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En oposicin al consentimiento
hipottico informado*
[Against the Hypothetical Informed Consent]
Resumen
El trabajo describe el reconocimiento del deber de informar al paciente
su fundamento y contenido, tanto en
doctrina como segn los tribunales de
justicia, a fin de explicitar el problema del
consentimiento hipottico informado,
que coloca a la vctima-paciente en una
posicin abstracta y permite presumir su
voluntad respecto a la intervencin cuyo
riesgo accidental se verific. El trabajo
controvierte y rechaza esa teora, pues
deja sin indemnizacin un genuino dao,
Abstract
This work describes the obligation
to inform patients about its grounds and
content, both according to the doctrine
as well as the courts of justice, in order to
address the problem of the hypothetical
informed consent, which gives victimspatients an abstract context and allows
to presume their will regarding the intervention, even if the accidental risk has
been verified. This work questions and
rejects that theory, because the damage
inflicted is not compensated according
* Este trabajo forma parte del proyecto regular Fondecyt N 1130171. Agradezco a Andrs Schlack, quien me hizo observaciones y aclaraciones desde el derecho
penal al mismo problema planteado aqu.
** Profesor e investigador en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago, Chile. Doctor en derecho por la Universidad de Paris II
(Panthon-Assas). Direccin postal: Repblica 105, Santiago, Chile. Correo electrnico: carlos.pizarro@udp.cl
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Palabras clave
Consentimiento informado Consentimiento hipottico Responsabilidad mdica.
Keywords
Informed Consent Hypothetical
Consent Medical Liability.
I. Introduccin
El deber de informar a cargo de los mdicos tiene un reconocimiento
legal, cuyo contenido, si bien aparece delineado en la Ley N 20.584,
no resulta especificado en cuanto a qu riesgos corresponde informar al
paciente. Este derecho a ser informado aparece cuestionado o excluido si
se acepta la teora del consentimiento hipottico, en trminos que si logra admitirse que el paciente habra igualmente aceptado la intervencin
asumiendo el riesgo no procede indemnizacin alguna a su favor. En
este trabajo se cuestiona esta teora abogando por su rechazo, al estimar
que reduce a migajas el derecho a ser informado, lesionando el derecho a
decidir del paciente, banalizando sus particularidades y presumiendo un
consentimiento por una va de razonamiento ficticia.
Luego de identificar el deber de informar, denunciando el vaco en
torno a los precisos riesgos que corresponde informar, proponiendo cules
debieran ser, se expone la teora objeto de crtica denominada consentimiento hipottico o conducta alternativa lcita, lo que da paso a las crticas
y razones por las cuales debiera desecharse asumiendo que existe un dao
indemnizable.
II. El deber de informar en la ley y reglamentos
Han existido esfuerzos doctrinales dirigidos a otorgar fisonoma al
consentimiento informado en el mbito mdico, en el derecho civil y en
menor medida en el derecho penal1. Con posterioridad a dichos trabajos
1
De la Maza, Iigo, Consentimiento informado, una visin panormica, en Ius et
Praxis, 16 (2010) 2, pp. 89 ss.; De la Maza, Consentimiento informado y relacin de
causalidad, en Responsabilidad mdica (Cuadernos de Anlisis Jurdico, VI, Santiago,
Fundacin Fernando Fueyo Laneri, 2010), pp. 127 ss.; Brantt, Mara Graciela, Los
deberes de informacin y seguridad en el contrato de atencin mdica y la responsabili-
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del Decreto Supremo N 570 del Ministerio de Salud que recoge el Reglamento para
la internacin de personas con enfermedades mentales, de 28 de agosto de 1998.
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15 Juzgado Civil de Santiago, rol 5291-2009, de 8 de septiembre de 2011.
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V. El problema
El contrato mdico ha evolucionado hacia uno de naturaleza dirigida,
cuyas prestaciones en una parcela importante emanan del legislador, ya
sea en forma directa, por ejemplo en la citada referida Ley N 20.584 o
por la va de la potestad administrativa. Un ejemplo de esta ltima alternativa puede percibirse en los protocolos de seguridad dictados por el
Ministerio de Salud. Esta evolucin, por cierto saludable, que vigoriza la
posicin del paciente, al reconocerle derechos exigibles, presenta ciertos
pliegues que afectan su autodeterminacin.18 O, al menos, as intentaremos corroborarlo en este trabajo. Si bien nadie duda del reconocimiento
del deber de informar a cargo de los mdicos, la cuestin dista de ser
uniforme cuando el mdico que falt a ese deber interviene conforme a
su lex artis y se verifica el riesgo no informado19. Esta es la hiptesis ms
compleja o, al menos, en palabras de Domnguez Luelmo la mayor dificultad aparece en el caso en que la fuente de la eventual responsabilidad
consiste exclusivamente en no haber informado. Pero aqu, que quien no
inform sea o no el creador del riesgo es irrelevante20. Se trata, segn
se ver, de un genuino problema de causalidad o de imputabilidad objetiva. La intervencin del mdico fue realizada en forma diligente, pero
el paciente padece un riesgo de dicha intervencin que no le haba sido
informado. Pierde as la opcin de escoger entre asumir o no el riesgo.
Sin duda que dicho riesgo no puede imputarse al mdico dado que aquel
slo constituye una consecuencia azarosa y desgraciada de la intervencin,
al menos desde un punto de vista normativo. Un verdadero accidente
Este ha sido el usual fundamento o caracterizacin del consentimiento informado, aunque de la Maza propone pensarlo como un dispositivo de ponderacin
de los diversos intereses en juego, es decir, un dispositivo a travs del cual el legislador
ordena al legislador asignar un peso especfico a los diversos intereses que entran en
conflicto en un caso concreto decidiendo, razonadamente, cul debe prevalecer. De
la Maza, Iigo, Consentimiento informado, una visin panormica, cit. (n. 1), p. 116.
En la frase hay un error pues mal podra el legislador ordenar al propio legislador
algo, y debe entenderse que el legislador ordena al juez llevar a cabo el balance de
los intereses. Sin embargo, esta forma de plantear el asunto no resuelve el problema,
siendo muy abstracta y, por ende, difcil de practicar. Es cierto que siempre debe
haber una ponderacin del juez y, ms bien, un razonamiento judicial que seale en
la sentencia cules son los fundamentos para haber dado por probados determinados
hechos y calificar los mismos desde un punto de vista jurdico.
19
Un tratamiento general de esta hiptesis en De la Maza, Iigo, Consentimiento
informado, una visin panormica, cit. (n. 1), pp. 112 ss.
20
Domnguez, Andrs, Derecho sanitario y responsabilidad mdica (2 edicin,
Valladolid, Lex Nova, 2004), pp. 323-324.
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riesgos y probabilidad de xito de la operacin, y de las posibles alternativas de tratamiento. Pese a realizarse en lo dems conforme a la lex artis,
la intervencin quirrgica resulta mal, y el paciente reclama al mdico la
indemnizacin de los daos y perjuicios producidos por aqulla. Podr
el mdico exonerarse demostrando que, si hubiese pedido al paciente el
consentimiento previa una adecuada informacin de los riesgos y probabilidades de xito de la operacin y las posibles alternativas, aqul lo
hubiera prestado con toda seguridad o con una probabilidad rallana (sic)
en la certeza?37.
En la doctrina espaola destaca el tratamiento que realiza Domnguez
Luelmo. Luego de descartar la hiptesis en que la falta de informacin no
apareja problema para admitir la indemnizacin, dado que quien falt al
deber de informacin cre la situacin de riesgo para la vctima, la que
podra haber sido excluida si la vctima hubiere recibido la informacin
oportuna e ntegra. En cambio es irrelevante si el mdico dio origen a la
situacin de riesgo o no, cuando el dao slo deriva de la mera falta de
informacin. El mdico se comport conforme a la lex artis en relacin
al acto mdico, pero omiti informar el riesgo que acaeci. Un ejemplo
de los tribunales puede ilustrar la idea. En un caso reciente, una paciente
concurri al mdico por dolores pelvianos recurrentes y luego de un examen de ecotomografa se decidi practicar una ciruga de reseccin de los
miomas o miomectoma. Sin embargo, durante la intervencin se decidi
realizar una histerectoma. La paciente denunci la falta de informacin
acerca del riesgo de histerectoma, lo que constitua un riesgo conocido y
previsto de la miomectoma. Sobre este punto la sentencia de 1 instancia,
de una particular riqueza en la argumentacin, determin que hubo infraccin al deber de informar, por cuanto el mdico no logr acreditar que
le haba sealado a la paciente el riesgo de histerectoma. El fundamento,
apropiado a mi entender, justific la carga de la prueba en el mdico, por
cuanto ste es el deudor, lo que coincide con la regla del artculo 1547
inciso 3 del cdigo civil38.
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las cosas ocurrieron en forma distinta, aseverarlo y darlo por probado por
va de presunciones es demasiado ficticio.
El planteamiento de la doctrina a favor del consentimiento hipottico
debiera hacerse cargo de las presunciones que le permiten aseverar que
el paciente habra consentido en asumir el riesgo. Para esto, siguiendo a
Aguil Regla, debiera ocurrir que concurre un hecho presunto, la voluntad
del paciente de asumir el riesgo, un hecho base en este caso lo ignoramos
y una conexin entre ellos, lo que presupone una regla de presuncin; es
decir, un enunciado general cuya aceptacin autoriza el paso de uno a otro
hecho44. El problema, entonces, del consentimiento hipottico es que no
hay un hecho base, pues lo verdico es que el paciente no fue informado,
concurriendo, en consecuencia, un hecho base contrario al que se requiere
para construir la presuncin. El mismo Aguil Regla nos indica que la
presuncin es una inferencia terica que lleva de premisas que se afirman
verdaderas a una conclusin que tambin se afirma verdadera. La garanta
expresa una regla de presuncin que se fundamenta en un juicio de regularidad, normalidad o probabilidad de verdad45. Sin embargo, cmo
podra atribuirse el carcter de normalidad, regularidad o probabilidad
de verdad a una voluntad especfica respecto del paciente en particular a
quien no se le inform? Por lo mismo, cabe rechazar la regla de base que
fundara el consentimiento hipottico, dado el casuismo con que quiere
abordarse el asunto. Ms bien la idea de consentimiento hipottico carece
de toda base emprica. La idea que el paciente hubiere aceptado o que es
presumible que hubiere aceptado requiere acreditar un hecho verdico
regular o estadsticamente frecuente, lo que contrasta con la necesidad que
la prueba sea in concreto, respecto a ese paciente que no fue informado.
De manera tal que el hecho concreto y verdico es que no se le inform. El
ejemplo relativo a la regla de presuncin de paternidad muestra la falacia
de la presuncin del consentimiento hipottico. En el caso del padre, se
parte del hecho base de que Y es hijo de la esposa de X y naci dentro del
matrimonio, mientras que el hecho presunto, aqul ignorado de X es el
padre de Y.46 Se sabe a ciencia cierta que el hijo naci y que X e Y estn
casado, y an ms que el hijo naci dentro del matrimonio. En cambio,
en nuestro caso, sabemos que el riesgo no fue informado, tambin que
dicho riesgo se verific resultando daado el paciente sin que el mdico
haya infringido su lex artis. Cabe preguntarse cul es el hecho de base a
partir del cual se puede construir la presuncin? La respuesta es que no
44
Aguil Regla, Josep, Presuncin, verdad y normas procesales, en Isegora, 35
(julio-diciembre, 2006), pp. 11 ss.
45
Ibd., p. 12.
46
Ibd., p. 15.
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