1

Presidenta da Repblica
Dilma Rousseff

Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto MP

Nelson Barbosa

Secretaria de Logstica e Tecnologia da Informao SLTI

Cristiano Rocha Herckert

Departamento de Logstica DELOG

Diogo da Fonseca Tabalipa

Coordenao-Geral de Normas
Andra Ache

Equipe de Elaborao CGNOR/DELOG/SLTI

Sandra Caldas F. Da Silveira |Elaborao
Augusto Seixas Silva |Colaborador
Genivaldo dos Santos Costa |Colaborador
Hudson Carlos Lopes da Costa |Colaborador
Kadu Freire de Abreu |Colaborador
Manuela Deolinda dos Santos da Silva Pires |Colaborador
Maria Arcngela Silva Casagrande |Colaborador
Weberson Pereira da Silva |Colaborador

Setembro de 2015

1. Introduo: .................................................................................................................... 6
1.1. Breve histrico ........................................................................................................ 7
Parte I
2. Aspectos gerais sobre o procedimento administrativo sancionador: ....................... 9
2.1. Alguns conceitos relevantes: ................................................................................... 9
2.2. Caractersticas importantes: .................................................................................. 10
2.2.1. Qual a natureza jurdica das infraes administrativas sancionadoras? ........ 10
2.2.2. Qual a finalidade de se aplicar as sanes administrativas? .......................... 11
2.2.3. Quais so os pressupostos que regem os procedimentos de aplicao de
sanes? ...................................................................................................................... 11
2.2.4. A abertura de processo administrativo para averiguao de eventual aplicao
de sanes obrigatria?............................................................................................ 12
2.2.5. A defesa prvia obrigatria ou facultativa? ................................................... 13
2.2.6. A aplicao das sanes um dever ou uma faculdade do gestor pblico? As
sanes podem ser aplicadas tambm na fase da licitao? ....................................... 13
2.2.7. Quais so os princpios que regem os procedimentos de aplicao de sanes?
.................................................................................................................................... 15
2.2.8. H falta de tipicidade nas sanes dos contratos administrativos da Lei n
8.666, de 1993? Isso impossibilita o sancionamento da empresa pela administrao?
.................................................................................................................................... 16
2.2.9. Qual a autoridade competente para aplicar as sanes administrativas? ...... 18
2.2.10. A resciso contratual uma sano? .............................................................. 19
2.2.11. possvel aplicar sanes s contratadas mesmo aps a extino do contrato?
Existe prazo prescricional?......................................................................................... 20
2.2.12. H diferenas entre as sanes previstas nas Leis n 8.666, de 1993 e n
10.520, de 2002? Como se deve aplic-las?............................................................... 22
3

3. Alguns aspectos sobre as modalidades de sano, a graduao das penas e seus

efeitos: .............................................................................................................................. 25
3.1. Advertncia: .......................................................................................................... 26
3.2. Multa: .................................................................................................................... 27
3.3. Suspenso temporria de participao em licitao e impedimento para contratar
com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos: .................................... 28
3.4. Declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica:
...................................................................................................................................... 28
3.5. Informaes complementares:............................................................................... 29
4. Qual o regramento legal que deve ser utilizado para regular o procedimento de
aplicao das sanes? A Lei n 8.666, de 1993, ou a Lei n 9.784, de 1999? ............. 29

Parte II
5. Diretrizes para os procedimentos necessrios anlise, processamento, aplicao
e julgamento das sanes administrativas: ................................................................... 30
5.1. Fase preliminar: ..................................................................................................... 32
5.2. Fase da defesa prvia: ........................................................................................... 35
5.3 Fase de saneamento do procedimento e aplicao da sano: ............................... 36
5.4. Fase do procedimento recursal: ............................................................................. 38
5.4.1. Da deciso caber interposio de recurso e/ou do pedido de reconsiderao: 38
5.4.2. Da anlise do recurso e do pedido de reconsiderao: ..................................... 39

6. Publicaes no Dirio Oficial da Unio e demais efeitos: ....................................... 41

7. Sugestes de providncias internas (preventivas) relacionados aplicao de

sanes a serem adotadas pelos rgos: ........................................................................ 41

8. Modelos das principais peas (notificaes): esto anexados a este caderno: Os

modelos das peas esto anexados a este Caderno e foram elaborados conforme os
disponibilizados pela Advocacia-Geral da Unio, com adaptaes. ........................... 42
MODELO I ...................................................................................................................... 43
MODELO II .................................................................................................................... 46
MODELO III................................................................................................................... 48

SANES ADMINISTRATIVAS
DIRETRIZES PARA FORMULAO DE PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO ESPECFICO

1. Introduo:
O presente trabalho tem por escopo traar diretrizes gerais acerca do
procedimento administrativo a ser autuado para apurao de eventuais infraes
cometidas pelos licitantes e contratados, durante a fase licitatria e de execuo
contratual.
No se pretende normatizar ou criar um procedimento administrativo sancionador 1
a ser implementado pelos rgos da Administrao Pblica, tampouco realizar uma
anlise exaustiva e pormenorizada sobre o tema. Busca-se, precipuamente, oferecer as
diretrizes e orientaes sobre questes que so correlatas ao tema em anlise e talhar as
bases principiolgicas que norteiam o assunto numa tentativa de uniformizao de
procedimentos, tendo em vista as diferentes estruturas administrativas dos rgos
pblicos, o que dificulta a instituio de um modelo nico e estanque.
Demais disso, a elaborao dos temas tratados foi ancorada em pesquisas na
doutrina e jurisprudncia, as quais esto informadas por meio de notas de rodap, para
que os interessados, principalmente aqueles que esto iniciando, possam realizar estudos
complementares.
So diretrizes propostas para fomentar a atuao dos gestores conforme a Lei e o
direito, pautadas na hermenutica jurdico-constitucional, visando que dispensem maior
ateno aos procedimentos dessa natureza, bem assim acautelar para que no ocorram
medidas arbitrrias, desarrazoadas e ilegais, sob pena de invalidao dos atos
administrativos lastreados por esses vcios, com vista concretizao dos princpios
fundamentais atrelados ao Estado Democrtico de Direito.
O caderno est estruturado em duas partes. A primeira tem por objetivo trazer
algumas consideraes importantes a respeito das caractersticas das sanes
administrativas aos particulares, abordando assuntos que, apesar de considerados
controvertidos, a exemplo da prescrio, foram destacados para fomentar o debate e
assim receber tratamento mais uniforme pela jurisprudncia ou a sua definio por
proposio legislativa. A segunda parte informa as bases estruturantes de um rito
procedimental especfico, impelindo aos rgos e entidades a criar um modelo prprio
amoldado s suas estruturas e caractersticas especficas.

A expresso sancionador aqui utilizada foi extrada da obra: OSRIO, Fbio Medina. Direito
Administrativo Sancionador. 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2006.
1

1.1. Breve histrico

Preliminarmente, importante assentar que a Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993
(Lei Geral de Licitaes), foi promulgada durante um perodo poltico retratado pelos
fatos histricos conflituosos ocorridos no incio da dcada de 1990, os quais tornaram
evidente a necessidade de fazer alteraes no diploma que normatizava as licitaes e
contrataes pblicas poca com o objetivo de dar nova moldagem aos procedimentos
de contrataes governamentais. Aliado a essa situao, outro fator que motivou as
mudanas ao texto foi a indispensvel conformao de regras e princpios oriundos dos
regramentos anteriores, sistemtica da Constituio Federal de 1988.
No que tange ao regime jurdico das sanes administrativas nas licitaes e
contratos, verifica-se que houve algumas modificaes importantes quando se realiza
comparao entre os dois regramentos. Porm, diante da finalidade desse trabalho,
importa destacar os mais relevantes, a exemplo da incluso do art. 78, pargrafo nico da
Lei n 8.666, de 1993, o qual prev que os casos de resciso contratual devero ser
precedidos de processo, assegurados o contraditrio e a ampla defesa, o que vem ao
encontro das regras constitucionais em que prevalece o regime democrtico de direito.
Outra inovao da Lei n 8.666, de 1993, foi a insero de dispositivos especficos
(art. 82 a 85) voltados a inibir o comportamento irregular ou ilcito de agentes pblicos,
conferindo uma amplitude da Lei para alcanar no s os licitantes, mas todos os que
esto envolvidos nos processos relacionados aos procedimentos licitatrios ou na
contratao direta, exigindo-se cautela redobrada dos gestores na observncia dos deveres
funcionais.
Entretanto, o novo diploma no previu tpicos que so importantes para o
sancionamento, como por exemplo, a tipificao dos comportamentos, a correlao entre
as infraes e as sanes previstas, a competncia para aplicar todos os tipos de
penalidades e as regras que estabeleam o rito procedimental sancionador, o que tem
exigido dos gestores pblicos esforo em grandes propores quando da apurao e
aplicao das reprimendas, as quais devem ser realizadas sob o manto da legalidade, em
razo da gravidade das penas que podem ser impostas aos licitantes e contratados.
Importante destacar que, no obstante a conciso da Lei nesse sentido ou a
insuficincia legislativa em relao aplicao das sanes, as garantias aos direitos
fundamentais constitucionais devem ser preservadas, tanto no que diz respeito prpria
Administrao Pblica quanto esfera dos direitos do licitante ou contratado, e isso
somente possvel com a observncia dos parmetros legais conformados pelo direito.
Ao promover a materializao desses direitos, a Administrao Pblica concretiza
relevante papel, pois o ato de orquestrar um processo que observa a legalidade, o devido
processo legal, os princpios correlatos, entre outros, tem o condo de dar efetividade s
sanes aplicadas, evitando-se que decises judiciais resultem em anulao ou reviso de
todo um procedimento administrativo.

Regra geral, a reforma das decises administrativas desta natureza pelo Poder
Judicirio tm ocorrido no pela ausncia de justa causa ou por haver dvidas em relao
ao enquadramento dos comportamentos dos licitantes ou contratados, mas pelas falhas
cometidas pelos rgos e entidades em relao aplicao da Lei e regras do edital e
contratos, corroborada pela ausncia de previso pelos normativos internos quanto s
regras procedimentais administrativas que deem sustentao e a devida transparncia aos
procedimentos sancionatrios.
Ressalta-se que todas essas precaues so de grande relevncia para se
estabelecer um maior controle e transparncia quanto ao regime jurdico das sanes
administrativas, uma vez que as polticas pblicas institudas nos ltimos anos tm sido
consideradas como indutoras das compras governamentais, trazendo um aumento vultoso
na realizao de obras, prestao de servios e aquisio de bens, o que resultou na
multiplicao de contratos com empresas privadas.
Isso impe uma maior cautela por parte do administrador no exerccio do poder,
especialmente com relao ao controle e a qualidade do gasto pblico, exigindo-se
especial ateno em relao ao cumprimento dos contratos pelos particulares. Nesse
sentido, destaca-se a importncia da implementao, pelos rgos e entidades, de estudos
constantes quanto ao refinamento das tcnicas procedimentais administrativas que
objetivam a anlise dos processos que se referem ao regime jurdico das sanes
administrativas.
Com esse recorte, revela-se imprescindvel que o instrumental utilizado pelos
gestores pblicos no trato das relaes que abarcam os procedimentos licitatrios e seus
consentneos devem se conformar com o regime jurdico-administrativo interpretado
luz da Constituio Federal o qual formado por um conjunto de normas especficas,
notadamente, pelos princpios da supremacia do interesse pblico sobre o privado e da
indisponibilidade do interesse pblico bem como por outras normas, valores e
princpios correlatos. Nos contratos administrativos esse regime representa, segundo a
doutrina majoritria, uma espcie de supremacia especial no desempenho dos poderes
administrativos, os quais foram conferidos Administrao Pblica mediante
prerrogativas que podem ser verificadas pela presena das clusulas exorbitantes sempre
visando tutela do interesse pblico.
Dessa forma, segundo a doutrina2, como a funo administrativa est vinculada
satisfao do interesse pblico, o uso das prerrogativas deve ser visto como deverespoderes, havendo uma subordinao do poder em relao ao dever. Assim, tanto a
possibilidade quanto a obrigatoriedade de a Administrao aplicar sanes s contratadas
decorre do regime jurdico dos contratos administrativos institudos pela Lei Geral de
Licitaes e outras legislaes correlatas.
Essa possibilidade est lastreada na supremacia do interesse pblico, que confere
um conjunto de prerrogativas Administrao, inclusive, o poder de aplicar sanes,
motivada pela inexecuo total ou parcial do ajuste. Por outro lado, com base no
2

DE MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 20 ed. So Paulo: Malheiros,
2010.

princpio da indisponibilidade do interesse pblico que a Administrao tem o dever de

aplicar sanes s contratadas, sempre que diante de infraes contratuais ou
descumprimento s regras que causem repercusso jurdica na rbita administrativa, no
sendo possvel relev-las por mera convenincia e oportunidade3.
Conforme mencionado, a construo destas diretrizes no tem o carter de esgotar
o tema, mas o objetivo de criar para o gestor pblico um material para consulta que o
auxiliar durante a fase de planejamento, ao implementar regras mais claras nos
instrumentos editalcios, bem como na tomada de deciso quanto aplicao de sanes
nas fases subsequentes, no havendo a pretenso de suprir ou sobrepor o entendimento da
Consultoria Jurdica dos rgos ou entidades.
Por fim, importante frisar que ao rgo ou entidade da Administrao cabe
empreender tratativas junto ao rgo consultivo correspondente para alinhar os
procedimentos em questo para que, caso o sancionado recorra esfera judicial por no
concordar com a sano aplicada, no subsista desarmonia de entendimentos entre as
regras e teses expendidas na esfera administrativa em relao esfera judicial,
prejudicando indevidamente a defesa do rgo ou entidade.

Parte I

2. Aspectos gerais sobre o procedimento administrativo sancionador:

2.1. Alguns conceitos relevantes:
Devido Processo Legal: deste princpio possvel extrair todos aqueles que compem o
regime jurdico do processo administrativo, tendo em vista sua funo de orientar a
produo e aplicao de normas. No sentido amplo, um princpio que deve ser
interpretado luz da Constituio de 1988, principalmente com supedneo no art. 5,
incisos LIV e LV, os quais consagram a exigncia de um processo formal regular antes de
a administrao tomar decises que tragam gravame e possam atingir a liberdade e a
propriedade. Ou seja, a Administrao no pode proceder diretamente a uma deciso que
entenda cabvel sem antes garantir o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e os
recursos a ela inerentes.
Regime Jurdico Administrativo: de acordo com a doutrina, um regime que comporta
o conjunto de regras que instruem o Direito Administrativo, capaz de colocar a
Administrao Pblica em uma posio privilegiada na relao jurdico-administrativa
para com o particular, a qual pode ser resumida em um plexo de prerrogativas e sujeies.

Conforme Parecer n 00688/2015/HTM/CGJL/CONJUR-MP/CGU/AGU, de 30.06.2015, comum

encontrar previses em editais da possibilidade de se relevar por convenincia punies, o que no
admitido pelo ordenamento.
3

Infrao Administrativa: o comportamento ou a omisso que viola alguma norma de

natureza administrativa, podendo ou no causar prejuzos ao rgo.
Sano Administrativa: penalidade prevista em lei, instrumento editalcio ou contrato,
aplicada pelo Estado no exerccio da funo administrativa, como consequncia de um
fato tpico administrativo com a observncia dos princpios constitucionais do
contraditrio e da ampla defesa, garantidos por meio do devido processo legal.
Resciso Contratual: a ruptura da relao contratual, estabelecida entre a
Administrao Pblica e a contratada, podendo ser unilateral, por acordo entre as partes,
ou judicial, quando a Administrao d causa resciso, nos termos da legislao.

2.2. Caractersticas importantes:

H certa concordncia na doutrina e na jurisprudncia acerca da similaridade entre
as sanes administrativas e as de natureza penal. Inclusive, o que se extrai de um
acrdo do Superior Tribunal de Justia4 que aduz: atividade sancionatria ou
disciplinar da Administrao Pblica se aplicam os princpios, garantias e normas que
regem o processo penal comum, em respeito aos valores de proteo e defesa das
liberdades individuais e da dignidade da pessoa humana, que se plasmaram no campo
daquela disciplina.
Dessa assertiva decorre que os princpios fundamentais do Direito Processual
Penal podem ser aplicados s sanes administrativas, com as devidas adaptaes, em
razo de que ambos os processos possuem natureza restritiva de direitos. Assim sendo,
com a devida cautela para no descaracterizar a natureza administrativa das sanes
voltadas a penalizar as licitantes ou contratados, a vantagem de se assemelhar ao regime
que rege o processo penal comum que, em razo de seu sentido garantista, este
proporciona que o aplicador percorra um caminho mais lgico e seguro para averiguar se
h ou no a violao de normas ou regras diante de cada caso em concreto, para somente
aps aplicar as sanes correspondentes.
Outras caractersticas importantes foram agregadas por meio de arguies para
que pudessem projetar um carter mais pedaggico, as quais seguem abaixo destacadas.

2.2.1. Qual a natureza jurdica das infraes administrativas sancionadoras?

No obstante a existncia de inmeras correntes doutrinrias, a exemplo das
teorias construdas em torno do assunto, correntes quantitativas e qualitativas5,
4

STJ/RMS 24559/PR, DJ 01.02.2010.

ZARDO, Francisco. Infraes e Sanes em Licitaes e Contratos Administrativos. 1 ed. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 2014. O assunto foi tratado com base nas disposies feitas pelo autor, a qual traz,
detalhadamente, demais esclarecimentos necessrios compreenso do tema. A citao realada em aspas
refere-se ao entendimento de Celso Antnio de Mello na obra Curso de Direito Administrativo, 17 ed., So
Paulo, Malheiros, 2004.

atualmente h prevalncia do critrio formal cuja compreenso pode ser extrada do

seguinte enunciado reconhece-se a natureza administrativa de uma infrao pela
natureza da sano que lhe corresponde, e se reconhece a natureza da sano pela
autoridade competente para imp-la.
Em sntese6, partindo-se da premissa de que possa haver certa semelhana entre o
ilcito penal e administrativo, dois importantes traos distintivos merecem destaque: o
primeiro diz respeito autoridade que aplica a sano administrativa, a qual deve estar no
exerccio da funo administrativa, mesmo que essa autoridade seja, por exemplo, um
magistrado ou um parlamentar; o segundo baseia-se na natureza das sanes
administrativas, as quais no podem, por exemplo, trazer previses que restrinjam a
liberdade das pessoas, observando-se, ainda, que ao administrador cumpre limitar-se to
somente s sanes elencadas no diploma que ir utilizar para balizar suas decises.
Em complemento, alm de as sanes administrativas possurem natureza
administrativa, segundo a doutrina, trata-se de um poder administrativo. Como
decorrncia da prevalncia do interesse pblico sobre o privado surge como uma das
prerrogativas inerentes ao poder disciplinar7 da Administrao, consubstanciando-se na
possibilidade de punir as infraes cometidas por particulares, vinculados por uma
relao jurdica especfica, como o caso de empresas que participam ou mantm
contrato administrativo com o poder pblico.

2.2.2. Qual a finalidade de se aplicar as sanes administrativas?

O procedimento de aplicao de sanes decorrente de comportamentos que
resultem em infraes administrativas tem, regra geral, carter preventivo, educativo e
repressivo. Outra finalidade a reparao de danos pelos responsveis que causem
prejuzos ao rgo ou entidade, bem como afastar um contexto de abuso de direito
proveniente de entidades privadas em desfavor da Administrao, objetivando, em ltima
anlise, a proteo ao errio e ao interesse pblico.

2.2.3. Quais so os pressupostos que regem os procedimentos de aplicao de

sanes?

Idem. Na referida obra o autor traa outros delineamentos importantes em relao ao assunto, os quais no
foram inseridos neste Caderno pela sua grande extenso.
7

BORGES, Cyonil. Licitaes e Contratos: Teoria, jurisprudncia e questes. 3 ed. Rio de Janeiro:
Mtodo, 2014. Segundo o autor, uma daquelas situaes que serve para comprovar que o Poder
Disciplinar no se confunde com o Poder Hierrquico. De fato, pelo Poder Hierrquico a Administrao
emite ordens, por exemplo, as quais, se descumpridas, levaro aplicao de sanes ao infrator. Apesar de
no existir hierarquia formal entre o contratado e o Estado, o vnculo especial formado a partir do contrato
permite que a Administrao assim proceda, punindo o faltoso, especialmente em razo da necessidade de
preservo do interesse pblico.

11

A Lei n 8.666, de 1993 traz vrios pressupostos que impem ao administrador

pblico o dever de aplicar as sanes decorrentes de comportamentos que violem a Lei
ou o contrato, dos quais possvel citar alguns importantes cuja base legal est disposta
nos seguintes artigos, dentre outros:
Art. 41. A administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual
se acha estritamente vinculada;
Art. 76. A Administrao rejeitar, no todo ou em parte, obra, servio ou fornecimento
executado em desacordo com o Contrato;
Art. 77. A inexecuo total ou parcial do Contrato enseja a sua resciso, com as
conseqncias contratuais e as previstas em lei ou regulamento;
Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatrio em assinar o Contrato, aceitar ou retirar
o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administrao, caracteriza o
descumprimento total da obrigao assumida, sujeitando-o s penalidades legalmente
estabelecidas;
Art. 86. O atraso injustificado na execuo do Contrato sujeitar o contratado multa de
mora, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no Contrato;
Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato, a Administrao poder, garantida
a prvia defesa, aplicar ao contrato as seguintes sanes;

Os pressupostos relacionados aos procedimentos previstos para o Prego esto

mencionados na Lei n 10.520, de 2002 e no Decreto n 5.450, de 2005, bem como com
os dispostos na Lei Geral de Licitaes.

2.2.4. A abertura de processo administrativo para averiguao de eventual aplicao

de sanes obrigatria?
Diante uma suposta ocorrncia de falhas, fraude ou outro tipo de infrao
licitao ou ao contrato, que poder ser identificada diretamente pelo pregoeiro, fiscal ou
gestor do Contrato, pelo recebimento de uma denncia ou reclamao de usurios dos
servios ou outro meio, indispensvel que haja a abertura de processo administrativo
especfico para apurar as ocorrncias.
Dessa forma, o exame dos fatos deve ser sempre averiguado por intermdio da
formalizao de um processo administrativo, mesmo que diante de fortes indcios de
autoria e materialidade ou mesmo quando se entender pela no ocorrncia da infrao,
pois no cabe ao gestor um juzo pessoal e subjetivo sobre a situao, de modo que venha
suprimir a abertura de procedimento.
Os pressupostos fundamentais para esse entendimento, que tm sustentao em
princpios, encontram-se no artigo 5 da Constituio Federal de 1988:

LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

A base infralegal est disposta no art. 78 da Lei n 8.666, de 1993, segundo o qual:
Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato:
(...)
Pargrafo nico. Os casos de resciso contratual sero formalmente motivados nos autos
do processo, assegurado o contraditrio e a ampla defesa.

De acordo com a doutrina8, a leitura conjunta do art. 37 e do art. 5, incisos LIV,

LV, XXXIV, alnea a, todos da Constituio Federal de 1998, impossibilita que
quaisquer atos ou provas sejam produzidas sem a participao do particular.
A aplicao de quaisquer das sanes administrativas elencadas na Lei n 8.666,
de 1993, e na Lei n 10.520, de 2002, somente possvel mediante instaurao,
processamento e julgamento pela autoridade competente.

2.2.5. A defesa prvia obrigatria ou facultativa?

A doutrina unssona quanto obrigatoriedade de a Administrao observar a
fase da defesa prvia, uma vez que h previso expressa no art. 87 da Lei n 8.666, de
1993:
Art. 87 Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida a
prvia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanes:

importante frisar que o texto previsto nos 2 e 3 do art. 87, o qual traz a
expresso facultada a defesa prvia, no se trata de ato discricionrio do gestor.
Diversamente, esse entendimento no encontra qualquer respaldo na doutrina ou na
jurisprudncia, no podendo prevalecer por estar em dissonncia com o regime
constitucional vigente, devendo sempre prevalecer o entendimento de ser obrigatria a
sua concesso.
Essa assertiva deriva da premissa de que haver defesa sempre que houver
acusao, a qual foi fixada pela Constituio Federal de 1988. Dessa forma, cabe ao
gestor a obrigatoriedade de conceder prazo para o exerccio da defesa prvia pelo
interessado, cabendo a este decidir por exerc-lo ou no.

2.2.6. A aplicao das sanes um dever ou uma faculdade do gestor pblico? As

sanes podem ser aplicadas tambm na fase da licitao?
8

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 14 ed. So

Paulo: Dialtica, 2010.

13

Sempre que o gestor constatar a existncia de infrao s licitaes ou contratos

nasce para ele a obrigao de agir no sentido de instaurar procedimento especfico
visando apurao dos fatos. A doutrina unnime em afirmar que se trata de um poder,
ou deveres-poderes9 decorrente de uma prerrogativa inerente ao Poder Disciplinar da
Administrao.
De acordo com a atual jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio10, trata-se
de instrumento de controle da execuo contratual, de aprimoramento da atividade
administrativa e do comportamento dos gestores, sempre visando preservar o interesse
pblico. Considerando-se os pressupostos que regem os procedimentos de aplicao das
sanes, proibido ao gestor abster-se de aplicar as medidas previstas em Lei e no
contrato, devendo sopesar a gravidade dos fatos e as justificativas da contratada quanto
no execuo ou execuo irregular, para decidir quanto proporcionalidade das penas
exigidas nos arts. 86 e 87 da Lei n 8.666, de 1993, as quais devem estar previstas no
instrumento convocatrio, observado o devido processo legal.
Dessa forma, diante de indcios de infrao administrativa do licitante ou
contratado, a no autuao injustificada de processo administrativo especfico poder
resultar na aplicao de sanes a seus gestores, conforme previsto no art. 82 da Lei n
8.666, de 1993, bem como representao por parte TCU com supedneo no art. 71, inciso
XI, da Constituio Federal c/c art. 1, inciso VIII, da Lei n 8.443, de 1992.
Em outra oportunidade, o TCU se manifestou orientando que, na anlise do caso
em concreto, se houver situaes em que o gestor tenha motivos para deixar de aplicar as
sanes, tal situao deve ser devidamente justificada nos autos do processo11.
A base legal est disposta nos seguintes artigos da Lei n 8666, de 1993, dentre
outros:
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere
Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
(...)
IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste;
Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos
desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitao sujeitam-se s sanes previstas
nesta Lei e nos regulamentos prprios, sem prejuzo das responsabilidades civil e criminal
que seu ato ensejar.
Art. 83. Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os
seus autores, quando servidores pblicos, alm das sanes penais, perda do cargo,
emprego, funo ou mandato eletivo.
9

DE MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 20 ed. So Paulo: Malheiros,
2010.
10
So inmeros os julgados da Corte de Contas, podendo ser citados os seguintes: TCU Acrdo
1632/2009; TCU AC n 3.738/2007; TCU AC n 1.793/2011.
11

TCU Acrdo 887/2010 2 Cmara, em 09.03.2010.

Art. 84. Considera-se servidor pblico, para os fins desta Lei, aquele que exerce,
mesmo que transitoriamente ou sem remunerao, cargo, funo ou emprego pblico.

Com relao aplicao das sanes tambm na fase licitatria, recente julgado
do Tribunal de Contas da Unio, Acrdo 754/2015/Plenrio, trouxe recomendao
Secretaria de Logstica e Tecnologia da Informao do Ministrio do Planejamento,
Oramento e Gesto (SLTI/MP), para que oriente os gestores das reas responsveis pela
conduo dos processos licitatrios, no seguinte sentido:
I - dever ser autuado processo administrativo para apenao das empresas que
praticarem injustificadamente ato ilegal previsto no rol do art. 7, da Lei 10.520, de 17 de
julho de 2002;
II - o art. 7, da Lei 10.520, tem carter abrangente, e abarca condutas relacionadas no
apenas contratao em si, mas tambm ao procedimento licitatrio e execuo da
avena;
III - os responsveis por licitaes que no observarem as determinaes previstas no
subitem 9.5.1 do item 9.5. do Acrdo n 754/2015-TCU-Plenrio esto sujeitos a
sanes.
O referido Acrdo tem por fundamento o previsto no art. 28 do Decreto n 5.450,
de 31 de maio de 2005, devendo eventuais sanes aplicadas aps o processo
administrativo serem registradas no Sistema de Cadastramento Unificado de
Fornecedores (SICAF), nos termos da Instruo Normativa n 2, de 11 de outubro de
2010.

2.2.7. Quais so os princpios que regem os procedimentos de aplicao de sanes?

Segundo a doutrina12, princpios e regras identificam-se como normas jurdicas
por serem prescries que autorizam a coero, mas apesar de os institutos se
assemelharem, as regras tm menor grau de abstrao e generalidade se comparadas aos
princpios. A aplicabilidade dos princpios deve levar em considerao a natureza do
processo, sendo que os processos administrativos disciplinares, que objetivam apurar uma
infrao cometida pelo particular na execuo de um contrato administrativo, podem ser
considerados como processos restritivos de direito, porque se inserem no mesmo rol
daqueles que causam uma diminuio na esfera jurdica do destinatrio, causando-lhe
gravame, seja porque impem um novo dever ou restrio, seja porque ampliam dever j
existente ou, ainda, suprimem direito existente.

12

PETIAN, Anglica. Regime Jurdico dos Processos Administrativos Ampliativos e Restritivos de

Direito Vol. 26 Coleo Temas de Direito Administrativo. Malheiros, 2011. O detalhamento acerca
do assunto foi extrado da obra da autora.

15

No existem divergncias significativas na doutrina acerca do tema, de forma que

entende-se que os princpios aplicveis aos procedimentos instaurados para aplicao das
sanes administrativas so, dentre outros, os elencados no art. 2 da Lei n 9.784, de
1999, quais sejam, legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade,
transparncia, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica e eficincia,
proibio da reformatio in pejus13, bem como revisibilidade, verdade material, celeridade,
durao razovel do processo, formalismo moderado, os quais decorrem do princpio
constitucional do devido processo legal. Cada princpio possui seus desdobramentos,
devendo ser estudados, de forma criteriosa, para que possam ter aplicabilidade e
mensurao de acordo com o caso em concreto.
Dentre os princpios elencados merece realce o princpio da motivao que, pelas
disposies inscritas no inciso VII do art. 2 da Lei n 9.784, de 1999, condiciona o
aplicador a indicar os pressupostos de fato e de direito que determinaram sua deciso.
Refora esse entendimento a coalizo do referido artigo com o art. 50, II e 1 do mesmo
diploma, segundo o qual a motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo
consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres,
informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato.
Com o intento de ressaltar a importncia desse princpio para os processos em
questo importamos, mais uma vez, as lies da autora14, segundo a qual a motivao
alm de ser um dos princpios implcitos da Constituio da Repblica, requisito
condicionador da validade dos atos e processos administrativos, devendo ser observado
tanto para os atos administrativos expedidos no exerccio da competncia vinculada
quanto para os discricionrios.
Em complemento, enfatiza15 que a motivao est intimamente relacionada com a
concretude do princpio constitucional previsto no art. 5, XXXV, pois a apreciao dos
atos que causem ou ameacem causar leso a direito, pelo Poder Judicirio, depende dos
motivos avenados na deciso, visto que, se no revelados, a sindicabilidade16 dos atos
restar prejudicada.

2.2.8. H falta de tipicidade nas sanes dos contratos administrativos da Lei n

8.666, de 1993? Isso impossibilita o sancionamento da empresa pela administrao?
Idem. A autora traz o seguinte comentrio: o princpio da proibio da reformatio in pejus consiste na
vedao de agravamento da deciso quando da prolao de novo juzo em grau de recurso. Entretanto,
esse posicionamento no unnime. A maioria da doutrina entende que a proibio do agravamento da
deciso somente pode ser utilizada nos casos de reviso do procedimento, conforme art. 65 da Lei n 9784,
de 1999.
14
Idem. De acordo com Anglica Petian, a nosso ver, a motivao, princpio nsito ao Estado de Direito,
no pode ser desprestigiada em prol da satisfao da necessidade de celeridade.
15
Idem.
16
KNOPLOCK, Gustavo Mello. Manual de Direito Administrativo. 8 ed. Campus Elsevier, 2014.
Sindicabilidade: segundo o autor, a expresso sindicncia significa, em termos amplos, uma
investigao, verificao, controle efetuado sobre algum ou sobre alguma coisa. Nesse sentido, sindicar
significa controlar. O princpio da sindicabilidade demonstra nada mais do que a possibilidade de se
sindicar, controlar a atuao da Administrao, englobando os controles externo e interno, retratados nos
princpios da tutela e autotutela, respectivamente. (grifos nossos)
13

No existem muitas divergncias na doutrina17 quanto ao conceito do instituto da

tipicidade. De uma forma mais genrica, a tipicidade pode ser entendida como a
essencialidade de que os comportamentos que se quer reprovar estejam minuciosa e
objetivamente previstos em norma.
Com fundamento no princpio da legalidade, previsto no art. 5, II e no art. 37,
caput, da Constituio, as sanes devem estar antecipadamente previstas em lei18. Por
outro lado, o princpio da anterioridade ancorado no art. 5, XXXIX, significa que a
Administrao somente pode agir ou fazer o que a Lei autoriza, de forma que seja
possvel ao particular ter cincia antecipada dessa conduta infratora, bem como da sua
sano correspondente.
Com relao ao princpio da anterioridade, a Lei n 8.666, de 1993, prev que as
espcies de sanes impostas s contratadas quando violam deveres legais ou contratuais
so: advertncia, multa, suspenso temporria de participao em licitao, impedimento
de contratar com a Administrao e declarao de inidoneidade para licitar ou contratar
com a Administrao Pblica, sendo defeso ao gestor criar outras sanes distintas da
referida previso.
Entretanto, no se mostra vivel predeterminar todos os casos fticos para o
cabimento dessas espcies de sano, de forma que houvesse uma perfeita simetria entre
cada comportamento a um tipo legal anteriormente previsto. De outro lado, no cabe
autoridade administrativa, de forma arbitrria, escolher livremente a sano que incide ao
caso em concreto, o que certamente resultaria em excessos inadequados e intolerveis.
H entendimento doutrinrio19 que procura compatibilizar essas questes
conformando-as com o princpio da legalidade/tipicidade, respaldado na premissa de que
a natureza da responsabilidade administrativa incompatvel com definies legislativas
mais exatas ou exaustivas, tendo em vista a quase impossibilidade de previso legal para
todas as situaes possveis devendo, porm, haver parmetros para as sanes a serem

17

MIRABETE, Jlio Fabrini. Manual de Direito Penal. So Paulo: Editora Atlas, 2007. Dentre outros
comentrios, o autor confere o seguinte conceito de tipicidade: como ltimo elemento do fato tpico temse a tipicidade, que a correspondncia exata, a adequao perfeita entre o fato natural, concreto e a
descrio contida na lei.
18
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 6 ed. Belo Horizonte: Frum, 2010. O
autor entende que o vocbulo lei indica diversas especies, sendo um gnero que abrange a constituio e
suas emendas, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisorias, decretos
legislativos a at as resolues.
19

PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da Administrao
Pblica. 8 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. Segundo o autor, pg. 859, da natureza das penalidades
administrativas o abrandamento do rigor na tipificao da conduta que gera o juzo de reprovao. Assim
ocorre nas sanes disciplinares e nas atinentes inexecuo dos contratos pblicos. No se encontraro na
lei definies de tipos aos quais deva corresponder tal ou qual sano. Abre-se para a Administrao espao
discricionrio para dosar a penalidade apropriada, desde que, em qualquer caso, se cumpra o devido
processo legal, nele includo o direito defesa. A casustica inumervel, posto que circunstncias as mais
variadas podero combinar-se para atenuar ou agravar a inexecuo atraente de penalidade.

17

impostas diante das infraes administrativas, o que afasta o argumento de violao ao

princpio da legalidade.
Dessa forma, apesar de no unnime, h preponderncia na doutrina em
considerar que, apesar de a Lei n 8.666, de 1993, trazer um elenco taxativo para as
modalidades de sanes sem ter definido todas as hipteses de comportamentos
infratores, tal fato no impede que o administrador, no uso do poder disciplinar, aplique a
penalidade dosando a mais apropriada ao caso em concreto.
A situao ideal o estabelecimento dos pressupostos delimitadores e
delineadores das sanes no instrumento convocatrio e no contrato, quanto ao ncleo
essencial de um comportamento ou de um grupo de condutas proibidas, que so as
obrigaes legais, contratuais e editalcias, conjugando-as s sanes correspondentes,
preferencialmente, de acordo com a gravidade do fato e o grau de reprovabilidade da
conduta.

2.2.9. Qual a autoridade competente para aplicar as sanes administrativas?

A Lei Geral de Licitaes somente indica expressamente qual a autoridade com
competncia administrativa20 para aplicao da sano de declarao de inidoneidade
para licitar e contratar com a Administrao Pblica, deixando de trazer previso quanto
s demais sanes.
Isso permite concluir que tais disposies podem ser previstas nos normativos
internos do rgo ou entidade, de forma que alguns exemplos podem ser citados para
servir de parmetro, quais sejam:
- Decreto n 48.999/2004, do Estado de So Paulo/SP (autoriza a delegao aos chefes de
gabinetes ou dirigentes das unidades oramentrias).
- A Instruo Normativa DG n 01, de 25 de novembro de 2013 do DNIT (a competncia
foi determinada a depender se a deciso de primeira instncia ou de segunda instncia);

Subsistindo dvidas acerca da competncia para as demais sanes, esta poder

ser dirimida com a utilizao do art. 17 da Lei n 9.784, de 1999, que aplicada
subsiariamente Lei n 8.666, de 1993, a qual informa que, na inexistncia de
competncia legal especfica, o processo administrativo dever ser iniciado perante a
autoridade de menor grau hierrquico para decidir.

20

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Processo Administrativo Federal: Comentrios Lei n 9.784
de 29.1.1999. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. Segundo o autor, competncia administrativa a
quantidade de poderes atribudos a um rgo ou agente da Administrao Pblica para o desempenho da
funo administrativa.

Alguns autores21 sugerem que o ordenador de despesas quem possui atribuies

para decidir as sanes, tendo em vista a sua competncia para licitar e contratar com a
Administrao, bem como para os demais assuntos correlatos.
Esse o entendimento da Advocacia-Geral da Unio, conforme Orientao
Normativa n 48, transcrita, in literis:
ORIENTAO NORMATIVA N 48
competente para a aplicao das penalidades previstas nas Leis n 10.520, de 2002, e
n 8.666, de 1993, excepcionada a sano de declarao de inidoneidade, a autoridade
responsvel pela celebrao do contrato ou outra prevista em regimento (grifamos)
REFERNCIA: art. 58, Lei n 4.320, de 1964; 1 do art. 37 e art. 87 da Lei n 8.666, de
1993; art. 3 e 7 da Lei n 10.520, de 2002.

Quanto sano de declarao de inidoneidade, talvez porque os efeitos

decorrentes dessa sano possam atingir as licitaes e contrataes perante toda a
Administrao Pblica, o legislador entendeu por bem estabelecer previso expressa de
que a autoridade competente o Ministro de Estado, o Secretrio Estadual ou Municipal.
Como foi prevista a competncia sem disposio que a excepcione, a princpio, concluise que esta exclusiva, no podendo ser delegada.
No mbito federal, constatada a omisso da autoridade competente de instaurar o
procedimento, a Controladoria-Geral da Unio pode requisitar a instaurao de processo
administrativo ou avocar processos administrativos inciados por rgo ou entidade
federal, conforme disposto na Lei n 10.683, de 2008.

2.2.10. A resciso contratual uma sano?

A resciso contratual no possui natureza sancionatria, pois no se trata de uma
genrica pretenso punitiva do Estado, alm de no estar elencada no rol de sanes
previsto na legislao. A resciso uma consequncia de ruptura dos efeitos decorrentes
da relao contratual entre a administrao pblica e a contratada, que se tornou
insustentvel diante de uma situao especfica.
Como s partes cabe cumprir as obrigaes de acordo com a forma prevista no
contrato, tanto a contratante quanto o contratado podero incorrer em motivo para a sua
resciso. A ruptura contratual tambm pode derivar de outros acontecimentos, a exemplo
de situaes provenientes do interesse pblico ou de fora maior, estes alheios vontade
dos contraentes, que tornam impossvel a continuidade da execuo do objeto, fatos estes
que no podem ser considerados de natureza sancionatria.
21

DE TORRES, Ronny Charles Lopes. Lei de Licitaes Pblicas Comentadas. 6 ed. Salvador:
Juspodivm, 2014.

19

Tendo em vista que todo contrato firmado decorrente de um processo licitatrio,

ou aqueles em que ocorre dispensa ou inexigibilidade, trazem custos administrao e,
considerando que as regras obrigacionais no possuem um fim em si mesmas, pois
tutelam interesse maior contido no escopo contratual ou em razo de interesse pblico,
no o descumprimento a qualquer dever que enseja a ruptura contratual, mas apenas os
casos que coloquem em risco a manuteno das condies de pleno adimplemento do
ajuste.

2.2.11. possvel aplicar sanes s contratadas mesmo aps a extino do contrato?

Existe prazo prescricional?
administrao pblica, enquanto titular de um direito violado, no cabe
permanecer inerte diante o dever de instaurar e impor as sanes, uma vez que ato
administrativo vinculado e indisponvel. A omisso do gestor no pode servir para trazer
incerteza s relaes jurdico-administrativas, pois o suposto devedor tem o direito de,
inclusive, provar a sua inocncia, uma vez que no houve a estabilizao da sua situao
junto ao rgo ou entidade contratante, por meio do devido processo legal.
Com relao possibilidade de a administrao aplicar sanes mesmo aps o
trmino da vigncia contratual, importante destacar o entendimento da Advocacia-Geral
da Unio acerca do assunto, proferido por meio da Orientao Normativa n 51, in literis:

ORIENTAO NORMATIVA N- 51
A garantia legal ou contratual do objeto tem prazo de vigncia prprio e
desvinculado daquele fixado no contrato, permitindo eventual aplicao de
penalidades em caso de descumprimento de alguma de suas condies, mesmo
depois de expirada a vigncia contratual. (grifos nossos)
REFERNCIA: Arts. 57, 69 e 73, 2, da Lei n 8.666, de 1993; PARECER
PGFN/CJU/COJLC/N 1759/2010.

luz dessas consideraes, existe doutrina22 que aborda a questo assinalando

entendimento em idntico sentido:
As faltas sancionadas com a advertncia somente podem ser punidas durante a
vigncia do contrato. Findo este ltimo, no mais poder ser aplicada, at por
no haver mais interesse para a Administrao. J as infraes mais graves,
punidas com multa, suspenso do direito de contratar ou licitar ou contratar e
com declarao de inidoneidade, caracterizando grave inexecuo contratual ou
prtica de ilcitos, deve ser aplicado prazo quinquenal. O momento de incio
desse prazo deve ser aquele em que cometida a infrao. Pode ser, porm, que
22

DIAS, Eduardo Rocha. Sanes Administrativas Aplicveis a Licitantes e Contratados. Dialtica,

1997.

pela natureza do fato o mesmo no possa ser imediatamente conhecido. A,

ento, o prazo prescricional dever comear a correr a partir da cincia do fato
pela autoridade administrativa. (grifos nossos)

Com base no entendimento supramencionado, h possibilidade de o gestor aplicar

as sanes mesmo aps o trmino da vigncia contratual, respeitado o prazo prescricional
contado, em regra, do momento do cometimento da infrao. No obstante, a depender da
natureza da infrao, quando esta no puder ser imediatamente conhecida, o incio deste
prazo deve ser contado a partir da cincia do fato.
Em relao ao prazo prescricional23, a Constituio Federal de 1988, art. 37, 5,
prev que a lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer
agente, servidor ou no, que venham a causar prejuzos ao errio, ressalvando, to
somente, as respectivas aes de ressarcimento.
Ocorre que a legislao infraconstitucional no prev expressamente um prazo
prescricional para a aplicao das penalidades s licitantes e contratados, ficando a cargo
da doutrina e jurisprudncia a soluo para essa questo, sendo que, para ambos, o
entendimento pacfico no sentido de que a regra a prescritibilidade24, restando por
controverso o estabelecimento do quantum desse prazo prescricional.
O entendimento doutrinrio mais abalizado, atualmente25, pelo prazo
prescricional de 5 (cinco) anos, cujo fundamento provm da verificao de maior
incidncia desse prazo na legislao que rege as relaes de direito pblico.
23

ZARDO, Francisco. Infraes e Sanes em Licitaes e Contratos Administrativos. 1 ed. So Paulo:

RT, 2014. O autor traa interessante comentrio acerca dos traos distintivos entre os institutos da
decadncia e da prescrio, em relao s sanes administrativas costumeiramente apontados pela
doutrina, expondo que (...) a decadncia extingue, diretamente, o direito, e, com ele, a ao que o protege;
ao passo que a prescrio extingue, diretamente, a ao, e, com ela, o direito que protege. Ocorre que, por
fora do atributo da executoriedade conferido aos atos administrativos, a Administrao Pblica no
depende da propositura de uma ao para aplicar sanes. Como visto, o regime jurdico dos contratos
administrativos institudo pela Lei n 8.666/1993, confere Administrao (...). Nesse sentido, a perda do
poder administrativo sancionador pelo decurso do tempo aproxima-se muito mais do que se definiu acima
como decadncia do que da prescrio.
24

O STF j decidiu que "a regra a da prescritibilidade". Entendemos que, quando a lei no fixa o prazo da
prescrio administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos, semelhana da prescrio das aes pessoais
contra a Fazenda Pblica (Dec. 20.910/32), das punies dos profissionais liberais (Lei 6.838/80) e para a
cobrana do crdito tributrio (CTN, art. 174). Fbio Lemos Zano in Revista do Instituto dos Advogados
de So Paulo, RT, 2006, p 33-34
25

ZARDO, Francisco. Infraes e Sanes em Licitaes e Contratos Administrativos. 1 ed. So Paulo:

RT, 2014. As informaes aqui relacionadas sobre o prazo prescricional foram baseadas na obra do autor, o
qual informa que a doutrina se baseia no fato de que o prazo de 5 anos est previsto em diversas
legislaes: ao popular (Lei 4.717/1965, art. 21); ao punitiva da Administrao pblica federal no
exerccio do poder de polcia (Lei 9.873/1999, art. 1); ao de cobrana do crdito tributrio (Lei
5.172/1966, art. 174); ao disciplinar quanto s infraes punveis com demisso (Lei 8.112/1999); ao
punitiva para apurar infraes da ordem econmica (Lei 12.529/2011, art. 46); punibilidade de profissional
liberal por falta sujeita processo disciplinar (Lei 6.830/1980); ao por ato de improbidade administrativa

21

Do mesmo modo, a tendncia abarcada pela jurisprudncia26 pelo prazo

prescricional de 5 (cinco) anos, utilizando-se de interpretao analgica das relaes de
direito pblico. Cite-se parte do texto extrado de julgamento proferido no Superior
Tribunal de Justia27, segundo o qual as aes do poder pblico em desfavor de
particulares teriam prescrio quinquenria:
1. Se a relao que deu origem a crdito em cobrana tem assento no direito
pblico, no tem aplicao a prescrio constante do Cdigo Civil.
2. (...)
3. Incidncia, na espcie, do Dec. 20.910/1932, porque Administrao Pblica,
na cobrana de seus crditos, deve-se impor a mesma restrio aplicada ao
administrado no que se refere s dvidas passivas daquela. Aplicao do princpio
da igualdade, colorrio do princpio da simetria.

Assim, em sntese, a doutrina e jurisprudncia majoritrias entendem que o prazo

prescricional para que a administrao aplique sanes na fase licitatria ou contratual
aos particulares de 5 (cinco) anos, cujo marco inicial considera-se aquele em que
cometida a infrao, exceto se, pela natureza do fato, este no puder ser imediatamente
conhecido, caso em que o prazo prescricional dever ter incio a partir da cincia do fato
pela autoridade administrativa.
Resta ainda doutrina e jurisprudncia, ou at que sobrevenha soluo
legislativa, estabelecer se o prazo prescricional indicado abarca o prazo mximo de
durao de todo o procedimento para os atos administrativos necessrios sua concluso,
ou seja, do cometimento da infrao ou da cincia do fato pela autoridade administrativa
at a deciso pela autoridade competente, o que em tese impe, por cautela, a previso de
hipteses dos eventos de interrupo e/ou suspenso desse prazo.
Em vista de este Caderno tratar-se de uma diretriz orientativa, caber ao rgo ou
entidade buscar elucidar a questo junto s suas Consultorias Jurdicas.
2.2.12. H diferenas entre as sanes previstas nas Leis n 8.666, de 1993 e n
10.520, de 2002? Como se deve aplic-las?
Este um dos temas mais divergentes, dentre os aqui tratados, que se encontra
pendente de posicionamento pacificado tanto na doutrina, quanto na jurisprudncia. Por
essa razo, o desafio que aqui se prope cinge-se na tentativa de minimizar a aparente
desarmonia existente entre os institutos, com o objetivo de incentivar a discusso e
evidenciar a necessidade de uniformizao de entendimento a ser assentado pela
jurisprudncia, ou a soluo definitiva por intermdio de previso legislativa.
(Lei 8.429/1992, art. 23,I); preteno punibilidade dos advogados por infraes disciplinares (Lei
8.906/1994, art. 43).
26
27

STJ Edcl no Resp 716.991, rel. Min. Luiz Fux, de 23 de junho de 2010.
STJ Resp 623.023/RJ, 2 turma, DJ. 14.11.2005, Relatora Ministra Eliana Calmon.

Outra razo que motiva a incluso do assunto neste Caderno, mesmo diante da
controvrsia de natureza jurdica existente, traduz-se pela necessidade de o rgo ou
entidade agirem com a mnima certeza de qual a forma mais correta para a utilizao
desses preceitos, para que as sanes estejam previstas no edital e no contrato, j em
correlao modalidade de licitao que ser realizada, o que facilita a aplicao das
sanes pelos gestores por meio dos procedimentos administrativos sancionadores.
Com o advento da Lei n 10.520, de 2002, que instituiu o Prego, houve uma
amplitude no nvel de competitividade devido s suas peculiaridades, em especial a
relacionada inverso das fases, que traz facilidades participao de empresas no
certame. Entretanto, a experincia tem demonstrado que nem sempre as vencedoras que
se comprometeram com preos, s vezes incompatveis com as suas reais condies,
conseguem realizar a entrega do bem ou a prestao de um servio de acordo com o
avenado.
Ocorre que tanto a Lei n 8.666, de 1993, quanto a Lei n 10.520, de 2002,
incidem em idnticas situaes de falhas, fraudes ou de inadimplemento total ou parcial
de licitantes ou contratadas e, na medida em que ambas seguem vigentes, deve-se
verificar qual a forma mais adequada para serem aplicadas.
Ao examinar os dois diplomas, verifica-se que h vrias diferenas entre as regras
da Lei n 8.666, de 1993 e a Lei n 10.520, de 2002, dentre as quais possvel destacar
que esta ltima estabeleceu algumas condutas tpicas, outras genricas; no trouxe
previso para a sano de advertncia e de inidoneidade, ampliou a pena para o
impedimento de licitar e contratar, bem como trouxe a previso de descredenciamento do
sancionado do SICAF, providncia no disposta na Lei n 8.666, de 1993.
evidente a vontade do legislador de prever figuras distintas ao ter contemplado
para o Prego um artigo prprio para as sanes e diverso da previso contida na Lei n
8.666, de 1993.
Analisando as duas Leis constata-se que ambas possuem status de ordinrias
sendo que a ltima especial e posterior em relao primeira. Ademais, o art. 9 da Lei
do Prego estabelece a regra em que a Lei n 8.666, de 1993 pode ser aplicada na
modalidade Prego de forma subsidiria. Assim, parte da doutrina entende que existiria28
uma aparente antinomia normativa, que deve ser solucionada por critrios j
estabelecidos no ordenamento jurdico, ou seja, diante eventual antinomia aparente seria
resolvida em favor da Lei n 10.520, de 2002.
O pressuposto de que so sanes assemelhadas29, mas que podem coexistir,
decorre da assertiva de que o ordenamento jurdico deve ser considerado como um
28

Este tema foi tratado tendo por base o entendimento esposado na doutrina de Ronny Charles, na obra Lei
de Licitaes Pblicas Comentadas. 6 ed. Salvador: Juspodivm, 2014.
29
Idem.

23

sistema formado por um conjunto de normas, as quais se convergem numa unidade

coerente, de forma que sejam compatveis entre si como condio necessria para sua
validade.
Tendo em vista essas premissas, segundo parte da doutrina30, no teria havido
revogao, razo em que as sanes previstas na Lei n 8.666, de 1993, continuam vlidas
e so aplicveis para as modalidades relacionadas aos procedimentos licitatrios regidos
por esse diploma, ao passo em que sero aplicadas as sanes previstas no art. 7 da Lei
n 10.520, de 2002, quando a modalidade de licitao for o Prego. Em complemento,
para minimizar dvidas a respeito do previsto na parte final do referido artigo e das
demais cominaes legais, essa mesma doutrina revela que se trataria de medidas
relacionadas possibilidade de responsabilizao nas demais reas do direito, como a
civil e penal, afastando a possibilidade de mesclar as sanes previstas nas duas leis para
serem aplicadas simultaneamente.
Esse raciocnio est em conformidade com o contido no Acrdo N 3171/2011,
julgado pelo Plenrio do Tribunal de Contas da Unio, sendo relevante o destaque de
alguns trechos alinhados pelo relator31:
(...)
239. Refora esse entendimento o art. 9 da Lei 10.520/2002, que prev: Aplicam-se
subsidiariamente para a modalidade de prego, as normas da Lei n 8.666, de 21 de junho
de 1993 (grifo nosso). Isso significa que, quando um tpico possuir disciplinamento
prprio na Lei do Prego, fica afastada a aplicao da Lei de Licitaes e Contratos.
240. Essa a posio adotada por este Tribunal, a exemplo dos Acrdos 1925/2006TCU-Plenrio (relatoria do Ministro Augusto Nardes) e 114/2007-TCU-Plenrio (relatoria
do Ministro Benjamin Zymler). Neste ltimo, constou no voto do relator que no se
afigura cabvel, portanto, defender a aplicabilidade da Lei n 8.666/93, uma vez que esta
norma somente aplicvel aos preges de forma subsidiria e que, em relao a este
tpico, a norma especfica possui disciplinamento prprio, o qual afasta a Lei de
Licitaes e Contratos.
(...)
244. Portanto, verifica-se que a sano disposta no art. 7 da Lei 10.520/2002 no se
confunde com aquelas previstas no art. 87 da Lei 8.666/1993, visto que so penalidades
distintas.
(...)
246. Ante essas consideraes, constata-se que no h lacuna na Lei n 10.520/2002 em
relao imposio de sano em certame realizado na modalidade prego, de modo que,
acerca desse tpico, mostra-se impertinente a aplicao analgica ou subsidiria da Lei
8.666/93.

No obstante esse entendimento, existem teses32 divergentes. Em suma, para essa

vertente, o Prego, como nova modalidade de licitao, no teria rompido com a
30

Idem.

31

Ilustre Ministro do TCU Andr Luiz de Carvalho.

sistemtica da Lei n 8.666, de 1993, mas sim complementado a Lei de Licitaes. Na

medida em que a interpretao literal das sanes previstas na Lei n 10.520, de 2002
resultaria em que todas as faltas levariam ao impedimento de licitar e contratar com a
Unio, a melhor soluo seria o mtodo do dilogo das fontes, o qual traz como
fundamento o exame da finalidade da norma luz dos princpios da continuidade do
servio pblico, da razoabilidade e da proporcionalidade.
Desse modo, para haver compatibilidade da legislao com a Constituio
Federal, a tese em questo preconiza que as leis devem ser aplicadas simultaneamente.
Conforme visto, de suma importncia que essa temtica esteja definida e bem
alicerada nas regras do edital e, tendo em vista de que este Caderno se trata de uma
diretriz orientativa, caber ao rgo ou entidade buscar elucidar a questo junto s suas
Consultorias Jurdicas.

3. Alguns aspectos sobre as modalidades de sano, a graduao das penas e seus

efeitos:
possvel verificar, pela leitura dos dispositivos previstos no art. 87 da Lei n
8666, de 1993, que existe uma gradao entre as sanes, da mais leve (advertncia) para
a mais grave (declarao de inidoneidade), uma vez que as consequncias e amplitudes
de efeitos que delas decorrem so diferentes.
Entretanto, no h previso legal que imponha Administrao, necessariamente,
aplicar a sano mais leve para posteriormente, diante de um novo descumprimento,
aplicar uma sano mais grave. As sanes devem ser aplicadas em consonncia com a
gravidade do fato e da repercusso da conduta faltosa para a Administrao, de forma que
seja necessria, compatvel e suficiente para reprimir a continuidade da conduta ou
afastar temporariamente o direito de o particular licitar e contratar com a Administrao,
aps a anlise do grau de reprovabilidade do comportamento do licitante ou contratado.
No h liberdade absoluta para a Administrao. O juzo de valor a ser realizado
pelo aplicador da norma encontra limites na lei e nos princpios pertinentes. Para julgar a
penalidade mais adequada, a autoridade deve examinar o fato conjugando-o com as
regras contratuais, sem se descuidar das garantias constitucionais, por meio de
procedimento especfico, utilizando-se dos princpios como o da proporcionalidade, da
razoabilidade, da ampla defesa, do contraditrio, da impessoalidade, da isonomia, dentre
outros.
A doutrina no diverge quanto necessidade de o administrador atentar-se para
gradao e a proporcionalidade do ato que sanciona o particular, tendo em vista que as
sanes aplicadas de forma exagerada e desproporcional, ou em desacordo com a
32

Exposio realizada por Fbio Mauro de Medeiros (Sanes Administrativas aplicveis aos contratados
pblicos), podendo ser acessada no endereo: http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/1817553.

25

previso contida no edital ou contrato, tm sido revistas pelo judicirio, no se tratando

de ingerncia no mrito administrativo, mas sim de anulao do ato arbitrrio.
Isso exige que a autoridade esteja atenta para que a aplicao da pena esteja
calcada na proporcionalidade e na razoabilidade, podendo ocorrer, inclusive, a
possibilidade de haver resultados distintos para condutas aparentemente idnticas33.
Nesse sentido, possvel elencar alguns parmetros/critrios que podem ser
utilizados para a dosimetria das penas: a gravidade da conduta em relao ao objeto
licitado; a rapidez ou demora do contratado para reparar a obrigao; a reiterao da
conduta faltosa; os argumentos da defesa e as provas que a instruem; se a infrao atinge
o objeto principal contratado ou alguma obrigao acessria menos importante, dentre
outros. Deve haver transparncia quanto aos critrios escolhidos para dosar as sanes,
buscando-se a individualizao da penalidade de acordo com a situao concreta.
Busca-se, nessa perspectiva, materializar os postulados da razoabilidade e da
proporcionalidade de forma que atuem como ferramenta de aferio dos limites da
atuao do gestor. Esses princpios esto intrinsecamente ligados proibio do excesso,
devendo a sano ser necessria, suficiente e estar adequada ao caso, de forma que os
meios utilizados atinjam aos fins pretendidos.
Seguem algumas diretrizes em relao s modalidades de sanes previstas na Lei
n 8.666, de 1993:

3.1. Advertncia:
A pena de advertncia aquela que traz menor grau de restrio, a mais branda
das penas, devendo ser reservada para as infraes mais leves, que no acarretam prejuzo
de monta Administrao. So cabveis somente aos contratos ainda vigentes. Segundo a
doutrina, esta sano possui um carter mais educativo, devendo produzir um efeito
pedaggico junto ao penalizado, cujo objetivo que surta um efeito positivo na qualidade
da prestao dos servios.
Alguns doutrinadores entendem que, em caso de reincidncia, o particular poder
vir a sofrer punio mais severa, porm, essa possibilidade no pacfica. Considerando
que a sano de advertncia pode no cumprir a finalidade preventiva, a reincidncia
poder, em alguns casos, ensejar outra pena mais severa, no pela repetio da conduta
em si, mas com intuito de alcanar a reprovabilidade da conduta diante de determinada
situao concreta, alcanando outra finalidade, que o carter repressivo da sano.

33

Observao: a possibilidade de a autoridade competente aplicar sanes distintas para fatos idnticos
ocorre, por exemplo, aps a anlise dos fundamentos contidos na defesa, cotejadas com as provas idneas
apresentadas pelo particular que podem trazer motivos diversos, a exemplo de caso fortuito, fora maior,
dentre outros, capazes de impossibilitar a aplicao da sano.

Vale salientar que no se deve utilizar a advertncia como substitutivo da

notificao. A advertncia uma hiptese de penalidade a ser aplicada ao final de um
procedimento administrativo, enquanto que a notificao a convocao de um
licitante/contratado para se manifestar nos autos. Em razo da vedao legal da
cumulao de penalidade, com exceo da multa, o ato de o fiscal do contrato (ou outra
autoridade) advertir o contratado e ento pedir explicaes pode acarretar a
impossibilidade de aplicao de outras penalidades (salvo a multa) por precluso, caso se
entenda que j houve a aplicao de advertncia. Por esse motivo, necessrio que o
administrador pblico evite utilizar termos como advertir ou advertncia (exceto para
se referir possibilidade de aplicao de advertncia no caso) antes de haver deciso,
pela autoridade competente e aps procedimento administrativo regular, no sentido de ser
aplicada a pena de advertncia, em detrimento das penas de suspenso do direito de
contratar e licitar e da declarao de inidoneidade34.

3.2. Multa:
Com relao pena de multa, esta a nica que possui natureza pecuniria e que
pode ser cumulada com as outras sanes.
O art. 86 da Lei. n. 8.666, de 1993, prev a aplicao de multa para o atraso
injustificado na execuo do contrato. a multa de mora, ou seja, pela demora
injustificada para a execuo do contrato. Tem carter sancionatrio cujo objetivo
penalizar o particular em relao ao atraso no cumprimento de prazo contratual.
O art. 87 do mesmo normativo prev a aplicao da multa por descumprimento
total ou parcial das obrigaes contratuais. Possui um carter indenizatrio, cujo objetivo
trazer uma compensao pelos prejuzos causados Administrao, na hiptese de
descumprimento que comprometa a exequibilidade do objeto contratado.
Existe uma peculiaridade dessa modalidade de sano que merece destaque. As
previses contidas no art. 55, VII; nos arts. 86 e 87, II, da Lei n 8.666, de 1993 e no art.
7 da Lei n 10.520, de 2002, impem que, para que a sano de multa possa ser cobrada,
ela deve estar previamente prevista no Edital ou no Contrato. Alm disso, de acordo com
a doutrina, as multas tambm devem estar previamente dispostas em formas de
percentuais, os quais incidiro como parmetros mnimos e mximos, que sero aplicados
de acordo com a gravidade da infrao, a depender de cada caso em concreto.
A sano de multa, aps regular procedimento e observado o contraditrio e a
ampla defesa, poder ser descontada da garantia relativa ao objeto contratado e, se
superior ao valor desta, o remanescente ser descontado dos pagamentos eventualmente
devidos pela Administrao, conforme previso contida nos 2 e 3 do art. 86 da Lei n
8.666, de 1993.
34

Conforme entendimento exarado no Parecer n 00688/2015/HTM/CGJL/CONJUR-MP/CGU/AGU, de

30.06.2015.

27

A doutrina35 preconiza que o pagamento do valor da multa admite duas formas: a

administrativa e a judicial. Na ausncia de pagamento da multa, a autorizao contida no
3 do art. 86 da Lei n 8.666, de 1993 confere Administrao a possibilidade realizar a
compensao, sendo o valor descontado revertido Administrao.

3.3. Suspenso temporria de participao em licitao e impedimento para

contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos:
A legislao prev somente a pena mxima. Os efeitos so de restringir
temporariamente o direito de o particular participar de licitaes ou contratar com o poder
pblico pelo prazo mximo de 2 (dois) anos. Em razo da severidade da penalidade, da
qual decorre essa dupla consequncia, a aplicao da referida sano exige submisso
proporcionalidade e razoabilidade, conferida pela gravidade da infrao em relao ao
objeto contratado.
Por ausncia de previso legislativa, a restrio ou a irradiao dos efeitos ao
rgo/entidade da Administrao, bem como a outros entes federados no unnime.
Depende da legislao incidente (Lei n 8.666, de 1993, Lei n 10.520, de 2002, ou
Decreto n 5.450, de 2005) e do entendimento dos Tribunais Superiores e do Tribunal de
Contas da Unio. Com isso, deve a autoridade realizar consulta quanto ao
posicionamento destes poca da aplicao da sano.
No momento da elaborao deste documento, o Superior Tribunal de Justia
entende que a sano se aplica a todos os entes federados, enquanto que o Tribunal de
Contas da Unio tem posicionamento no sentido de que a sano fica adstrita apenas ao
rgo que aplica a sano. Recomenda-se a adoo do posicionamento do TCU, sem
prejuzo da consulta ao rgo de assessoramento jurdico respectivo acerca da questo.

3.4. Declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao

Pblica:
Esta sano aplicada pela Administrao ao particular, e est lastreada no art. 87
da Lei n 8.666, de 1993, em razo de descumprimento total ou parcial do contrato ou no
caso de ocorrncia da prtica de alguma conduta prevista no art. 88 do mesmo diploma.
Os efeitos persistiro enquanto durarem os motivos que determinaram a punio ou at
que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade,
conforme 3 do art. 87 da Lei n 8.666, de 1993, a qual ser concedida sempre que o
contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorridos 2 (dois)
anos da aplicao da penalidade.

35

PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da Administrao
Pblica. 8 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.

 considerada a mais gravosa das sanes, sendo que o texto normativo somente
estabeleceu um prazo mnimo para os efeitos da declarao de inidoneidade.
A doutrina36 preconiza que no existem muitas distines entre as sanes
previstas nos incisos III e IV do art. 87, havendo diversos pontos em comum, o que pode
gerar dvidas acerca de qual dessas sanes, tecnicamente, incidiria sobre determinado
fato. Dentre outras vrias formas de diferenciao, mostra-se como a mais pragmtica a
ideia de distingu-las pelo grau de reprovabilidade, de modo que a sano de inidoneidade
exigiria, como regra, a presena do dolo ( a inteno, ou a vontade dirigida para
determinado resultado) como elemento subjetivo para a sua configurao. Assim sendo,
de acordo com essa doutrina, deve ficar configurado que a parte teria atuado com a
vontade preordenada de infringir deveres contratuais, de forma tal que se revelassem
como condutas incompatveis com a manuteno das relaes jurdicas com a
Administrao Pblica.
Quanto ao mbito de efetividade da sano, a jurisprudncia dominante entende
que a declarao de inidoneidade importa em impossibilidade de participar de licitaes
ou de contratar com a Administrao Pblica direta ou indireta de qualquer dos entes
federados.

3.5. Informaes complementares:

Informaes complementares acerca dos efeitos dessas sanes e daquelas
previstas no art. 7 da Lei n 10.520, de 2002, e no art. 28 do Decreto n 5.450, de 2005,
bem como os procedimentos no Sistema de Cadastramento de Fornecedores do Governo
Federal (SICAF) podem ser acessados no Portal de Compras do Governo Federal37.

4. Qual o regramento legal que deve ser utilizado para regular o procedimento de
aplicao das sanes? A Lei n 8.666, de 1993, ou a Lei n 9.784, de 1999?
Apesar de a Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, regular o processo
administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, este diploma somente
aplicvel ao procedimento que visa apurar as condutas para aplicao das sanes s
licitantes e contratadas de forma residual, ou seja, de forma subsidiria, tendo em vista o
contido no art. 69, abaixo transcrito, o qual prev que os processos administrativos
especficos sero regidos por lei prpria:
36

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 14 ed.

Dialtica, 2010.
37

Caderno de Logstica - Sanes Administrativas em Licitaes e Contratos, no endereo:

http://www.comprasgovernamentais.gov.br/arquivos/caderno/manual-sancoes-22-09.pdf, em junho de
2015.

29

Art. 69. Os processos administrativos especficos continuaro a reger-se por lei

prpria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta lei.

Desse modo, os processos administrativos especficos devem ser regidos pela

legislao prpria, como o caso da Lei Geral de Licitaes, uma vez que o legislador
conferiu ao seu texto alguns requisitos para o procedimento, a exemplo de: um elenco
exaustivo de sanes; a possibilidade de aplicao cumulativa das multas e a competncia
para aplicao da sano de inidoneidade (art. 87, I, II III e IV e pargrafos); a previso
para a abertura de defesa prvia (art. 87 2); os procedimentos relacionados fase
recursal com os prazos correlatos (art. 109 e pargrafos); e a previso expressa quanto
necessidade de instaurao de procedimento administrativo especfico (art. 78, pargrafo
nico).
Alm disso, outra forma de diferenciao e discernimento entre os normativos
est no elenco de sanes previstas no art. 68 da Lei n 9.784, de 1999, que so de
natureza pecuniria ou consistem em obrigao de fazer ou de no fazer, ou seja, diverso
daqueles contidos na Lei n 8.666, de 1993, o que refora a tese exposta.
Apesar de no estabelecer uma base procedimental completa, a Lei n 8.666, de
1993, contempla regras suficientes para a formalizao de um procedimento
administrativo sancionador, sendo que a estruturao do rito procedimental, objetivando
apurar as eventuais sanes aos licitantes e contratados, pode ser compatibilizada com as
normas da Lei n 9.784, de 1999. Embaralhar as duas normas sem a distino da
especificidade erigida pelo legislador poder no corresponder melhor tcnica
legislativa.
Dessa forma, as previses de carter geral podero ser extradas da Lei n 9.784,
de 1999, e aplicadas s sanes das Leis n 8.666, de 1993, e n 10.520, de 2002, de
forma subsidiria, desde que no sejam incompatveis com esses diplomas.

Parte II

5. Diretrizes para os procedimentos necessrios anlise, processamento, aplicao

e julgamento das sanes administrativas:
Aps a Administrao Pblica firmar o contrato cabe ao gestor/fiscal a
incumbncia de garantir que as condies estabelecidas no edital e na proposta vencedora
sejam cumpridas durante toda a execuo do contrato, para que os objetivos da licitao
sejam materialmente concretizados.
Diante de indcios da existncia de uma infrao, esses agentes tm o dever de
agir para identificar a ilicitude, oferecendo subsdios para a aplicao da sano
equivalente, sempre em cotejo com a anlise do grau de reprovabilidade do

comportamento, devendo haver, para tanto, a instaurao de um processo administrativo

especfico, instrudo com absoluta imparcialidade.
Sugere-se que ao instaurar o processo para averiguao de eventual
inadimplemento, a administrao deve j na primeira notificao dar cincia ao
contratado quanto ao rito procedimental estabelecido pelo rgo ou entidade, ou seja,
quais as fases e prazos a que ser submetido, buscando com isso ampliar as garantias
processuais.
Alm disso, com amparo no art. 26 da Lei n 9.784, de 1999, o ato notificatrio
exarado pela Administrao deve conter a descrio clara dos fatos, as clusulas legais ou
contratuais infringidas, a finalidade da notificao, o local de protocolo da defesa e
recurso, as informaes sobre acesso aos autos, dentre outros, de forma a conferir a
plenitude do contraditrio, a ampla defesa e a transparncia dos atos administrativos.
Com o fim de facilitar as atividades, o rgo ou entidade deve construir um
arcabouo normativo prprio, a exemplo de portarias ou instrues normativas, que
venham a estabelecer competncias, atribuies, rito procedimental com todas as fases e
prazos, modelos de documentos, dentre outros, elaboradas com amparo na legislao,
devendo tambm estar em consonncia com as especificidades e complexidade de sua
estrutura administrativa.
Destaca-se, ainda, a necessidade de o rgo ou entidade garantir que o
processamento de apurao seja estruturado com a repartio de funes entre os agentes
pblicos, acautelando-se para que estes no acumulem competncias que sejam
incompatveis, a exemplo daquelas que envolvam a prtica de atos de fiscalizao; de
anlise e aplicao de sanes; ou de anlise de eventuais pedidos de reconsiderao e
recursos em face das sanes aplicadas. Cuida-se da observncia quanto ao princpio da
segregao de funes, que decorre do princpio da moralidade, previsto no art. 37 da
Constituio de 1988.
Nesse sentido, a depender de sua estrutura administrativa, podem instituir
comisso temporria ou permanente composta por servidores, atribuindo-lhes
competncia para autuao, instruo e anlise das infraes; ou poder distribuir essas
funes entre os setores internos do rgo ou entidade, sempre por meio de ato
administrativo idneo38 capaz de consignar as competncias de servidores para cada fase,
observando-se o princpio da segregao das funes.
Com base no acima disposto e especificamente com intuito orientativo, abaixo
sero estabelecidas diretrizes acerca de um rito procedimental para a instaurao e
38

MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed. So Paulo: Malheiros, 2007. O ato
administrativo idneo, neste caso nos parece ser a Portaria, cujo conceito se extraiu da obra do autor
Portarias: so atos administrativos internos pelos quais os chefes de rgos, reparties ou servios
expedem determinaes gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funes e
cargos secundrios. Por portaria tambm se iniciam sindicncias e processos administrativos. Em tais casos
a portaria tem funo assemelhada da denncia do processo penal. (grifo nosso)

31

sistematizao de um processo administrativo sancionador. Optou-se por dividi-lo em 4

fases: (i) fase preliminar; (ii) fase da defesa prvia; (iii) fase de saneamento e aplicao
da sano e (iv) fase do procedimento recursal. A cada fase foram acopladas notas
explicativas objetivando trazer maior nmero de orientaes.

5.1. Fase preliminar:

5.1.1. Atribuio: no sendo o caso de comisso especial temporria ou permanente
previamente instituda, sugere-se que as atribuies da fase preliminar e fase da defesa
prvia, sempre que possvel, sejam providenciadas pelo gestor, com o apoio do fiscal
tcnico e/ou fiscal administrativo. Essa indicao decorre do fato de que estes possuem
um contato mais prximo com a execuo da obra e dos servios ou detm maior
conhecimento sobre o bem a ser entregue, o que facilita a anlise dos fatos bem como o
contato com a empresa supostamente infratora.

a. Identificao da suposta infrao na fase do procedimento licitatrio ou da

execuo contratual:
Nota (1): uma suposta infrao (indcios de algum tipo de descumprimento legal ou
contratual) poder ser identificada diretamente pelo fiscal ou gestor do contrato; pode
ocorrer pelo recebimento de uma denncia ou reclamao de usurios dos servios; por
falhas no procedimento licitatrio identificadas pelo pregoeiro ou outros meios. A notcia
da infrao deve ser reduzida a termo, ou seja, deve ser documentada, preferencialmente,
pelo gestor/fiscal ou setor responsvel pela execuo do objeto.

b. Autuao de processo administrativo especfico contendo as peas iniciais

necessrias:
Nota (1): a autuao a abertura de processo especfico, com a informao de sua
finalidade, em que sero inseridos os documentos iniciais. Sugere-se que seja autuado
pelo setor responsvel pela execuo do objeto, quando no houver setor especfico.
Nota (2): indica-se que o procedimento seja autuado em processo autnomo, para que o
processo originrio, em que se desenvolveram os atos da licitao ou dispensa, possa ter
seu curso normal para demais providncias administrativas.
Nota (3): sugere-se que o processo seja autuado com as seguintes cpias: i) edital; ii)
contrato; iii) empenho; iv) portaria de designao do fiscal, dentre outras. Alm disso,
incluir a notcia da ocorrncia da infrao e eventuais provas que a instruem at aquele
momento.

c. Comunicao do suposto evento autoridade competente para aplicar a

penalidade:
Nota (1): os autos do procedimento, com a notcia da suposta infrao, devero ser
preferencialmente encaminhados autoridade competente para aplicao das sanes,
dando cincia da ocorrncia do fato, para que esta possa autorizar a continuidade do
procedimento.
Nota (2): sugere-se que a autoridade competente seja o ordenador de despesas que, diante
da notcia de eventual descumprimento, poder proceder s medidas cabveis perante a
situao concreta (providncias para evitar que o rgo fique sem cobertura contratual
com o risco iminente da interrupo do ajuste).
Nota (3): em nenhuma hiptese poder ser aplicada sano sem o devido procedimento
administrativo.

d. Comunicao ao contratado, via Ofcio, com estabelecimento de prazo, a contar

do recebimento, para oferecer justificativa em relao suposta infrao (modelo I):

Nota (1): a legislao no prev a possibilidade de oferecimento de justificativa, sendo a

sua utilizao facultativa. Porm, a abertura para que o particular explicite suas razes
pode ser importante para algumas espcies de contratos, especialmente aqueles cujos
objetos so mais complexos, pois possibilita ampliar o nvel de informaes para a
anlise do gestor/fiscal acerca da suposta infrao.
Nota (2): em alguns casos, aps a apresentao da justificativa, ser possvel concluir que
a infrao pode no ter se consumado, bastando a tomada de providncias pelo
licitante/contratado com vistas aos ajustes adequados ao cumprimento de obrigaes,
resolvendo-se o conflito nessa fase.
Nota (3): neste documento, o rgo ou entidade deve informar ao licitante/contratado
qual a legislao e o rito procedimental do processo administrativo sancionador a que
ele ser submetido, com a descrio de todas as fases e prazos. Essa informao de
suma importncia para que sejam ampliadas as garantias da ampla defesa e do
contraditrio.
Nota (4): como no h previso legal, o prazo oferecido para resposta pode ser anlogo
ao utilizado para apresentar defesa prvia, ou seja, de 5 dias (cinco dias) conforme 2 do
art. 87 da Lei n 8.666 de 1993 ou outro definido pelo rgo.
Nota (5): todas as comunicaes/notificaes devem ser feitas via ofcio, entregues
pessoalmente ou via postal com aviso de recebimento, constando as informaes quanto

33

ao endereo, local e horrios em que as respostas devem ser protocoladas no rgo ou

entidade.
Nota (6): em todas as fases do procedimento deve haver prova do recebimento da
comunicao/notificao, a qual ser juntada aos autos.
Nota (7): todos os prazos devero ser contados a partir da data do recebimento da
notificao. Para a contagem dos prazos deve-se observar o contido no art. 110 da Lei n
8.666, de 1993, que prev a excluso do dia inicial e a incluso do dia do vencimento.
e. Anlise da justificativa apresentada pela contratada:
Nota: nessa oportunidade devem ser examinados os argumentos da contratada para
certificar quanto ocorrncia ou no de infrao. Para tanto, devem as razes do
licitante/contratado e as provas eventualmente juntadas serem analisadas em cotejo com
todas as clusulas legais, editalcias e contratuais.
e.1. No caso de serem aceitos os argumentos contidos na justificativa: aps a anlise
da justificativa e documentos que a instruem, se for constatado que o comportamento do
licitante/contratado no corresponde a uma infrao, ou que os argumentos trazidos
podem ser aceitos por possurem justificativa capaz de afastar a sano prevista, os autos
do procedimento podem ser arquivados, por intermdio de despacho fundamentado, aps
a anuncia do chefe imediato e da autoridade competente para aplicar a sano.
Nota: (1): despacho fundamentado o instrumento que concretiza o dever de motivao
das decises, previsto no art. 37, caput e art. 5, inciso LV da CF de 1988. A motivao
(art. 50 da Lei n 9.784/99) a explicitao do motivo, que o conjunto das razes de
fato ou de direito capazes de revelar a vontade constitutiva do ato.
Nota (2): o despacho fundamentado deve conter, de forma expressa, os motivos que
levaram concluso de que o fato no corresponde a uma infrao, ou que os argumentos
do licitante/contratado podem ser aceitos por possurem justificativa capaz de afastar a
sano prevista.
Nota (3): a anuncia da autoridade superior traduz-se numa forma de controle dos atos de
fiscalizao.
e.2. No caso de no serem acatados os argumentos contidos na justificativa: se aps a
anlise da justificativa e dos documentos que a instruem for constatado que o
comportamento do licitante/contratado corresponde a uma infrao, deve-se realizar a
subsuno do fato sano correspondente prevista na lei, edital ou contrato e, por meio
de despacho fundamentado, delimitar a infrao e indicar a sano correlata.
Nota (1): a subsuno do fato sano editalcia ou contratual o enquadramento, ou
seja, a verificao da correspondncia do tipo de sano que est prevista para um

comportamento ou grupo de condutas especficas previstas (a exemplo das obrigaes

legais editalcias e contratuais).
Nota (2): a falta de uma tipificao exata para cada espcie de comportamento no
impede a aplicao da sano administrativa.

5.2. Fase da defesa prvia:

a. Notificao do licitante ou contratado: dever ser feita, via ofcio, para apresentao
de defesa prvia, contendo a descrio detalhada da suposta infrao, as concluses
quanto anlise das justificativas apresentadas, se houver, devendo tambm indicar a
infrao cometida com a correspondente sano prevista, caso no sejam acatados os
argumentos da defesa. Os prazos previstos na Lei n 8.666, de 1993 so: cinco dias teis
( 2 do art. 87) no caso das sanes previstas nos incisos I, II, e III, e dez dias ( 3 do
art. 87), decorrente da sano prevista no inciso IV. (modelo II)
Nota (1): a aplicao dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, juntos, traduzem
no somente na garantia de apresentao e observncia de prazos, mas na ampla
possibilidade de oferecimento de provas. Por isso, havendo necessidade de realizao de
percias ou outros meios de provas, a exemplo de vistorias ou oitiva de testemunhas,
sugere-se franquear ao particular as condies para a sua realizao, desde que solicitado
formalmente, e no mesmo prazo da resposta, o que poder resultar num alargamento
dessa fase.
Nota (2): so requisitos mnimos da notificao ao licitante ou contratado, para o
oferecimento de defesa prvia: (a) identificao do interessado e do rgo ou entidade;
(b) restar claro a finalidade da notificao, ou seja, que para a apresentao de defesa
prvia; (c) a indicao dos fatos e fundamentos legais que ensejaram a abertura da fase;
(d) o prazo para resposta com a data de incio da contagem; (e) a possibilidade de acesso
aos autos do procedimento; (f) a informao da continuidade do processo com ou sem a
apresentao da resposta; e (g) a orientao de que parte so concedidos todos os meios
de prova em direito.
Nota (3): sugere-se que estes requisitos sejam observados para todas as notificaes
feitas pelo rgo ou entidade.
Nota (4): importante indicar a infrao cometida e a correspondente sano a que
estaria enquadrada pelo rgo sancionador para que esta tambm possa ser matria de
defesa.
Nota (5): deve haver prova do recebimento da notificao relativa defesa prvia, a qual
ser juntada aos autos.

35

Nota (6): No caso de o licitante/contratado estar em local incerto e no sabido,

recomenda-se que a notificao seja feita a partir de publicao pelo Dirio Oficial da
Unio, nos termos do pargrafo 4 do artigo 26 da Lei n 9.784, de 1999.

b. Anlise da defesa prvia apresentada:

b.1. Havendo necessidade de produo de provas, encerrada a instruo, o particular
poder se manifestar no prazo mximo de 10 (dez) dias (art. 44 da Lei n 9784/1999).
b.2. No caso de serem aceitos os argumentos contidos na defesa prvia: aps a anlise
da pea de defesa e dos documentos que a instruem, se for constatado que o
comportamento do licitante/contratado no corresponde a uma infrao, ou que os
argumentos trazidos na defesa prvia podem ser aceitos por possurem motivos capazes
de afastar a sano prevista, dever ser justificada a no aplicao da penalidade por meio
de documento hbil (relatrio ou nota tcnica), sendo os autos do procedimento
arquivados aps a anuncia do chefe imediato e da autoridade competente para aplicar a
sano. Havendo discordncia desses quanto anlise realizada, os autos no sero
arquivados e o procedimento retomar o rito procedimental estabelecido para a prxima
fase, podendo ser indicado novo servidor para continuidade da instruo, se for o caso.
b.3. No caso de no serem aceitos os argumentos contidos na defesa prvia: aps a
anlise da pea de defesa e dos documentos que a instruem, se for constatado que o
comportamento do licitante/contratado corresponde a uma infrao, ou que os
argumentos trazidos na defesa prvia no podem ser aceitos por no possurem motivos
capazes de afastar a sano prevista, deve-se realizar a subsuno do fato sano
correspondente prevista na lei, edital ou contrato e, por meio de documento hbil
(relatrio ou nota tcnica), delimitar a infrao e sugerir a sano correlata.
Nota (1): no relatrio ou nota tcnica devero ser consignadas todas as ocorrncias,
sugerindo a aplicao ou no da sano correlata e adequada, bem como a resciso do
contrato, se for o caso. A sano sugerida deve ter compatibilidade com a infrao
cometida, sempre amoldada pelos princpios da proporcionalidade e razoabilidade.
Nota (2): em todas as fases, caso o licitante/contratado deixe transcorrer o prazo e no
oferea resposta (justificativa, defesa prvia, recurso, dentre outros) o responsvel deve
dar continuidade ao procedimento com a anlise dos documentos que o instruem at
aquele momento.

5.3 Fase de saneamento do procedimento e aplicao da sano:

5.3.1. Saneamento:

a. Os autos do procedimento, contendo o documento hbil (relatrio ou defesa) e demais

documentos da instruo, sero encaminhados autoridade competente para aplicar a
sano, com o objetivo de saneamento e posterior deciso.
Nota (1): o saneamento do procedimento no obrigatrio, porm, recomendvel.
Trata-se de providncia tomada a fim de eliminar os vcios, irregularidades ou nulidades
processuais, bem como a verificao da plausibilidade da sano indicada e preparar o
processo para deciso.
Nota (2): se for o caso, podero ser realizadas diligncias para a complementao de
informaes ou provas complementares necessrias instruo.
Nota (3): caso sejam encontradas inconsistncias na instruo do procedimento ou
irregularidades formais, a exemplo de inobservncia de prazos pela Administrao, os
autos devem ser devolvidos ao setor de origem para regularizao.
b. Antes da aplicao da sano, os autos podero, facultativamente, ser encaminhados
para anlise e emisso de parecer pela Assessoria/Consultoria Jurdica do rgo.
Nota: sugere-se que tal fase seja previamente ajustada com o rgo consultivo respectivo.

5.3.2. Aplicao da sano:

c. Saneado o procedimento, ou em no havendo necessidade, caber autoridade
competente exarar deciso.
c.1. No caso de a autoridade competente entender pela no aplicao da sano: aps
anlise dos documentos constantes nos autos, a deciso pela no aplicao da sano
dever ser exarada por intermdio de despacho fundamentado, de forma a contemplar as
razes que levaram a autoridade a entender pela inexistncia da violao s regras da
licitao ou do contrato e/ou acatar a tese de defesa apresentada, com o consequente
arquivamento dos autos.
c.2. No caso de a autoridade competente entender pela aplicao de sano: aps a
anlise dos documentos constantes nos autos, a deciso pela aplicao da sano dever
ser exarada por intermdio de despacho fundamentado, de forma a contemplar as razes
que levaram a autoridade a entender comprovada a existncia da violao s regras da
licitao ou do contrato e rejeitar a tese de defesa apresentada. Ainda, deve tecer a
delimitao da infrao cometida e a correspondente sano prevista, bem como decidir
pela resciso contratual, se for o caso.
Nota (1): Sugere-se que a pea de deciso contemple a descrio dos fatos, os
fundamentos jurdico-administrativos e a deciso.

37

Nota (2): a autoridade competente para decidir pode utilizar-se do art. 50, 1 da Lei n
9.784, de 1999, o qual prev que a motivao deve ser explcita, clara e congruente,
podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de parecer da
Consultoria Jurdica do rgo ou entidade ou parecer pericial que, neste caso, sero parte
integrante do ato. Nota-se que a inteno da regra no possibilitar fundamentao
remissiva do julgador sem que este traga valorao crtica dos fatos e argumentos de
defesa, uma vez que deve fazer constar suas prprias razes para justificar a deciso.
Nota (3): nas duas hipteses deve haver prova do recebimento da notificao, a qual ser
juntada aos autos.

5.4. Fase do procedimento recursal:

5.4.1. Da deciso caber interposio de recurso e/ou do pedido de reconsiderao:
a. Recurso hierrquico: aplicadas quaisquer das sanes previstas no art. 87, incisos I, II
e III da Lei n 8666/93, cabe recurso no prazo de 5 (cinco) dias teis. A notificao
dever dar cincia da deciso tomada pela autoridade competente, conforme inscrito no
art. 109, inciso I, alnea f da Lei n 8666/93 (incluir a alnea e para o caso de haver
resciso contratual).
b. Recurso hierrquico para modalidade convite: no caso de aplicao de sano
decorrente de licitaes efetuadas na modalidade convite, o prazo estabelecido ser de 2
(dois) dias teis, conforme art. 109, 6 da Lei n 8.666, de 1993.
c. Pedido de Reconsiderao: para o caso especfico de aplicao da Declarao de
Inidoneidade, a Lei n 8666/93, em seu art. 109, inciso III, prev a possibilidade de
apresentao de pedido de reconsiderao dirigido autoridade que aplicou a sano, no
prazo de 10 (dez) dias teis da intimao do ato.
Nota (1): importante destacar que o 5 do art. 109 da Lei n 8666, de 1993, traz a
previso de que o prazo de recurso ou pedido de reconsiderao somente se inicia aps a
parte interessada ter vista do processo. Desse modo, necessrio que na notificao feita
pelo rgo ou entidade, que cientifica quanto deciso da autoridade competente e a
consequente abertura de prazo para recurso, deve constar que ser franqueada parte
vista do processo, com a informao do local e horrios, sob pena de nulidade dos atos
posteriores39.
Nota (2): Nos termos do art. 87, 3, da Lei n 8666, de 1993 a aplicao da sano de
inidoneidade de competncia exclusiva do Ministro de Estado, Secretrio Estadual ou
Municipal.

39

STJ - MS n 7.106, 1 S., rel. Min. Francisco Falco, j. Em 26.06.2001.

Nota (3): Deve haver prova do recebimento da notificao relativa aplicao da sano,
a qual ser juntada aos autos.

5.4.2. Da anlise do recurso e do pedido de reconsiderao:

a. O recurso dever ser dirigido autoridade superior e ser encaminhado por intermdio
daquela que decidiu a aplicao da sano.
Nota: trata-se do direito de petio consagrado pelo art. 5, inc. XXXIV, alnea a da CF
de 1988, no podendo haver cobrana de taxas ou exigncia de depsitos prvios para
tramitao do recurso ou do pedido.
b. Aps a interposio de recurso ou na sua ausncia, a autoridade competente, depois de
feita a anlise dos pressupostos recursais poder, no prazo de 5 (cinco) dias, previsto no
4 do art. 109 da Lei n 8.666, de 1993, reconsiderar a sua deciso, ou dentro do mesmo
prazo encaminhar os autos autoridade superior.
Nota (1): a necessidade de verificao da existncia de pressupostos recursais40 tem por
objetivo vedar o exerccio arbitrrio da faculdade de impugnar atos administrativos pelas
licitantes/contratadas. So vrias as classificaes na doutrina, sugerindo-se que possa ser
utilizada a classificao que traz a seguinte diviso: pressupostos subjetivos, que so a
legitimidade e interesse recursal; e objetivos, que so a existncia de ato administrativo
de cunho decisrio, a tempestividade, a forma escrita, a fundamentao e o pedido de
nova deciso.
Nota (2): a admissibilidade do recurso ser examinada pela autoridade que aplicou a
sano que, ao determinar o processamento do recurso, dever indicar os efeitos da
deciso proferida que, em regra, no possui efeitos suspensivos, conforme 2 do art. 109
da Lei n 8.666, de 1993.
Nota (3): a doutrina41 assevera que o recurso poder ser imediatamente rejeitado diante o
no preenchimento de um dos pressupostos recursais. Porm, em razo da gravidade de
um ato sumrio, aliada necessidade de motivao, no haveria impedimento do seu
processamento (acolhimento formal) e posterior rejeio (no mrito).
Nota (4): admitido o recurso, a autoridade que aplicou a sano poder reconsiderar sua
deciso. A Lei n 8.666, de 1993 estabelece que, se o juzo de retratao for negativo (no
acolher a tese da defesa), os autos devem ser encaminhados autoridade superior para
deciso. Entretanto, a doutrina42 entende que tambm no caso de ser positivo (acolher a
tese da defesa), como o efeito ser de provimento do recurso, de forma idntica os autos
devem ser remetidos autoridade superior, uma vez que esta tem o dever de manifestar40

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 14 ed.

Dialtica, 2010. Para demais informaes complementares consultar obra do autor.
41
Idem.
42
Idem. O ilustre doutrinador cita Acrdo n 1.788/2003 do TCU, nesse mesmo sentido.

39

se acerca do recurso a ela dirigido, podendo, inclusive, rever a deciso da autoridade

inferior quanto ao juzo de retratao.
Nota (5): regra geral, a interposio do recurso no tem efeito suspensivo ( o que
impede a ocorrncia de efeitos imediatos da deciso). Porm, a autoridade competente
pode, presentes as razes de interesse pblico, atribuir eficcia suspensiva ao recurso (art.
109, 2 da Lei n 8.666, de 1993). A utilidade da suspenso dos efeitos que esta
impede o acesso do contratado ao judicirio por no haver leso a ser tutelada.

c. Ao ter conhecimento do recurso a autoridade superior dever, no prazo de 5 (cinco)

dias teis contados do recebimento, proferir deciso de forma fundamentada, negando ou
concedendo provimento ao recurso ( 4 do art. 109 da Lei n 8.666, de 1993), sob pena
de responsabilidade.
Nota (1): caso conhecido o recurso, por estarem presentes os requisitos de
admissibilidade, ser feito o juzo de mrito pelo julgador, que corresponde
possibilidade de prover (acolher) ou no o pedido. A competncia para julgamento do
mrito do recurso reservada autoridade hierarquicamente superior quela que aplicou
a sano.
Nota (2): a doutrina43 classifica as decises do rgo revisor da seguinte forma: (i)
decises confirmadoras (corroboram a deciso anterior); (ii) alteradoras
(modificam/reformam a deciso anterior); (iii) supressivas (anulam ou revogam deciso
anterior).

d. Aps exarar a deciso, a autoridade superior deve notificar a contratada para cincia
da deciso. (modelo III).
e. No caso em que a deciso do recurso puder alterar a deciso anterior e agravar a
sano, a autoridade deve notificar o particular para formular alegaes antes da deciso.
Nota (1): sugere-se a observncia desta previso, a qual possibilita abertura de prazo para
alegaes finais no caso de haver possibilidade de agravamento da deciso em grau de
recurso (art. 64 e pargrafo nico da Lei n 9.784, de 1999). Trata-se da possibilidade de
incidncia do princpio da reformatio in pejus44.
43

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Processo Administrativo Federal: Comentrios Lei n 9.784
de 29.1.1999. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
44

PETIAN, Anglica. Regime Jurdico dos Processos Administrativos Ampliativos e Restritivos de

Direito Vol. 26 Coleo Temas de Direito Administrativo. Malheiros, 2011. A autora tem
posicionamento contrrio possibilidade da reformatio in pejus prevista no pargrafo nico do art. 64 da
Lei n 9.784, de 1999, tecendo o seguinte comentrio: assim, a fim de harmonizar o disposto na Lei
Processual Federal com os ditames da Constituio da Repblica, afirmamos que o pargrafo nico do art.
64 refere-se apenas hiptese de anulao da deciso recorrida por motivos de ilegalidade, restando a
proibio da reformatio in pejus para todas as demais hipteses. Apesar do posicionamento da autora, o

Nota (2): Deve haver prova do recebimento, a qual ser juntada aos autos.

6. Publicaes no Dirio Oficial da Unio e demais efeitos:

6.1 O art. 109, 1 da Lei n 8.666, de 1993 prev, para alguns casos, a publicao da
intimao dos atos via imprensa oficial. Como a aplicao das sanes de advertncia e
multa no surtem efeitos para alm da rbita jurdica da contratada, ou seja, dessas no se
extrai efeitos restritivos que venham a interessar aos outros rgos pblicos contratantes,
a doutrina45 entende que, pelo princpio da eficincia, no se faz necessria a publicao
dessas duas sanes no Dirio Oficial da Unio (DOU), bastando o seu registro no
sistema cadastral correspondente ou no SICAF.
6.2. As sanes de suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de
contratar com a Administrao; de declarao de inidoneidade para licitar ou contratar
com a Administrao Pblica (Lei n 8.666, de 1993) e impedimento de licitar e contratar
com a Unio, Estado, DF e Municpio (Lei n 10.520/2002) e impedimento de licitar e
contratar com a Unio (Decreto n 5.450/2005), devem ser publicadas no DOU e
registradas no sistema cadastral correspondente ou SICAF.
6.3. As rescises contratuais devem ser publicadas no DOU.
6.4. Nas hipteses em que o particular no seja encontrado, tenha mudado de endereo
sem atualizao de dados junto Administrao ou se recuse a receber a notificao,
sugere-se que esta seja publicada no DOU, com o objetivo de dar publicidade ao
licitante/contratado.
6.5. As multas devero ser recolhidas por meio de Guia de Recolhimento da Unio
(GRU).
6.6. No caso de no pagamento da multa administrativa, os autos devem ser
encaminhados para inscrio em dvida ativa e posterior cobrana judicial.
7. Sugestes de providncias internas46 (preventivas) relacionados aplicao de
sanes a serem adotadas pelos rgos:
entendimento dominante na doutrina pela possibilidade de ocorrer deciso mais gravosa pela autoridade
superior, em grau de recurso, o que legitima a necessidade de prazo para o particular formular alegaes
finais.
45

DE TORRES, Ronny Charles Lopes. Lei de Licitaes Pblicas Comentadas. 6 ed. Salvador:
Juspodivm, 2014.
46

Sugere-se que sejam previamente discutidas com as Consultorias Jurdicas dos rgos, com o objetivo de
conferir a legalidade do teor desses documentos.

41

7.1. Elaborao de manual ou cartilha para o rgo, contendo previses relacionadas s

responsabilidades, procedimentos, definies conceituais, dentre outros.
7.2. Elaborao de normativo interno, a exemplo de Portaria, com a previso das
atribuies e competncias - fiscais, gestores, autoridade que aplica as sanes,
autoridade que julga os recursos - bem como o rito procedimental aplicvel s situaes
de inadimplemento dos particulares que contratam com o poder pblico.
7.3. Criao de comisso temporria ou permanente, formada por servidores, para atuar
em processo administrativo sancionador.
7.4. Insero, no termo de referncia, projeto bsico, edital e contrato, de clusulas
prevendo definies mais precisas das infraes e correspondentes sanes, direitos,
obrigaes, responsabilidades, inexecuo e resciso contratual bem definidas, tanto para
a fase de licitao quanto para a fase de execuo do objeto.
7.5. Capacitao constante de servidores em relao s matrias relacionadas s sanes
contratuais.

8. Modelos das principais peas (notificaes): esto anexados a este caderno:

Os modelos das peas esto anexados a este Caderno e foram elaborados conforme os
disponibilizados pela Advocacia-Geral da Unio47, com adaptaes.

47

Stio da Advocacia-Geral da Unio: www.agu.gov.br, em junho de 2015.

NOME DO MINISTRIO
XXXXXXXXX
NOME DO RGO
ENDEREO DO RGO
EMAIL

MODELO I
Ofcio
n xxxx/ano/unidade
Municpio, dia de ms de ano.

empresa
Nome da empresa
Aos cuidados do (a) representante, Sr. (a), nome da pessoa
Endereo completo

ASSUNTO: Solicita justificativas/esclarecimentos/providncias.

Senhor Representante,

1. Com fulcro no art. 67, caput e 1, da Lei n 8.666, de 1993, solicito

justificativas ou esclarecimentos, bem como adoo de eventuais providncias, sobre os fatos
abaixo relacionados:

Resumo dos fatos

Referncia Legal/ Edital/

Contrato

Sanes Correlatas

Descrio dos fatos com um nvel de

detalhamento que propicie empresa
apresentar sua justificativa de forma
ampla. Indicar, se for o caso, o
perodo,
valores,
nome
dos
tercerizados envolvidos e outras
informaes importantes.

Indicar as clusulas do
Edital ou do Contrato,
bem como da legislao
correlata eventualmente
infringidas.

Indicar qual ou quais

sanes previstas para o
fato em que a empresa
poder ser sancionada,
tendo em vista a violao
ao Edital ou Contrato.

43

OBS: Caso seja necessrio, deve-se incluir outros detalhes no parrafo abaixo.
2. Tendo em vista os fatos acima elencados, requer-se a imediata regularizao
da situao (descrever o que deve ser feito para o exato cumprimento da obrigao), a qual j
enseja o atraso de (....) dias em relao obrigao prevista na clusula (......) do Contrato
Administrativo (n do contrato).
3. Alerto sobre o que dispem as clusulas XXX do Contrato n XXX que se
referem s sanes previstas para o descumprimento de obrigaes pela Contratada.
4. Por oportuno, informo que o no atendimento da providncia ou o seu
atendimento fora das condies contratuais ensejar instaurao de procedimento administrativo
especfico para o exame dos fatos e eventual aplicao das sanes previstas no Contrato n
(XXX), que ter por base a Lei n 8.666, de 1993, a Lei n 9.784, de 1999, bem como a
legislao correlata, e ser processado de acordo com as seguintes fases: (a) fase preliminar:
possibilitar empresa apresentar justificativas quanto conduta que ensejou a abertura do
procedimento; (b) fase da defesa prvia: no sendo aceitos os argumentos da justificativa ser
aberto prazo para apresentao de defesa prvia (art. 87, 2 da Lei n 8.666, de 1993); (c) fase
de aplicao da sano: se os argumentos presentes na defesa no forem suficientes para
afastar a sano prevista e/ou no forem apresentadas as provas do alegado, a sano ser
aplicada pela autoridade competente com abertura de prazo para recurso administrativo; (d) fase
recursal: protocolado o recurso, se no reconsiderar a deciso, a autoridade que aplicou a
sano remeter o recurso autoridade imediatamente superior para anlise e deciso sobre o
recurso (art. 109, 4 da Lei n 8.666, de 1993).
5. Solicito, que a resposta seja realizada por escrito, instruda com documentos
que julgar pertinentes e assinada pelo representante legal da empresa.
6. Por fim, seja encaminhada autoridade abaixo no endereo (endereo
completo com indicao de nmero de andar, sala e telefone), no prazo mximo de (cinco dias
teis), contados do recebimento deste.

Atenciosamente,

Nome da autoridade
cargo
rgo

NOTAS EXPLICATIVAS:
1. Alertamos sobre a necessidade do Fiscal do Contrato manter em registro prprio,
regularmente atualizado, todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do
contrato, nos termos do 1 do art. 67 da Lei n 8.666, de 1993. Esse expediente
permitir que se solicite Contratada, de forma clara e precisa, os esclarecimentos e
providncias indispensveis ao adequado acompanhamento contratual.

2. Alertamos, por outro lado, que esta etapa (de oferta de justificativas) pode ser
suprimida, na hiptese de o fato infracional estar comprovadamente consumado, no
havendo necessidade de solicitao de providncias.
2.1. Neste caso, a autoridade competente do rgo, mediante informaes prestadas pelo
Fiscal do Contrato poder, de plano, notificar a Contratada acerca dos fatos (para o
regular procedimento), tendo em vista a possvel aplicao de penalidade.
3. O item 4 do presente modelo contm uma sugesto de procedimento administrativo
especfico instaurado para o exame dos fatos e eventual aplicao das sanes s
contratadas. Porm, conforme informado no caderno de Sanes Administrativas no item
diretrizes para formulao de procedimento administrativo especfico, cabe a cada
rgo ou entidade estabelecer por normativo interno o rito procedimental mais
adequado, levando-se em considerao as suas peculiaridades de estrutura
procedimental.

*OS CAMPOS GRAFADOS EM VERMELHO DEVEM SER PREENCHIDOS PELO RGO

* OS CAMPOS GRAFADOS EM AZUL CONSTITUEM NOTAS EXPLICATIVAS, QUE DEVEM
SER EXCLUDAS QUANDO O DOCUMENTO FOR ENCAMINHADO CONTRATADA

45

NOME DO MINISTRIO
XXXXXXXXX
NOME DO RGO
ENDEREO DO RGO
EMAIL

MODELO II

Ofcio n xxxx/unidade
Municpio, dia de ms de ano.

empresa
Nome da empresa
Aos cuidados do (a) representante (a), Sr. (a), nome da pessoa
Endereo completo

ASSUNTO: Notificao para apresentao de defesa prvia

1. A Unio, por intermdio do (nome do rgo), neste ato representada por

(nome e cargo do titular ou autoridade que detiver competncia para notificar), vem NOTIFICAR
(nome da empresa a ser notificada), j qualificada no Contrato n (nmero e ano do contrato),
acerca dos seguintes fatos:

Resumo dos Fatos

Referncia Legal/Edital
Contrato

Sanes Correlatas

Descrio dos fatos com um nvel

de detalhamento que propicie
empresa apresentar sua defesa
prvia de forma ampla. Indicar, se
for o caso, o perodo, valores,
nome dos tercerizados envolvidos
e
outras
informaes
consideradas importantes

Indicar as clusulas do
Edital ou Contrato, bem
como
da
legislao
correlata
que
foram
infringidas.

Indicar qual ou quais

sanes previstas para o
fato em que a empresa
poder ser sancionada, se
restar
comprovada
a
infringncia da Lei, Edital
e/ou Contrato

1. Ex: atraso de salrio

OBS: Caso seja necessrio, incluir demais detalhes no pargrafo abaixo.

2. Em resposta ao Ofcio n ...... de ....../....../....., encaminhado pelo (nome do

rgo ou entidade contratante), por meio do qual foram relacionados os fatos acima elencados,
essa empresa (nome da empresa contratada) apresentou justificativas em ....../....../......, bem
como anexou as provas documentais que julgou pertinentes.

3. As justificativas apresentadas foram examinadas pelo setor competente,

juntamente com os documentos que a instruram, com o fim de amparar os argumentos da
defesa. Ocorre que ficou constatado o atraso de XX dias no pagamento do salrio dos
empregados que prestam servios neste rgo, no sendo possvel aceitar como justificativa o
pagamento parcial dos valores, conforme a anlise feita pelo setor competente constante do
relatrio/nota tcnica, juntada em anexo.
4. Assim, fica essa empresa notificada para, querendo, apresentar defesa prvia
no prazo mximo de 05 (cinco) dias teis, a contar da data do recebimento desta notificao,
dirigida a (nome da autoridade mxima do rgo), no endereo (endereo completo com
indicao de nmero de andar, sala e telefone), tendo em vista que a avaliao do setor
competente indicou ser o caso de aplicao de sanes administrativas previstas na clusula XX
do Contrato Administrativo n XX/20XX, conforme disposies contidas nas Sees I e II do
Captulo IV da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, (sem prejuzo da resciso do contrato, nos
termos do art. 77 e seguintes da Seo V do Captulo III do mesmo diploma legal. (Nota
explicativa: manter o trecho sublinhado somente se for notificar conjuntamente a resciso
contratual e a aplicao de penalidade).
Ou (para as sanes previstas na Lei n 10.520, de 2002):
4. Tendo em vista a possvel aplicao de sanes administrativas previstas na
clusula XX do Contrato Administrativo n XX/20XX, conforme disposies contidas na Seo I,
Captulo IV, da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993 e na Lei n 10.520, de 17 de julho de 2002 e
seus regulamentos, sem prejuzo da resciso do contrato, nos termos do art. 77 e seguintes da
Seo V do Captulo III do mesmo diploma legal. (Nota explicativa: manter o trecho sublinhado
somente se for notificar conjuntamente a resciso contratual e a aplicao de penalidade).

5. Por oportuno, informo que os autos do Processo Administrativo (incluir n do

processo administrativo especfico) encontram-se disposio para vista do interessado, no
setor (incluir o nome do setor, n da sala, horrio e demais dados importantes), o que no
modifica ou altera o prazo improrrogvel de 5 (cinco) dias teis para interposio da defesa
prvia.

Nome da autoridade
cargo
rgo

*OS CAMPOS GRAFADOS EM VERMELHO DEVEM SER PREENCHIDOS PELO RGO

* OS CAMPOS GRAFADOS EM AZUL CONSTITUEM NOTAS EXPLICATIVAS, QUE DEVEM
SER EXCLUDAS QUANDO O DOCUMENTO FOR ENCAMINHADO CONTRATADA.

47

MINISTRIO
XXXXXX
NOME DO RGO
ENDEREO
EMAIL

MODELO III
Ofcio n xxxx/unidade
Municpio, dia de ms de ano.

empresa
Nome da empresa
Aos cuidados do (a) representante, Sr. (a) nome da pessoa
Endereo completo

ASSUNTO: NOTIFICAO DE IMPOSIO DE PENALIDADE/RESCISO

CONTRATUAL (nota explicativa: somente incluir a resciso contratual na
hiptese de ser adotada juntamente com a imposio da penalidade)

1. A Unio, por intermdio do (nome do rgo), neste ato representada por

(nome e cargo do titular ou autoridade que detiver competncia para notificar) vem NOTIFICAR
(nome da empresa a ser notificada), j qualificada no Contrato (nmero e ano do contrato) da
aplicao da penalidade (descrever a pena aplicada, por ex. advertncia, multa, etc.) e da
resciso do Contrato n XX/XX (nota explicativa: manter o trecho sublinhado somente se for
notificar conjuntamente acerca da resciso contratual e da aplicao de penalidade), conforme
deciso fundamentada da autoridade, juntada em anexo.
2. Assim, fica a empresa notificada para, querendo, apresentar RECURSO,
conforme previsto no art. 109 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, a contar da data do
recebimento desta notificao, dirigido a (nome da autoridade mxima do rgo, no endereo
(endereo completo com indicao de nmero de andar, sala e telefone).
3. Por oportuno, informo que os autos do Processo Administrativo (incluir n do
processo administrativo especfico) encontram-se disposio para vista do interessado, no
setor (incluir o nome do setor, n da sala, horrio e demais dados importantes), o que no
modifica ou altera o prazo improrrogvel de 5 (cinco) dias teis para interposio do recurso.

Nome da autoridade
cargo
rgo

NOTA EXPLICATIVA: deciso fundamentada: documento produzido nos autos do processo

administrativo, que cuida da contratao, em que a autoridade competente, estaturia ou
regimentalmente, decide sobre a ocorrncia dos fatos noticiados pelo Fiscal do Contrato,
enfrentando todos os pontos fixados pela Administrao como irregulares e, eventualmente
abordados na defesa, se houver, com foco no contraditrio e ampla defesa, decidindo pela
imposio da penalidade e/ou resciso contratual, justificando a sano adotada, cuja cpia
autenticada deve ser encaminhada empresa como anexo notificao.

*OS CAMPOS GRAFADOS EM VERMELHO DEVEM SER PREENCHIDOS PELO RGO

* OS CAMPOS GRAFADOS EM AZUL CONSTITUEM NOTAS EXPLICATIVAS, QUE DEVEM
SER EXCLUDAS QUANDO O DOCUMENTO FOR ENCAMINHADO CONTRATADA

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