SENTENCIA 2271 DE 01 DE AGOSTO DE 1991

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CONTENIDO:IUS VARIANDI, TRASLADO DE EMPLEADOS OFICIALES

TEMAS ESPECFICOS:DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL, IUS VARIANDI, IUS

VARIANDI GEOGRFICO
SALA:PLENA
PONENTE:SANN GREIFFENSTEIN, JAIME
REVISTA JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA N:238 DE OCTUBRE DE 1991, PG.841

Sentencia 2271 de agosto 1 de 1991

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PLENA
IUS VARIANDI
TRASLADO DE EMPLEADOS OFICIALES
EXTRACTOS: Para mayor claridad se repite la transcripcin del
segmento demandado del artculo 15 del Decreto 1586 de 1989, as: El
liquidador podr ordenar el traslado obligatorio de empleados oficiales a
otro cargo o sede, en cuyo caso se reconocern y pagarn los gastos
que el traslado ocasion''.~o~
No hay duda de que en toda relacin laboral, bien sea la fundada sobre
un contrato de trabajo o bien la constituida por una situacin legal y
reglamentaria, corresponde al patrono o empleador un poder
subordinante que est conformado por una serie de facultades de
imposicin de determinadas conductas al trabajador en cuanto al modo,
al lugar y al tiempo de la realizacin de los servicios comprometidos; sin
embargo, tanto en un caso como en el otro, esa parte est estrictamente
limitada por diferentes normas como son en general la ley y, cuando ello
corresponde, el contrato en particular, as como por la exigencia de que
la primera se observe y el segundo se cumpla de buena fe, lo que en
concreto significa que las decisiones del empleador se justifiquen por las
necesidades objetivas de la organizacin de la empresa o servicio y
respeten la dignidad y el decoro del subordinado. Existe, pues, en
cabeza de la parte patronal el llamado ius variandpero en
circunstancias relativas y limitadas.~o~
El traslado geogrfico o locativo del trabajador es parte de tal derecho de
variacin, pero dada su gravedad y la especial trascendencia que tiene
para el trabajador debe ser mirado con especial cuidado y no ser
comprendido como una facultad ordinaria o normal sino, por el contrario,
como una posibilidad excepcional que existir slo cuando el contrato lo
admita o la ley lo permita y para ser ejercitado en condiciones muy
estrictas. El lugar de trabajo conlleva y envuelve la determinacin de

infinidad de relaciones de gran importancia, como las familiares, el

estudio de los hijos, el trabajo del cnyuge, el ambiente social y cultural,
los nexos de amistad y, en fin, elementos econmicos como la vivienda,
el transporte y cuantos ms. Por todo ello, como se advirti, esta figura
jurdica merece el tratamiento especial que antes se describi.~o~
Similares consideraciones deben hacerse con respecto al traslado de
cargo y en l cuenta no slo la estabilidad de la remuneracin sino
tambin el respeto a la dignidad del trabajador de acuerdo con su
posicin.~o~
Ahora bien, de lo anterior resulta que el traslado dispuesto por el
empleador dentro de los marcos sealados es obligatorio porque se trata
de una facultad legal ejercida de manera legtima.
Sin embargo, la disposicin en comento amerita una conclusin diferente
y adversa, como pasa a verse, en cuanto al adjetivo obligatorique
califica al sustantivo traslad, pues l crea un nuevo deber a cargo del
trabajador que bien podra verse abocado a tener que aceptar un
traslado daino o indecoroso como nico medio de conservar su empleo
ante la disyuntiva de perderlo por renuncia o de ser despedido por
violacin de una orden forzosa y ya no por la liquidacin, es decir, en
ambos casos, perdiendo la indemnizacin a la que tendra derecho por
terminacin de la relacin laboral.~o~
En efecto, a pesar de que se trata de una disposicin con fuerza de ley,
lo cierto es que no tiene las mismas caractersticas materiales o de
naturaleza de una verdadera ley, ya que no es una regulacin general,
objetiva y abstracta de una cierta hiptesis o supuesto que tendra por
ello la virtualidad de modificar los contratos de trabajo y las relaciones
legales y reglamentarias existentes como consecuencia del efecto
inmediato que este tipo de reglamentaciones tienen aunque de todas
maneras pro futuro, sino que es un acto de gestin cumplido por el
Estado a travs de uno de sus rganos, el Congreso, para administrar,
por medio de una ley formal como instrumento del diseo de una
empresa suya, a saber, los Ferrocarriles Nacionales de Colombia en
liquidacin, empresa comercial de propiedad de la Nacin y solamente
para ella.~o~
Deben, en efecto, diferenciarse dos figuras jurdicas, a saber, aquella en
la que aparece el Estado como legislador en su condicin soberana y en
ejercicio de su poder poltico que es cuando puede, por medio de

regulaciones generales, modificar los contratos de trabajo, an los

privados, y las relaciones legales y reglamentarias y aquella en la que
es una parte, la empresarial, que no deja de serlo porque en virtud de
nuestras peculiaridades constitucionales tenga que manifestarse por
medio de una ley, como en este caso.~o~
Si, entonces, se trata de un acto de gestin administrativa, consecuente
por lo dems a una orden de liquidar la empresa, que es la decisin
esencial del decreto, l puede regular el tratamiento que dentro de tal
liquidacin se dar a los trabajadores en cuanto ello encaje
legtimamente en un programa liquidatorio y puede organizar esta etapa
final de la vida de su empresa pero no puede modificar los contratos de
trabajo y las relaciones legales y reglamentarias vigentes porque sera
admitir que una sola de las partes puede cambiar por s y ante s la
relacin laboral.~o~
Cabe dentro de esas regulaciones especiales y como de su competencia
para administrar la liquidacin que se orden, por ejemplo, resolver que
los empleos vacantes quedan suprimidos y que podrn suprimirse otros
con la consecuencia de que las relaciones de trabajo se entendern
terminadas con los efectos determinados por la ley en general pero sin
modificar el rgimen jurdico o de los efectos de la terminacin del
vnculo laboral, y que se prevenga, como lo hace el artculo en parte
demandado, que podrn considerarse en vigor y llenarse cargos
vacantes que, por lo tanto, no se considerarn suprimidos, porque todo
ello es parte del proceso que ha de vivir la empresa, pero la regulacin
laboral no puede variarse en tales oportunidades y forma y habr que
seguirse observando lo que dispongan los contratos de trabajo y las
leyes generales aplicables a ellos y a las relaciones legales y
reglamentarias.~o~
Entonces, como la facultad que se otorga al liquidador, esto es, a la parte
empresarial, en trminos genricos ilimitados y como nueva, desconoce
las disposiciones contractuales y legales que la regulan y que son de
forzoso acatamiento, resulta inconstitucional, pues conculca el sistema
de derechos enunciado que por ser derechos constituidos estn
protegidos por el artculo 58 C.N., lo cual no empece para que sea
ejercida cuando los contratos y normas legales aplicables a las
relaciones de los trabajadores oficiales y de los empleados pblicos lo
permitan, dentro de lo que tales normas consagren, segn el caso, y
observando, adems, los precisos lmites que a esta facultad se

determinaron antes en esta providencia.~o~

V. Decisin
Por razn de lo dicho, la Corte Suprema de Justicia, previa ponencia de
su Sala Constitucional, odo el parecer fiscal y de acuerdo con l,
RESUELVE:
Es EXEQUIBLE la frase final del artculo 15 del Decreto 1586 de 1989
que dice: El liquidador podr ordenar el traslado obligatorio de
empleados oficiales a otro cargo o sede, en cuyo caso se reconocern y
pagarn los gastos que el traslado ocasione'', salvo la palabra
obligatorio que se declara INEXEQUIBLE.~o~
Cpiese, publquese, comunquese al Gobierno Nacional, insrtese en la
Gaceta Judicial y archvese el expedient.
(Sentencia 91, agosto 1 de 1991. Expediente 2271. Magistrado
Ponente: Dr. Jaime Sann Greiffenstein).

SENTENCIA 28097 DE 31 DE JULIO DE 2007

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CONTENIDO:IUS VARIANDI. MODIFICACIN UNILATERAL DEL HORARIO DE TRABAJO.

TEMAS ESPECFICOS:CONTRATO DE TRABAJO, JORNADA LABORAL, REGISTRO DE

INGRESO DE TRABAJADORES,IUS VARIANDI

SALA:LABORAL
PONENTE:GNECCO MENDOZA, GUSTAVO JOS
REVISTA JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA N:430 DE OCTUBRE DE 2007, PG.1741

Sentencia 28097 de julio 31 de 2007

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIN LABORAL
IUS VARIANDI
Modificacin unilateral del horario de trabajo.
EXTRACTOS: Apoyado en la prueba testimonial que reposa a folios 35,
36, 41 y 57 el tribunal dio por demostrado que entre el actor y la
demandada hubo un acuerdo verbal para que el primero pudiera ingresar
a trabajar una hora y media ms tarde del horario asignado, el cual
estaba comprendido entre las 6 p.m. y las 12 p.m.~o~
Tambin, y con sustento en la prueba documental obrante a folios 220,
223, 225 y 227 y en la declaracin de quien era el jefe inmediato del
actor (fl. 94), estableci que la empleadora dej sin efectos la supuesta
autorizacin que haba otorgado al demandante para ingresar tarde a su
jornada de trabajo; sin embargo, estim que esta nueva directriz de la
demandada no se trataba de un deber de obediencia ilimitado o absoluto
que pudiera afectar la dignidad del trabajador y que ello era apenas el
desarrollo del elemento de subordinacin, sin cuyo respeto se desvanece
el contrato de trabajo, correspondindole al Sr. Villarreal acatar el
requerimiento y ordenamiento de su empleador, pecando en ello de
manera reiterada.~o~
El tema de fondo que trae a la palestra el impugnante alude a la facultad
que tena la empresa demandada para modificar unilateralmente el
horario de trabajo del demandante, pese a la existencia de un convenio
entre esas partes. Como puede apreciarse, ese tema involucra la
utilizacin del denominado por la doctrina y por la jurisprudencia
como ius variandi, que, como lo ha explicado esta Sala de la Corte,
consiste en que el empleador puede modificar las condiciones y el lugar
de trabajo siempre y cuando ello no signifique un cambio esencial en la
materia objeto del contrato, ni una lesin en su honor, dignidad,
seguridad y derechos mnimos (CSJ, S. Cas. Laboral, sent., junio 12/85,
rad. 8230).~o~

De tiempo atrs ha precisado la jurisprudencia de esta Sala que dentro

de aquellas condiciones de trabajo que el empleador puede modificar de
manera unilateral en desarrollo de la aludida facultad de variacin se
encuentra el horario de trabajo. En efecto, para citar solo algunas
decisiones sobre el asunto, importa precisar que en la sentencia del 11
de diciembre de 1980, radicacin 6199, se puntualiz lo que a
continuacin se trascribe:~o~
El ius variandi de que se habla en la doctrina y en la jurisprudencia,
es precisamente el derecho que tiene el empleador, dentro de
ciertas limitaciones, a disponer cambios en las circunstancias de
modo, tiempo, de lugar, de calidad y de cantidad, que conlleva la
actividad laboral. De all que en ejercicio de esas facultades puede el
patrono, con las limitaciones aludidas, ordenar modificaciones,
variaciones, alteraciones y cambios, en tareas, horarios,
promociones, secciones, traslados, etc..~o~
En la sentencia del 21 de noviembre de 1983, radicacin 8521, reiterada
en la de 15 de septiembre de 1986. Radicacin 0272 se asent:
El ius variandi en sentido propio o restringido, permite al patrono
alterar o modificar por decisin suya aspectos tales como la forma
de remuneracin, el horario, la funcin, oficio o puesto laboral, y el
lugar o sitio de trabajo. Pero ese derecho empresarial debe
atemperarse teniendo en cuenta el claro derecho laboral del
trabajador a que su situacin no sea desmejorada (el principio de la
condicin ms beneficiosa), y debe ser de todos modos utilizado
como todo derecho, no de manera caprichosa ad libitum, sino por
razones objetivas, humanas o tcnicas, de organizacin o
produccin.~o~
Y en la sentencia del 20 de agosto de 1987, radicacin 1258 esto se dijo:
De esa disposicin legal, que armoniza con el ordinal b del artculo
23 ibdem, se origina el jus variandi que en derecho laboral se refiere
a la facultad de direccin del patrono, quien en virtud de ella puede,
por ejemplo, cambiar las funciones por necesidades del servicio o
por falta de trabajo en la ocupacin especfica, ordenar ascensos,
cambios en el horario habitual de trabajo, as como tambin puede
ordenar cambios de lugar en sus dependencias empresariales, en
las que se incluyen, como es lgico, los de poblacin. El trabajador
puede oponerse al jus variandi del patrono cuando este hace uso de
ese derecho, con el propsito de perjudicar u ofender al trabajador,
de ejercer represalia o persecucin contra l, o en suma con mviles

de mala fe.~o~
De los apartes jurisprudenciales arriba trascritos se desprende sin lugar a
hesitacin que para esta Sala de la Corte, con las limitaciones respecto a
las condiciones esenciales del contrato de trabajo, al honor, a la dignidad,
a la seguridad y a los derechos mnimos del trabajador, el empleador
est facultado para modificar el horario dentro del cual el trabajador debe
desarrollar la labor para la cual fue contratado. Y a esa facultad no se
opone el hecho de que el empleador acuerde con el trabajador una
modificacin a ese horario, porque es apenas lgico concluir que si est
legalmente habilitado para variar el horario inicialmente convenido,
tambin lo est para dejar sin efecto las modificaciones que a aquel se
hayan introducido, sin que sea indispensable para esto ltimo un acuerdo
con el trabajador, por tratarse de un elemento que no es dable considerar
como esencial del contrato de trabajo.~o~
Obviamente que esa potestad exorbitante del empleador no es ilimitada,
pues, como se ha visto, su ejercicio queda condicionado por el respeto
del honor, de la dignidad, de la seguridad y de los derechos mnimos del
trabajador. De lo contrario, es decir, si no se garantizan estos derechos,
deviene ilegtima. Pero en el caso que ahora ocupa la atencin de la
Corte, se observa que la empleadora ejerci esa facultad cuando decidi
revocar el permiso que haba concedido al actor para entrar una hora y
media despus de iniciada su jornada de trabajo, sin que del informativo
surja que tal determinacin menoscabara el honor, la dignidad, la
seguridad o los derechos mnimos del accionante, quien no se allan al
cumplimiento de la orden impartida por su empleador sin que mediara
justificacin para no hacerlo, o, cuando menos, nunca adujo la violacin
de estos principios o derechos en las misivas que cruz con la
empleadora y que sirvieron de sustento al tribunal para arribar a la
decisin gravada ahora en casacin.~o~
Importa anotar que el establecimiento o modificacin de un horario de
trabajo por parte del empleador no configura un exceso en el derecho
que le asiste de variar las condiciones de trabajo, siempre que no vulnere
los aludidos principios y derechos, pues una orden de esa naturaleza no
comporta un cambio esencial en el objeto del contrato, sino que
constituye parte de la organizacin y disciplina que debe existir en
cualquier empresa y de las facultades de que naturalmente debe gozar
un empleador para disponer de la actividad laboral de sus
trabajadores.~o~

De otra parte, del texto de la sentencia recurrida en casacin no se

vislumbra con claridad que previamente se hubiese dado un acuerdo
entre las partes para un cambio de jornada de trabajo, sino una
autorizacin que el jefe inmediato del actor le haba concedido para llegar
tarde a su trabajo, la cual por s misma no implicaba una modificacin en
el horario o en la jornada de trabajo asignada a las labores que deba
desempear el trabajador, pues es dable considerarla como ejercicio de
la potestad que tiene el empleador para conceder a sus trabajadores un
permiso remunerado para ausentarse del lugar de trabajo en horas
laborables, para no concurrir a su labores, o para ingresar despus del
horario de trabajo establecido en la empresa, como en el caso de autos,
autorizacin que, as mismo, y como se ha dicho, poda ser revocada o
modificada unilateralmente por el empleador, sin que con esa medida se
vulneraran derechos del beneficiario de dicho permiso, pues este surgi
de la voluntad de su jefe inmediato en su condicin de representante del
empleador.~o~
Se sigue de lo dicho que no incurri el tribunal en el quebranto normativo
que se le imputa y por lo tanto el cargo no prospera.
(Sentencia de casacin, 31 de julio de 2007. Radicacin 28097.
Magistrado Ponente: Dr. Gustavo Jos Gnecco Mendoza).

SENTENCIA 2013-06730 DE 13 DE FEBRERO DE 2014

CONSEJO DE ESTADO
CONTENIDO:APLICACIN DE IUS VARIANDI. CUANDO UNA ENTIDAD PBLICA EJERCE
EL IUS VARIANDI DEBE TENER EN CUENTA LAS REPERCUSIONES Y LA TRASCENDENCIA
QUE ELLO TIENE EN LOS ASPECTOS PERSONALES, FILIALES, SOCIALES Y CLNICOS
QUE RODEAN AL EMPLEADO, ESPECIALMENTE LA RELACIN CON SU GRUPO FAMILIAR.

TODO SERVIDOR PBLICO QUE VEA AMENAZADOS GRAVEMENTE SUS DERECHOS

FUNDAMENTALES, POR UN ACTO ADMINISTRATIVO QUE DISPONGA SU TRASLADO O
QUE LO NIEGUE, PUEDE ACUDIR A LA ACCIN DE TUTELA PARA EFECTOS DE
GARANTIZAR SU PROTECCIN Y EVITAR LA CONSUMACIN DE DICHO PERJUICIO.

TEMAS ESPECFICOS:SERVIDOR PBLICO, TRASLADO DEL SERVIDOR

PBLICO, ENTIDAD PBLICA, EPS, FISCALA GENERAL DE LA NACIN, IUS VARIANDI
SALA:CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN:QUINTA
PONENTE:YEPES BARREIRO, ALBERTO
REVISTA TUTELA N:173 DE MAYO DE 2014, PG.812

Sentencia 2013-06730 de febrero 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN QUINTA
Rad.: 25000-23-42-000-2013-06730-01 (AC)
Consejero Ponente:
Dr. Alberto Yepes Barreiro
Actor: Carolina Blandn Bermdez
Demandado: Fiscala General de la Nacin
Bogot, D.C., trece de febrero de dos mil catorce.
La Sala procede a decidir la impugnacin interpuesta por la parte
accionada contra la providencia de 18 de diciembre de 2013, por medio
de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Seccin
Segunda, Subseccin A concedi el amparo solicitado por la seora
Carolina Blandn Bermdez.~o~
I. Antecedentes
1.1. Solicitud.
El 5 de diciembre de 2013 la seora Carolina Blandn Bermdez, en
nombre propio, ejerci accin de tutela contra la Fiscala General de la
Nacin para reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la
dignidad humana, a la salud, al trabajo en condiciones dignas, a la
estabilidad laboral y a la proteccin de la unidad familiar. ~o~
1.2. Hechos.
Mediante Resolucin 222 de 2 de febrero de 2006, la seora Carolina
Blandn Bermdez fue nombrada en el cargo de tcnico administrativo
II(1) de la Direccin Seccional del Cuerpo Tcnico de Investigacin CTI en
la ciudad de Medelln. ~o~
En el mes de junio de 2008, la seora Blandn, quien para esa poca
se desempeaba en el cargo de profesional especializada II en

provisionalidad, en la Direccin Seccional Administrativa y Financiera de

Medelln, fue trasladada a la ciudad de Bogot, por necesidades del
servicio, para ocupar el mismo cargo en el Programa de Proteccin a
Vctimas y Testigos.~o~
Indic que desde el mes de noviembre de 2010 padece trastorno
depresivo mayor severo, motivo por el cual ha debido someterse a un
tratamiento farmacolgico y psicoteraputico.
En los tres (3) aos que la actora ha vivido en la ciudad de Bogot, su
EPS ha expedido incapacidades en varias ocasiones, tanto por motivos
psiquitricos, como por espasmos cervicales y dorsales debido a stress
extremo(2).~o~
Distintos mdicos laborales de la EPS Sanitas recomendaron en dos (2)
ocasiones(3) al director del Programa de Proteccin y Asistencia de la
Fiscala General de la Nacin y, en cinco (5) oportunidades (4), al
departamento de recursos humanos de la Fiscala General de la Nacin,
efectuar su traslado de la oficina de proteccin y asistencia, a otra
unidad, en la que tuviera menos factores de riesgo psicosocial y su
trabajo estuviera acorde con su preparacin acadmica y perfil
profesional.~o~
Mediante peticin radicada el 27 de septiembre de 2013, la actora
solicit a la seccin de bienestar social de la Fiscala General de la
Nacin, efectuar su traslado(5).
En comunicacin de 3 de octubre de 2013 rad. 20133100062741(6),
la Seccin de bienestar social de la Fiscala manifest que para efectuar
su traslado era necesario consultar al jefe de la oficina de proteccin y
asistencia, para que tramitara su solicitud, conforme a las reglas de
gestin de calidad. Por ende, se dio traslado de la peticin al jefe de la
citada dependencia para que gestionara la solucin ms adecuada a su
situacin laboral(7). ~o~
No obstante, advirti (...) de acuerdo con la Circular 18 del 23 de agosto
de 2013, expedida por el despacho del seor Fiscal General de la
Nacin, que los traslados y comisiones, estn prohibidos hasta tanto se
elaboren
los
diagnsticos
que
requiere
el
proceso
de
modernizacin(8). ~o~
Mediante escritos radicados el 9(9) y 14(10) de noviembre de 2013, la
actora solicit a la seccin de bienestar social de la Fiscala General de
la Nacin, tener en consideracin las 6 recomendaciones de reubicacin

laboral expedidas hasta la fecha por los mdicos laborales de la EPS y

efectuar su traslado(11).~o~
En escrito de 18 de noviembre de 2013(12), la Defensora del Pueblo
solicit a la oficina de recursos humanos de la Fiscala General de la
Nacin prestar atencin a la actora y dar una solucin pronta a su
situacin(13).~o~
Asevera que su enfermedad empeor desde el mes de noviembre
de 2013, debido a que su madre(14), con quien resida en la ciudad de
Bogot, se traslad a Medelln porque, como consecuencia de las
afecciones de salud que padece cncer, artrosis y artritis, su mdico
tratante recomend que se trasladara a tierra caliente.~o~
Manifest la accionante que no tiene familia en esta ciudad y, por lo
tanto, no existe una red de apoyo intrafamiliar que la acompae en su
tratamiento.
1.3. Fundamentos de la solicitud.
La tutelante seal que la Fiscala General de la Nacin vulner sus
derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud, al trabajo en
condiciones dignas, a la estabilidad laboral y a la proteccin de la
unidad familiar, en razn a que, a pesar de las recomendaciones del
mdico laboral y a las solicitudes elevadas, la entidad no ha dispuesto su
traslado.~o~
1.4. Peticin de amparo constitucional.
La seora Carolina Blandn Bermdez solicita i) que le sean amparados
sus derechos a la dignidad humana, a la salud, al trabajo en condiciones
dignas, a la estabilidad laboral y a la unidad familiar; ii) que se ordene a
la Fiscala General de la Nacin, su traslado a la ciudad de Medelln,
donde estn radicadas su madre y su familia extensa, quienes
contribuirn en su recuperacin; y iii) que sea trasladada a un cargo en el
que pueda desempear labores de acuerdo a su perfil profesional(15).~o~
1.5. Trmite de la accin de tutela.
Por auto de 6 de diciembre de 2013(16), el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Seccin Segunda - Subseccin A, admiti la demanda
de tutela y orden la notificacin al Fiscal General de la Nacin; al
director del Programa de Proteccin de Vctimas y Testigos de la Fiscala
General de la Nacin y al gerente de la ARP Colmena en Bogot, para
que rindieran informe sobre los hechos de la presente accin.~o~

1.6. Contestacin de la oficina de proteccin y asistencia de la

Fiscala General de la Nacin.
Mediante oficio 13183 de 9 de diciembre de 2013 el jefe de la oficina
seal que el traslado de los servidores de la Fiscala solo puede ser
determinado por la secretara general de aquella entidad. Agreg que la
actora no ha realizado solicitud a la oficina de proteccin y asistencia de
la Fiscala General de la Nacin para que, a travs de esta, se solicite a
la secretara general su traslado a la ciudad de Medelln.~o~
Por consiguiente, manifest que la accionante pretende con la demanda
saltarse el conducto regular respecto a los traslados de funcionarios de la
Fiscala General de la Nacin(17).
Adujo que, la actora no acredit que existiera una decisin negativa
sobre el traslado, ni haber agotado los recursos de la va gubernativa
ante tal acto. Por consiguiente, solicit que se negara la peticin de
amparo, al considerar que [N]o ha existido violacin de derechos
fundamentales en perjuicio del accionante por parte de la oficina de
proteccin y asistencia(18). ~o~
1.7. Contestacin de la oficina de personal de la Fiscala General de
la Nacin.
Por oficio con radicado 20133100076311, el jefe de la oficina de personal
de la entidad (i) manifest que es cierto que mediante oficio
20133100148833, la actora solicit que le fuera concedida una comisin
de servicios y/o el traslado definitivo de la oficina de proteccin y
asistencia, pero le fue respondido que no se agot el procedimiento
previsto para su traslado, ni existen vacantes para la eventual
procedencia de este, y (ii) solicit desestimar la peticin de amparo, en
razn a que existe un procedimiento administrativo especfico, previsto
para solicitar el traslado, que no fue adelantado por la accionante.~o~
1.8. Contestacin de la ARL Colmena.
En escrito presentado el 11 de diciembre de 2013(19), la entidad manifest
(i) que la seora Carolina Blandn Bermdez se encontraba afiliada a
esa ARL hasta el 28 de febrero de 2013, fecha a partir de la cual la
Fiscala General de la Nacin afili a sus empleados a otra ARL; (ii) que
en el tiempo en que la actora estuvo afiliada a esa administradora, no fue
reportado que sufriera alguna enfermedad.~o~

1.9. Fallo impugnado.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Segunda Subseccin A, mediante sentencia de 18 de diciembre de 2013,
concedi el amparo solicitado por la seora Carolina Blandn Bermdez
y orden a la Fiscala General de la Nacin realizar el traslado de la
actora a la ciudad de Medelln o a un lugar cercano a dicha ciudad,
dentro de los 10 das siguientes a la notificacin de la sentencia. ~o~
Para arribar a la decisin mencionada, analiz el funcionamiento de los
traslados de los empleados de la Fiscala General de la Nacin, entidad
que cuenta con una planta global flexible en la que opera una mayor
discrecionalidad para ordenarlos. ~o~
Sobre el particular, consider que el artculo 95(20) del Decreto 261 de
2000 estableci que el traslado sera procedente siempre y cuando no
implicara condiciones menos favorables para el trabajador.~o~
En este orden de ideas, aunque en el caso objeto de anlisis el traslado
de la tutelante respet el grado salarial, el nivel del empleo y las
funciones y requisitos para su desempeo, las circunstancias que se
presentaron deterioraron su salud y, en esa medida, generaron
condiciones menos favorables.~o~
Adicionalmente, seal que la actora realiz siete (7) requerimientos ante
el jefe de personal de la Fiscala y aport distintos conceptos de
especialistas en medicina psiquitrica en los que se recomend su
traslado a la ciudad de Medelln para favorecer su manejo
teraputico. ~o~
Concluy que [c]onfrontado el contenido de las pruebas documentales
aportadas por la parte demandante y las contestaciones de la demanda y
siguiendo los parmetros de la Corte Constitucional para el caso
concreto la Sala advierte que en el expediente se evidencian sin duda
alguna, circunstancias especiales que ameritan la intervencin del juez
de tutela para solucionar el traslado de la seora Carolina Blandn a la
ciudad de Medelln o aun [sic] sitio cercano al mismo y no desmejorando
el cargo que ostenta actualmente(21).~o~
1.10. Impugnacin.
La oficina de proteccin y asistencia de la Fiscala General de la Nacin,
inconforme con la decisin anterior, la impugn y manifest que el trmite

de tutela est viciado de nulidad, dado que no se vincul a la secretara

general de la entidad.~o~
Agreg que la decisin del a quo se ocup de determinar si el traslado de
la actora de la ciudad de Medelln a Bogot, ocurrido en el ao 2008,
transgreda sus derechos fundamentales. En consecuencia, considera el
impugnante que la decisin desconoci el requisito de la inmediatez.~o~
Por otro lado, manifest que no se cumpli con el requisito de la
subsidiariedad, por cuanto la tutelante no ha realizado el procedimiento
legal establecido para solicitar su traslado.
Por lo anteriormente expuesto solicit: (i) declarar la nulidad del trmite
de tutela o (ii) subsidiariamente, revocar la sentencia de primera instancia
y negar el amparo, por cuanto no se prob que se hubieran vulnerado los
derechos de la actora. ~o~
II. Consideraciones de la Sala
2.1. Competencia.
Esta Sala es competente para conocer la impugnacin de la sentencia de
primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca Seccin Segunda, Subseccin A, de conformidad
con lo establecido en los artculos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2 de
Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta corporacin.~o~
2.2. Problema jurdico.
Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca la
sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Seccin Segunda Subseccin A, el 18 de diciembre de 2013, que
concedi el amparo de los derechos a la dignidad humana, a la salud, al
trabajo en condiciones dignas, a la estabilidad laboral y a la proteccin
de la unidad familiar, invocados por la seora Carolina Blandn
Bermdez pues, a pesar de las recomendaciones del mdico laboral y
las solicitudes elevadas por ella para ser trasladada a la ciudad de
Medelln, la entidad no ha dispuesto su traslado ni le ha dado
respuesta.~o~
Para resolver el problema jurdico planteado, la seccin se referir a: i)
las generalidades de la accin de tutela; ii) el ejercicio del ius variandi en
plantas de personal de carcter global y flexible; iii) la naturaleza
subsidiaria de la accin de tutela e improcedencia de la misma cuando
existen otras vas judiciales y finalmente, iv) abordar el anlisis del caso

concreto. ~o~
2.3. Generalidades de la accin de tutela.
Segn el artculo 86 de la Constitucin Poltica, toda persona puede
ejercer la accin de tutela para reclamar ante los jueces la proteccin
inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o
amenazados por la accin u omisin de las autoridades pblicas o de los
particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de
1991. ~o~
Constituyen rasgos distintivos de esta accin: la inmediatez y la
subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual
del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado.
El segundo, condiciona el ejercicio de esta accin a la inexistencia de
otro medio de defensa judicial idneo y eficaz para evitar la lesin del
derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar
sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que hara procedente la tutela
como mecanismo transitorio. ~o~
2.4. El ejercicio del ius variandi en plantas de personal de carcter
global y flexible.
El ius variandi es una de las expresiones o manifestaciones del poder de
subordinacin que sobre los trabajadores ejerce el empleador y se
concreta en la facultad de este para variar las condiciones en que se
realiza la prestacin personal del servicio, es decir, la potestad de
modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo (22).~o~
En el mbito de las entidades estatales pueden existir plantas de carcter
global y flexible que facilitan los movimientos de personal con miras a
garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y optimizar la
prestacin del servicio.~o~
Este tipo de organizacin de la planta de personal confiere un mayor
grado de discrecionalidad para ordenar las reubicaciones territoriales de
trabajadores, cuando as lo demande la necesidad del servicio, lo cual no
vulnera, per se, preceptos constitucionales. Al respecto, la Corte
Constitucional ha sostenido:~o~
El empleador, ya sea privado o pblico, tiene, en principio, la
atribucin de ordenar el traslado de sus trabajadores cuando las
necesidades del servicio as lo requieran, siempre y cuando con ello

no se desmejoren las condiciones del empleado. De igual manera, la

Corte ha sealado que en el sector pblico existen ciertas entidades
que en razn de las funciones que les corresponde cumplir,
necesitan una planta de personal global y flexible y, por lo tanto,
requieren de un mayor grado de discrecionalidad en materia de
traslados. Dentro de este grupo de entidades se encuentra la
Fiscala General de la Nacin, la cual en ejercicio de la mencionada
facultad discrecional, puede determinar la reubicacin territorial de
sus funcionarios y empleados, con el fin de mejorar la prestacin del
servicio y, como se expres, sin que el ejercicio de dicha facultad
pueda implicar una desmejora de las condiciones laborales(23).~o~
La Fiscala General de la Nacin es, precisamente, una de las
instituciones que cuenta con planta global y flexible, lo cual se traduce en
que all opera una mayor discrecionalidad para ordenar traslados
territoriales; pero incluso en instituciones como esta, los movimientos de
personal deben obedecer a los requerimientos del servicio y
salvaguardar los derechos fundamentales, lo que implica la imposibilidad
de crear condiciones menos favorables y el deber de respetar ciertas
garantas mnimas para el empleado.~o~
2.5. Naturaleza subsidiaria de la accin de tutela e improcedencia de
la misma cuando existen otras vas judiciales.
El inciso 3 del artculo 86 de la Constitucin consagra el requisito de
subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la accin de tutela y
determina que [e]sta accin solo proceder cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable,
precepto reglamentado por el numeral 1 del artculo 6 del Decreto 2591
de 1991(24). ~o~
Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros
mecanismos de defensa judicial que resulten idneos y eficaces para
solicitar la proteccin de los derechos que se consideran amenazados o
vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la
Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a
la administracin de justicia con el fin de que le sean protegidos sus
derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en
el ordenamiento jurdico, ni pretender que el juez de tutela adopte
decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado

asunto radicado bajo su competencia(25). ~o~

No obstante lo anterior, existiendo un mecanismo ordinario que permita la
proteccin de los derechos que se consideran vulnerados, la tutela es
procedente si se acredita (i) que este no es idneo ni eficaz, o (ii) que
siendo apto para conseguir la proteccin, en razn a la inminencia de un
perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de
los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prev la
procedencia excepcional de la tutela(26).~o~
En relacin con el primer supuesto, se ha sealado que para determinar
si el medio de defensa alternativo es eficaz e idneo, hay que analizar
entre otros aspectos, los siguientes: (a) el objeto del proceso judicial que
se considera que desplaza a la accin de tutela y, (b) el resultado
previsible de acudir al otro medio de defensa judicial respecto de la
proteccin eficaz y oportuna de los derechos fundamentales(27);
elementos que permiten concluir, una vez analizadas las circunstancias
concretas del caso, si el mecanismo judicial alterno de proteccin es
conducente o no para la defensa de los derechos que se dicen
lesionados. ~o~
De conformidad con los parmetros sealados por la jurisprudencia, se
analizar si la accin de tutela ejercida en el sub examine es o no
procedente teniendo en cuenta para ello el grado de eficiencia y
efectividad de los mecanismos administrativo y judicial ante las
especficas circunstancias en que se encuentra la seora Blandn
Bermdez al momento de invocar la proteccin de los derechos
presuntamente conculcados por la Fiscala General de la Nacin.~o~
2.6. Anlisis del caso concreto.
La tutelante present solicitud de amparo constitucional contra la Fiscala
General de la Nacin, porque estima vulnerados sus derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la salud, al trabajo en
condiciones dignas, a la estabilidad laboral y a la proteccin de la
unidad familiar al omitir efectuar su traslado a pesar de las mltiples
recomendaciones de la EPS, la solicitud de la Defensora del Pueblo y
las peticiones radicadas por ella ante la Seccin de Bienestar de la
Fiscala General de la Nacin.~o~
2.6.1. Cuestin previa.

Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la oficina de

proteccin a vctimas de la Fiscala General de la Nacin en el escrito de
impugnacin, corresponde a la Sala establecer si, de conformidad con el
numeral 8 del artculo 140 del Cdigo de Procedimiento Civil(28), se
presenta una causal de nulidad por no haberse practicado en legal forma
la notificacin a la secretara general de la Fiscala General de la Nacin,
del auto que admiti la solicitud de amparo.~o~
El artculo 5 del Decreto 306 de 1992 dispone que todas las
providencias que se dicten en el trmite de una accin de tutela se
debern notificar a las partes o a los intervinientes. Sobre el particular,
establece que [el]l juez velar porque de acuerdo con las circunstancias,
el medio y la oportunidad de la notificacin aseguren la eficacia de la
misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa.~o~
As, la Sala advierte que el auto admisorio de la demanda no solo se
notific al director del Programa de Proteccin de Vctimas de la
Fiscala(29), sino tambin al Fiscal General de la Nacin(30). ~o~
En este orden de ideas, no se verifica la causal de nulidad alegada por la
impugnante, en razn a que el Fiscal General de la Nacin tuvo
conocimiento de la solicitud de tutela y por tanto, existi la oportunidad
de pronunciarse sobre los hechos, o remitir la solicitud de tutela a la
secretara general de la entidad o a la dependencia que tuviera la
competencia para pronunciarse en torno a la solicitud y ejercer el
derecho de contradiccin y defensa en representacin de la entidad. ~o~
Por consiguiente, se negar la nulidad solicitada por la oficina de
proteccin a vctimas de la Fiscala General de la Nacin.
2.6.2. La subsidiariedad en el caso bajo estudio.
La impugnante manifest que no se cumpli con el requisito de la
subsidiariedad, por cuanto la tutelante no ha realizado el procedimiento
administrativo establecido para solicitar su traslado.
De conformidad con el artculo 45(31) de la Resolucin 1501 de 2005, el
traslado puede tener origen en las necesidades del servicio o en la
solicitud del interesado y ser procedente siempre y cuando no implique
condiciones menos favorables para el servidor o perjuicios para la buena
marcha del servicio. ~o~

Adicionalmente, la Circular 2 de 28 de febrero de 2011, expedida por la

secretara general de la Fiscala General de la Nacin, el trmite del
traslado se debe dar en los siguientes trminos:
(...) la oficina de personal (...) y dems dependencias competentes
debern verificar previamente a la elaboracin del acto
administrativo mediante el cual se perfeccionar la figura del
traslado, los siguientes aspectos, que~o~
1. Se ajuste a las normas legales y se renan los requisitos formales
y procedimentales establecidos en la entidad para el traslado (Res.
13, arts. 8 a 12, ene. 4/2005; Res. 1501, arts. 44 a 50, abr.
19/2005).~o~
2. Sea por necesidades del servicio y/o por solicitud del interesado
teniendo en cuenta los requisitos legales y reglamentarios.
3. Exista la disponibilidad de la plaza para efectuar el traslado.
4. No afecte o cause perjuicios para la buena marcha del servicio.
5. No implique condiciones menos favorables para el servidor.
Lo anterior deber ser acreditado por los correspondientes
superiores inmediatos y por los superiores jerrquicos, tanto de la
dependencia donde el servidor est prestando el servicio como de la
dependencia donde se surtira el traslado, quienes adems debern
diligenciar el formato establecido para el efecto. ~o~
En consecuencia, para que proceda el traslado de un empleado de
la Fiscala General de la Nacin es indispensable se agote y
verifique por la oficina de personal, los directores seccionales
administrativos y financieros, la secretara general, los
servidores (solicitantes), los elementos sealados que admiten
la posibilidad para que se proceda a efectuar el traslado, de lo
cual se deber hacer mencin expresa en el acto administrativo
correspondiente (negrillas fuera del texto).~o~
En sntesis, se trata de un procedimiento reglado que requiere que se
realicen las siguientes actuaciones:
En primer lugar, el funcionario debe solicitar el traslado, para lo cual es
preciso i) diligenciar el formato FGN-30000-F-04, y (ii) anexar el dictamen
o recomendacin mdica que certifique la necesidad de reubicar al
servidor por razones de salud. ~o~
En segundo lugar, la oficina de personal, los directores seccionales
administrativos y financieros, la secretara general y los servidores

(solicitantes), debern verificar que se cumpla los elementos sealados,

que admiten la que se proceda a efectuar el traslado.~o~
Entonces, en caso de que todos consideren que se cumple con los
mencionados requisitos, podr expedirse el acto administrativo de
traslado.
A pesar de que la actora no ha realizado el procedimiento administrativo
sealado, la Sala observa que en este caso, los mecanismos ordinarios
previstos para solicitar el traslado de la tutelante no son idneos ni
eficaces, pues la respuesta negativa a su solicitud por esa va resulta
previsible.~o~
En efecto, en el trmite de esta accin se ha probado que, en caso de
llevarse a cabo el trmite administrativo ante la Fiscala, se negar la
solicitud de la seora Blandn Bermdez, lo anterior si se analizan los
medios de conviccin allegados, en particular, el oficio de radicado
20133100062741, de 3 de octubre de 2013, en el cual la seccin de
bienestar social de la Fiscala(32) advirti a la actora que de acuerdo con la
Circular 18 del 23 de agosto de 2013, expedida por el despacho del
seor Fiscal General de la Nacin, los traslados y comisiones estn
prohibidos hasta tanto se elaboren los diagnsticos que requiere el
proceso de modernizacin.~o~
Adems, en la respuesta allegada por la oficina de personal de la
Fiscala General de la Nacin se le inform a la tutelante que, aunque no
agot el procedimiento administrativo previsto para su traslado y
present la solicitud sin el lleno de los requisitos, no existen vacantes
para la eventual procedencia del traslado.~o~
Por consiguiente, para la Sala es claro que, en caso de acudir a los
mecanismos administrativos previstos para solicitar el traslado, estos
resultan ineficaces, de modo que se trata de un caso excepcional en el
que procede la tutela como mecanismo definitivo, a pesar de no haberse
agotado los mecanismos previstos para obtener la proteccin de los
derechos presuntamente conculcados.~o~
Adicional a lo expuesto, no es dable anteponer procedimientos
administrativos internos de la entidad para desconocer derechos de
rango constitucional, como el que es objeto de anlisis por la Sala.
Ahora bien, la Sala observa que los escritos presentados por la actora el
9 y el 14 de noviembre de 2013, en los que solicit a la seccin de
bienestar social de la Fiscala General de la Nacin, tener en

consideracin las 6 recomendaciones de reubicacin laboral expedidas

por los mdicos laborales de la EPS y efectuar su traslado, no fueron
respondidas, como tampoco se advierte que se hubiera dado respuesta a
la Defensora del Pueblo, entidad que en uso de sus facultades
constitucionales abog por los derechos fundamentales de la
accionante. ~o~
2.6.3. La posibilidad de solicitar el traslado en sede de tutela.
La Corte Constitucional ha sido enftica en manifestar que un empleador,
en el ejercicio del ius variandi(33), no puede desconocer los derechos
fundamentales de las personas que prestan un servicio pblico. ~o~
Segn la jurisprudencia constitucional, esta situacin se presenta:
[C]uando se encuentra que el acto de traslado es ostensiblemente
arbitrario(34) y adicionalmente, se cumple alguno de los siguientes
supuestos: (1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria
la afectacin de la salud del servidor pblico o de alguno de los
miembros de su ncleo familiar, especialmente porque en la
localidad de destino no existan condiciones adecuadas para
brindarle el cuidado mdico requerido(35); (2) cuando la decisin de
trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como
consecuencia necesaria la ruptura del ncleo familiar, siempre que
no suponga simplemente una separacin transitoria u originada en
factores distintos al traslado o a circunstancias superables (36); (3)
cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la
vida o la integridad personal del servidor pblico o de su
familia(37)(38).~o~
Entonces, todo servidor pblico que vea amenazados gravemente sus
derechos fundamentales, en una de las tres hiptesis planteadas, por un
acto administrativo que disponga su traslado o que lo niegue, puede
acudir a la accin de tutela para efectos de garantizar su proteccin y
evitar la consumacin de dicho perjuicio. ~o~
En particular, en la Sentencia T-653 de 2011(39) la Corte Constitucional
estudi el caso de una mujer vinculada al sistema educativo del
departamento de Caquet, a quien el mdico especialista diagnstico
sndrome depresivo y recomend permanecer en la ciudad de Florencia
para efectos de continuar el tratamiento en compaa de su familia, dado
su delicado estado de salud. En consecuencia, solicit a la Secretara de
Educacin Departamental de Caquet su traslado a cualquiera de las

dependencias del municipio de Florencia y su requerimiento fue

negado.~o~
En aquella ocasin el Tribunal Constitucional determin que la entidad
demandada vulner los derechos a la salud y a la vida digna de la
tutelante por no disponer su traslado a la ciudad de Florencia, pese a que
as lo recomend su mdico tratante. En este orden de ideas, estableci
que al ejercer el ius variandi, la entidad deba tener en cuenta las
repercusiones y la trascendencia que ello tendra en los aspectos
personales, filiales, sociales y clnicos que rodeaban a la tutelante,
especialmente la relacin con su grupo familiar.~o~
2.6.4. Sobre la supuesta vulneracin a los derechos fundamentales
de la accionante.
El a quo determin que el traslado de la actora de la ciudad de Medelln a
Bogot, ocurrido en el ao 2008, transgreda sus derechos
fundamentales. Sin embargo, la Sala considera que este argumento no
puede ser admitido, por cuanto, en el momento del traslado no se
disminuyeron las condiciones laborales de la tutelante y la misma no
presentaba el problema de salud que constituye el fundamento de la
presente accin. Adems, tal como lo manifest el impugnante, si el
hecho vulnerador hubiese sido el traslado, no se cumplira en este caso
con el requisito de la inmediatez.~o~
No obstante lo anterior, resulta necesario recordar que una de las
facultades del juez constitucional es la de (...) interpretar la demanda y
proteger derechos no invocados por el actor (principios de iura novit
curia,y potestad para pronunciarse ultra y extra petita). En ese sentido, la
justicia constitucional no es rogada. El orden jurdico no condiciona su
ejercicio a la presentacin mediante apoderado judicial, ni al
cumplimiento de complejos requisitos formales y argumentativos para
solicitar la proteccin de sus derechos, sino que traslada al juez algunas
de las cargas procesales, en su condicin de garante y vehculo
institucional para la eficacia de los derechos de los asociados (40)(41).~o~
Descendiendo al caso que se analiza, est probado que la Fiscala
General de la Nacin ha tenido conocimiento de los quebrantos de salud
de la seora Blandn Bermdez desde el ao 2010 hasta la actualidad y,
a pesar de las insistentes recomendaciones de su EPS, las solicitudes
que personalmente ha elevado la actora a la entidad, y la peticin dirigida
por la Defensora del Pueblo para que le sea ofrecida una solucin a su

situacin, no ha procedido a estudiar su traslado ni desplegado alguna

actuacin para proteger sus derechos, dando prelacin a un
procedimiento
administrativo
interno,
sobre
sus
derechos
fundamentales.~o~
Sobre el particular, la Fiscala justific sus omisiones en que las mltiples
recomendaciones de la EPS no son vinculantes y las solicitudes
elevadas por la actora no se han tramitado en debida forma, de manera
que no pueden ser tenidas en cuenta hasta tanto se tramite en debida
forma una solicitud, la cual, se anticip, ser negada.~o~
La Sala considera que el comportamiento omisivo de la entidad vulnera
los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, al trabajo
en condiciones dignas, y de peticin de la seora Blandn Bermdez,
pues es claro que la Fiscala ha descartado dar una solucin a la
situacin de indefensin en la que se encuentra la actora.~o~
En consecuencia, ante la vulneracin de los derechos fundamentales de
la tutelante por parte de la accionada se hace necesario que el juez de
tutela acte con el fin de cesar la transgresin a la que se est viendo
sometida la seora Blandn Bermdez, quien es un sujeto de especial
proteccin constitucional, debido a su estado de salud.~o~
En virtud de lo expuesto, la Sala encuentra que se vulneraron los
derechos fundamentales de la accionante, razn por la cual se
confirmar el fallo impugnado, pero por las razones expuestas en esta
providencia.~o~
III. Decisin
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Quinta, administrando justicia en nombre de la
Repblica y por autoridad de la ley,
FALLA:
1. NEGAR la solicitud de nulidad efectuada por el impugnante, por las
razones expuestas en esta providencia.
2. CONFIRMAR la sentencia de 18 de diciembre de 2013, proferida por
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Segunda Subseccin A, mediante la cual se concedi el amparo solicitado por la
seora Carolina Blandn Bermdez. ~o~
3. NOTIFQUESE a las partes en la forma prevista en el artculo 30 del
Decreto 2591 de 1991.

4. Dentro de los diez (10) das siguientes a la ejecutoria de esta

providencia, REMTASE el expediente a la Corte Constitucional para su
eventual revisin.
Notifquese y cmplase.
La presente decisin se discuti y aprob en sesin de la fecha.
Consejeros: Alberto Yepes BarreiroLucy Jeannette Bermdez
BermdezSusana Buitrago Valencia.
(1) La accionante no especific si se trataba de un cargo de carrera, ni el tipo de su
nombramiento.
(2) Obran en el expediente 10 incapacidades, con las siguientes fechas: 4, 9, 16, 23, y 30 de
septiembre; 7, 15, 21, y 28 de octubre, y 5 de noviembre de 2013.
(3) La primera, con fecha de 5 de diciembre de 2011 (fl. 11) y la segunda con fecha de 13 de
enero de 2012 (fl. 12).
(4) Las fechas de las recomendaciones han sido las siguientes: 25 de enero de 2012 (fl. 13), 6
de marzo de 2012 (fl. 14), 21 de agosto de 2012 (fl. 15), 6 de septiembre de 2013 (fl. 16), 12 de
noviembre de 2013 (fl. 34).~o~
(5) Folios 38-40.
(6) Folios 41-43.
(7) No obra en el expediente fecha de la comunicacin de este oficio a la actora, ni alguna
prueba de que la solicitud se hubiera trasladado a la dependencia competente.
(8) Folio 43.
(9) Folio 26.
(10) Folios 35-37.
(11) No obra en el expediente alguna respuesta a las solicitudes mencionadas.
(12) Folio 56.
(13) De las pruebas que obran en el expediente se deduce que la Fiscala General de la Nacin
no expidi alguna respuesta a la recomendacin de la Defensora del Pueblo.
(14) En el Folio 55 obra declaracin extrajudicial de la seora Amparo Bermdez Silva, quien
manifest bajo juramento depender econmicamente de la accionante.
(15) Economista del Desarrollo, Especialista en Alta Gerencia.
(16) Folio 59.
(17) Folio 65.
(18) Folio 68.
(19) Folios 84-87.
(20) ART. 95.El traslado se producir cuando un funcionario o empleado de carrera o de libre
nombramiento y remocin se designe para suplir la vacancia definitiva de un cargo o para
intercambiarlo con otro cuyas funciones sean afines al que desempea, de la misma naturaleza,
categora, nomenclatura y remuneracin. ~o~
El traslado podr tener origen en las necesidades del servicio o en la solicitud del interesado y
ser procedente siempre y cuando no implique condiciones menos favorables para el trasladado o
perjuicios para la buena marcha del servicio.~o~
(21) Folio 104.
(22) Consultar, entre otras, la Sentencia T-797 de 2005.
(23) Sentencia T-1498 de 2000. M.P. Martha Victoria Schica Mndez.
(24) ART. 6Causales de improcedencia de la tutela. La accin de tutela no proceder:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios
ser apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentra el solicitante.~o~

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los dems
mencionados en el artculo 88 de la Constitucin Poltica. Lo anterior no obsta, para que el titular
solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan
intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.~o~
4. Cuando sea evidente que la violacin del derecho origin un dao consumado, salvo cuando
contine la accin u omisin violatoria del derecho.
5. Cuando se trate de actos de carcter general, impersonal y abstracto.
(25) En Sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Crdoba Trivio se estableci: En efecto, la
Constitucin y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que
tienen como objetivo comn garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en
consonancia con el cumplimiento de los dems fines del Estado previstos en el artculo 2 superior.
Por tanto, una comprensin ampliada de la accin de tutela, que desconozca el requisito de
subsidiariedad, vaca el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es
contraria a las disposiciones de la Carta Poltica que regulan los instrumentos de proteccin de los
derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.~o~
(26) Cfr. Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
(27) Corte Constitucional. Sentencia T-822 de 2002.
(28) Que se aplica a la accin de tutela por integracin normativa, de conformidad con lo
previsto por el artculo 4 del Decreto 306 de 1992, que estipula: Para la interpretacin de las
disposiciones sobre trmite de la accin de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se
aplicarn los principios generales del Cdigo de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no
sean contrarios a dicho decreto (...).~o~
(29) Que de conformidad con el artculo 1 de la Ley 938 de 2004 es una dependencia adscrita
al Despacho del Fiscal General de la Nacin.
(30) En el expediente se encuentra la constancia de la notificacin al Fiscal General de la
Nacin en la que se verifica el sello de radicacin de 6 de diciembre de 2013.
(31) ART. 45.El traslado puede tener origen en las necesidades del servicio o en la solicitud
del interesado y ser procedente siempre y cuando no implique condiciones menos favorables para
el servidor o perjuicios para la buena marcha del servicio.~o~
PAR.En cualquiera de los eventos sealados en este artculo, debern expresarse las
razones que justifican el traslado. Adicionalmente, cuando se trate de traslado de fiscales la
autoridad competente para expedir el acto administrativo correspondiente, deber solicitar y
obtener previamente el visto bueno del director nacional de Fiscalas, quien evaluar y decidir
sobre su procedencia en un trmino no superior a tres das contados a partir de la fecha de recibo
de la solicitud.~o~
(32) Dependencia que careca de competencia para decidir sobre el traslado de la funcionaria.
(33) El ius variandi ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como la potestad del
patrono en ejercicio de su poder subordinante para alterar las condiciones en cuanto al modo,
lugar, cantidad o tiempo de trabajo de sus empleados. Sentencia T-468 de 2002, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.~o~
(34) T-715 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz); T-288 de 1998 (M.P. Fabio Morn Daz).
(35) Sentencias, T-330 de 1993 (M.P. Alejandro Martnez Caballero), (T-48/93, M.P. Jos
Gregorio Hernndez Galindo), T-131 de 1995 (M.P. Jorge Arango Meja), T-181 de 1996 (M.P.
Alejandro Martnez Caballero), T-514 de 1996 (M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo), T-516 de
1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara), T-208 de 1998 (M.P. Fabio Morn Daz) y T-532 de 1998
(M.P. Antonio Barrera Carbonell).~o~

(36) Sentencia T-503 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Daz).

(37) Sentencia T-120 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Daz); T-532 de 1996 (M.P. Antonio Barrera
Carbonell).
(38) Sentencia T-264 del 17 de marzo de 2005, M.P. Jaime Arajo Rentera.
(39) M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
(40) Corte Constitucional, sentencias T-532 de 1994 (M.P. Jorge Arango Meja); T-310 de 1995
(M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-450 de 1998 (M.P. Alfredo Beltrn Sierra); T-494 de 2002 (M.P.
Jaime Crdoba Trivio); T-622 de 2002 (M.P. lvaro Tafur Galvis), T-610 de 2005 (M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra), T-553 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).~o~
(41) Sentencia T-988 de 2012, M.P. Mara Victoria Calle Correa.

SENTENCIA 22444 DE 17 DE AGOSTO DE 2004

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CONTENIDO:TRABAJADOR QUE DENUNCIA IRREGULARIDADES DEL EMPLEADOR. NO

INCURRE EN JUSTA CAUSA DE DESPIDO.

TEMAS ESPECFICOS:VIOLACIN DE LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR, DERECHOS

DEL TRABAJADOR,TERMINACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO CON JUSTA CAUSA POR

PARTE DEL EMPLEADOR, DEBERES DEL EMPLEADOR
SALA:LABORAL
PONENTE:TARQUINO GALLEGO, CAMILO
REVISTA JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA N:394 DE OCTUBRE DE 2004, PG.1533

Sentencia de casacin 22444 de agosto 17 de 2004

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIN LABORAL
TRABAJADOR
QUE
DENUNCIA
IRREGULARIDADES
EMPLEADOR
NO INCURRE EN JUSTA CAUSA DE DESPIDO

DEL

EXTRACTOS: Para la Corte, el hecho de que el asalariado le manifieste

a su empleadora, a los representantes de este o a sus jefes inmediatos
sobre la intencin de poner en conocimiento de las autoridades judiciales
o administrativas supuestas violaciones al ordenamiento jurdico
existente, y que a juicio de aquel, constituyen conductas atentatorias del
derecho al trabajo, no es configurativa de justa causa para terminar el
vnculo contractual.~o~
En efecto, la disciplina y adecuados modales que debe observar todo
trabajador al interior de la empresa, as como, su deber de fidelidad,
respeto, compromiso y solidaridad para con ella no puede conllevar al
extremo de convertirlo en cmplice de actuaciones que l considere
irregulares o ilcitas que transgredan el ordenamiento jurdico existente,
pues de admitirlo sera tanto como coartarle el derecho, y ms que ello,
su obligacin que le asiste, como a todo colombiano, de poner en
conocimiento de las autoridades las infracciones a la ley y de la cual
tenga conocimiento, salvo las excepciones a que alude el artculo 33 de
la Carta.~o~
Expresarle un trabajador a su superior jerrquico que va a poner su
comportamiento en conocimiento de las autoridades administrativas
correspondientes para que investiguen las posibles infracciones a la ley,
que, para el caso de autos, lo fue por persecucin a los trabajadores, en
verdad no constituye un hecho que atente contra la disciplina que debe
reinar en el establecimiento y tampoco constituye amenaza a la paz
laboral.~o~
Ms bien, actitud como la desplegada por la empleadora puede
convertirse en arma intimidatoria contra los trabajadores, de forma tal
que en un momento dado no podran expresar sus desavenencias, sobre
la forma como se desarrolla la labor, por el temor a ver terminados sus
contratos de trabajo. En esas condiciones mal hizo la empresa en tomar
las manifestaciones del trabajador como una amenaza a uno de sus
directivos y calificarla de suficiente para dar por terminado
unilateralmente el contrato de trabajo con justa causa.~o~
(Sentencia de casacin, 17 de agosto de 2004. Radicacin 22.444.
Magistrado Ponente: Dr. Camilo Tarquino Gallego).

SENTENCIA 30437 DE 01 DE JULIO DE 2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CONTENIDO:SUBORDINACIN LABORAL. EN NINGN CASO LE CORRESPONDE

PROBARLA A QUIEN PREST EL SERVICIO.

TEMAS ESPECFICOS:CONTRATO DE TRABAJO, PRESENTACIN DE LA

PRUEBA, SUBORDINACIN LABORAL
SALA:LABORAL
PONENTE:GNECCO MENDOZA, GUSTAVO JOS
REVISTA JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA N:453 DE SEPTIEMBRE DE 2009, PG.1373

Sentencia 30437 de julio 1 de 2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIN LABORAL
SUBORDINACIN LABORAL
En ningn caso le corresponde probarla a quien prest el servicio.
EXTRACTOS: El tribunal asent:
... si bien la relacin laboral de que se ocupa la legislacin del
trabajo se estructura por la prestacin personal de un servicio en
forma continuada, subordinada y remunerada, sin que, por regla
general, sea menester probar la subordinacin, como de vieja data

lo ha sealado la jurisprudencia, no en todos los casos el prestador

de servicios queda relevado de esta carga probatoria. Por lo general,
est exonerado de ella, pero cuando su labor se desarrolla en
ejecucin de un contrato de ndole ajena a la laboral, como ocurre
con el contrato de prestacin de servicios, debe acreditarse
lasubordinacin, si pretende derivar los efectos de las normas del
derecho del trabajo por razn de esa actividad.~o~
Como es fcil advertir, para el juez de la alzada el prestador de servicios
personales queda relevado, en principio, de la carga de la subordinacin,
con lo que podra pensarse que tuvo en cuenta la presuncin de que toda
relacin de trabajo personal se entiende regida por un contrato de
trabajo. Pero como fund ese aserto en la jurisprudencia y no en el
artculo 24 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, resulta procedente la
denuncia de la infraccin directa de esa disposicin, pues, en estricto
sentido, el fallador no la tom en consideracin, tanto as que no la
mencion dentro de aquellas que sirvieron de fundamento a su
decisin.~o~
Como surge del aparte de su fallo arriba transcrito, ante la evidencia de
que las partes celebraron un contrato de prestacin de servicios, que
supone independencia y autonoma de quien ejecuta la labor, el tribunal
consider que habra de acreditarse la subordinacin jurdica propia del
contrato de trabajo, en la perspectiva de atraer la aplicacin de las
normas que disciplinan la relacin de trabajo subordinada. ~o~
Para la Corte, ese raciocinio jurdico, que es el que controvierte
adecuadamente el cargo, es por completo equivocado, pues el artculo
24 del Cdigo Sustantivo del Trabajo establece que se presume que
toda relacin de trabajo personal est regida por un contrato de trabajo y
no establece excepcin respecto de ningn tipo de acto, de tal suerte que
debe entenderse que, independientemente del contrato o negocio jurdico
que d origen a la prestacin del servicio (que es en realidad a lo que se
refiere la norma cuando alude a la relacin de trabajo personal), la
efectiva prueba de esa actividad laboral dar lugar a que surja la
presuncin legal. ~o~
Por esa razn, como con acierto lo argumenta el recurrente, en ningn
caso quien presta un servicio est obligado a probar que lo hizo bajo
continuada dependencia y subordinacin para que la relacin surgida
pueda entenderse gobernada por un contrato de trabajo. ~o~

Y aunque esa posibilidad s fue contemplada por el inciso 2 del artculo

2 de la Ley 50 de 1990, que subrog al 24 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo, aquel precepto fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante la Sentencia C-665 de 1998, precisamente por
considerar lo que a continuacin se transcribe:~o~
Como ya se advirti, la Carta Poltica establece en cabeza de todos
los trabajadores, sin discriminacin alguna, una especial proteccin
del Estado, y les garantiza el ejercicio pleno y efectivo de un trabajo
en condiciones dignas y justas, as como un trato igual. Por lo tanto,
cuando a un reducido sector de trabajadores que prestan sus
servicios personales remunerados en forma habitual, en desarrollo
de un contrato civil o comercial, y pretenden alegar
la subordinacin jurdica, al trasladrsele la carga de la prueba de
la subordinacin, se produce ciertamente, dentro del criterio de la
prevalencia de la realidad sobre la forma, una discriminacin en
relacin con el resto de los trabajadores, colocando a aquellos, en
una situacin ms desfavorable frente al empleador, no obstante que
la Constitucin exige para todos un trato igual (C.P., art. 13).~o~
Cabe advertir que conforme lo establece el artculo 53 de la Carta
Fundamental, el principio de la prevalencia de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de la relacin laboral,
implica como lo ha sostenido esta corporacin, un reconocimiento a
la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, as como
a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que
puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las
simples formalidades.~o~
Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesin liberal o
desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo
el sometimiento de una subordinacin o dependencia con respecto a
la persona natural o jurdica hacia la cual se presta el servicio, se
configura la existencia de una evidente relacin laboral, resultando
por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha
situacin ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien
deba demostrar la subordinacin jurdica.~o~
Advierte la Corte que la presuncin acerca de que toda relacin de
trabajo personal est regida por un contrato de esa naturaleza (inc.
1 de la norma demandada) implica un traslado de la carga de la

prueba al empresario. ~o~

El empleador, para desvirtuar la presuncin, debe acreditar ante el
juez que en verdad lo que existe es un contrato civil o comercial y la
prestacin de servicios no regidos por las normas de trabajo, sin que
para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibicin del
contrato correspondiente. Ser el juez, con fundamento en el
principio constitucional de la primaca de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales
(C.P., art. 53), quien examine el conjunto de los hechos, por los
diferentes medios probatorios, para verificar que ello es as y que, en
consecuencia, queda desvirtuada la presuncin.~o~
Esto, desde luego, no significa que desaparezcan las posibilidades
de contratos civiles o comerciales, o con profesionales liberales,
desde luego, mientras no constituyan apenas una frmula usada por
quien en realidad es patrono y no contratante para burlar los
derechos reconocidos en la Constitucin y la ley a los
trabajadores.~o~
Ahora bien, como lo que establece el inciso 1 del artculo 2 de la
Ley 50 de 1990, es una presuncin de origen legal, la cual para
estos efectos, rige solamente en materia laboral, y no civil o
comercial o proveniente del ejercicio de una profesin liberal en
forma aislada, presuncin que puede ser desvirtuada por el
empleador ante el juez del trabajo, quien determinar finalmente, si
en realidad se configura o no la referida subordinacin a efecto de
adoptar las medidas concernientes a las consecuencias de orden
laboral o por el contrario, a los que se deriven de la mera prestacin
de servicios independientes.~o~
As las cosas, forzoso resulta concluir que incurri el tribunal en el
quebranto normativo que se le atribuye, porque, desde sus orgenes, ha
explicado esta Sala de la Corte que, como cabal desarrollo del carcter
tuitivo de las normas sobre trabajo humano, para darle seguridad a las
relaciones laborales y garantizar la plena proteccin de los derechos
laborales del trabajador, el citado artculo 24 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo consagra una importante ventaja probatoria para quien alegue su
condicin de trabajador, consistente en que, con la simple demostracin
de la prestacin del servicio a una persona natural o jurdica se
presume, iuris tantum, el contrato de trabajo sin que sea necesario

probar la subordinacin o dependencia laboral. ~o~

De tal suerte que, en consecuencia, es carga del empleador o de quien
se alegue esa calidad, desvirtuar dicha subordinacin o dependencia.
Importa por ello citar, como ejemplo de lo que ha sido la abundante
jurisprudencia de la Sala sobre el tema, lo que se expuso en la sentencia
de la extinta Seccin Primera del 25 de marzo de 1977 (G.J. 2396, pgs.
559 a 565), en los siguientes trminos:~o~
Se ve claro, por lo anterior, que el sentenciador entendi de manera
correcta el aludido precepto legal, pues fij su alcance en el sentido
de que el hecho indicador o bsico de la presuncin lo constituye la
prestacin de un servicio personal, y que el indicado o presumido es
el contrato de trabajo. O sea que si el demandante logra demostrar
que prest un servicio personal en provecho o beneficio de otra
persona o entidad, debe entenderse que esa actividad se ejecut en
virtud de un vnculo de la expresada naturaleza. Pero advirti
tambin que la cuestionada regla tiene el carcter de presuncin
legal y que, por lo tanto, admite prueba en contrario y puede ser
desvirtuada o destruida por el presunto patrono mediante la
demostracin de que el trabajo se realiz en forma independiente y
no subordinada, bajo un nexo distinto del laboral. Dej sentado,
pues, como lo tienen admitido la doctrina y la jurisprudencia que
la carga de la prueba del hecho que destruya la presuncin
corresponde a la parte beneficiaria de los servicios. ~o~
Importa destacar, como surge de la sentencia arriba transcrita, que
tambin ha explicado la jurisprudencia laboral que la presuncin que
consagra el artculo 24 del Cdigo Sustantivo del Trabajo se puede
desvirtuar, por manera que si las pruebas aportadas al proceso
demuestran que la relacin que hubo entre los contendientes no fue de
ndole laboral por no haber existido subordinacin o por no estar regida
por un contrato de trabajo, as habr de declararse. ~o~
En desarrollo de ese criterio, se ha sealado que si en verdad con el
anlisis de las pruebas del proceso se demuestra que no
hubo subordinacin laboral y que la actividad laboral de quien aleg su
calidad de trabajador se prest de manera totalmente autnoma e
independiente, esto es, libre de cualquier sujecin laboral respecto del
beneficiario del servicio, carece de incidencia determinar a quin
incumba la carga probatoria, por ser sabido que averiguar a cul de las
partes le corresponda slo interesa si el hecho no fue probado en el

juicio, porque cuando los hechos relevantes del litigio se encuentran

debidamente establecidos, es del todo indiferente que la prueba
provenga del demandante o del demandado, o que haya sido producto
de la actividad inquisitiva del juez o fruto de una presuncin legal
desvirtuable. ~o~
Y se trae a la palestra el anterior criterio, porque en este asunto el
tribunal concluy que la prueba testimonial que analiz ... ilustra la forma
como el actor prestaba sus servicios a la demandada en el Hospital
Infantil Universitario de la Cruz Roja Rafael Henao Toro que lo hacen ver
como que tales servicios se daban de una manera independiente y no
subordinada... de donde, en principio, podra concluirse que encontr
elementos de juicio que permitiran considerar desvirtuada la presuncin
del artculo 24 en comento, de haber tenido en cuenta esa
disposicin. ~o~
Pero en verdad ello no es as porque previamente ese fallador haba
sealado, refirindose a los testigos, que ... ninguno de ellos arroja
claridad sobre el tema de la subordinacin, dado que se limitan a referir
sobre los turnos de disponibilidad y luego aadi que ... de la prueba
testimonial referenciada y por la manera sui generis como prestaba los
servicios el actor, no ve la Sala la subordinacin a la accionada;
raciocinios que indican que se dio a la tarea de buscar la prueba de
la subordinacin, a pesar de que, estando probado que el actor prest un
servicio personal, deba tenerse ella por presumida. Todo lo cual
corrobora que infringi directamente el precepto legal que consagra la
presuncin de existencia del contrato de trabajo. ~o~
En efecto, establecido el hecho de la actividad laboral del trabajador
demandante, en lugar de inferir de all la existencia presunta del contrato
de trabajo y analizar las pruebas con el propsito de establecer si ellas
eran suficientes para desvirtuar la presuncin legal, por acreditar que el
trabajo lo llev a cabo el demandante de manera independiente, es decir,
sin estar sujeto al cumplimiento de rdenes en cuanto al modo, tiempo o
cantidad de trabajo o sometido a reglamentos, opt por el equivocado
camino de la bsqueda de la prueba de la subordinacin, con la
exigencia de su aportacin por parte del trabajador, con lo que, sin duda,
hizo nugatorios los efectos de la presuncin legal consagrada en el
artculo 24 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que, as las cosas, se
insiste, fue ignorado.~o~

Como es suficientemente sabido, y lo han sealado tanto la doctrina

como la jurisprudencia, la consecuencia que producen las presunciones
legales, como la aqu debatida, es la de eliminar el hecho presumido de
los presupuestos de hecho para que se produzcan los efectos jurdicos
perseguidos por quien invoca a su favor la presuncin, lo que, desde
luego, impone a la otra parte la carga de probar el hecho contrario, o la
inexistencia del hecho indicador, que da pie a la presuncin. ~o~
En tratndose de la presuncin del contrato de trabajo, es claro que, de
los elementos necesarios para la configuracin de ese contrato, el
artculo 24 presume, en realidad y como quedo dicho, la existencia de
lasubordinacin laboral, lo que trae como consecuencia que se libera o
dispensa de esa carga a quien alegue su calidad de trabajador. Por lo
tanto, no tiene sentido que a quien la ley lo ha dispensado de la prueba
de ese hecho, se le exija por parte del juez que lo acredite, como
equivocadamente en este asunto lo hizo el tribunal. ~o~
Por consiguiente, el cargo prospera y habr de casarse la sentencia en
los trminos pedidos en el alcance de la impugnacin.
(Sentencia de casacin, 1 de julio de 2009. Radicacin 30437.
Magistrado Ponente: Dr. Gustavo Jos Gnecco Mendoza).
Salvamento de voto
Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la
sentencia proferida por la Sala en el proceso de la referencia y en lo que
concierne a considerar que el tribunal se equivoc al estimar el alcance
de la presuncin de subordinacin de quien presta servicios
personales. ~o~
A mi aviso la sentencia no adolece del error que le seala la providencia
de la que me aparto, pues el tribunal entendi perfectamente la previsin
del artculo 24 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, e hizo correcto anlisis
probatorio de los testimonios luego de haber hecho lo propio respecto
al contrato de prestacin de servicios mdicos celebrado entre las partes
, tendiente, segn lo hace explcito, a demostrar la subordinacin. ~o~
La presuncin de unos hechos y la carga probatoria son figuras
procesales a las que se acude ante la ausencia de prueba, para suplir su
deficiencia; la falta de la prueba conduce a que no se desvirte el hecho
presumido, o derivar las consecuencias negativas de no dar por
demostrado un supuesto normativo respecto a quien tena la carga de

aportar la respectiva prueba.~o~

En un proceso provisto de pruebas, luego de su valoracin se concluyen
en si se dieron o no los elementos fcticos relevantes para el derecho
pretendido; si lo demostrado es lo que se presume, el mayor grado de
certeza de lo primero hace inane lo segundo; si por el contrario, las
pruebas arrojan que el hecho bajo presuncin no existi, la presuncin
deja de obrar por desvirtuacin.~o~
De esta manera, mal puede sealarse error en la aplicacin de la
presuncin de la subordinacin, si de la valoracin del conjunto
probatorio se concluy que el objeto del contrato fue realizado con
independencia o autonoma; por lo dems, no es posible hacer una
indagacin sobre ella sin hacerlo sobre lasubordinacin; finalmente son
dos caras del mismo fenmeno.~o~
Lo que a mi aviso est sancionando la Sala al asentar error en el
planteamiento del tribunal, cuando sealaba lo que buscaba en los
testimonios, es no haberse sujetado a unas supuestas reglas sobre el
itinerario mental que ha de seguir el juez en la valoracin probatoria
cuando se est frente al fenmeno de la presuncin; pero es una
pretensin vana pretender fijar derrotero sobre cmo debe razonar el
juzgador en cualquiera de sus ejercicio mentales.~o~
Eduardo Lpez Villegas

SENTENCIA 73 DE 29 DE ABRIL DE 1986

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
CONTENIDO:EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES. CARACTERSTICAS. DIFERENCIA
CON EL SIMPLE INTERMEDIARIO

TEMAS ESPECFICOS:EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES, SIMPLE

INTERMEDIARIO, CDIGO SUSTANTIVO LABORAL
SALA:LABORAL
PONENTE:VALDS SNCHEZ, GERMN

Sentencia 73 de abril 29 de 1986

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIN LABORAL
SECCIN SEGUNDA
EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES. CARACTERSTICAS.
DIFERENCIA CON EL SIMPLE INTERMEDIARIO
Magistrado Ponente:
Dr. Germn Valds Snchez
Rad. 73
Acta N 12.
Bogot, D.E., veintinueve de abril de mil novecientos ochenta y seis.
El seor Alberto Zapata Tangarife instaur proceso ordinario contra
Landers & Ca S.A. que fue resuelto por el Juzgado Quinto Laboral del
Circuito de Medelln a travs de sentencia fechada el 26 de mayo de
1984 por medio de la cual se resolvi:~o~
Absulvese a la empresa Landers y Ca. S.A., de la peticin principal
formulada por el demandante Alberto Zapata Tangarife.
Se declara la excepcin de pago total por indemnizacin por despido
injusto.

Sin costas.
Absulvese a la demandada de las peticiones subsidiarias.
Ante apelacin del seor apoderado del demandante el proceso lleg a
conocimiento del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln que
desat la segunda instancia a travs del fallo dictado el 31 de mayo de
1985 por el cual se confirm la decisin del a quo aclarando que la
liberacin para la demanda respecto de la indemnizacin por despido
provena de razones diferentes a la declaratoria de la excepcin de
pago.~o~
La misma parte demandante interpuso el recurso de casacin que fue
concedido por parte del tribunal y admitido por la Corte que igualmente
admiti la demanda extraordinaria correspondiente en contra de la cual
no se present escrito de rplica.~o~
El impugnante formula un cargo con base en la causal primera de
casacin laboral sealndole el siguiente alcance:
Se persigue con este recurso que la honorable Corte Suprema de
Justicia case en su integridad la sentencia proferida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medelln y para que en sede de instancia
revoque el fallo emitido por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de
Medelln, el 26 de mayo de 1984, y en su lugar se condene a la
demandada a las pretensiones sealadas en la demanda como
principales, o sea al reintegro del trabajador al cargo que desempeaba
el 29 de marzo de 1983, a que se declare la inexistencia de solucin de
continuidad en el contrato de trabajo entre la fecha del despido y la del
reintegro, con la condena en salarios y prestaciones legales y
extralegales, con sus incrementos y aumentos dejados de percibir
durante el interregno. Subsidiariamente se condene a la demandada a
las peticiones sealadas en el libelo inicial como tales, es decir a la
condena en el reajuste de la indemnizacin de conformidad con el tiempo
servido, la indexacin e intereses sobre la anterior suma y la pensin de
jubilacin proporcional cuando cumpla el actor los 60 aos de edad, con
la consiguiente condena en costas.~o~
nico cargo
Se formula as:
Acuso la sentencia atacada por la causal prevista en el numeral 1 del
artculo 87 del Cdigo Procesal del Trabajo, modificada por el artculo 60
del Decreto 528 de 1964, por va indirecta, a causa de la indebida
aplicacin de los artculos 1 a 4 del Decreto 1433 de 1983, como
reglamentario de los artculos 3 y 38 del Decreto 62 de 1976, debido a

evidentes errores de hecho en que incurri el ad quem y originados en la

errnea apreciacin de unas pruebas y la falta de apreciacin de otras,
los cuales lo llevaron a transgredir los artculos 9, 16, 22, 23, 24 y 35 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo; 1, 3 y 8 (nums. 1 y 5) del Decreto
2351 de 1965; 120-3 de la Constitucin Nacional, 12 del Decreto 1433 de
1983 y artculo 8 (inc. 1) de la Ley 171 de 1961.~o~
Demostracin del cargo
Para absolver a Landers & Ca. S.A. el ad quem incurri en los siguientes
errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor prest
sus servicios a la demandada, por contrato suscrito con Sertempo Ltda.
desde el mes de mayo de 1972 hasta mayo de 1983. 2. No dar por
demostrado, estndolo, que el demandante prest sus servicios a
Landers & Ca. S.A., por contrato suscritos con Sertempo Ltda. desde el
mes de mayo de 1972 hasta mayo de 1973. 3. Dar por demostrado, sin
estarlo que la demandada le suscribi directamente contrato de trabajo a
partir del 14 de mayo de 1983. 4. No dar por demostrado, estndolo, que
la empresa demandada suscribi contrato, directamente, con el actor, a
partir del 14 de mayo de 1973. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que
Sertempo Ltda. desde el mes de mayo de 1972 a mayo de 1983, era un
contratista independiente. 6. No dar por demostrado, estndolo, que
durante el perodo que el actor prest sus servicios a la demandada, por
contrato suscrito con Sertempo Ltda., esta compaa no era ms que un
simple intermediario. 7. No dar por demostrado, estndolo, que el actor
trabaj al servicio de Landers & Ca. S.A. durante ms de diez aos y
que el trabajador tena derecho a las peticiones de la demanda.~o~
Pruebas errneamente apreciadas.1. Folio 43 Sertempo Ltda. certifica
que el actor estuvo enganchado con esa empresa entre mayo de 1972 y
mayo de 1973. 2. Las declaraciones de testigos que obran a folios 31 y
32, 44 y 45, donde claramente se expresa que el trabajador labor al
servicio de la demandada desde mayo de 1972 a marzo de 1983,
durante el primer ao por intermediacin de Sertempo Ltda. y del 13 de
mayo de 1973 en adelante, directamente enganchado por el patrono.~o~
Pruebas dejadas de apreciar.1. Liquidacin parcial de cesantas (fl. 5)
donde se relaciona, en documento proveniente del patrono, como fecha
de ingreso el 14 de mayo de 1973. 2. Contestacin de la demanda (fls.
17 a 19) donde la empresa demandada reconoce expresamente que el
actor prest sus servicios a Landers & Ca. S.A. entre el 14 de mayo de

1973 y el 29 de marzo de 1983. 3. Contrato de trabajo (fls. 20 y 21)

donde se estipul que el actor vena prestando sus servicios a partir del
14 de mayo de 1973. 4. Carta de despido (fl. 7) con fecha del 29 de
marzo de 1983, registrndose que a partir de ese da la empresa le daba
por terminado el contrato de trabajo, siendo imposible, en consecuencia
que el actor suscribiera contrato con la misma, en mayo de 1983.~o~
El ad quem dio total veracidad a los testimonios que narraban cmo
cuando el actor tena suscrito contrato por intermediacin de Sertempo
Ltda., prest sus servicios a Landers & Ca. S.A. En esta apreciacin que
el tribunal dio por probada, est totalmente de acuerdo el actor.~o~
Sin embargo, el fallador de segunda instancia yerra cuando afirma: La
prueba oral recepcionada en el proceso indica que ciertamente el seor
Alberto Zapata Tangarife prest servicios a la Landers Mora por contrato
suscrito con la empresa Sertempo Ltda. desde el mes de mayo de 1972,
y que luego en mayo de 1983, celebr contrato suscrito con la
demandada, no habiendo existido interrupcin cuando labor por cuenta
de Sertempo Ltda. y luego bajo la dependencia directa de la empresa
Landers & Ca. S.A. (fl. 61). Igualmente apreci mal la prueba de
certificacin de Sertempo Ltda. al afirmar que: ... dicha empresa cubri
los salarios y prestaciones sociales pertenecientes al actor entre mayo de
1972 y el mismo mes de 1983, y as mismo estuvo afiliado al Instituto de
Seguros Sociales (fl. 61). Ms adelante incurre nuevamente en la misma
equivocacin (fl. 63): ... con anterioridad al 14 de mayo de 1983, fecha
en que se inici la vinculacin laboral con la empresa reclamada....~o~
El evidente error cometido en el fallo atacado, al dar por demostrada la
vinculacin del actor con la demandada, mediante intermediacin de
Sertempo Ltda. hasta mayo de 1983 lo conllev a aplicar indebidamente
los artculos 1 a 4 del Decreto 1433 de 1983, pues si hubiera tenido
como probada la intermediacin hasta el 14 de mayo de 1973, habra
llegado fcilmente a la conclusin que el mencionado decreto no era
procedente en el caso sub judice pues entr a regir a partir de la fecha de
su expedicin, es decir el 20 de mayo de 1983.~o~
La prestacin personal de servicios de Zapata Tangarife a la demandada,
por intermedio de Sertempo, se consum el 13 de mayo de 1973, no
pudiendo el ad quem aplicarle una disposicin dictada en 1983. Se

coloc el fallador, en abierta rebelda contra el artculo 12 del mismo

Decreto 1433 que dispone su vigencia desde el 20 de mayo de 1983 y el
artculo 16 del Cdigo Sustantivo del Trabajo que precepta la no
retroactividad de las normas laborales y la prohibicin de no afectar
situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.~o~
Por consecuencia, no aplic el artculo 35 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo al no desentraar qu son simples intermediarios, aun aparezcan
como intermediarios independientes (Sertempo Ltda.) las personas que
agrupan servicios de trabajadores (Zapata) para la ejecucin de labores,
utilizando los instrumentos del patrono, en beneficio de ste (Landers),
en actividades ordinarias o conexas a la explotacin de aqul.
Lgicamente, se rebel el fallador contra el artculo 1 del Decreto 2351
de 1965 que ubica a los intermediarios como simples representantes del
patrono.~o~
Al darle en la sentencia efecto retroactivo al Decreto 1433 de 1983, el
fallador de segunda instancia concluy que Sertempo Ltda. era una
contratista independiente y se converta en patrono autnomo, de
conformidad con los artculos 1 a 4 de ese estatuto y por tanto no aplic
el artculo 3 del Decreto 2351 de 1965 que estipula como contratistas
independientes a quienes contratan la prestacin de servicios en
beneficio de terceros, asumiendo los riesgos, para realizar las labores
por sus propios medios. Dio por demostrado la calidad de contratista
independiente a la tan mencionada Sertempo Ltda., sin que exista
prueba alguna que corrobore los requisitos exigidos en el artculo 3 del
Decreto 2351 de 1965 y por el contrario est demostrado y aceptado por
el tribunal superior que el actor, en el primer ao de prestacin de sus
servicios, labor directamente en Landers & Ca. S.A. normalmente,
como si fuera trabajador directo del patrono demandado. Ninguna prueba
en sentido contrario existe.~o~
De ah que el sentenciador desconoci los artculos 9, 22, 23 y 24 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo y especialmente el 1 del Decreto 2351 de
1965 que establece la presuncin que todo intermediario es simplemente
un representante del patrono.~o~
De no haber incurrido en los errores de hecho reseados y de no haberle
dado una aplicacin indebida a los artculos 1 a 4 del Decreto 1433 de
1983, el tribunal habra llegado a la conclusin que el actor labor al
servicio de la demandada desde el 29 de mayo de 1972 al 29 de marzo

de 1983, es decir durante ms de diez aos y le hubiese dado aplicacin

al numeral 5 del artculo 8 del Decreto 2351 de 1965, ordenando el
reintegro del actor y a las dems peticiones principales de la demanda. Si
por cualquier motivo llegase a considerar que existe incompatibilidad
para reintegrar al actor, debera haber condenado al reajuste de la
indemnizacin, a la indexacin e intereses, en aplicacin del artculo 9
del Cdigo Sustantivo del Trabajo y del numeral 1 del artculo 8 del
Decreto 2351 de 1965 como perjuicios recibidos por lucro cesante y
hubiese decretado la pensin restringida a que se refiere el artculo 8 de
la Ley 171 de 1961.~o~
Se considera
Al estudiar los elementos probatorios citados por el censor como
inapreciados o mal apreciados por el ad quem, se imponen las siguientes
conclusiones:
a) Que la vinculacin inicial a Sertempo Ltda. oper a partir de mayo de
1972;
b) Que la citada vinculacin tuvo vigencia hasta mayo de 1973;
c) Que el contrato de trabajo suscrito entre las partes de este proceso
tuvo como fecha de inicio el da 14 de mayo de 1973, y
d) Que la terminacin de dicho vnculo oper el 20 de marzo de 1983.
Lo anterior supone que el tribunal en realidad incurri repetidamente en
un error que, ante la claridad de lo concluido antes, debe tenerse por
evidente, consistente en diferir hasta mayo de 1983 la fecha en que se
celebr el contrato de trabajo entre las partes enfrentadas en este
litigio.~o~
Pero este error parece ms de expresin que de concepto dentro de la
sentencia recurrida, pues en ella se acogen los planteamientos del a
quo que parten de los supuestos inicialmente reseados en estas
consideraciones y adems, en otros apartes del fallo del tribunal se
recogen expresiones en las cuales s se acepta que fue en mayo de 1973
(y no en 1983) cuando se produjo la desvinculacin del demandante de
Sertempo y a su vez, se consolid el contrato con Landers y Ca. S.A. De
todos modos, la confusa expresin del tribunal que cita indistintamente
unas y otras fechas, plasma en su decisin una imprecisin que conduce
a que se configuren los errores fcticos que cita el recurrente en los
primeros cuatro numerales de la relacin correspondiente.~o~
Ahora, entre el planteamiento de la censura y la expresin de la
sentencia atacada, median diferencias que deben estudiarse antes de
concluir si los yerros fcticos anotados alcanzan el efecto suficiente para

producir el quebrantamiento de la sentencia.~o~

El ad quem se apoya en jurisprudencia de la Corte proferida en febrero
28 de 1985 (Rad. 11078) que alude expresamente al Decreto 1433 de
1983 y sobre el particular el censor argumenta que ello constituye un
nuevo error del tribunal, por cuanto aplic una norma de 1983 a una
situacin resuelta en 1973.~o~
Ciertamente falta claridad en el estudio del tribunal en cuanto a las
razones para apoyarse en la dicha sentencia y en el decreto antes citado.
Sin embargo, aunque no sea por las mismas razones, la conclusin
del ad quem se ajusta a la realidad procesal si se tiene en cuenta los
siguientes razonamientos:~o~
a) El artculo 23 del Cdigo Sustantivo del Trabajo prescribe que siempre
que se d la prestacin personal de un servicio bajo la continuada
subordinacin o dependencia y el pago retributivo del mismo (salario), se
configura una relacin laboral que presupone la existencia de un contrato
de trabajo;~o~
b) En el caso presente y en lo que hace referencia a la primera fase de la
relacin que es materia de debate, se tiene que la vinculacin del
demandante se produce a Sertempo Ltda. y por indicacin de sta
concurre a trabajar a Landers & Ca. S.A. para permitir el cumplimiento
de un contrato entre las dos firmas por el cual la primera recibe una
remuneracin o precio, un lucro, que es su objetivo y que lo logra gracias
al servicio que presta el trabajador, a quien retribuye directamente.~o~
Estas son las caractersticas de la vinculacin de un trabajador, con una
empresa de servicios temporales, aun antes de la expedicin del Decreto
1433 de 1983, y corresponden a las mismas que existieron entre mayo
de 1972 y mayo de 1973 entre el demandante y Sertempo Ltda. Luego,
es vnculo laboral claro, autnomo;~o~
c) El simple intermediario, segn el artculo 35 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo, interviene en el acto de contratacin de personal, pero no lo
hace para s, no percibe un beneficio proveniente de los servicios que
presta el trabajador que ha enganchado, no imparte rdenes ni
instrucciones al mismo, no es receptor directo de los servicios personales
del empleado y no es el responsable directo de la remuneracin salarial
correspondiente, llegando a serlo slo a travs de la figura de la

solidaridad bajo condiciones especiales y por no anunciar su condicin

de intermediario en el momento del enganche.~o~
El intermediario vincula personal para un tercero y este ltimo es quien
recibe los servicios, ejerce activamente la subordinacin y paga la
retribucin. Luego, en el caso concreto que se estudia, no se estaba
consolidando esta figura jurdica, y~o~
d) Los servicios prestados por el actor desde 1972 hasta 1983, se
encuentran ligados a dos personas jurdicas diferentes, cada una de las
cuales adquiri frente al empleado, la condicin de verdadero patrono y
por tanto, a travs de la figura planteada en la censura, no puede
concluirse la continuidad de una relacin por ms de diez aos de
servicios.~o~
El recurrente concluye tal duracin partiendo del supuesto de tenerse a
Sertempo Ltda. como un simple intermediario que contrat al
demandante para que prestara sus servicios a la demandada, lo que no
resulta claramente deducible del anlisis de la prueba calificada sealada
en la censura, y ello supone que no hay error del ad quem en esta
conclusin fctica, o por lo menos no puede tenrselo por ostensible, y
como tal conclusin es la columna vertebral del fallo, al sostenerse
aqulla debe tambin mantenerse ste.~o~
No se configuran los errores 5, 6 y 7 con lo cual se sostiene el
fundamento bsico de la sentencia recurrida que por lo tanto no puede
ser quebrantada.
No prospera el cargo.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral,
administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por
autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Medelln el da 31 de mayo de 1985 en el
juicio seguido por Alberto Zapata Tangarife contra Landers & Ca.
S.A.~o~
Sin costas en el recurso.
Cpiese, notifquese y devulvase el expediente al tribunal de origen.
Germn Valds SnchezRafael Baquero HerreraJuan Hernndez
Senz.
Bertha Salazar Velasco, Secretaria.