la actuacin de una concreta actuacin judicial, en otras
palabras la forma de tutela jurisdiccional solicitada al juez, la misma que puede
ser cognitiva, ejecutiva, cautelar, preventiva, etc.
La forma de tutela jurisdiccional solicitada convierte en un elemento
identificador y delimitador de la pretensin procesal (una pretensin de
condena o una declarativa).
Mediato: es el bien jurdico respecto del cual se pide la tutela jurisdiccional al
caso concreto, es la situacin o relacin jurdica respecto del cual debe caer la
tutela jurisdiccional.
Para otros autores el petitum es el efecto jurdico buscado por el demandante
con la formulacin de su pretensin.
2.2. LA CAUSA PETENDI: se encuentra conformada por los fundamentos de
fecho y derecho que sirven de sustento a la pretensin. Algunos autores dicen
que solo los fundamentos de hecho mas no los fundamentos de derecho pues
el juez por el principio del iura novit curia se encuentra obligado a aplicar la
norma jurdica al caso concreto.
La pretensin se encuentra constituida por el efecto jurdico solicitado al caso
concreto y los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan dicho pedido
concreto.
3. LA PRETENSION EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO:
cual es el objeto del proceso contencioso administrativo, para lo cual debemos
diferenciar dos trminos: actuacin impugnable y pretensin

3.1. LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS IMPUGNABLES: Es por ello

que la demanda contencioso administrativa solo procede cuando se presenta
algo contra la administracin. Ley ha requerido establecer cules son las
actuaciones administrativas impugnables: los actos y cualquier otra
declaracin administrativa el silencio administrativo, la actuacin material que
no se sustenta en acto administrativo.
A. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y CUALQUIER OTRA DECLARACION
ADMINISTRATIVA: Acto administrativo las declaraciones que realizan los
rganos de la administracin publica en virtud del ejercicio de una potestad
sujeta al derecho administrativo.
B. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO LA INCERCIA Y CUALQUIER OTRA OMISION DE
LA ADMINISTRACION PUBLICA: Tambin es objeto del proceso contencioso
administrativo cualquier clase de inactividad de la administracin pblica.
Inactividad: la inobservancia de un deber de actuacin administrativa impuesto
por el ordenamiento jurdico a travs de un mandato especifico.
C. LA ACTUACION MATERIAL QUE NO SE SUSTENTA EN ACTO ADMINISTRATIVO:
Actuaciones materiales de la administracin llevadas a cabo sin el
procedimiento establecido y sin que medie resolucin formal que la ampare.
Esta es la ms clara expresin de abuso de poder por parte de la
administracin
3.2.
LAS
PRETENSIONES
EN
EL
PROCESO
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO: la doctrina procesal administrativa afirma en el proceso
contencioso administrativo se pueden plantear dos tipos de pretensiones
A. PRETENSION DE ANULACION O NULIDAD: La pretensin de anulacin o
recurso de exceso de poder fue creada en Francia. El particular acude al rgano
jurisdiccional con la finalidad de que este realice un control de legalidad de una
actuacin administrativa. El rgano jurisdiccional se limitara a realizar una
declaracin de nulidad de la actuacin administrativa impugnada. Una
pretensin meramente declarativa.
B. PRETENSION DE PLENA JURISDICCION: La pretensin de plena jurisdiccin es
un reconocimiento, del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva pues a travs
de ella el particular puede obtener un pronunciamiento jurisdiccional.
A diferencia de la pretensin de anulacin, este consiste en que mediante
demanda una persona firma tener derecho a tutela jurdica respecto de una
entidad de derecho pblico, para que le reconozca restituya o indemnice un
derecho civil o administrativo conculcado o desconocido por acto hecho
omisin. Se solicita al rgano jurisdiccional no solo la anulacin del acto sino el
reconocimiento de una situacin jurdica.

3.3. LAS PRETENSIONES EN LA LEY QUE REGULA EL PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: Ley regula en su artculo 5 las
pretensiones que pueden ser planteadas en el proceso contencioso
administrativo entre las cuales se encuentran tanto las tradicionales
pretensiones de nulidad como las pretensiones de plena jurisdiccin.
A. LA DECLARACION DE NULIDAD TOTAL O PARCIAL O INEFICACIA DE LOS
ACTOS ADMINISTRATIVOS: se recurre al rgano jurisdiccional para que este
realice una mera revisin de la legalidad del acto luego del cual a travs de
una sentencia declarar si dicho acto es o no contrario a derecho.
B. EL RECONOCIMIENTO O RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INTERES
JURIDICAMENTE TUTELADO Y LA ADOPCIOND E LAS MEDIDAS O ACTOS
NECESARIOS PARA TALES FINES: Ley prev que los particulares puedan acudir
al rgano jurisdiccional a solicitarle que este reconozca o restablezca una
situacin jurdica que ha sido vulnerada por la entidad administrativa.
Por derecho subjetivo se entiende la situacin jurdica de ventaja activa
mediante la cual su titular tiene la facultad de obrar para la satisfaccin del
propio inters que le sirve de presupuesto y por inters legtimo se entiende la
situacin jurdica de ventaja inactiva que confiere a su titular una expectativa
frente al obrar del otro que tiene frente a aquel una potestad.
C. LA DECLARACION DE CONTRARIA A DERECHO Y EL CESE DE UNA ACTUACION
MATERIAL QUE NO SE SUSTENTE EN ACTO ADMINSITRATIVO: se permite que los
ciudadanos puedan acudir ante el rgano jurisdiccional con la finalidad que se
declare que es contraria al derecho dicha actuacin material, asi como el cese
de la misma.
D. SE ORDENA A LA ADMINISTRACION PUBLICA LA REALIZACION DE UNA
DETERMINADA ACTUACION A LA QUE SE ENCUENTRA OBLIGADA POR LEY O
ACTO ADMINISTRATIVO FIRME: Ante la omisin o inercia de la administracin y
tiene por finalidad la realizacin del acto debido.
3.4. UNA PRETENSION NO RECOGIDA EXPRESAMENTE EN LA LEY: LA
INDEMNIZACION DE DAOS Y PERJUICIOS: Siempre que la pretensin de
indemnizacin se plantee como pretensin accesoria, se podr hacer en el
proceso contencioso administrativo y siempre que la pretensin se plantee
como pretensin principal podr hacerse dentro de un proceso civil.
Creemos que lo dispuesto en el artculo 26 de la Ley es un grave error, pues el
proceso contencioso administrativo no podra brindar una tutela jurisdiccional
efectiva si no se permite que en l se pueda plantear una pretensin de
indemnizacin.

3.5. LA ACUMULACION DE PRETENSIONES: La acumulacin de

pretensiones u objetiva es el instituto procesal que permite que dentro de un
mismo proceso se puedan plantear conjuntamente ms de una pretensin.
Que las pretensiones sean de competencia de un mismo juez, que las
pretensiones no sean contrarias entre s, salvo que sean propuestas en forma
subordinada o alternativa, que sean tramitables en una misma va
procedimental y exista conexidad entre las pretensiones.
Se debe tener presente el hecho que existen diversos vnculos entre las
pretensiones: la indiferencia la correlacin estrictamente subjetiva, la identidad
y la conexidad.
La indiferencia de pretensiones se presenta cuando estas no tienen ningn
elemento comn y causas distintas. La correlacin estrictamente subjetiva se
presenta cuando dos o ms pretensiones tienen como sujetos pasivo y activo a
las mismas personas.
La identidad de pretensiones se presenta cuando existe una identidad entre
todos sus elementos: sujeto objeto y causa. La identidad resulta ser relevante
para efectos de la litispendencia y la cosa juzgada.
La conexidad de pretensiones es la imbricacin o inmisin de una en otras por
la presencia de elementos objetivos comunes, se habla de conexidad causal
conexidad objetiva conexidad semicausal o conexidad mixta. En el primer caso
las pretensiones tienen idntica causa en el segundo las pretensiones tienen
idntico objeto, en el tercero solo coinciden algunos elementos del fundamento
factico y en el ltimo cuando las pretensiones muestran un objeto y causa
idnticos, pero los sujetos son diversos.
3.6. EL DENOMINADO PROCESO DE LESIVIDAD: ley autoriza a una entidad
administrativa para que sea esta la que plantee la pretensin de nulidad contra
cualquier actuacin administrativa, siempre que dicha actuacin suponga un
agravio a la legalidad administrativa y a l inters pblico.

GUIA: LA RELACION JURIDICO PATRIMONIAL: REALES VS OBLIGACIONES

1. LA PROPIEDAD: es el poder jurdico que permite usar disfrutar disponer y
reivindicar un bien. La propiedad es una relacin jurdica que no solo concede
al propietario poderes sino que le impone obligaciones. No solo es sujeto activo
de su derecho sino sujeto pasivo de los derechos que los dems tienen en
cuanto a su comportamiento a propsito del bien (ejercicio en armona con el
inters social y dentro de los lmites de la ley)
Un segundo asunto es que la definicin de propiedad parecera establecer
como objeto y contenido de la relacin jurdico facultades positivas, esto no es
exacto.
Cuando el cdigo define propiedad parecera definir facultades sobre el bien
pero en realidad lo que hace es sealar que es lo que encontramos dentro del
cerco que esta extiende. La propiedad es el cerco que me permite usar
disfrutar y disponer y reivindicar un bien. La propiedad es el poder que tengo
sobre los dems. No es uso disfrute y disposicin en s mismos.
No se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar
o gravar, salvo que la ley lo permita: la autonoma privada todopoderosa
retrocede ante aquello que es an ms poderoso que ella: la libre
transferibilidad. Ello garantiza que incluso contra la propia voluntad del
propietario los derechos reales nunca se conviertan en status inamovibles y
perpetuos, destacando que casi lo nico indispensable en la propiedad es la
posibilidad de transferirla.
las restricciones de la propiedad establecidas por pacto para que
surtan efecto respecto a terceros deben inscribirse en el registro
pblico respectivo: si se pretende limitar la propiedad por un acuerdo
interpartes, los efectos dinmicos de este no afectan la oponibilidad que el
esquema normativo concede a esta relacin jurdica. Para que ello surta algn
efecto se requiere que la modificacin sea reconocible por un singo externo ya
mencionado: el registro.
El momento en que se considera efectuado el cambio de titularidad de una
relacin jurdica, debe estar determinado por la aparicin del signo de
recognoscibilidad que hace oponible mi derecho.
Nuestro legislador eligi nuevamente guiado por la oscura luz de lo tradicional
el criterio de muebles e inmuebles en base al cual organizo su sistema de
relaciones jurdico reales. En el caso de los bienes muebles estableci un
sistema basado en la tradicin:
la transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se
efecta con la tradicin a su acreedor: la tradicin es un efectivo

mecanismo de recognoscibilidad, en cuanto es el camino adecuado para llegar

a la posesin, la cual como hecho ordinariamente fsico y visible permite
reconocer la existencia de una relacin jurdica determinada.
En materia no registrable la posesin cumple esta funcin publicitaria. La
posesin directa como signo externo (y no la entrega) es la que exterioriza la
existencia del derecho real y justifica la tradicin. No es aplicable cuando haya
una disposicin legal diferente, hace una clara alusin a aquellos bienes
registrables cuya transferencia puede confiarse a un mecanismo ms eficaz e
inequvoco como el registro. Cuando el 947 habla de tradicin solo se refiere a
la entrega fsica o incluye tambin las diversas formas de tradicin ficta
reconocidas por el artculo 902:
Si consideramos que la tradicin es el camino para llegar al efectivo
mecanismo de oponibilidad configurado por la posesin, nada impide que la
tradicin ficta transfiera la propiedad:
a) El propietario transfiere su derecho pero conserva la posesin del bien en
calidad de poseedor inmediato por un ttulo distinto (costitutum posessorium)
b) El poseedor inmediato adquiere la propiedad por lo que a partir de la
transferencia posee a ttulo de propietario (traditio brevi manu).
Cesin de accin restitutoria: donde hay un cambio en el poseedor mediato,
pero el inmediato sigue siendo el mismo. En la traditio brevi manu quien
conserva la propiedad es efectivamente el propietario.
En los casos del costitutum possesorium y de cesin de accin restitutoria se
puede objetar que la posesin no queda en el propietario por lo que la relacin
jurdica no estara siendo publicitada.
quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesin de
una cosa mueble adquiere el dominio: la adquisicin a non domino es
una de las caractersticas que marcan los sistemas jurdicos patrimoniales
modernos. La primaca del mecanismo de recognoscibilidad por sobre la
realidad misma.
Si el propietario no es poseedor es por uno de tres motivos: o porque cedi
vlidamente la posesin aun poseedor inmediato, quedando el cmo mediato
(arrendamiento, comodato, usufructo) o porque pretendi trasmitir la
propiedad y no logro por faltar algn requisito (era un incapaz absoluto por lo
que el acto jurdico era nulo) o porque perdi el bien sin quererlo (se lo robaron
o lo extravi). En el primer caso, la tradicin que efecta implica asumir el
riesgo que el nuevo poseedor pueda trasmitir. Es lo que se conoce como el
depositario infiel.

En el caso de la trasmisin manual esta tampoco puede perjudicar al tercer

suba queriente en cuando este haya tenido buena fe.
artculo 1136: este articulo configura como inacatable la situacin de quien
de buena fe recibi un bien mueble en el caso de concurrencia de acreedores.
La trasmisin de la propiedad resulta de ordinario producto simple acuerdo de
voluntades en el caso de inmuebles. De ello se deriva que no exista ningn
signo de recognoscibilidad por lo que la relacin resulta inoponible a terceros.
Un derecho real que no pueda oponerse a los terceros, un derecho real relativo
constituye por tanto un contrasentido. Quien de todos los acreedores logra
inscribir primero hace que su derecho prime sobre el de los dems.
A diferencia de lo que sucede en muebles nuestro sistema de transferencia
inmobiliaria muestra una serie de imperfecciones mal que bien solucionadas
por las normas de concurrencia de acreedores y sobre todo por las normas
registrales
A. EL USUFRUCTO, EL USO Y LA HABITACION: Vamos a tratar estos tres
derechos reales cobre cosa ajena de manera conjunta.
el usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar
temporalmente un bien ajeno: el uso y la habitacin guardan gran
similitud con el usufructo, llegndose al extremo que le resultan aplicables, en
general, las mismas reglas. La diferencia es que estos ltimos no protegen la
posibilidad de percibir los frutos, sino simplemente protegen el uso del bien por
el titular.
el derecho de usar o servirse de un bien no consumible se rige por
las disposiciones del ttulo anterior: el ttulo anterior s el que regula
precisamente el usufructo.
cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para
servir de morada, se estima constituido el derecho de habitacin: la
nica diferencia importante entre el usufructo y los ltimos dos derechos
aparte de la ya mencionada en cuanto al alcance de la proteccin, que no
contempla el uso y la habitacin la posibilidad de disfrutar, es que mientras el
usufructo es transferible no sucede lo mismo con los otros dos
los derechos de uso y habitacin no pueden ser materia de ningn
acto jurdico salvo consolidacin: la caracterstica central de estos
derechos es su carcter temporal. Si se les diera carcter perpetuo
desnaturalizaran la funcin social que la propiedad desarrolla.
Estos derechos pueden constituirse por negocio jurdico, o directamente por
mandato de ley.

Usufructuar bienes de sus hijos: es un tipo de usufructo sui generis pues

antes que recaer sobre bienes determinados recae sobre un patrimonio
considerado en su conjunto.
Estos dos ltimos casos uno de habitacin y el otro usufructo persiguen
proteger al cnyuge suprstite asegurndole el uso de la casa que habita o en
todo caso los medios para habitar en otra segn las circunstancias. La
constitucin por negocio jurdico de estos derechos queda sujeta a las reglas
de la autonoma privada. El problema es ms complicado en el caso de mueble
o inmuebles no registrados. En este supuesto el registro no nos es til y la
posesin no est reconocida
B. EL DERECHO DE SUPERFICIE: El derecho de superficie es esencialmente
temporal por razones similares a las expuestas en el caso del usufructo, uso y
habitacin. Esta relacin jurdica se constituye por negocio jurdico, el signo de
recognoscibilidad llamado a generar la oponibilidad es el registro.
C. LAS SERVIDUMBRES: Las servidumbres pueden constituirse legalmente o
por contrato, as tambin puede adquirirse una servidumbre por prescripcin si
es que rene las caractersticas sealadas en la norma citada.

GUIA: LA CASACION EN MATERIA DE DERECHOS REALES

1. LA POSESION: CC define a la posesin como el ejercicio de hecho de uno o
ms poderes inherentes a la propiedad. Cdigo seala que la propiedad es el
poder jurdico que permite usar, disfrutar disponer y reivindicar un bien.
La posesin es el ejercicio de hecho de los atributos de la propiedad antes
referidos de cualquiera de ellos o de todos. Los atributos de la propiedad no
sea agotan del cdigo civil. Constituye simplemente el enunciado tpico de las
conductas posibles de un propietario sobre el bien los derechos de propietario
no se encuentran atados se desenvuelven en el mbito de la libertad con el
nico lmite de la ley.
Propiedad es en realidad el poder jurdico que le permite al propietario ejercer
respecto del bien todas las conductas posibles razonables y permitidas por la
ley siempre que no entren en conflicto con el inters social. Inters social debe
entenderse como bien comn. La posesin es tambin el ejercicio de hecho de
todas las conductas posibles sobre un bien con los lmites antes referidos.
Conductas que no se encuentren referente obligado en dicho atributos tpicos.
Un supuesto donde se aprecia con claridad lo dicho es el de las conductas
omisivas. Vigente la posesin no es necesario que el propietario acredite el

dominio permanente a fin de obtener un mnimo de tranquilidad en la

explotacin de sus bienes. La posesin constituye un estmulo para la
explotacin de los bienes.
Deber considerarse como conducta posesoria toda aquella que se desarrolle
en los hechos a la manera como lo hacen los propietarios o los titulares de
derechos provenientes del dominio.
Para nosotros poseedor no slo es el que se comporta respecto del bien como
si fuera propietario sino tambin el que se comporta respecto del bien como si
fuera titular de cualquiera otro derecho proveniente de la propiedad.
2. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA: Se trata de una forma de adquirir
propiedad a partir de cierta posesin calificada en la ley. Ms que servir de un
vehculo para adquirir propiedad de modo efectivo constituye una herramienta
de prueba del dominio, a la que se recurre permanentemente para verificar la
existencia del referido derecho.
La prescripcin ser ms utilizada para verificar el dominio de quien carece de
ttulos probatorios que den certeza sobre su condicin.
Tiene que ser una conducta como propietario. La posesin debe ser continua
pacfica y publica. La prescripcin produce el efecto adquisitivo del dominio por
el transcurso del tiempo. Quien ha posedo del modo y por el tiempo previstos
en las normas sobre prescripcin ya adquiri el dominio, aunque nunca inicie el
proceso judicial que lo declare propietario.
Cuando se produce el juicio de prescripcin y se obtiene la sentencia favorable.
La sentencia es el ttulo para la inscripcin no el ttulo de propiedad. Se
interrumpe el trmino de la prescripcin si el poseedor pierde la posesin o es
privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un ao.
La interrupcin es el acontecimiento previsto en la ley que al ocurrir deja sin
efecto el plazo acumulado, debiendo iniciarse un nuevo computo. La
suspensin por el contrario es un acontecimiento que no elimina el plazo
acumulado pero impide que se siga computando mientras permanece el hecho
que gener la suspensin.
Resultan de aplicacin a la suspensin e interrupcin de la prescripcin
adquisitiva de dominio, las normas sobre interrupcin y suspensin de la
prescripcin extintiva de acciones. El cumplimiento de los requisitos de la
prescripcin debe ser verificado con mucho rigor.
3. LA FE PUBLICA DE LOS REGISTROS Y LA ADQUISICION DE LA
PROPIEDAD: La fe pblica de los registros es tema recurrente en los procesos
judiciales donde se discute sobre la titularidad de un derecho real (sobre todo

la propiedad). Se le suele utilizar como argumento subsidiario o de respaldo en

la defensa de un derecho cuestionado.
Nadie puede transferir un derecho real que no tiene ni mejor derecho que el
que se tiene. Solo podramos adquirir un derecho real si contratamos con la
que tiene el derecho que no interesa.
La fe pblica registral permite que una persona adquiera el derecho de quien
no lo tiene. Tratndose de derechos reales esta situacin genera que el
verdadero titular pierda tal condicin en beneficio del tercero registral. Se trata
de privilegiar las adquisiciones amparadas en la informacin que brinda los
registros pblicos.
La fe pblica registral tiene un propsito y un fundamento. Quiere que en
determinados casos el tercero adquiera el derecho de quien no lo tiene porque
su ttulo est afectado con anormalidades que no aparecen en los registros
pero que podran ser declaradas posteriormente. Son los casos en los que el
tercero ignora que el titular registral no tiene el derecho.

GUIA ARIAS SCHEREIBER PRESCRIPCION ADQUISITVA

ADQUISICION DE PROPIEDAD INMUEBLE POR PRESCRIPCION
La propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la
posesin continua pacfica y publica como propietario durante diez
aos. Se adquiere a los cinco aos cuando media justo ttulo y buena
fe: Grecia se encuentran indicios imprecisos. Fue durante el ciclo justinianeo
que la usucapin amplio sus horizontes. En la poca colonial la ley de las siete
partidas. El cdigo vigente desdobla las dos formas de prescribir: la adquisitiva
y la extintiva.

La doctrina dualista sostiene que si bien tal transformacin se produce en la

prescripcin adquisitiva no ocurre lo mismo con la prescripcin extintiva,
porque en esta prescripcin desvanece la situacin jurdica como consecuencia
del no ejercicio de la accin de proteccin del derecho. Por nuestra parte no
compartimos esta opinin, ya que no es exacto que la llamada prescripcin
extintiva, extinga una situacin jurdica. La verdad es que no extingue nada. Se
trata ms bien de una institucin de orden procesal que importa un medio de
defensa que invocado por el demandado impide al juez pronunciarse sobre el
fondo del asunto.
La posesin ha ganado autonoma resulta de este modo que puede coexistir al
mismo tiempo el propietario y el poseedor, ambos proyectados sobre el mismo
bien y es en funcin del inters de la propiedad que conviene que esta
posesin no sea perpetua sino que por la misma accin del tiempo se
convierta, a su vez en propiedad. Esta conversin trascendental se produce en
virtud de la prescripcin adquisitiva o usucapin. la usucapin puede definirse
como una investidura formal mediante la cual una posesin se transforma en
propiedad.
El fundamento de la prescripcin adquisitiva reposa en un principio de puro
derecho se trata de una institucin establecida en base a la equidad.
Presupuesto necesario de la paz social evitando conflictos en el rea dominial.
Hay adems una razn tica que respalda el ejercicio de la prescripcin
adquisitiva. Si la posesin es de buena fe esta ltima por si sola merece
proteccin. Y si es de mala fe su inmoralidad esta compensada con los
beneficios que emanan de la seguridad y de la dedicacin al trabajo y la
generacin de riqueza, en contraste con la incuria del propietario que permite
que la posesin continua de un tercero determine la prdida de su dominio.
Empero la prescripcin adquisitiva llamada tambin usucapin es una
institucin til, en la medida en que un individuo cuyo ttulo de adquisicin es
irregular o no tiene ttulo alguno susceptible de ser protegido. Si acta de mala
fe, esto es, que no puede ser titular del derecho, acta empero como si fuera
tal, en espera de que no ser objetada su posesin durante treinta aos. Al
cabo de un tiempo tan largo es conveniente consolidar las situaciones de
hecho y transformarlas en situaciones de derecho y es aqu que se encuentra
el fundamento de la prescripcin adquisitiva.
Si el verdadero propietario no ha hecho valer su derecho de propiedad durante
treinta aos reivindicando el bien de manos de su poseedor no solo se presume
que no le interesa, aun cuando su derecho sea imprescriptible, ya que la
situacin del poseedor que explota el bien puede ser socialmente til y ms
digna de consideracin que su derecho.

La prescripcin estabiliza las relaciones jurdicas, borrando todo rastro de

indecisin y de incertidumbre. Su fundamento que la propiedad de la cosa no
quedar en la incertidumbre demasiado tiempo. La usucapin es una
institucin de igual raz, que la prescripcin extintiva. En ambas el paso del
tiempo convierte en derecho lo que estaba sucediendo de hecho. En la
usucapin el que vena comportndose como titular del derecho llega a
convertirse en tal y en la prescripcin extintiva ocurre lo contrario pero por
igual razn: al que se le vena sin exigir algo, llega a liberarse de que pueda
serle exigido.
Por qu el Cdigo no se ha referido a la suspensin y se limita a su
interrupcin?
En caso de interrupcin, ya no existe posesin y por lo tanto no hay usucapin,
en consecuencia ser necesario para usucapir que una nueva prescripcin
comience a correr vlidamente. Por el contrario, en la suspensin, el hecho que
impide que la prescripcin resulte vlidamente realizada, al no afectar la
posesin por s misma, no se justifica obligar al poseedor que comience
nuevamente a hacer correr el plazo para usucapir.
La prescripcin adquisitiva es una institucin de orden pblico?
Nada impide que una persona renuncie a la prescripcin ya adquirida y los
jueces no pueden invocarla de oficio. La prescripcin adquisitiva es un favor
concedido al poseedor, quien no ha sido inquietado durante el tiempo que
posey y resultara absurdo que la ley le imponga la titularidad que no desea
invocar y al no hacerlo debemos volver al principio de la imprescriptibilidad de
la accin reivindicatoria y de consiguiente ser vlido que el propietario
reivindique el bien que ha sido posedo durante largo tiempo sin que el
poseedor haya pretendido adquirirlo por prescripcin.
La prescripcin adquisitiva corta, tiene por objeto favorecer a todos aquellos
que creyndose en justicia propietarios no son tales por razones ajenas a su
voluntad y previsin. Son requisitos de la prescripcin adquisitiva corta u
ordinaria:
1) La posesin continua a ttulo de propietario ejercitada sobre un bien: no
se necesita empero que el poseedor haya estado en permanente
contacto con el bien y basta que se haya comportado como lo hace un
dueo cuidadoso y diligente.
2) La posesin debe ser pacifica, esto es marginada de todo acto violento
por parte del poseedor: se trata de una inversin posesoria. Pero la
inversin no se presume, se presume que es continua detentando con el
mismo ttulo con el que se adquiere. La inversin posesoria debe resultar
de un acto expreso y final.
3) Esta posesin tiene que ser pblica o ser a la vista de todos y no oculta

4) La posesin tiene que ser a ttulo de propietario. Quedan de consiguiente

excluidos aquellos poseedores que gocen de la llamada posesin
mediata (usufructuarios usuarios comodatarios anticresistas retenciones
y depositarios)
5) Debe existir justo ttulo sea un instrumento de orden legal destinado a la
transmisin de la propiedad: Riper definen el justo ttulo diciendo que es
el acto que tiene como finalidad la transmisin de la propiedad y que la
hubiera trasmitido efectivamente si hubiera sido celebrado con el
propietario. El justo ttulo debe tener los caracteres: a) ser un acto
traslativo de dominio, no deber confundirse el acto jurdico con el
documento que lo representa b) este acto jurdico no debe estar sujeto a
una causal de nulidad absoluta, pues en este supuesto carecera de
idoneidad y no sera por lo tanto justo c) debe tener existencia real
efectiva. No tienen el carcter de justos los llamados ttulos putativos,
quien se considera propietario de un inmueble porque encargo
comprarlo a su nombre a otro y este no lo compro. D) debe probarse
pues no se presume
6) El poseedor deber haber actuado de buena fe esto es teniendo la
conviccin de ser el legtimo propietario del bien que posee
7) Finalmente el transcurso del tiempo de posesin es igualmente
fundamental en la medida que es de la esencia de la prescripcin
adquisitiva.
El plazo actual de la prescripcin adquisitiva corta o leve es de cinco aos. La
prescripcin adquisitiva larga o impropiamente llamada extraordinaria tiene el
mismo fundamento de la corta. La adquisicin de la propiedad por prescripcin
larga solo exige los siguientes requisitos::
1) La posesin continua y a ttulo de propietario ejercitada sobre un bien
determinado
2) El transcurso del tiempo o duracin de dicha posesin
El cdigo vigente seala diez aos. Finalmente para la prescripcin adquisitiva
larga lo nico que falta es segn quedo dicho la buena fe.
ADQUISION DE LA PROPIEDAD MUEBLE POR PRESCRIPCION
La adquisicin por prescripcin de un bien mueble requiere la
posesin continua pacfica y publica como propietario durante dos
aos si hay buena fe y por cuatro si no lo hay: cuando la posesin a
ttulo de propietario recae sobre bienes muebles el cdigo es ms benvolo en
cuanto se refiere al transcurso del tiempo habida cuenta de la velocidad de
circulacin de esta clase de bienes. Se sobreentiende que esta posesin debe
ser tambin pacfica y publica y a este respecto nos remitimos a los requisitos
de la prescripcin adquisitiva de bienes inmuebles.

DECLARACION JUDICIAL DE LA PRESCRIPCION ADQUISTIVA

Quien adquiere un bien por prescripcin puede entablar juicio para
que se le declare propietario. La sentencia que accede a la peticin es
ttulo para la inscripcin de la propiedad
Por ultimo interesa tocar el tema de la retroactividad de la prescripcin
adquisitiva. Larroumet apunta que esta admitido tradicionalmente la
prescripcin adquisitiva opera desde el momento en que se inicia la posesin y
no desde que vence el plazo. Y la razn que da es que el poseedor se ha
comportado permanentemente como el legtimo titular del derecho de dominio
y as ha sido considero por los terceros.
Hay que considerar que el poseedor se ha comportado como si fuese
propietario y no hay razn alguna para no admitir que se convierta en tal al
cabo de determinado tiempo.