TC Reinscribe El Derecho PDF

El Tribunal Constitucional
reescribe el Derecho
Estudios sobre la incidencia
de la jurisprudencia constitucional
en las diferentes especialidades del Derecho
Gerardo Eto Cruz / Federico Mesinas Montero / Karla Vilela Carbajal /
Hesbert Benavente Chorres / Oxal valos Jara / Juan Manuel Sosa Sacio /
L. Alberto Huamn Ordez
G A C E TA
constitucional
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
REESCRIBE EL DERECHO
Estudios sobre la incidencia de
la jurisprudencia constitucional
en las diferentes especialidades
del Derecho
PRIMERA EDICIN
DICIEMBRE 2011
2,530 ejemplares
Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2011-15839
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-4113-23-9
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
11501221101980
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Carlos Hidalgo De La Cruz
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
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Gaceta Jurdica S.A.

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Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
Autores
Gerardo Eto Cruz
Federico G. Mesinas Montero
Karla Vilela Carbajal
Hesbert Benavente Chorres
Oxal Vctor valos Jara
Juan Manuel Sosa Sacio
Presentacin
El Tribunal Constitucional, al interpretar y aplicar el Derecho, ha venido

otorgando contenido a las disposiciones normativas vigentes y adoptando criterios que sirven como referente para resolver otros casos similares.
Esta labor, con el paso del tiempo y la existencia de decisiones claramente vinculantes conforme al Cdigo Procesal Constitucional, ha ido generando
importantes cambios en la forma de entender e interpretar el Derecho en sus
distintas ramas. Efectivamente, aunque algunos no terminen de entenderlo, el
Derecho no puede concebirse ms como conformado nicamente por normas
legisladas, sino tambin entre otras por las prcticas judiciales, y en especial
las del Tribunal Constitucional.
Siendo as, diversas especialidades del Derecho han sido reinterpretadas
y podramos decir que hasta reescritas por el Tribunal Constitucional. Los fundamentos ideolgicos, sus instituciones claves e incluso asuntos bsicamente
procedimentales de diversas reas del Derecho han sido abordados por el Tribunal e interpretados de manera novedosa, lo que algunas veces ha sido bien
recibido y otras bastante criticado, pero en cualquier caso no queda duda de
su impacto en el ordenamiento. As, hoy en da, para conocer y operar adecuadamente con el Derecho resulta indispensable conocer la jurisprudencia del
Colegiado Constitucional.
Ahora bien, no obstante lo sealado, hasta la fecha no haba un texto que
reuniera y explicara todos aquellos cambios que se han producido en cada
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL REESCRIBE EL DERECHO
rama del Derecho a consecuencia de la jurisprudencia constitucional. Esta

obra precisamente busca cubrir ese vaco, presentando una completa exposicin sobre la jurisprudencia constitucional de mayor actualidad y vigencia, de
la mano de reputados especialistas, dando cuenta del Derecho jurisprudencial emitido en reas tan importantes como el Derecho Constitucional (Teora
de la Constitucin y Teora de los derechos fundamentales), el Derecho Civil,
el Derecho Procesal y Procesal Civil, el Derecho Penal y Procesal Penal, el
Derecho Laboral, el Derecho Administrativo y el Derecho de proteccin a los
consumidores.
Con lo explicado, esta obra, tanto por la pertinencia de su contenido como
por la reconocida solvencia de sus autores, sin duda ser de gran utilidad para
los profesionales que deseen conocer a profundidad el impacto de las sentencias del Tribunal Constitucional en sus reas de especialidad, as como aplicar
estas ptimamente para la resolucin de casos concretos.
Coordinador General de Gaceta Constitucional
Teora de la Constitucin
y Teora de los derechos
fundamentales
en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
Teora de la Constitucin y
Teora de los derechos
fundamentales en la
jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
Gerardo Eto Cruz*
Sumario: I. Teora de la Constitucin. II. Teora de los derechos fundamentales.
I. Teora de la Constitucin
1. Constitucin

A) Nocin de Constitucin
Dentro del interminable debate terico sobre sus diversas concepciones

polticas y jurdicas que subyacen en torno a la Constitucin, abordaremos aqu
la nocin que ha sealado el Tribunal Constitucional (TC) peruano:
*
1
[L]a Constitucin no solo es la norma jurdica suprema formal y esttica, sino tambin material y dinmica, por eso es la norma bsica en
la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de
unidad a la cual se integran.
Es as que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra

fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicndose en el vrtice del ordenamiento jurdico. Desde all,
la Constitucin exige no solo que no se cree legislacin contraria a sus
disposiciones, sino que la aplicacin de tal legislacin se realice en armona con ella misma (interpretacin conforme con la Constitucin)1.
Magistrado del Tribunal Constitucional.

STC Exps. Ns 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC, f. j. 19.
11
DERECHO CONSTITUCIONAL
Complementando de esta descripcin conceptual, el TC en intermitentes

fallos igualmente ha sealado que:

La Constitucin es, pues, norma jurdica y, como tal, vincula. De ah

que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al Derecho
de la Constitucin, esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurdicamente los
actos de los poderes pblicos.
Bajo tal perspectiva, la supremaca normativa de la Constitucin de

1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitucin preside el ordenamiento jurdico
(artculo 51), como aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn acto de los
poderes pblicos (artculo 45) o de la colectividad en general (artculo
38) puede vulnerarla vlidamente2.
La Constitucin es la expresin jurdica de un hecho poltico democrtico, pues es la postulacin jurdica de la voluntad del Poder Constituyente, como un totus social en el que subyace la igualdad3.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha penetrado en su escapelo jurisprudencial encarando la doble naturaleza de lo que hoy es una Constitucin, no
solo como norma poltica y que constituye el viejo concepto poltico de Constitucin, sino tambin el reconocimiento de que ella es norma jurdica fundamental y fundamentadora de un sistema jurdico. Veamos:

La Constitucin es una norma jurdico-poltica sui gneris. El origen de

dicha peculiaridad, desde luego, no solo dimana de su posicin en el
ordenamiento jurdico, sino tambin del significado que tiene, y de la
funcin que est llamada a cumplir.
Es comn sealar que una de las formas como se expresa esa singularidad tiene que ver con la doble naturaleza. As, por un lado, en la medida que crea al Estado, organiza a los poderes pblicos, les atribuye sus
competencias y permite la afirmacin de un proyecto sociopoltico, que
es encarnacin de los valores comunitarios, la Constitucin es, prima
facie, una norma poltica. Ella, en efecto, es la expresin de todo lo que
la nacin peruana fue, es y aspira a alcanzar como grupo colectivo.
Pero, de otro lado, tambin la Constitucin es una norma jurdica. En

efecto, si expresa la autorepresentacin cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nacin, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posicin anloga a la que
ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de
2
3
STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, ff. jj. 5 y 6.

STC Exp. N 00030-2005-PI/TC, f. j. 19 in fine.
12
GERARDO ETO CRUZ
Derecho, el estatus de Poder Constituyente, es decir la representacin

del pueblo polticamente soberano, lo asumir la Constitucin, que de
esta forma pasar a convertirse en la norma jurdicamente suprema.
La Constitucin, as, termina convirtindose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez
que entra en vigencia, cualquier produccin normativa de los poderes
pblicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares,
deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata solo de
una adhesin y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano
de la moral o la tica, sino tambin de una exigencia de coherencia y
conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurdicas. La
infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar
la invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea su origen, segn los
alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto4.

B) La Constitucin como norma fundamentadora del sistema jurdico

y del sistema poltico
El TC, autopercibindose como un intrprete funcional de la Constitucin,

ha enfatizado el doble carcter de norma fundamental y fundamentadora que
ostenta la Constitucin, tanto en su proyeccin sobre el sistema jurdico como
en su ligazn esencial con el sistema poltico. Veamos:

El Tribunal Constitucional, dada su condicin de supremo intrprete de

la Norma Fundamental, sustenta la validez funcional de su actuacin
justamente en la naturaleza de la Constitucin. Desde el punto de vista
estructural y funcional, la Constitucin es la norma que fundamenta el
sistema jurdico y poltico democrtico. [En tal sentido, se proclama] la
dualidad jurdico-poltica de la Norma Suprema. Por lo tanto, la Constitucin no solamente es una norma de rasgo eminentemente jurdico,
sino que el fortalecimiento del rgimen democrtico ir condicionando
su validez y eficacia5.
C) La Constitucin como emotio
En esta lnea se podr descubrir tambin que el Tribunal Constitucional no

solo ha entendido, como dira don Manuel Garca Pelayo, que la Constitucin
es de naturaleza racional; sino tambin que ella supone una vivencia de un
sentimiento constitucional emotivo. Es decir:

4
5
La Constitucin no solo es ratio, sino tambin emotio. Esto quiere

decir que, si bien las Constituciones democrticas han presupuesto personas racionales y dispuestas a hacer armonizar sus legtimos
STC Exp. N 0014-2003-AI/TC, f. j. 2.

STC Exp. N 0050-2004-AI/TC, f. j. 11.
13
intereses con los de los dems, no podemos negar esa dimensin

emocional o irracional que es tambin inherente a su naturaleza. Es
precisamente en atencin a esta dimensin emocional que la Constitucin reconoce las diversas manifestaciones culturales que realizan las
personas ya sea individualmente o como miembros de una comunidad
ms amplia y diversa culturalmente.

En efecto, la Constitucin (artculo 1), al reconocer que la defensa de

la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado, capta al ser humano no slo como ser racional,
sino tambin aprehende la conditio humana desde el lado emocional o
irracional. Lo cual se refleja claramente cuando se invoca a Dios o se
evoca el sacrificio de las generaciones anteriores en el Prembulo de
nuestra Constitucin; o cuando se refiere a los smbolos patrios (artculo 49) sobre los cuales se ha pronunciado este Tribunal en sentencia
sobre el Exp. N. 0044-2004-AA/TC. Fundamento 36, a la bandera
(artculo 49, segundo prrafo), o al idioma (artculo 2, inciso 2; 2, inciso
19; 48)6.
D) La Constitucin como norma jurdica
Una adecuada comprensin sobre la Constitucin en tanto que norma jurdica, supone, entre otras cosas, asumir necesariamente que ella no es slo
una fuente del Derecho, sino tambin y, esencialmente, la fuente de fuentes
de nuestro ordenamiento jurdico; lo cual significa que esta norma se presenta
como una fuente formal y una fuente material. Por otro lado, al interior de su
entramado normativo, la Ley Fundamental contiene, adems de normas propiamente regulativas, normas constitutivas que confieren poderes normativos a
los distintos poderes pblicos, de cuya debida observancia depende la validez
de las disposiciones finalmente emitidas. De ah que cobre especial relevancia
la revisin de algunos conceptos bsicos relacionados al carcter de norma jurdica que ostenta la Constitucin en nuestro sistema de fuentes, poniendo especial nfasis en los principios que rigen su estructura jerrquica, as como su
sistematicidad y coherencia. Veamos, esta vez, el largo excurso argumentativo
del Tribunal Constitucional sobre esta materia.

El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de

Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual
la Constitucin no era ms que una mera norma poltica, esto es, una
norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los
poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la
Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con
STC Exp. N 0042-2004-PI/TC, f. j. 2 in fine.
14
GERARDO ETO CRUZ
contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado)

y a la sociedad en su conjunto.

Es decir, signific superar la concepcin de una pretendida soberana

parlamentaria, que consideraba a la ley como la mxima norma jurdica
del ordenamiento, para dar paso de la mano del principio poltico de
soberana popular al principio jurdico de supremaca constitucional,
conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin del Estado, en el orden formal
y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos
o autarquas. Todo poder devino entonces en un poder constituido por
la Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en
todos los casos, por su contenido jurdico-normativo.
La Constitucin es, pues, norma jurdica y, como tal, vincula. De ah

que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al Derecho
de la Constitucin, esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurdicamente los
actos de los poderes pblicos7.
En otro fallo vinculado a un proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal

Constitucional asume la postura de la Constitucin como norma, y ampla la
forma como debe concebirse la Norma Normarum. Veamos:

La Constitucin es la norma de normas que disciplina los procesos de

produccin del resto de las normas y, por tanto, la produccin misma
del orden normativo estatal.
El reconocimiento de la Constitucin como norma jurdica vinculante y

directamente aplicable constituye la premisa bsica para que se erija
como fuente de Derecho y como fuente de fuentes. Si bien este Colegiado le ha reconocido la Constitucin el carcter de norma poltica,
tambin ha tenido oportunidad de enfatizar en varias oportunidades su
carcter normativo y vinculante. As, en el caso Alberto Borea Odra y
ms de 5000 ciudadanos, Exp. N 0014-2003-AI/TC, afirm que:

(...) la Constitucin es una norma jurdica. En efecto, si expresa

la autorrepresentacin cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nacin, una vez formado el Estado Constitucional de
Derecho, ella pasa a ocupar una posicin anloga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de
Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la representacin del pueblo polticamente soberano, lo asumir la Constitucin,
STC Exp. N 05854-2005-PA/TC, ff. jj. 3-6.
15
que de esta forma pasar a convertirse en la norma jurdicamente

suprema8.
La fuerza normativa y el contenido de la Constitucin

En este acpite, el Tribunal Constitucional explica una de las caractersticas y acaso tambin de las consecuencias que presupone la
Constitucin como norma; y es su fuerza expansiva, esto es, que se
trata de una norma que vincula tanto a los gobernantes o detentadores del poder como a los gobernados o destinatarios del poder.
La Constitucin es un ordenamiento que posee fuerza normativa

y vinculante; por ende, la materia constitucional ser toda la contenida en ella, y lo constitucional derivar de su incorporacin en la
Constitucin. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo
de su funcionamiento, en la resolucin de los diferentes casos que
ha tenido oportunidad de conocer (...), donde ha evaluado vulneraciones a la Constitucin de la ms diversa ndole y en las cuales el
nico requisito para tal examen consista en que la controversia se
fundara en una violacin de algn principio, valor o disposicin de la
Constitucin9.
La perspectiva objetivo-estructural y subjetivo-institucional de

la Constitucin

La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado, tanto

desde un punto de vista objetivo-estructural (artculo 51), como
desde el subjetivo-institucional (artculos 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su
proyeccin y concretizacin, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del
principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin).
En consecuencia, pretender que la Constitucin no puede ser interpretada, no solo negara su condicin de norma jurdica en directa
contravencin de sus artculos 38, 45 y 51, sino que desconocera
las competencias inherentes del juez constitucional como operador
del Derecho, y sera tan absurdo como pretender que el juez ordinario se encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla10.
E) La Constitucin y la estructura jerrquica del orden jurdico
Desde los primeros aportes de Rudolf Smend, y luego su desarrollo y acabado cientfico por Hans Kelsen recogido en dos trabajos capitales del maestro
8
9
10
16
STC Exp. N 00047-2004-AI/TC, f. j. 9.

STC Exp. N 0168-2005-PC/TC, f. j. 3.
STC Exp. N 00030-2005-PI/TC, ff. jj. 40 y 41.
GERARDO ETO CRUZ
de Viena11, hoy por hoy no se concibe a un sistema jurdico sin una estructura
jerrquica, ni tampoco sin la idea bsica de lo que es el orden jurdico y el ordenamiento jurdico. Este ltimo concepto es acaso fruto de la existencia ya de
los Estados modernos, y mucho ms evidente en la estructuracin jerrquica,
a partir de la aparicin de las Constituciones modernas. Con todo, el TC ha
enfilado reflexiones propias de los tpicos de la filosofa jurdica. Y si bien es
cierto que el concepto del Derecho depende del concepto de sistema jurdico,
en los hechos y casos concretos, los jueces se enfrentan intermitentemente
con problemas relativos a lagunas, antinomias y una red infinita de complejos
temas que, como razonamiento previo, el TC va obiter dicta, desarrolla dichos
conceptos para luego definir decisum el caso en particular. Veamos, algo en
extenso, algunos de estos tems.
Orden y ordenamiento jurdico

El orden jurdico es un sistema orgnico, coherente e integrado jerrquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o
son consecuencia de ellas.
El ordenamiento jurdico se conceptualiza como una pluralidad de normas aplicables en un espacio y tiempo determinados, y se caracteriza
por constituir una normatividad sistmica, y por su plenitud hermtica.
En puridad, una norma jurdica solo adquiere valor de tal, por su adscripcin a un orden. Por tal consideracin, cada norma est condicionada sistmicamente por otras. Ello debido a que el orden es la consecuencia de una previa construccin terico-instrumental.
Al percibirse el derecho concreto aplicable, en un lugar y tiempo determinados, como un orden regulador, se acredita la constitucin de
una totalidad normativa unitaria, coherente y organizadora de la vida
coexistencial.
()

11
Esta normatividad sistmica se rige bajo el criterio de la unidad, dado

que se encuentra constituida sobre la base de un escalonamiento
jerrquico, tanto en la produccin como en la aplicacin de sus determinaciones regulatorias.
KELSEN, Hans. Problemas capitales de la Teora Jurdica del Estado (desarrollados con base
en la doctrina de la proposicin jurdica). Traduccin de la segunda edicin del alemn por
Wenceslao Roces, Porra, Mxico, 1987; y del mismo autor Teora General del Derecho y
del Estado. Segunda edicin, quinta reimpresin, UNAM, Mxico, 1995. Vid. tambin PREZ BERMEJO, Juan Manuel. Coherencia y sistema jurdico. Marcial Pons, Barcelona, 2006,
pp. 19 y ss.
17
Hans Kelsen (Teora Pura del Derecho. Buenos Aires: Eudeba, 1987)
precisa que un orden normativo sistmico es unitario, porque todas sus
normas convergen en una norma fundamental, de la cual derivan directa o indirectamente, en sucesin, grado o escalera, hasta llegar a las
normas ms concretas.
Toda norma encuentra su fundamento de validez en otra superior, y as

sucesivamente, hasta llegar a la norma fundamental. Tal concepto de
validez no solo alude a la necesidad de que una norma se adecue formalmente a otra superior, sino tambin a su compatibilidad material.
Esta normativa est sujeta al criterio de coherencia, pues la normatividad sistmica es una totalidad armnicamente ordenada, en la que las
normas que la conforman guardan una relacin de compatibilidad entre
s, lo que excluye cualquier posibilidad de contradiccin permanente.
Esta vocacin por la coherencia exige la exclusin de cualquier situacin en que dos normas que se contradicen en sus consecuencias jurdicas, pertenezcan o sigan perteneciendo a un mismo ordenamiento
legal.
En consonancia con todo lo expuesto, puede sealarse que la normatividad sistmica del orden jurdico descansa en los siguientes
principios: la coherencia normativa y el principio de jerarqua de las
normas12.
El principio de coherencia normativa

Dicha nocin implica la existencia de la unidad sistmica del orden

jurdico, lo que, por ende, presume una relacin armnica entre las normas que lo conforman.
Ello es as por la necesaria e imprescindible compenetracin, compatibilidad y conexin axiolgica, ideolgica y lgica entre los deberes y
derechos asignados, adems de las competencias y responsabilidades
establecidas en el plano genrico de las normas de un orden jurdico.
Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es

decir, la existencia de situaciones en las que dos o ms normas que
tienen similar objeto, prescriben soluciones incompatibles entre s, de
modo tal que el cumplimiento o aplicacin de una de ellas acarreara la
violacin de la otra, ya que la aplicacin simultnea de ambas resulta
imposible.
Como puede colegirse de lo expuesto, la coherencia se ve afectada por

la aparicin de las denominadas antinomias. Estas se generan ante la
12
18
STC Exp. N 0005-2003-AI/TC, f. j. 3.
GERARDO ETO CRUZ
existencia de dos normas que simultneamente plantean consecuencias jurdicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento.
All se cautela la existencia de dos o ms normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad entre s ()13.
El principio de jerarqua piramidal de las normas
13
14
La Constitucin contiene un conjunto de normas supremas porque

estas irradian y esparcen los principios, valores y contenidos a todas
las dems pautas jurdicas restantes. En esa perspectiva el principio de jerarqua deviene en el canon estructurado del ordenamiento
estatal.
El principio de jerarqua implica el sometimiento de los poderes pblicos a la Constitucin y al resto de normas jurdicas. Consecuentemente, como bien afirma Requena Lpez, es la imposicin de un modo de
organizar las normas vigentes en un Estado, consistente en hacer depender la validez de unas sobre otras. As, una norma es jerrquicamente superior a otra cuando la validez de sta depende de aquella.
Con referencia a este principio estructurado del sistema, el artculo 51

de la Constitucin dispone que:
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
En ese sentido, el referido artculo afirma los principios de supremaca constitucional que supone una normativididad supra la Constitucin encargada de consignar la regulacin normativa bsica de la cual
emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad poltica.
Como bien afirma Prez Royo, el mundo del derecho empieza en la
Constitucin (...) no existe ni puede existir jurdicamente una voluntad
superior a la Constitucin.
La Constitucin es una especie de super ley, de norma normarum, que

ocupa el vrtice de la pirmide normativa14.
La normatividad sistmica requiere necesariamente que se establezca

una jerarqua piramidal de las normas que la conforman.
Al respecto el artculo 51 de la Constitucin, recogiendo dicho principio, declara: La Constitucin prevalece sobre toda normal legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
STC Exp. N 0005-2003-AI/TC, f. j. 4.

STC Exp. N 0047-2004-AI/TC, f. j. 55.
19
Con ello se postula una prelacin normativa con arreglo a la cual, las
normas se diversifican en una pluralidad de categoras que se escalonan en consideracin a su rango jerrquico.
Dicha estructuracin se debe a un escalonamiento sucesivo tanto en la

produccin como en la aplicacin de las normas jurdicas.
Esta jerarqua se fundamenta en el principio de subordinacin escalonada. As, la norma inferior encuentra en la superior la razn de su
validez: y, adems, obtiene ese rasgo siempre que hubiese sido creada
por el rgano competente y mediante el procedimiento previamente establecido en la norma superior.
Como seala Francisco Fernndez Segado [El sistema Constitucional

Espaol, Madrid: Dykinson, 1992], la pirmide jurdica (...) implica la
existencia de una diversidad de normas entre las que se establece una
jerarquizacin, de conformidad con la cual una norma situada en un
rango inferior no puede oponerse a otra de superior rango. Ello, a su
vez, implica que el ordenamiento adopte una estructura jerarquizada,
en cuya cspide obviamente se sita la Constitucin. Un sistema jurdico no est constituido por normas yuxtapuestas y coordinadas, sino por
normas jerrquicas y superpuestas.
Ello presupone una clara correlacin entre la fuente de la que emana

una norma, la forma que esta ha de adoptar y la fuerza jurdica de la
misma. El precepto que regula la produccin normativa es, prima facie,
una norma superior; mientras que la producida conforme a esa regulacin es una la norma inferior.
En toda estructura jerrquica existen tres tipos de normas, a saber, las

productoras, las ejecutoras y las ejecutoras-productoras:
- Las normas productoras, en un sentido amplio, son las que revelan la

expresin y ejercicio de un poder legislativo (originario o derivado), por
el que se promueve y condiciona la expedicin de otras normas, a las
cuales se les asigna una jerarqua inferior. Es el caso de la Constitucin y de buena parte de las leyes.
- Las normas ejecutoras son aquellas que dan cumplimiento a lo dispuesto

o establecido en una norma productora. Tal el caso de las resoluciones.
- Las normas ejecutoras-productoras son aquellas que realizan ambas

tareas simultneamente. Tal el caso de una buena parte de las leyes y
los decretos.
La produccin de normas deja constancia del inseparable binomio

poder-deber.
El poder del legislador consiste en la facultad de crear, modificar, abrogar, etc., normas dentro de un Estado, siempre que se respeten las reglas de elaboracin.
20
GERARDO ETO CRUZ
Este poder se manifiesta descendentemente en cinco planos: poder

constitucional, poder legislativo ordinario, poder reglamentario, poder
jurisdiccional y poder negocial o de declaracin de voluntad.
El deber de legislar consiste en la atribucin de dictar normas que permitan

hacer cumplir, respetar o ejecutar los alcances de otras de mayor jerarqua.
Este deber ascendentemente se manifiesta en cuatro planos:
- Deber negocial o de declaracin de voluntad, dentro del marco de la

Constitucin y dems normas de carcter pblico.
- Deber de aplicar la ley y ceirse a esta para resolver los conflictos de

carcter judicial o administrativo.
- Deber de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas.
- Deber de legislar dentro del contexto sealado por la Constitucin.
Debe advertirse que si bien todo ordenamiento tiene forma piramidal,

no todos tienen el mismo nmero de categoras y grados15.
Los principios que rigen la estructura jerrquica de las normas
15
El orden jurdico no es un sistema de preceptos situados en un mismo

plano y ordenados equivalentemente, sino una construccin escalonada de diversos estratos o categoras normativas.
Esta disposicin estratificada es producto del uso de una pluralidad de

principios que, en algunos casos, pueden determinar la ubicacin de
una norma dentro de una categora normativa, o su prelacin al interior
de la misma.
a) Principio de constitucionalidad
Las normas constitucionales poseen supremaca sobre cualesquiera

otras del sistema, por lo que cuando stas se les oponen formal o materialmente, se preferir aplicar las primeras. Como acota Manuel Garca Pelayo: Todo deriva de la Constitucin y todo ha de legitimarse por
su concordancia directa o indirecta con la Constitucin.
b) Principio de legalidad
Es una regla que exige sujecin a la ley y a aquellas normas de similar jerarqua. En tal virtud, condiciona la validez de las normas de inferior rango.
Tal supremaca est prevista en el artculo 51 de la Constitucin, que

dispone que despus del texto fundamental, la ley prevalece sobre
toda otra norma de inferior jerarqua.
STC Exp. N 0005-2003-AI/TC, f. j. 5.
21
c) Principio de subordinacin subsidiaria
Establece la prelacin normativa descendente despus de la ley y contiene a los decretos, las resoluciones y las normas de inters de parte.
Esta disposicin normativa se encuentra contemplada en el ya citado

artculo 51 de la Constitucin y en el artculo 3 del Decreto Legislativo
N 560, conocido con el nomen juris de Ley del Poder Ejecutivo.
d) Principio de jerarqua funcional en el rgano legislativo
Expresa que a falta de una asignacin especfica de competencia,

prima la norma producida por el funcionario u rgano funcional de
rango superior. Se aplica preferentemente al interior de un organismo
pblico.
Este principio se deduce lgicamente de la estructura de jerarqua funcional operante en cada organismo pblico. As, en el Gobierno Central, se debern tener en cuenta las normas generales previstas en los
artculos 37 y siguientes del Decreto Legislativo N 560 Ley del Poder
Ejecutivo, adems de lo dispuesto por otras leyes.
Ahora bien, la pirmide jurdica nacional debe comprenderse a la luz de

dos criterios rectores: las categoras y los grados.
Las categoras son expresin de un gnero normativo que ostenta

una cualificacin formal y una condicin preferente determinada por la
Constitucin o por sus normas reglamentarias.
Ellas provienen de una especie normativa; es decir, aluden a un conjunto de normas de contenido y valor semejante o anlogo.
En nuestro ordenamiento, la primera categora se encuentra ocupada

por las normas constitucionales y las normas con rango constitucional;
la segunda est conformada por la ley y normas con rango de ley; la
tercera est constituida por los decretos y normas de naturaleza ejecutiva; la cuarta por las resoluciones; y la quinta por las normas con inters de parte. Estas ltimas incluyen las decisiones del Estado surgidas
a peticin de los particulares, o actos de estos sin intervencin estatal,
que generen derechos y deberes de carcter personal.
Desde esta perspectiva, las acciones de inconstitucionalidad operan

contra las normas contenidas en la segunda categora; es decir, contra
las leyes y normas con rango de ley, donde se incluye a las leyes orgnicas, las leyes ordinarias en sus distintas denominaciones [leyes generales, de bases, de desarrollo constitucional, etc.], los tratados (aprobados por el Congreso), los decretos legislativos, las resoluciones
legislativas, el Reglamento del Congreso, las ordenanzas municipales,
las normas regionales de carcter general, las ordenanzas regionales,
el decreto de urgencia y los decretos leyes.
22
GERARDO ETO CRUZ
Cabe precisar que, respecto a las ltimas categoras, no todas ellas tienen el mismo grado. Entre ellas existen grados. Los grados son los que
exponen una jerarqua existente entre las normas pertenecientes a una
misma categora. Esta prelacin interna se establece por la utilizacin
de los principios de formalidad extraordinaria y jerarqua del rgano
que la expide. Tal es el caso de las resoluciones (en cuyo orden decreciente aparecen las resoluciones supremas, las resoluciones ministeriales, las resoluciones viceministeriales, etc.)16.
F) La garanta jurisdiccional de la Constitucin
Al asumir el Tribunal Constitucional la actual concepcin contempornea

de la Constitucin como norma, discurre en su construccin doctrinaria y jurisprudencial ciertas caractersticas que dotan a la Lex Legum su carcter normativo precisando lo siguiente:

A todo derecho, valor o principio constitucional, corresponde un proceso constitucional que le protege (artculo 200 de la Constitucin). La judicializacin de la Constitucin o, para ser ms exactos, la de todo acto
que a ella contravenga, es la mxima garanta de que su exigibilidad
y la de los derechos fundamentales reconocidos, no est sujeta a los
pareceres de intereses particulares; por el contrario, todo inters individual o colectivo, para ser constitucionalmente vlido, debe manifestarse de conformidad con cada una de las reglas y principios, formales y
sustantivos, previstos en la Carta Fundamental17.
En esta misma lnea, el TC insiste que entre las caractersticas de la Constitucin como norma, una bsica es que ella vincula tanto a los destinatarios
como a los detentadores del poder. Veamos:
16
17
18
El Estado Constitucional de Derecho supone, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera
norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para consolidar la doctrina
conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es
decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo
poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto18.
[L]a supremaca normativa de la Constitucin de 1993 se encuentra

recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la
cual la Constitucin preside el ordenamiento jurdico (artculo 51), como
STC Exp. N 0005-2003-AI/TC, ff. jj. 6 y 7.

STC Exp. N 05854-2005-PA/TC, f. j. 8.
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, f. j. 12.
23
aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn acto de los poderes pblicos

(artculo 45) o de la colectividad en general (artculo 38) puede vulnerarla vlidamente19.

G) Principio de fuerza normativa de la Constitucin
En la construccin de un Estado Constitucional, la Constitucin est toda

ella investida de una fuerza normativa. En tal sentido, el TC precisa en este
extremo que:

La interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y

respetar la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no slo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder
pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su
conjunto20.
H) Principio de unidad de la Constitucin
La impronta de la unidad y de la identidad del ordenamiento jurdico se manifiesta en reiterados fallos que como obiter dicta han rodeado la construccin
permanente del concepto de Constitucin, poniendo nfasis en la unidad de la
Constitucin. Veamos:

Conforme al cual la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del
cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto21.
Existe, pues, una unidad de sentido que armoniza y hace congruentes a

las parcialidades; esta unidad se aloja a travs de un plexo de valores, principios y derechos. As, el TC aclara que:
[El criterio de unidad exige] resolver toda aparente tensin entre sus
disposiciones optimizando su contenido normativo en conjunto, teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional se
encuentra orientado a proteger los derechos fundamentales como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana22.

I) El principio de supremaca constitucional
El aejo principio de la supremaca convierte a la Constitucin en norma

fundamental y fundacional, en fuente primaria de un sistema jurdico y en pauta
de validez de todas las dems constelaciones normativas infraconstitucionales; tanto por su forma de creacin y origen, cuanto por su contenido. El TC
19
20
21
22
24
Ibdem, f. j. 13.
STC Exp. N 05854-2005-PA/TC, f. j. 12 e.
STC Exp. N 05854-2005-PA/TC, f. j. 12 a.
Ibdem, f. j. 6.
GERARDO ETO CRUZ
haciendo una profesin de fe, desarrolla en reiterada jurisprudencia este principio. As, el Tribunal ha concebido la supremaca constitucional como:

Un valor normativo fundamental de la Constitucin que constituye

uno de los pilares fundamentales del Estado social y democrtico de
derecho, que es la forma de gobierno consagrada en el artculo 43 de
la Carta Fundamental, que exige una concepcin de la Constitucin
como norma, la primera entre todas, y la ms relevante, que debe ser
cumplida acorde con el grado de compromiso constitucional de los
ciudadanos y gobernantes, en el sentido de que todos y cada uno de
los preceptos constitucionales tienen la condicin de norma jurdica,
pues resulta difcil encontrar preceptos constitucionales carentes de
eficacia jurdica; convirtindose cada uno de los mismos en parmetros para apreciar la constitucionalidad de otras normas y de los actos
de gobierno, entre ellos los actos administrativos de los organismos
reguladores23.
J) Las clusulas de intangibilidad de la Constitucin
El TC ha tomado postura no necesariamente respecto a determinadas

clusulas ptreas que existen en la legislacin constitucional comparada, sino
sobre el contenido esencial y los problemas de las mutaciones y reformas de la
Constitucin. Veamos:

23
24
Las clusulas de intangibilidad permiten identificar el contenido fundamental de la Constitucin, as como la interpretacin fiel de este ordenamiento. Su finalidad bsica es fundar los supuestos ideolgicos
y valorativos en los cuales descansa el sistema constitucional. Esto
es lo que nos permite identificar parte de esa regla de reconocimiento,
para determinar si los cambios son una mutacin o una reforma de la
misma. Estas clusulas se presentan como una norma garantizadora
de un principio frente a las violaciones posibles, por lo que se precisa
el reforzamiento de tal ncleo constitucional. Pero los lmites explcitos
no se agotan en las clusulas de intangibilidad, sino que a lo largo del
texto constitucional pueden estar consignados incluso en frases que se
encuentran en un contexto diferente, (los llamados lmites de carcter
relativo). Lo que corresponde en el caso nacional es vincular el sentido de cada uno de los dispositivos constitucionales con el contenido
fundamental de la Constitucin, pues es ste el que permite interpretar
correctamente el reconocimiento de las normas en ella contenidas24.
STC Exp. N 02939-2004-PA/TC, prrafo quinto del f. j. 8.

STC Exp. N 0050-2004-AI/TC, f. j. 34.
25
2. Poder constituyente
2.1. Introduccin
No se puede tener una concepcin mnima de la Constitucin, si no se
parte del rgano excepcional que lo crea. En efecto, toda Constitucin supone
la presencia de un poder constituyente. En buena cuenta, para que exista una
Constitucin, es necesario que se haya producido en el mundo del ser un poder
social que crea una normatividad fundante. Estas ideas, en algn momento,
fueron pergeadas por Sieys. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional, en
alguna oportunidad, ha utilizado bajo la tcnica del obiter dicta la definicin de
lo que es el poder constituyente. En lo que sigue, pues, se aludir al complejo
archipilago conceptual que entraa la Teora del Poder Constituyente.

A) Definicin

En trminos generales, suele considerarse como Poder Constituyente

a la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberana, decide instituir un orden constitucional. Como expresa Ernst Bockenforde,
el Poder Constituyente es aquella fuerza y autoridad (poltica) capaz de
crear, de sustentar y de cancelar la Constitucin en su pretensin normativa de validez. No es idntico al poder establecido del Estado, sino
que lo precede () Esta ltima (la Constitucin), por consiguiente, es su
creacin, a la par que la norma jurdica fundamental, por ser la depositaria objetiva de las intenciones del Poder Constituyente, sea para dotar de
organizacin al Estado, sea para reconocer derechos de la persona25.
B) Caractersticas: nico, extraordinario e ilimitado

25
26
26
El Poder Constituyente responde, entre otras, a tres caractersticas: es

nico, extraordinario e ilimitado. nico como consecuencia de que ningn otro poder o forma de organizacin, puede, en estricto, ejercer la
funcin que aquel desempea. Se trata, por consiguiente, de un poder
omnmodo, que no admite ningn poder paralelo en el ejercicio de sus
atribuciones. Es, a su vez, extraordinario, en tanto que la responsabilidad por l ejercida, no es permanente sino excepcional; como tal, solo
puede presentarse en momentos o circunstancias histricas muy especficas (como las de creacin o transformacin de la Constitucin). Es,
finalmente, ilimitado, en tanto asume plenipotenciariamente todas las
facultades, sin que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio,
salvo las directamente vinculadas con las que se derivan de las valoraciones sociales dominantes26.
STC Exp. N 0014-2002-AI/TC, f. j. 58.

STC Exp. N 0014-2002-AI/TC, f. j. 60.
GERARDO ETO CRUZ
27
28
Como sostiene Manuel Aragn, aplicable, mutatis mutandis, para explicar el caso peruano, all se ha positivizado, en realidad, al poder
constituyente. Justamente por ello, la declaracin de que la soberana nacional reside en el pueblo (El poder del Estado emana del
pueblo, artculo 45 de la Constitucin) es una prescripcin jurdica
y no un enunciado meramente poltico o la descripcin de lo que fue
(el poder constituyente) en el momento de emanacin de la Constitucin, pero que nunca ya ser a partir de la entrada en vigor del texto
constitucional.
Gracias a esa ausencia de lmites materiales (explcitos e implcitos)

nuestro ordenamiento asegura al pueblo (...), en cada momento, su capacidad de autodeterminarse, impidiendo que las generaciones del futuro queden sometidas a la voluntad de las generaciones del presente
o, dicho de otra manera, asegurando a esas generaciones del futuro, si
quisiesen apartarse de lo impuesto por la generacin del presente, que
pueden hacerlo mediante el Derecho y no condenndolas a tener que
hacerlo mediante la fuerza.
En resumen, pues, podra decirse que el artculo 32, inciso 1) en la

parte que autoriza la reforma total de la Constitucin positiviza el derecho a la revolucin, es decir, facilita las vas jurdicas (pacficas) para el
cambio poltico (por muy radical que este fuere) (...) (Manuel Aragn,
Reforma constitucional (D. Constitucional), en Enciclopedia Jurdica
Bsica, citado, pg. 5656)27.
C) Poder constituyente y Constitucin

[De acuerdo con el] principio jurdico de supremaca constitucional,

una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creacin
de la Constitucin del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido
por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo
poder devino entonces en un poder constituido por la Constitucin y,
por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos,
por su contenido jurdico-normativo28.
El pueblo, como Poder Constituyente, deposita su voluntad en la Constitucin, se inserta en el Estado Social y Democrtico de derecho, y deja
de ser tal para convertirse en un poder constituido. La democracia episdica, fctica, no reglada y desenvuelta en las afueras del Derecho, da
lugar a una democracia estable, jurdica y, consecuentemente, reglada y
STC Exp. N 0014-2002-AI/TC, f. j. 118.

STC Exp. N 5854-2005-AA/TC, f. j. 3.
27
desarrollada conforme a los lmites establecidos en la Constitucin; da

lugar, en otros trminos, a la democracia constitucional29.

D) Poder constituyente y promulgacin de la Constitucin

[L]a promulgacin de una Constitucin, por su propia naturaleza, es

un asunto que slo lo puede realizar el poder constituyente. Y cuando
dicho poder ordena que la promulgacin de la nueva Constitucin la
realice un poder constituido, este mandato no tiene sino un valor simblico, que no afecta en nada a su obra30.
E) Funcin constituyente

[C]uando el artculo 32, inciso 1), alude a la posibilidad de que se

pueda practicar una reforma total de la Constitucin, en realidad, ha
constitucionalizado la funcin constituyente, siguiendo en ello lo que,
en su momento, estableciera el artculo 28 de la Constitucin francesa de 1793 (Un pueblo tiene siempre el derecho de revisar, reformar y
cambiar su Constitucin. Una generacin no puede sujetar a sus propias leyes a las generaciones futuras) ()
[N]o es lo mismo hablar de la constitucionalizacin de la funcin constituyente, prevista en el artculo 32 de la Constitucin de 1993, a que
se haya constitucionalizado el poder constituyente. La primera alude a
una capacidad, la de reformar totalmente la Constitucin o, lo que es
lo mismo, la autorizacin de instaurar un nuevo orden constitucional.
La segunda, en cambio, al sujeto u al rgano titular de esa funcin,
esto es, al Poder que est autorizado a llevarla a cabo [Nstor Pedro
Sagus. Teora de la Constitucin. Editorial Astrea, Buenos Aires 2001,
p. 284 y ss.]31.
F) Congreso de la Repblica no simboliza al Poder Constituyente

29
30
31
32
28
[E]l Congreso de la Repblica, en cuanto poder constituido, per se, no

puede aprobar una Constitucin distinta, pues solo el Poder Constituyente
est autorizado para llevar a cabo el ejercicio de una funcin semejante32.
STC Exp. N 00030-2005-AI/TC, f. j. 20.

STC Exp. N 0014-2002-AI/TC, f. j. 27.
Ibdem, ff. jj. 102 y 104.
Ibdem, f. j. 107.
GERARDO ETO CRUZ
2.2. Formas de poder constituyente: poder constituyente originario poder constituyente derivado

33
A) Poder constituyente originario

[E]l Poder Constituyente no slo puede expresarse mediante una

Asamblea Constituyente, esto es, a travs de un rgano de representacin, como lo propusiera el Abate Sieys, sino tambin en forma
directa.
Cuando se decide instaurar un nuevo orden constitucional con el concurso de una Asamblea Constituyente, pero se condiciona la aprobacin de la nueva Constitucin a que sta sea ratificada mediante referndum; en realidad, en tal caso, la Asamblea Constituyente, ms all
de su nombre, si bien ejerce la funcin no tiene la potestas de decisin
del Poder Constituyente, pues sta es mantenida por el Pueblo, quien
tiene la capacidad soberana de aceptar o desestimar la obra de sus
representantes.
En cambio no sucede lo mismo si el Pueblo encomienda la elaboracin

y aprobacin de un distinto ordenamiento constitucional, en exclusiva,
a la Asamblea Constituyente, pues en este caso, este rgano ad hoc
es la expresin del autntico Poder Constituyente Originario, ya que el
contenido de su obra slo depende de s mismo.
Sin embargo, si bien la decisin de instaurar un distinto orden constitucional puede realizarse a travs de aquellos mecanismos (esto es,
mediante una Asamblea Constituyente soberana, o con la instalacin
de una Asamblea Constituyente, pero condicionando su obra a la aprobacin del Poder Constituyente), no impide que, en un ordenamiento
como el nuestro, donde se ha constitucionalizado la funcin constituyente, el proyecto de una Constitucin pueda ser elaborado por el Congreso de la Repblica, para posteriormente someterlo a la decisin del
soberano, a travs del referndum.
En tal supuesto, no es que el Congreso de la Repblica asuma la condicin de un poder constituyente ni tampoco que el proceso de elaboracin de una Constitucin distinta pueda considerarse ejercicio de una
funcin constituyente, ya que la decisin de aprobarla o no, depende
de l, quien nicamente se limita a proponer un proyecto de Constitucin, sino del mismo Poder Soberano33.
STC Exp. N 0014-2002-AI/TC, ff. jj. 110 al 114.
29
B) Poder constituyente derivado

La existencia de un poder constituyente derivado implica la competencia del Congreso para reformar preceptos no esenciales de la Constitucin, conforme a lo previsto en su mismo texto. Por ello, se caracteriza
por ser limitado jurdicamente y posterior ()
De esta manera se reconoce que la titularidad del poder constituyente

derivado o instituido corresponde al rgano del poder pblico que, de
acuerdo con las normas constitucionales preexistentes, tenga competencia para introducir modificaciones no sustanciales en la Constitucin, como es el Congreso de la Repblica34.
C)
Poder constituyente derivado y lmites materiales de la Constitucin

[E]l Congreso tampoco puede variar algunas cuestiones de fondo de

la Constitucin. A ellas se les denomina lmites materiales, e imposibilitan ejercer el poder constituyente derivado a los rganos constituidos,
con el fin de modificar las clusulas que el texto fundamental ha establecido como intangibles ()
Precisamente, para evitar que los rganos constituidos en ejercicio del

poder constituyente derivado que le ha sido acordado constitucionalmente, produzcan cualquier modificacin de esos principios sustanciales, estos han quedado fuera del alcance del constituyente derivado.
Los derechos fundamentales son consustanciales al Estado social y
democrtico de derecho35.
D) Poder constituyente como poder ilimitado

34
35
30
La Constitucin no est sujeta a una evaluacin de validez formal,

dado que no existe un precepto [superior] que haga las veces de una
norma sobre su produccin jurdica, en virtud de ser ella misma el
fundamento y cspide de todo el ordenamiento jurdico de un Estado
() De manera que no adquiere esa validez a partir de que haya sido
emitida por un rgano investido con dicha potestad y de acuerdo a un
procedimiento previsto por el Derecho vigente, pues es el resultado del
ejercicio del Poder Constituyente, cuyo titular es el Pueblo. En efecto,
al Poder Constituyente no se le pueden imponer lmites formales, pues
se encuentra ms all del Derecho positivo; y, siendo un poder extra
ordinem, se fundamenta en s mismo y en las valoraciones sociales
dominantes.
STC Exps. Ns 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC,

0009-2005-AI/TC (acumulados), f. j. 18.
0009-2005-AI/TC (acumulados), ff. jj. 32 y 35.
GERARDO ETO CRUZ
E) Su relacin con el Tribunal Constitucional

El Poder Constituyente originario, por ser previo y sin control jurdico,

tiene la capacidad de realizar transmutaciones al texto constitucional,
ya que este rgano representativo es el encargado de crear la Constitucin. Ello es as porque aparece como una entidad nica, extraordinaria e ilimitada formalmente.
Al respecto, debe precisarse cul es la relacin entre el Tribunal Constitucional y el Poder Constituyente originario. Cuando resuelve un proceso, y al haberse reconocido en el artculo 1 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional, que (...) es el rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad, en el fondo se est admitiendo
que este Colegiado, actuando con lealtad constitucional y jurdica, es
el intrprete de la voluntad del poder originario, atendiendo a que su
fin es darle un sentido vivo, dctil y omnicomprensivo a la Constitucin.
Pero debe quedar claro () que esto no quiere decir que el Tribunal
Constitucional sea el Poder Constituyente; simplemente se convierte,
por as decirlo, en su vocero37.
F) Enjuiciamiento constitucional de la reforma

36
37
Por las mismas razones, tampoco puede ser objeto de una evaluacin
de validez material, pues no existe una norma superior sobre ella, que
determine sus contenidos mnimos. Lo anterior, desde luego, no significa que cualquier documento pueda ser considerado como una Constitucin. sta debe ser obra del Poder Constituyente y, en su texto, como
expresa el artculo 16 de la Declaracin Francesa de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, debe mnimamente reconocerse y garantizarse los derechos esenciales del hombre, as como la separacin de
poderes, que son los valores primarios del Estado Constitucional36.
Aunque, efectivamente, es posible enjuiciar constitucionalmente las

reformas y las normas jurdicas mediante las cuales estas se aprueban, ello no puede hacerse en todos los casos o bajo cualquier circunstancia o incidencia, sino nicamente en aquellos supuestos que, conforme a la Constitucin, aqu se sealan. No basta con alegar, prima
facie, que una ley de reforma vulnera la Constitucin; es indispensable,
adems, precisar si dicha norma modificatoria transgrede alguno de
los lmites a los que se encuentra sometido todo proceso de reforma,
STC Exp. N 0014-2003-AI/TC, f. j. 17.

0009-2005-AI/TC (acumulados), f. j. 17.
31
exigencia que, sin embargo, no se ha desarrollado o satisfecho en la

demanda interpuesta38.
2.3 Poder constituido

Una cosa es el poder constituyente que presupone un momento fundacional de un nuevo orden jurdico-constitucional, y otra cosa es el poder constituido, que es ya el poder poltico estable, permanente y que tiene como fin producir normas infraconstitucionales. Con todo, el poder constituido puede devenir
en poder constituyente derivado, si es que reforma la Constitucin a travs de
sus mecanismos que ha preestablecido.

A) Origen y legitimidad

De las caractersticas atribuidas al Poder Constituyente, queda claro

que aquel, en cuanto poder creador, es nico en su gnero, y que de l
derivan a travs de la Constitucin, los llamados poderes constituidos o
creados, es decir, los rganos ejecutivo, legislativo, judicial y los dems
de naturaleza constitucional. Los poderes constituidos, por consiguiente, deben su origen, su fundamento y el ejercicio de sus competencias
a la obra del poder constituyente, esto es, a la Constitucin.
En caso que los poderes constituidos pretendieran distorsionar el

marco de las atribuciones que les ha conferido la Constitucin, estaran
desconociendo la voluntad del poder creador e invadiendo competencias que, por principio, se encuentran totalmente vedadas. Consecuentemente, que el Poder Constituyente no pueda ser desconocido por los
poderes constituidos, depende, en buena medida, de que la Constitucin haya establecido sobre aquellos un sistema de limitaciones explcitas en su ejercicio y un adecuado sistema de control que asegure el
cumplimiento de tales lmites.
Como afirma Manuel Aragn [Constitucin y control del poder. Introduccin a una teora constitucional del control, Ediciones Ciudad Argentina,
Buenos Aires 1995, p. 15 y ss.] el control es un elemento inseparable
del concepto de Constitucin. De all que el Tribunal Constitucional
considere que no es concebible una Ley Fundamental en la que desapareciera el Tribunal Constitucional con sus amplias competencias, sin
que ella sufriera una reforma en su esencia [Helmut Simon, La jurisdiccin constitucional, en Benda, Maihoffer, Vogel, Hesse y Heyde.
Manual de Derecho Constitucional. Marcial Pons librero, Madrid 1996,
p. 823].
38
32
STC Exp. N 0024-2005-AI/TC, f. j. 5.
GERARDO ETO CRUZ
B) Poder de reforma constitucional como poder constituido

En la medida que se admite que el poder de reforma constitucional

est revestido de ciertos criterios en su forma de ejercicio, estos se
instituyen como autnticos lmites o reglas de obligatoria observancia.
El Poder de Reforma Constitucional en tal sentido, y a diferencia de lo
que ocurre con el Poder Constituyente, es un poder limitado. Mientras
que el poder creador carece de referentes objetivos y en el ltimo de
los casos, slo puede condicionarse por las valoraciones sociales dominantes (no sera admisible un Constituyente que destruya la voluntad
del pueblo), el poder creado para reformar tiene en s mismo diversas
restricciones, todas ellas nacidas de la Constitucin ().
La existencia de lmites formales () permite considerar que el rol

cumplido por el Poder de Reforma Constitucional, no es, ni puede ser,
el mismo que el del Poder Constituyente, que es por definicin plenipotenciario. Se trata, por consiguiente, de un rgano constituido y, como
tal, potencialmente condicionado40.
C) Los poderes constituidos encargados de la reforma constitucional

39
40
41
En ese sentido, y como en su momento lo intuyera el Abate Emmanuel

Sieys (Qu es el Tercer Estado?, Alianza Editorial, Madrid 1989), el
Poder Constituyente es un plenipotenciario del pueblo, mientras que
los poderes constituidos solo son portavoces o hacedores de una tarea
regulada en sus lineamientos por la propia Constitucin. Esto permite
anticipar que lo que se ha dado en llamar reforma constitucional, y que
se encuentra atribuida a uno de los poderes constituidos, no puede ser
igual a la funcin que ejerce el Poder Constituyente39.
[E]l artculo 206 de la Constitucin ha encargado la competencia (jurdica) de reformar la Constitucin a dos poderes constituidos: Por un
lado, en calidad de sujeto titular de la competencia, al Congreso de la
Repblica, quien la podr llevar adelante por s solo en la medida que
la reforma se apruebe en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una
votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero
legal de miembros del Congreso; y, de otro, el pueblo, quien se expresa
mediante referndum41.
STC Exp. N 0014-2002-AI/TC, ff. jj. 61-63.

Ibdem, ff. jj. 71 y 73.
Ibdem, f. j. 85.
33
3. Control constitucional
Una de las consecuencias naturales del carcter normativo de la Constitucin es el tema del control constitucional; el que a su vez se refleja en uno
de los aspectos medulares en la construccin de la jurisdiccin constitucional,
consistente en el axioma de que no existe ningn rgano exento del control
constitucional. As, en esta perspectiva el TC peruano ha sealado que:

[A]firmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez

constitucional no puede ser objeto de control constitucional, supone
sostener, con el mismo nfasis, que en tales mbitos la Constitucin
ha perdido su condicin de norma jurdica, para volver a ser una mera
carta poltica referencial, incapaz de vincular al poder (...). Es por ello
que constituye una consecuencia directa del carcter jurdico de la
Constitucin, el control jurisdiccional de los actos de todos los poderes
pblicos y de los particulares42.
Dicho control constitucional no se circunscribe, sin embargo, en palabras

del TC, solo al control formal y material de actos positivos, sino que incluye
tambin las omisiones en que incurran las autoridades estatales y que supongan un quebrantamiento de la Constitucin. El TC peruano ha expresado de
este modo, la posibilidad de control de las omisiones, en este caso de aquellas
en que incurre el legislador democrtico:

Es verdad que la Constitucin peruana de 1993 no contempla de manera expresa la posibilidad del control de las omisiones legislativas
(), no obstante, para el caso nuestro, el fundamento del control de las
omisiones legislativas debe ubicarse no solo en el efecto normativo y,
por tanto, vinculante de las normas constitucionales, sino en la misma
prctica del control de constitucionalidad que se ha venido desarrollando en los ltimos aos y en el que el rol del Tribunal Constitucional ha
sido de permanente colaboracin con la actividad legislativa en un esfuerzo por sentar las bases del Estado Constitucional en nuestro pas.
Esta colaboracin ha permitido no solo declarar la incompatibilidad de
leyes dictadas por el Parlamento, sino tambin, con frecuencia, a travs de las sentencias interpretativas y exhortativas, este Colegiado,
sin declarar la inconstitucionalidad de una norma sometida a control,
ha podido alertar al legislador a efectos de promover su actuacin en
determinado sentido a efectos de no incurrir en supuestos de evidente
inconstitucionalidad.
Ello muestra que la tesis de la divisin de poderes en el marco del

actual desarrollo del Estado Constitucional, se complementa con el
principio de colaboracin de los poderes del Estado, permitiendo que
42
34
STC Exp. N 4053-2004-PHC/TC, f. j. 14.
GERARDO ETO CRUZ
tambin los jueces participen de la labor de creacin de normas a travs de sus interpretaciones o, en otros supuestos, activando la accin
legislativa en determinado sentido a efectos de lograr desarrollos compatibles con la real vigencia de los derechos fundamentales.

En este esquema metodolgico, () el control de las omisiones al legislador se ubicara en lo que es constitucionalmente necesario y no
obstante no ha sido atendido por el legislador. Finalmente aquello que
es solo constitucionalmente posible se ubica en terreno propio del legislador y por tanto puede ser atendido en la forma en que lo crea conveniente e incluso en el tiempo que lo juzgue necesario. De este modo,
la accin del Tribunal Constitucional se legitima, tanto para el control de
lo que est constitucionalmente prohibido, as como para exigir aquello
que resulta constitucionalmente necesario.
Si no fuera posible desde la jurisdiccin constitucional la exigencia de

determinadas acciones al legislador en sentido positivo, buena parte
del modelo de garanta de los derechos no sera posible de atender,
puesto que el Estado Constitucional se sustenta no solo en un haz de
posibilidades de accin negativa por parte del Estado, sino que la naturaleza misma del Estado Social y Democrtico de Derecho, importa
una serie de acciones positivas sin las cuales el modelo sera incompleto. De modo que la necesidad de que los rganos judiciales puedan
activar la accin de los dems poderes, no hay que buscarla necesariamente en un mandato expreso del constituyente, en la medida que
se trata de un mandato ms sustancial que formal y que responde a la
misma esencia del modelo de reparto de atribuciones y competencias
de los poderes pblicos para hacer efectiva la tutela de los derechos
fundamentales43.
4. Estado Social y Democrtico de Derecho

La recepcin constitucional de la definicin del Estado social y democrtico de Derecho hoy forma parte del constitucionalismo contemporneo y que
ha sido desarrollado en trminos jurisprudenciales por el TC de cara a lo que
establece la Constitucin Poltica de 1993. As encontramos diversos aspectos
que envuelven el contenido sustantivo de esta nocin que se pasar in extenso
a resear:
43
Nocin
El Estado social y democrtico de derecho, como alternativa poltica

frente al Estado liberal, asume los fundamentos de este, pero adems
le imprime funciones de carcter social. Pretende que los principios
STC Exp. N 0006-2008-PI/TC, ff. jj. 37-41.
35
que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y

es que la libertad reclama condiciones materiales mnimas para hacer
factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no solo debe ser
inviolable, sino que debe ejercerse en armona con el bien comn, y
dentro de los lmites de la ley44.

Su configuracin
La configuracin del Estado Social y Democrtico de Derecho requiere de dos aspectos bsicos: la existencia de condiciones materiales
para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relacin directa con
las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participacin
activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificacin del
Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda
evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su
accionar como su abstencin, evitando tornarse en obstculo para el
desarrollo social45.
El principio poltico de soberana popular
El artculo 45 de la Constitucin establece que el poder del Estado

emana del pueblo, lo cual constituye la expresin poltica del principio
de la soberana popular, propio de todo Estado Social y Democrtico
de Derecho con el que se identifica la Nacin, y a la cual este Colegiado debe remitirse.
Con relacin al Tribunal Constitucional, se sostiene que la Constitucin

(...) no se limita a su simple mencin ni a la mera enumeracin de

sus funciones o de alguna competencia aislada, como puede ser
el caso de los rganos o instituciones constitucionalmente relevantes, sino que determina su composicin, los rganos y mtodo
de designacin de sus miembros, su status institucional y su sistema de competencias, o, lo que es lo mismo, recibe ipso iure de
la Constitucin todos los atributos fundamentales de su condicin y
posicin de rganos.
En tal medida, este Colegiado ha establecido, como parte del fundamento 2 de la Sentencia emitida en el Expediente N 014-2003-AI/TC,
caso Alberto Borea Odra, sobre la Inconstitucionalidad de la Constitucin Poltica de 1993, que:

(...) la Constitucin, as, termina convirtindose en el fundamento

de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera
que una vez que entra en vigencia, cualquier produccin normativa
44
STC Exp. N 00008-2003-PI/TC, prrafo primero del f. j. 12.
45 dem.
36
GERARDO ETO CRUZ
de los poderes pblicos e, inclusive, los actos y comportamientos

de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata solo de una adhesin y apoyo que pueda ser medido
o evaluado en el plano de la moral o la tica, sino tambin de una
exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer
consecuencias jurdicas.

En tal contexto, en toda institucin pblica, quienes ejerzan el poder

deben estar sometidos a la expresin popular propia de un rgimen democrtico que se encuentra consagrada en el texto constitucional. As, se

El principio jurdico de soberana constitucional
En el mismo artculo 45 de la Constitucin, refirindose al poder, se

prescribe que:

(...) quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.
En tal sentido, es indudable que este Colegiado se encuentra plenamente sometido a la eficacia y fuerza normativa de la Constitucin.
Este es, justamente, el principio jurdico de la soberana constitucional.
Es ms, por definicin, la actividad del Tribunal Constitucional es tutelar

la constitucionalidad de los actos y las normas en un Estado Social y
Democrtico de Derecho. Por lo tanto, tal como lo seala el artculo 1
de su propia Ley Orgnica, Ley N 28301, este Colegiado

46
(...) establece tambin como instrumento mximo de garanta un

Tribunal Constitucional, cuya misin, a la postre, no es otra que la
de impedir que ningn poder constituido pueda ir en contra de la
voluntad soberana del pueblo, actuada y expresada, como poder
constituyente, en la propia Constitucin46.
(...) se encuentra sometido solo a la Constitucin y a su Ley

Orgnica.
De ello se desprende que, al ser un rgano primordial en la configuracin y vigencia del Estado Social y Democrtico de Derecho, el Tribunal Constitucional debe propiciar en un mximo sentido que la Constitucin sea cumplida en toda su plenitud y dimensin.
As, y a propsito de un proceso de inconstitucionalidad, en el fundamento 3 de la Sentencia recada en el Expediente N 0001-2002-AI/TC,

Caso de la Municipalidad Provincial de Huaura, sobre Inconstitucionalidad de Ordenanza, este Colegiado afirm que en todo proceso sometido a su competencia se debe reconocer que:
STC Exp. N 0050-2004-AI/TC, f. j. 1.
37
(...) la Constitucin (...) acta como parmetro, en la medida que

es la Lex Legum.
Entonces, debe definirse si este Colegiado se encuentra capacitado

para analizar, en una demanda de inconstitucionalidad, una ley de reforma constitucional, como lo es la Ley N 28389. Es ms, no se puede
desconocer el hecho de que el contenido de esta ley de reforma, por
haber cumplido el ter legislativo de su aprobacin -doble votacin calificada en el Congreso-, se ha integrado a la propia Norma Fundamental. Se deben revisar las posiciones al respecto47.
El principio democrtico como fundamento del Estado social y

democrtico de Derecho

El artculo 43 establece que la Repblica del Per es democrtica.

La democracia, etimolgica y coloquialmente entendida como el gobierno del pueblo, mal podra ser concebida como un atributo o caracterstica ms del Estado Social y Democrtico de Derecho, pues,
en estricto, Norma Constitucional y Democracia, son dos factores que
se condicionan de modo recproco, al extremo de que con verdad inobjetable se ha sostenido que la Constitucin bien podra ser definida
como la juridificacin de la democracia. En efecto, la Constitucin es
la expresin jurdica de un hecho poltico democrtico, pues es la postulacin jurdica de la voluntad del Poder Constituyente, como un totus
social en el que subyace la igualdad.
Lo expuesto, desde luego, no significa que en el Estado Social y Democrtico de Derecho exista algn soberano. Por el contrario, como ha
tenido oportunidad de referir este Colegiado,

47
38
[u]na vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la

creacin de la Constitucin del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella, no existen soberanos, poderes absolutos
o autarquas. Todo poder [deviene] en un poder constituido por la
Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en
todos los casos, por su contenido jurdico-normativo.
Ocurre, sin embargo, que siendo la Constitucin la expresin jurdica

de la soberana popular, esta otorga a aquella su fundamento y razn
de existencia, por lo que una Constitucin solo es identificable como
tal en la medida de que se encuentre al servicio de los derechos fundamentales del pueblo. Ello ha llevado a Rubio Llorente a sostener, con
atino que:
STC Exp. N 0050-2004-AI/TC, f. j. 2.
GERARDO ETO CRUZ
48
[n]o hay otra Constitucin que la Constitucin democrtica. Todo lo

dems es (...) simple despotismo de apariencia constitucional.
De este modo, la voluntad poltica que da origen al Estado Social y

Democrtico de Derecho se proyecta en este, no ya como un poder
supremo, sino como el contenido material del constitucionalismo concretizado en la necesidad de respetar, garantizar y promover los derechos fundamentales de cada persona. El pueblo, como Poder Constituyente, deposita su voluntad en la Constitucin, se inserta en el Estado
Social y Democrtico de Derecho, y deja de ser tal para convertirse en
un poder constituido. La democracia episdica, fctica, no reglada y
desenvuelta en las afueras del Derecho, da lugar a una democracia estable, jurdica y, consecuentemente, reglada y desarrollada conforme a
los lmites establecidos en la Constitucin; da lugar, en otros trminos,
a la democracia constitucional48.
El principio democrtico como principio articulador del Estado

Social y Democrtico de Derecho
Sin embargo, tal como ha tenido ocasin de sostener este Tribunal, el

principio democrtico, inherente al Estado Social y Democrtico de Derecho, alude no solo al reconocimiento de que toda competencia, atribucin o facultad de los poderes constituidos emana del pueblo (principio poltico de soberana popular) y de su voluntad plasmada en la
Norma Fundamental del Estado (principio jurdico de supremaca constitucional), sino tambin a la necesidad de que dicho reconocimiento
originario se proyecte como una realidad constante en la vida social
del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalizacin de los
cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa
en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, segn
reconoce y exige el artculo 2, inciso 17, de la Constitucin.
La democracia se fundamenta pues, en la aceptacin de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artculo 1
de la Constitucin), por lo que su participacin en la formacin de la
voluntad poltico-estatal es presupuesto indispensable para garantizar
el mximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales.
Consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo (artculo 45 de la Constitucin) y del principio de separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin), de mecanismos de
democracia directa (artculo 31 de la Constitucin), de organizaciones
polticas (artculo 35 de la Constitucin), del principio de alternancia en
39
el poder y de tolerancia; as como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculacin directa con la consolidacin y estabilidad de una
sociedad democrtica hace de ellos, a su vez, garantas institucionales
de esta. Entre estos se encuentran los denominados derechos polticos, enumerados en los artculos 2, inciso 17, y 30 a 35 (entre ellos
destaca, de modo singular, el derecho de los ciudadanos a ser elegidos
y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica), los derechos
a las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen (artculo 2, inciso
4), de acceso a la informacin pblica (artculo 2, inciso 5), de reunin
(artculo 2, inciso 12) y de asociacin (artculo 2, inciso 13).

Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados

estos derechos, sencillamente, o no es una comunidad democrtica, o
su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra, por as decirlo,
herida de muerte.
As pues, el principio democrtico se materializa a travs de la participacin directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una
suma de derechos de dimensin tanto subjetiva como institucional (derecho de voto, referndum, iniciativa legislativa, remocin, o revocacin
de autoridades, demanda de rendicin de cuentas, expresin, reunin,
etc.), as como en su participacin asociada, a travs de organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo poltico. Tales organizaciones
son los partidos y movimientos polticos, reconocidos en el artculo 35
de la Constitucin.
Asimismo, el referido principio se materializa en la participacin poltica indirecta de la ciudadana; es decir, a travs de sus representantes
libremente elegidos. La democracia representativa es como qued
dicho el rasgo prevalente en nuestra Constitucin49.
Democracia representativa
Descartada la posibilidad de que una sociedad se rija de una vez y

para siempre en base a la manifestacin directa de su voluntad para
la adopcin de todas las decisiones que le ataen, es la democracia
representativa el principio que articula la relacin entre gobernantes y
gobernados, entre representantes y representados. Ella rige nuestro Estado Social y Democrtico de Derecho, encontrndose reconocida en el
artculo 45 de la Constitucin, en cuanto seala que el poder del Estado
emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y
responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen (...).
49
40
GERARDO ETO CRUZ
50
Consiguientemente, la Norma Fundamental es la combinacin de dos

principios mutuamente dependientes: el principio poltico de soberana
popular y el principio jurdico de supremaca constitucional.
La democracia representativa tambin se encuentra recogida en diversos artculos constitucionales, como el 43 (nuestro Gobierno es representativo), el 93 (Los congresistas representan a la Nacin), los artculos 110 y 111 (el Presidente de la Repblica personifica a la Nacin
y es elegido por sufragio directo), los artculos 191 y 194 (eleccin por
sufragio directo de los gobiernos regionales y locales), entre otros.
De esta manera, son notas distintivas de la democracia representativa,

de un lado, que los representantes no son meros portavoces de sus
representados, sino conformantes de un rgano con capacidad autnoma e independiente de decisin, previa deliberacin; y de otro, que
lo son no de simples intereses particulares (policies), sino generales
(politics)50.
Pluralismo y democracia representativa
La democracia representativa es la que, en definitiva, permite la conjugacin armnica del principio poltico de soberana popular con un
cauce racional de deliberacin que permita atender las distintas necesidades de la poblacin. Empero, dicha deliberacin racional y, en suma,
la gobernabilidad del Estado, pueden situarse en serio riesgo si a la
representacin no se le confiere las garantas para que pueda formar
voluntad. La representacin indebidamente comprendida y articulada,
es la matriz potencial de un desequilibrio que, si no es adecuadamente
conjurado, puede impedir que el Estado atienda su deber primordial de
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la nacin (artculo 44 de la Constitucin), y con ello, desencadenar el colapso del sistema representativo
en su conjunto, y con l, el del propio Estado Social y Democrtico de
Derecho. Tales peligros son descritos a continuacin.
Dejada de lado la idea de que en la sociedad reside una nica verdad

homognea susceptible de ser descubierta por la razn, se comprende
que, por el contrario, a la sociedad es inherente una fragmentacin de
distintas dimensiones, desencadenante, a su vez, de un pluralismo materializado en distintos mbitos. De esta forma, a diferencia de lo que
pudo haber concebido el primer liberalismo, puede afirmarse que a las
sociedades contemporneas no es inherente la uniformidad, sino, por
el contrario, el pluralismo ().
41
Bien puede decirse que hemos ingresado hace tiempo ya a un escenario de democratizacin de la sociedad en el que, si bien cobran
singular protagonismo los mecanismos de democracia directa, un primer peligro consistira en creer que lo hacen como si fueran la anttesis
de la democracia representativa, cuando no son ms que su natural
complemento.
No puede olvidarse que la defensa cerrada de los mecanismos de democracia directa en contraposicin a los supuestos perjuicios generados por la democracia representativa, ha sido, finalmente, el recurrente
argumento de las dictaduras para pretender fundamentar la supuesta
validez de sus organizaciones totalitarias de partido nico, en las que
por va de la argucia de una aparente mayor participacin ciudadana
en los asuntos pblicos, en los hechos y las decisiones terminan siendo monopolio del dictador, en la mejor muestra recreada de la frmula hobbesiana: Auctoritas, non veritas facit legem (La autoridad no la
verdad hace la ley).
Siendo el pluralismo ideolgico y social una constatacin fctica de

las libertades polticas y de expresin, es sencillo advertir que no se
trata de un pluralismo institucional, sino atomizado o fragmentario. En
su estado puro, dicho pluralismo no es ms que la suma de intereses
particulares urgidos por traducir el margen de control social alcanzado en control poltico. De ah que los partidos y movimientos polticos
tengan la obligacin de ser organizaciones que concurran en la formacin y manifestacin de la voluntad popular, tal como lo exige el
artculo 35 de la Constitucin. Es decir, tienen la obligacin de ser un
primer estado de institucionalizacin en el que la fragmentacin resulte
sustancialmente aminorada y encausada, a afectos de generar centros
de decisin que puedan proyectar una voluntad institucionalizada de la
sociedad al interior del Parlamento, que, aunada a otras, permita concurrir en el consenso, asegurando la gobernabilidad y racionalidad en
la composicin, organizacin y decisiones parlamentarias.
Los partidos polticos, tienen por funcin, entre otras, evitar que la legtima pero atomizada existencia de intereses, al interior de la sociedad,
se proyecte en igual grado de fragmentacin al interior Congreso de la
Repblica, pues, si ello ocurre, resultar minada la capacidad deliberativa y, con ella, la posibilidad de adoptar oportuna y consensuadamente decisiones para afrontar los distintos problemas polticos, sociales y
econmicos del pas.
De esta manera, siendo el pluralismo y la democracia dos valores inherentes y consustanciales del Estado Social y Democrtico de Derecho,
es imprescindible que sean debidamente articulados, pues de ello depende la gobernabilidad en el sistema representativo ().
42
GERARDO ETO CRUZ
51
El hecho de que la gobernabilidad implique la generacin de consensos no significa que en la democracia resulte proscrito el disenso. Por
el contrario, la democracia implica el consenso de las mayoras, con
pleno respeto frente al disenso de la minora. Aunque el Gobierno
democrtico es un gobierno de mayoras, este pierde sustento constitucional si no se encuentran plenamente garantizados los derechos
fundamentales de las minoras. De ah la necesidad del establecer
distintos mecanismos de control al Gobierno que, inevitablemente, se
presentan como vas, por as decirlo, contramayoritarias. Solo as se
encuentra plenamente asegurada la libertad (en igualdad) de todas las
personas al interior del Estado Social y Democrtico de Derecho.
La tolerancia ha sido reconocida por este Tribunal como valor superior

y principio rector de un sistema democrtico ().
Sin duda, la democracia representativa es una democracia pluralista,

pues la representacin encuentra en la soberana popular a su fuente
de poder y debe ser seno de contrapesos y controles mutuos entre las
distintas fuerzas polticas. Pero no puede ser una democracia fragmentaria en la que no exista posibilidad de generar consensos entre las
mayoras y minoras parlamentarias. En otras palabras, no cabe que so
pretexto de identificar matemticamente a la democracia representativa
con la representacin de todos, se termine olvidando que, en realidad, de lo que se trata es que sea una representacin para todos.
De ah la importancia de que los partidos y movimientos polticos concurran en la formacin y manifestacin de la voluntad popular, tal como
lo exige el artculo 35 de la Constitucin, y no sean simples asociaciones representativas de intereses particulares.
En ese sentido, se puede decir que el gobierno representativo est inspirado por cuatro principios, a saber: la eleccin de representantes a intervalos
regulares, la independencia parcial de los representantes, la libertad de la
opinin pblica y la toma de decisiones tras el proceso de discusin51.
El principio de separacin y cooperacin de poderes en el Estado Social y Democrtico de Derecho
Respecto del principio de separacin de poderes, tambin ha establecido este Colegiado que, conforme a los artculos 3 y 43 de la Constitucin, la Repblica del Per se configura como un Estado Democrtico
y Social de Derecho, y su gobierno se organiza segn el principio de
separacin de poderes. La existencia de este sistema de equilibrio y
de distribucin de poderes, con todos los matices y correcciones que
impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, una
43
exigencia ineludible en todo Estado Democrtico y Social de Derecho.

La separacin de estas tres funciones bsicas del Estado, limitndose
de modo recproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una
garanta para los derechos constitucionalmente reconocidos e, idnticamente, para limitar el poder frente al absolutismo y la dictadura.

Sin embargo, la separacin de poderes que configura nuestra Constitucin no es absoluta, porque de la estructura y funciones de los Poderes
del Estado regulados por la Norma Suprema, tambin se desprende el
principio de colaboracin de poderes.
El principio de separacin de poderes persigue, pues, asegurar que

los poderes constituidos desarrollen sus competencias con arreglo al
principio de correccin funcional; es decir, sin interferir con las competencias de otros, pero, a su vez, entendiendo que todos ejercen
una funcin complementaria en la consolidacin de la fuerza normativa
de la Constitucin, como Norma Suprema del Estado (artculos 38, 45
y 51).
Por lo tanto, queda claro que el principio de separacin de poderes no

solo resulta un parmetro del Estado destinado a distribuir atribuciones
y competencias a cada poder que lo conforma, sino que, de acuerdo
con su evolucin, actualmente tambin implica la colaboracin entre
cada uno de ellos en bsqueda de un mejor y eficaz ejercicio de sus
funciones52.
Promocin de la cultura como deber del Estado Social y Democrtico de Derecho
A criterio de este Tribunal, la promocin de la cultura tambin constituye un deber primordial del Estado Social y Democrtico de Derecho,
establecidos en el artculo 44 de la Constitucin. De ah que el deber
que asume el Estado, en relacin con la Constitucin cultural, se manifiesta en tres aspectos:
-
52
44
En primer lugar, el Estado debe respetar, por mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones culturales de los individuos o
de grupos de ellos que constituyan la expresin de su derecho a la
libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica (artculo 2, inciso 8 de la Constitucin); adems de respetar la propiedad
de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos
colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genticos y
de su biodiversidad, de conformidad con los artculos 88, 89 y 149
de la Constitucin.
GERARDO ETO CRUZ
En segundo lugar, el Estado tiene la obligacin de promover todos

aquellos actos que atiendan al inters general, a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo del juicio crtico y
de las artes, as como a la integracin y fortalecimiento de las manifestaciones que contribuyen a la identidad cultural de la Nacin.
En tercer lugar, el Estado asume tambin el deber de no promover aquellos actos o actividades que pudiendo ser manifestaciones
culturales o encubiertos por lo cultural como las actividades o
fiestas que inciten al consumo de drogas, fomenten la violencia,
realicen actos antinaturales o crueles contra los animales, causen
un grave dao al medio ambiente, lleven a cabo la caza furtiva de
especies en peligro de extincin pongan en cuestin, por un lado,
derechos fundamentales como el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (artculo 2,
inciso 22 de la Constitucin).
Ello porque la Constitucin obliga al Estado, por un lado, a promover el

uso sostenible de los recursos naturales (artculo 67); y, de otro, la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas
(artculo 68). Lo cual no obsta para sealar que tambin es deber del
Estado velar para que el aprovechamiento de dichos recursos se realice mediante el trato adecuado de las especies animales y vegetales
de acuerdo con estndares acordes con las formas de vida pacfica y
armnica con la naturaleza.
De ah que el Estado Social y Democrtico de Derecho, no solo debe

promover y respetar los valores culturales de la Nacin, sino que tambin debe proscribir, desalentar o sancionar aquellos actos que supongan una violacin de los derechos fundamentales o cuestionen valores
superiores como la igualdad, la tolerancia, el pluralismo y la democracia, o los que pretendan subvertir el orden constitucional. De hecho, as
procedi, tempranamente, el Estado peruano al abolir, mediante Ley,
el juego de gallos a inicios de la Repblica, estableciendo que: La
moral del Gobierno, y la prosperidad pblica se interesan en que infatigablemente se ataque, y persiga la pasin ms destructora de las
costumbres, y del reposo domstico. Nada importara hacer la guerra a
los espaoles, si no la hicisemos tambin a los vicios de su reinado:
salgan de nuestro suelo los tiranos, y salgan con ellos sus crmenes,
quedndonos solo la virtud de la constancia que han acreditado siempre, para emplearla contra ellos, as como ellos la han empleado contra
nosotros; (...).
En ese sentido, el Estado se reserva el derecho a no promover prcticas que no contribuyan al desarrollo de una calidad de vida digna, lo
cual se sostiene en una relacin armnica con la naturaleza que alber-
45
ga tanto al ser humano como a las especies animales y vegetales con

los cuales convive53.

Obligacin de respetar y promover las costumbres y manifestaciones culturales
[E]l hecho que la Constitucin de 1993 reconozca el derecho fundamental de las personas a su identidad tnica y cultural, as como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado Social y Democrtico de
Derecho est en la obligacin de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa
diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios
constitucionales y los valores superiores que la Constitucin incorpora,
tales como la dignidad de la persona humana (artculo 1 de la Constitucin), la forma democrtica de Gobierno (artculo 43) y la economa
social de mercado (artculo 58)54.
Aspectos para la efectividad de los derechos y principios

bsicos
[E]l Estado Social y Democrtico de Derecho no obvia los principios

y derechos bsicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la
seguridad, la propiedad y la igualdad ante la ley; y pretende conseguir
su mayor efectividad, dotndolos de una base y un contenido material,
a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca.
De esta forma, la configuracin del Estado Social y Democrtico de

Derecho requiere de dos aspectos bsicos: la exigencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con
una participacin activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la
identificacin del Estado con los fines de su contenido social, de forma
tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que
justifiquen su accionar como su abstencin, evitando que se torne en
obstculos para desarrollo social55.
Fines de contenido social del Estado Democrtico y Social de

Derecho
[L]os fines de contenido social que identifican a este modelo del Estado se encuentran, por ejemplo, el derecho a la salud, el derecho al
trabajo y el derecho a la educacin, por lo que para lograr la mayor
53
54
55
46
STC Exp. N 00042-2004-PI/TC, f. j. 4.

STC Exp. N 0042-2004-PI/TC, f. j. 2, prrafo 1.
STC Exp. N 00034-2004-PI/TC, ff. jj. 17 in fine y 18.
GERARDO ETO CRUZ
efectividad de estos, tal como se ha mencionado en los pargrafos

precedentes, el Estado tiene tanto obligaciones de hacer (realizar
acciones que tiendan al logro de un mayor disfrute del derecho) como
obligaciones de no hacer (abstenerse de interferir en el ejercicio de
los derechos), por lo que no resultan vlidas las posiciones que solo
ven en los derechos civiles y polticos (libertad, seguridad y propiedad,
entre otros) obligaciones estatales de no hacer, y en los derechos sociales (salud, trabajo, educacin) solo obligaciones estatales de hacer.
56
En el Estado Democrtico y Social de Derecho, la consecucin de la

mencionada participacin activa de los ciudadanos en el sistema democrtico, as como el logro del desarrollo social, requieren de una
decidida labor del Estado, por un lado orientada a realizar acciones
que garanticen un efectivo disfrute de derechos tales como la libertad,
seguridad, propiedad (por ejemplo, optimizando los servicios de seguridad, la funcin jurisdiccional o los registros de propiedad), salud,
trabajo y educacin (por ejemplo, mejorando los servicios de salud,
creando ms puestos de trabajo y eliminando el analfabetismo), entre
otros; y por otro a abstenerse de afectar tales derechos (por ejemplo, no interferir irrazonable y desproporcionadamente en la libertad o
propiedad, o no afectar o perjudicar los servicios educativos y de salud
existentes)56.
Supuestos fundamentales del Estado Social y Democrtico de

Derecho
Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos econmicos, sociales, polticos y jurdicos.
a) Supuestos econmicos
La economa social de mercado es una condicin importante del Estado Social y Democrtico de Derecho. Por ello debe ser ejercida con
responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto est caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:

a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos,

trabajo digno y reparto justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima
facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
47
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones

estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y
temporales.
En suma, se trata de una economa que busque garantizar que la

productividad individual sea, por contrapartida, sinnimo de progreso
social.
b) Supuestos sociales
Se trata del Estado de la integracin social, dado que se busca conciliar los intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema industrial. ()
c) Supuestos polticos
El Estado Social y Democrtico de Derecho posibilita la integracin del

Estado y la sociedad, as como la democratizacin del Estado. La democracia, por ello, constituye un elemento imprescindible del Estado.
Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una funcin dual: mtodo de organizacin poltica del Estado, es decir, mtodo de eleccin
y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir el
principio de igualdad en el mbito social. As, el principio democrtico
no solo garantiza una serie de libertades polticas, sino que transita e
informa todo el ordenamiento jurdico-poltico, desde el ejercicio de las
libertades polticas, pasando por la libertad de eleccin propia del libre
desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del
ncleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales. De
modo que, aun cuando nuestra Constitucin no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una remisin al Estado Democrtico de
Derecho como una fuente de interpretacin y tambin de identificacin
de los derechos fundamentales de la persona (artculo 3 de la Constitucin), hace del principio democrtico uno que trasciende su connotacin primigeniamente poltica, para extenderse a todo mbito de la vida
en comunidad. De este forma, nuestra Carta Fundamental lleva implcito el reconocimiento de una democracia econmica, social y cultural.
La vigencia de los principios democrticos asume vital importancia,

dado que la satisfaccin razonable de las condiciones de existencia
de la persona determina y condiciona la voluntad legtima de la nacin
sobre el sistema estadual, consiguindose la estabilidad del Estado en
todos sus elementos, y alcanzndose las metas propuestas en el modelo social.
La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede agotarse en sus funciones jurisdiccionales, de polica y de defensa del
territorio; asimismo, que no puede limitar su actividad solo a garantizar la seguridad interior y exterior del pas. El Estado debe ser el ente
integrador del orden poltico y social, y el regulador de la estructura
48
GERARDO ETO CRUZ
social, que asegure el ejercicio de los derechos fundamentales de las

personas.
57
58
d) Supuestos jurdicos
En el Estado Social y Democrtico de Derecho, el fenmeno jurdico no

puede ser concebido como una regulacin de caractersticas estrictamente formales, sino como una de connotaciones sociales. El sistema
jurdico derivado de esta modalidad estadual trasciende la regulacin
formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos axiolgicos se
plasmen en la vida cotidiana.
Dicha concepcin presupone los valores de justicia social y de dignidad

humana, los cuales propenden la realizacin material de la persona;
esto es, el libre desenvolvimiento de la personalidad y el despliegue
ms acabado de las potencialidades humanas sobre la base del principio de libertad57.
El principio de solidaridad como componente esencial del Estado Social de Derecho
El principio de solidaridad, directamente relacionado con la naturaleza

misma del Estado Social y Democrtico de Derecho, est en la base
misma de nuestro sistema jurdico, que ha puesto al hombre y no a la
empresa ni a la economa, en el punto central de su ethos organizativo. As, el Constituyente, al establecer en el artculo 1 de la Constitucin Poltica, que La defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, ha dejado
un mensaje claro para las generaciones futuras; por ello, tanto el Estado como la sociedad se organizan y toman sus decisiones teniendo
como centro al ser humano. Cuando entran en conflicto la generacin
lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos econmicos, con el
bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollndose, la interpretacin que de la Constitucin se haga debe preferir el bienestar de
todos y la preservacin de la especie, as como tambin de las dems
especies58.
Es indubitable que en cualquier forma de vida comunitaria se hace

necesario que esta se instaure y organice en relacin con un fin compartido y cuyos logros, de alguna manera, alcancen a todos los que la
conforman.
De ah que al percibirse los denominados derechos sociales como fines

esenciales de toda comunidad poltica, se deduzca que toda persona o
STC Exp. N 00008-2003-PI/TC, f. j. 13.

STC Exp. N 0048-2004-AI/TC, f. j. 37.
49
grupo intermedio tenga que regir sus relaciones coexistenciales bajo el

principio de solidaridad.

La solidaridad implica la creacin de un nexo tico y comn que vincula

a quienes integran una sociedad poltica. Expresa una orientacin normativa dirigida a la exaltacin de los sentimientos que impulsan a los
hombres a prestarse ayuda mutua, hacindoles sentir que la sociedad
no es algo externo sino consustancial.
El principio de solidaridad promueve el cumplimiento de un conjunto de

deberes, a saber:

a)El deber de todos los integrantes de una colectividad de aportar

con su actividad a la consecucin del fin comn. En esa orientacin se alude a la necesidad de verificar una pluralidad de conductas (cargos pblicos, deberes ciudadanos, etc.) a favor del grupo
social.
b)El deber del ncleo dirigencial de la colectividad poltica de redistribuir adecuadamente los beneficios aportados por sus integrantes;
ello sin mengua de la responsabilidad de adoptar las medidas necesarias para alcanzar los fines sociales.
Como ya se ha expuesto, la moderna concepcin de los derechos sociales implica que no solo constituyan obligaciones de hacer del Estado, sino de toda la sociedad en su conjunto; por ello, la doctrina ha empezado a denominarlos deberes de solidaridad (fundamento 13, supra).
En una sociedad democrtica y justa, la responsabilidad por la atencin

de los ms necesitados no recae solamente en el Estado, sino en cada
uno de los individuos en calidad de contribuyentes sociales. Es as
como adquieren mayor sentido las sanciones jurdicas frente al incumplimiento de estos deberes, por ejemplo, las sanciones que se imponen
ante la omisin del pago de impuestos, pues justamente a travs de
ellos se garantiza la recaudacin y una mayor disponibilidad presupuestal para la ejecucin de planes sociales59.
Responsabilidad social de las empresas
El modelo del Estado Social y Democrtico de Derecho representa un

nivel de desarrollo mayor que el del Estado Liberal. Pero qu supone
la frmula poltica o, ms precisamente, el trmino social respecto a
la actuacin de los grupos econmicos y las empresas privadas? Es
indiferente que el Estado se defina constitucionalmente como Social
y Democrtico de Derecho cuando se trata de extraer algunos efectos frente a los particulares? Respecto del Estado, ya sabemos que ha
59
50
STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, ff. jj. 16, 23 y 24.
GERARDO ETO CRUZ
suscitado una especie de mutacin estructural. No es lo mismo, ni en la

perspectiva histrica, ni en cuanto a los alcances y contenidos concretos, la frmula del Estado Liberal y la acuada por el constitucionalismo
de posguerra como Estado Democrtico y Social de Derecho.

En ese marco, la otrora relacin liberal del individualismo frente al Estado y la relacin social del Estado como garante del bienestar general,
se complementan con la constitucionalizacin de la economa y de la
tutela del medio ambiente y los recursos naturales. En esta perspectiva es que la empresa privada, como expresin de un sector importante de la sociedad, tiene especial responsabilidad frente al Estado. La
Economa Social de Mercado condiciona la participacin de los grupos
econmicos en armona con el bien comn y el respeto del inters general, estableciendo lmites para que la democracia constitucional no
sea un espacio donde se impongan las posiciones de los ms poderosos econmicamente en detrimento de los bienes jurdicos protegidos
constitucionalmente. En el Estado Social y Democrtico de Derecho el
crecimiento econmico no puede ni debe reirse con el derecho a la
plenitud de la vida humana; no puede superponerse al resguardo de la
dignidad de la persona que constituye la prioridad no solo del Estado,
sino de la sociedad en su conjunto.
Lo social, se define aqu desde tres dimensiones: como mecanismo

para establecer legtimamente algunas restricciones a la actividad de
los privados; como una clusula que permite optimizar al mximo el
principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que
pueda producir el mercado de modo casi natural, permitiendo, de este
modo, un conjunto de mecanismos que permitan al Estado cumplir con
las polticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos; y, finalmente, como una frmula de promocin del uso sostenible
de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida.
Prima facie, la actividad de la empresa est sujeta a regulaciones constitucionales y legales a fin de que la organizacin poltica pueda lograr
los objetivos establecidos en la propia Constitucin. Por ello es que,
cuando entran en conflicto determinados derechos o libertades individuales con las prerrogativas del Estado, resulta determinante establecer el marco jurdico y poltico en que se sustentan dichos derechos. Ni
la propiedad ni la autonoma privada son irrestrictas per se en el constitucionalismo contemporneo. Lo importante es que dichos derechos
se interpreten a la luz de las clusulas del Estado Social y Democrtico
de Derecho; de lo contrario, otros bienes constitucionales igualmente
valiosos tendran el riesgo de diferirse. Solo de este modo puede considerarse superado el viejo y equvoco postulado del mercado per se
virtuoso y el Estado per se mnimo, para ser reemplazado por un nuevo
51
paradigma cuyo enunciado es: tanto mercado como sea posible y

tanto Estado como sea necesario60.

Sistema democrtico y periodismo
El Tribunal Constitucional no puede soslayar la importancia capital del

rol del ejercicio profesional del periodismo y de los medios de comunicacin social para la consolidacin de las instituciones y del propio
rgimen democrtico; claro est, cuando ellos se realizan con responsabilidad y dentro del respeto de la diginidad de la persona humana
(artculo 1 de la Constitucin), de sus derechos fundamentales y de
valores democrticos como la tolerancia y el pluralismo. Su papel es
especialmente relevante porque su ejercicio democrtico incide en la
posibilidad de que los ciudadanos estn convenientemente informados
sobre los temas que son de inters pblico. Es que,

la democracia es un ejercicio de autogobierno colectivo, que exige

que los cargos pblicos sean elegidos por el pueblo y que el Estado
sea receptivo a los deseos e intereses del pueblo. Para ejercer esta
prerrogativa soberana, los ciudadanos dependen de determinadas
instituciones para que les informen acerca de las posiciones de los
diversos candidatos a ocupar los cargos pblicos, y para que analicen y evalen las polticas y prcticas del gobierno (...).
En definitiva, el ejercicio profesional del periodismo, cuando se realiza democrticamente y con responsabilidad, es un elemento esencial que permite el fortalecimiento y desarrollo de las instituciones
democrticas61.
5. El principio de seguridad jurdica como componente esencial

del Estado Constitucional de Derecho
Desde otra perspectiva, el TC tambin ha considerado como uno de los
elementos fundamentales del Estado Constitucional, el principio de seguridad
jurdica. As, consustancial a todo Estado de Derecho, en la configuracin del
sistema jurdico, no solo importa la proteccin de los valores materiales y del
Estado Social propugnados por el constitucionalismo, sino tambin la preservacin de la garanta de seguridad que todo sistema basado en reglas debe
ofrecer a los ciudadanos. Veamos cmo el TC ha descrito este principio constitucional y cmo ha fundamentado su inclusin en la Constitucin:

60
61
52
En primer trmino, y dado que a diferencia de otras constituciones comparadas, nuestra Norma Fundamental no reconoce de modo
STC Exp. N 0048-2004-AI/TC, f. j. 15.

STC Exp. N 0027-2005-AI/TC, f. j. 26.
GERARDO ETO CRUZ
expreso a la seguridad jurdica como un principio constitucional, es

menester que este Tribunal determine si el principio aludido es uno de
rango constitucional y, por ende, si es susceptible de alegarse como
afectado a efectos de determinarse la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley o parte de esta.
62
El principio de la seguridad jurdica forma parte consustancial del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conductas
(en especial, las de los poderes pblicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garanta que informa a
todo el ordenamiento jurdico y que consolida la interdiccin de la arbitrariedad. Tal como estableciera el Tribunal Constitucional espaol,
la seguridad jurdica supone la expectativa razonablemente fundada
del ciudadano en cul ha de ser la actuacin del poder en aplicacin
del Derecho (STCE 36/1991, f. j. 5). El principio in comento no solo
supone la absoluta pasividad de los poderes pblicos, en tanto no se
presenten los supuestos legales que les permitan incidir en la realidad
jurdica de los ciudadanos, sino que exige de ellos la inmediata intervencin ante las ilegales perturbaciones de las situaciones jurdicas,
mediante la predecible reaccin, sea para garantizar la permanencia
del statu quo, porque as el Derecho lo tena preestablecido, o, en su
caso, para dar lugar a las debidas modificaciones, si tal fue el sentido
de la previsin legal.
As pues, como se ha dicho, la seguridad jurdica es un principio que

transita todo el ordenamiento, incluyendo, desde luego, a la Norma
Fundamental que lo preside. Su reconocimiento es implcito en nuestra Constitucin, aunque se concretiza con meridiana claridad a travs
de distintas disposiciones constitucionales, algunas de orden general,
como la contenida en el artculo 2, inciso 24, pargrafo a) (Nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido se hacer lo que
ella no prohbe), y otras de alcances ms especficos, como las contenidas en los artculos 2, inciso 24, pargrafo d) (Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no
est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca,
como infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley)
y 139, inciso 3, (Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de
excepcin, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera
que sea su denominacin)62.
53
II. Teora de los Derechos fundamentales

1. Dignidad humana
Sealados los criterios jurisprudenciales ms relevantes emitidos por
nuestro Tribunal Constitucional en torno a la Teora de la Constitucin, echemos ahora una mirada panormica a una disciplina jurdica vinculada ntimamente: nos referimos a la Teora General de los Derechos Fundamentales. En
el quehacer reflexivo de su tutela, a partir de lo que Cappelletti denominara la
jurisdiccin constitucional de la libertad, el TC peruano ha abocetado una serie
de conceptualizaciones de suyo importantes y que aqu apenas se presenta un
brochazo panormico de este.
Asumiendo el principio kantiano establecido en el artculo 1 de la Constitucin, de que la persona es eje, centro y fin y desarrollando un concepto trascendental de la dignidad de la persona como gua para la realizacin de una
interpretacin adecuada de los derechos fundamentales, no solo por el legislador o el Tribunal Constitucional, sino por todos los agentes del ordenamiento, el
Tribunal ha construido diversas apreciaciones en torno a la nocin de la dignidad que aqu se quintaesencia.

A) Nocin
No cabe duda, como lo ha indicado Jess Gonzlez Prez, que la dignidad

de la persona constituye uno de los valores superiores que el derecho positivo
no puede desconocer, como no puede desconocer los derechos inherentes a la
persona humana63. As, el TC ha definido a la dignidad humana como:

[L]a dignidad de la persona humana constituye un valor y un principio

constitucional portador de valores constitucionales que prohbe, consiguientemente, que aquella sea un mero objeto del poder del Estado o
se le d un tratamiento instrumental. Pero la dignidad tambin es un
dnamo de los derechos fundamentales; por ello es parmetro fundamental de la actividad del Estado y de la sociedad, as como la fuente
de los derechos fundamentales. De esta forma la dignidad se proyecta
no solo defensiva o negativamente ante las autoridades y los particulares, sino tambin como un principio de actuaciones positivas para el
libre desarrollo de la persona y de sus derechos64.
[L]a dignidad del ser humano no solo representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que este
63
64
54
Al respecto vase GNZALES PREZ, Jess. La dignidad de la persona. Civitas, Madrid,

1986.
STC Exp. N 10087-2005-PA/TC, f. j. 5.
GERARDO ETO CRUZ
cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial de todos

los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el ordenamiento. Desde el artculo 1 queda manifiesta tal orientacin al reconocerse que La defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, y complementarse
dicha lnea de razonamiento con aquella otra establecida en el artculo
3, que dispone que La enumeracin de los derechos establecidos (...)
no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga que se fundan en la dignidad del hombre (...)65.

Existe, pues, en la dignidad, un indiscutible rol de principio motor sin

el cual el Estado adolecera de legitimidad, y los derechos de un adecuado soporte direccional. Es esta misma lgica la que, por otra parte,
se desprende de los instrumentos internacionales relativos a Derechos
Humanos, que hacen del principio la fuente directa de la que dimanan
todos y cada uno de los derechos del ser humano. ()66.
Como es de verse, los argumentos expuestos por el TC en cuanto a la nocin de dignidad, suponen su reconocimiento como principio fundamental, informador del sistema constitucional y sustento bsico para la proteccin de los
dems derechos fundamentales, establecindose como lmite de arbitrariedad
frente a la conducta estatal relacionada al trato de este tipo de derechos. Es
por ello, que el TC tambin ha afirmado que:

El principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de

derechos, ya sean los denominados civiles y polticos, como los econmicos, sociales y culturales, toda vez que la mxima eficacia en la valoracin del ser humano solo puede ser lograda a travs de la proteccin
de las distintos elencos de derechos, en forma conjunta y coordinada.
Bajo este principio, el Estado no solo actuar respetando la autonoma del individuo y los derechos fundamentales como lmites para su
intervencin obligaciones de no hacer, sino que deber proporcionar,
a su vez, los cauces mnimos para que el propio individuo pueda lograr
el desarrollo de su personalidad y la libre eleccin de sus planes de
vida obligaciones de hacer67.
B) Su realizacin
El Tribunal Constitucional entiende que la realizacin de la dignidad humana constituye:
65
66
67
STC Exp. N 02273-2005-PHC/TC, f. j. 5.

STC Exp. N 2273-2005-PHC/TC, f. j. 6.
55
[U]na obligacin jurdica, que no se satisface en la mera tcnica de

positivizacin o declaracin por el Derecho, sino que los poderes pblicos y los particulares deben garantizar el goce de garantas y niveles
adecuados de proteccin a su ejercicio; y es que, la proteccin de la
dignidad es solo posible a travs de una definicin correcta del contenido de la garanta.
Solo as, la dignidad humana es vinculante, en tanto concepto normativo que compone el mbito del Estado Social y Democrtico del Derecho, aunque no comparte la naturaleza claramente determinada de
otros conceptos jurdicos v.gr. propiedad, libertad contractual, etc.
ello no puede llevarnos a colocarla, nicamente, en el plano prejurdico
o de constructo filosfico. Pues, en la dignidad humana y desde ella, es
posible establecerse un correlato entre el deber ser y el ser, garantizando la plena realizacin de cada ser humano. Este reconocimiento
del valor normativo de la dignidad humana, atraviesa por establecer,
(), que en la fundamentacin misma de los derechos fundamentales
que potencia y orienta los desarrollos dogmticos y jurisprudenciales,
se encuentra la afirmacin de la multifuncionalidad que les es inherente, atendiendo a la diversidad de objetivos que pueden perseguir estos
derechos en un sistema axiolgico pluralista.
Este despliegue en mltiples direcciones inherente a los derechos fundamentales, (), tambin se encuentra presente en la dignidad humana, que es comprehensiva enunciativamente de la autonoma, libertad
e igualdad humana, siendo que todas ellas en s mismas son necesidades humanas que emergen de la experiencia concreta de la vida prctica ()68.
C)
Su valor normativo. La dignidad humana como derecho fundamental
El Colegiado Constitucional ha dispuesto que la dignidad humana debe
entenderse no solo como el sustrato tico-filosfico que sustenta y da sentido
a los derechos fundamentales, sino que tambin debe comprender un reducto
valorativo directamente invocable ante los tribunales; es decir, que se reconoce
en la dignidad no solo su carcter de principio o valor, sino tambin de derecho
fundamental directamente aplicable. Veamos:

68
56
En ese sentido, este Tribunal debe establecer que la realizacin de la

dignidad humana constituye una obligacin jurdica, que no se satisface en la mera tcnica de positivizacin o declaracin por el Derecho,
sino que los poderes pblicos y los particulares deben garantizar el
goce de garantas y niveles adecuados de proteccin a su ejercicio; y
STC Exp. N 02273-2005-HC/TC, ff. jj. 8 y 9.
GERARDO ETO CRUZ
es que, la proteccin de la dignidad es solo posible a travs de una

definicin correcta del contenido de la garanta.

Solo as, la dignidad humana es vinculante, en tanto concepto normativo que compone el mbito del Estado social y democrtico del Derecho, aunque no comparte la naturaleza claramente determinada de
otros conceptos jurdicos v.gr. propiedad, libertad contractual, etc.
ello no puede llevarnos a colocarla, nicamente, en el plano prejurdico
o de constructo filosfico. Pues, en la dignidad humana y desde ella, es
posible establecerse un correlato entre el deber ser y el ser, garantizando la plena realizacin de cada ser humano.
Este reconocimiento del valor normativo de la dignidad humana, atraviesa por establecer, en primer lugar, que en la fundamentacin misma
de los derechos fundamentales que potencia y orienta los desarrollos
dogmticos y jurisprudenciales, se encuentra la afirmacin de la multifuncionalidad que les es inherente, atendiendo a la diversidad de objetivos que pueden perseguir estos derechos en un sistema axiolgico
pluralista.
Este despliegue en mltiples direcciones inherente a los derechos fundamentales, como no podra ser de otro modo, tambin se encuentra
presente en la dignidad humana, que es comprehensiva enunciativamente de la autonoma, libertad e igualdad humana, siendo que todas
ellas en s mismas son necesidades humanas que emergen de la experiencia concreta de la vida prctica (a mayor abundamiento, mutatis
mutandi, el derecho al debido proceso en su origen se encontr determinado por una diversidad de objetivos, tales como la garantas de
libertad personal, seguridad jurdica, razonabilidad, motivacin de las
resoluciones, entre otros, los cuales progresivamente pasaron a conformar su contenido esencial constitucionalmente protegido).
Una vez identificado este contenido prctico objetivo y universal,

en tanto fundamentado en las necesidades concretas y reales de los
hombres, el Tribunal Constitucional se encuentra en la responsabilidad constitucional de recogerlo y concretizarlo jurisprudencialmente
en un postulado normativo: el principio-derecho de la dignidad humana. De ah que de la jurisprudencia de este Colegiado [STC Exp.
N 0050-2004-AI (acumulados), N 0019-2005-PI/TC, N 0030-2005-PI,
N 1417-2005-AA, N 10107-2005-PHC], encontramos que la dignidad
humana constituye tanto un principio como un derecho fundamental, de
forma similar a la igualdad, debido proceso, tutela jurisdiccional, etc.
El doble carcter de la dignidad humana, produce determinadas consecuencias jurdicas:
Primero, en tanto principio, acta a lo largo del proceso de aplicacin

y ejecucin de las normas por parte de los operadores constitucionales, como: a) criterio interpretativo; b) criterio para la determinacin del
57
contenido esencial constitucionalmente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos
deviene en una cuestin conflictiva; y c) criterio que comporta lmites a
las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e incluso extendible a los particulares.

Segundo, en tanto derecho fundamental se constituye en un mbito

de tutela y proteccin autnomo. En ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad en el ordenamiento jurdico, es decir, la posibilidad que los
individuos se encuentren legitimados a exigir la intervencin de los rganos jurisdiccionales para su proteccin, en la resolucin de los conflictos sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades
contemporneas, donde se dan diversas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer
impvidos69.
2. Derechos humanos
Derivados de la dignidad del ser humano, aparecen como condicin de
la existencia de la ciencia del Derecho Constitucional y del Derecho Procesal
Constitucional, los derechos humanos, cuyo nomen iuris es utilizado en el mbito del Derecho Internacional y denota, como ha dicho el Tribunal Constitucional, la obligacin de parte de los Estados que han suscrito los pactos y tratados
internacionales sobre derechos humanos, de proteger al ser humano frente al
accionar arbitrario del Estado. El Tribunal ha expresado esta concepcin de los
derechos humanos no solo como declaraciones retricas, sino como obligaciones vinculantes para los Estados en estos trminos:

Las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos implican el respeto y garanta de los derechos fundamentales de las personas sometidas a su jurisdiccin. Estas obligaciones han quedado
enunciadas expresamente por el artculo 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, y los artculos 1 y 2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. Estas normas internacionales
constituyen, por ende, pauta interpretativa mandatoria de lo dispuesto
en el artculo 44. De la Constitucin; vale decir, la obligacin que tiene
el Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos.
La obligacin de garanta ha sido desarrollada en la jurisprudencia de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos. As, en la sentencia
sobre el caso Velsquez Rodrguez, del 29 de julio de 1988 (prrafo
164), la Corte indica que el deber de garanta implica que el Estado
debe prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos
69
58
STC Exp. N 2733-2005-PHC/TC, ff. jj. 8-10.
GERARDO ETO CRUZ
reconocidos, y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del

derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos. La obligacin del Estado consiste en el ejercicio de la accin penal correspondiente contra
aquellos funcionarios pblicos, o cualquier individuo, que sea presuntamente responsable de la violacin alegada. El Derecho Internacional
de los Derechos Humanos vela de esta manera por la proteccin de
los derechos de las personas pero, simultneamente, exige la intervencin del Derecho Penal contra aquellos que resulten responsables de
la infraccin70.
En este contexto, el Tribunal ha conceptualizado los derechos humanos de
este modo:
70
71
Los derechos humanos son la expresin jurdica de un conjunto de

facultades y libertades humanas que encarnan las necesidades y aspiraciones de todo ser humano, con el fin de realizar una vida digna,
racional y justa. Es decir que, con independencia de las circunstancias
sociales y de las diferencias accidentales entre las personas, los derechos humanos son bienes que portan todos los seres humanos por su
condicin de tales.
Por ello, regulan la legitimidad de los sistemas polticos y de los ordenamientos jurdicos. La nocin de derechos humanos en s misma est
sujeta de manera permanente a la tentacin de manipularla. El Tribunal
Constitucional, como supremo intrprete de la Constitucin, considera conveniente realizar una aproximacin al tema desde la dogmtica
constitucional que permita su comprensin.
Sobre ellos es posible predicar que son tributarios de los principios de

universalidad, imprescriptibilidad, irrenunciabilidad e inalienabilidad, inviolabilidad, eficacia, trascendencia, interdependencia y complementariedad, igualdad, progresividad e irreversibilidad y corresponsabilidad.
Estos principios deben integrarse a la concepcin de derechos fundamentales planteados en la Constitucin, que a su vez son resultado de
las exigencias de los valores que coexisten en una sociedad poltica
organizada, cuya plasmacin normativa se encuentra en el derecho
positivo. Mas, esta formulacin constitucional no puede ser entendida
restrictivamente como una positivizacin formalista de los derechos
humanos, sino con el criterio de la inclusin de los instrumentos normativos de positivizacin, as como de las tcnicas de su proteccin y
garanta71.
STC Exp. N 04677-2005-PHC/TC, ff. jj. 13 y 14.

STC Exp. N 0050-2004-AI/TC, f. j. 71.
59
3. Derechos fundamentales

A) Nocin
Como es sabido, los derechos fundamentales representan la concrecin

en el mbito nacional de los derechos humanos. Como parte consustancial del
concepto actual de Constitucin que no solo representa un lmite formal a la actuacin de los poderes pblicos, sino principalmente un lmite de carcter material a estos, los derechos fundamentales, segn ha precisado el Tribunal Constitucional, son parte central del ordenamiento jurdico del pas y su dimensin
no es solo subjetiva, es decir como atributos subjetivos de las personas, sino
tambin objetiva como normas de fundamentacin de todo el sistema jurdico.
Veamos como ha expresado esta idea el Tribunal:

La necesidad de la delimitacin conceptual de los derechos fundamentales, con relacin a otras categoras como los derechos humanos,
es de suma importancia dada la funcin que cumplen dentro del Estado social y democrtico de Derecho. El intrprete constitucional se
encuentra obligado a participar de la tarea siempre abierta de profundizar en el estatuto jurdico y las garantas que comprenden los derechos fundamentales, que debe conjugarse con el consiguiente esfuerzo
prctico para contribuir a su definitiva implantacin.
Podemos partir por definir los derechos fundamentales como bienes

susceptibles de proteccin que permiten a la persona la posibilidad de
desarrollar sus potencialidades en la sociedad. Esta nocin tiene como
contenido vinculante presupuestos ticos y componentes jurdicos que
se desenvuelven en clave histrica. Este es el sentido correcto en el
cual debe concebirse el derecho a la pensin.
En atencin a ello, los derechos fundamentales, como objetivo de autonoma moral, sirven para
(...) designar los derechos humanos positivados a nivel interno, en

tanto que la frmula derechos humanos es la ms usual en el plano de
las declaraciones y convenciones internacionales.
La pensin tambin se plasma como exigencia de la dignidad humana,

y por ello se encuentra garantizada normativamente. Los derechos fundamentales, como instituciones reconocidas por la Constitucin, vinculan la actuacin de los poderes pblicos, orientan las polticas pblicas
y en general la labor del Estado eficacia vertical, e irradian las relaciones inter privatos eficacia horizontal.
En esencia, se supone que son derechos fundamentales:
(...) aquellos que pueden valer como anteriores y superiores al Estado,

aquellos que el Estado no otorgue con arreglo a sus leyes, sino que
reconoce y protege como dados antes que l, y en los que solo cabe
60
GERARDO ETO CRUZ
penetrar en una cuanta mensurable en principio, y solo dentro de un

procedimiento regulado.
De esta forma, el Tribunal Constitucional considera necesario configurar la naturaleza de los derechos fundamentales, que encerrando
en s mismos una aspiracin, deben ser percibidos por los seres humanos como una experiencia concreta de la vida cotidiana, para lo
cual se deben garantizar condiciones objetivas para su pleno goce y
ejercicio72.
Tal como se ha precisado, los derechos fundamentales reconocidos

por la Norma Fundamental, no se agotan en aquellos enumerados en
su artculo 2, pues adems de los derechos implcitos, dicha condicin
es atribuible a otros derechos reconocidos en la propia Constitucin.
Tal es el caso de los derechos a prestaciones de salud y a la pensin,
contemplados en el artculo 11, y que deben ser otorgados en el marco
del sistema de seguridad social, reconocido en el artculo 1073.
[L]os derechos fundamentales constituyen una manifestacin de la

dignidad de la persona humana, aquellos tienen una posicin central
en el ordenamiento jurdico. Esa centralidad implica, a su vez, la previsin de mecanismos jurdicos que garanticen su eficacia real, pues
cuando se vulnera un derecho fundamental se afecta tanto el derecho subjetivo de las personas cuanto el conjunto de valores y bienes
constitucionales que precisan ser igualmente protegidos. Ello justifica
que nuestra Constitucin (artculo 200) haya previsto determinadas
garantas constitucionales a fin de salvaguardar el principio de supremaca jurdica de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales74.
[L]os derechos fundamentales y las garantas para su proteccin se

han constituido como institutos que no pueden entenderse de modo
aislado, pues tales derechos solo podran realizarse en la medida
que cuenten con mecanismos rpidos, adecuados y eficaces para
su proteccin. Los derechos y sus mecanismos procesales de tutela se
constituyen as en el presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento del sistema democrtico75.
B) Fundamentacin axiolgica y valor positivo
Hoy es un lugar comn en la doctrina, la afirmacin segn la cual los derechos fundamentales no sostienen su valor solo en su reconocimiento expreso
72
73
74
75
STC Exp. N 0050-2004-AI/TC, f. j. 72.

STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, f. j. 31.
STC Exp. N 10087-2005-PA/TC. f. j. 6.
STC Exp. N 05374-2005-PA/TC, f. j. 3.
61
en el texto de las constituciones, sino, sobre todo, en su derivacin del principio

bsico de la dignidad humana, en el cual no solo sustentan el prisma de su
contenido interpretativo, sino de donde tambin se pueden extraer nuevos derechos fundamentales. Veamos cmo ha destacado esta postura el TC:

Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos

fundamentales (comnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar del
Estado y de los propios particulares, tambin lo es su connotacin tica
y axiolgica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principioderecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en l como fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la
Constitucin).
Es por ello que el Captulo I del Ttulo I de la Constitucin, denominado Derechos Fundamentales de la Persona, adems de reconocer al
principio-derecho de dignidad humana como el presupuesto jurdico
de los dems derechos fundamentales (artculo 1) y de enumerar a
buena parte de ellos en su artculo 2, prev en su artculo 3 que dicha
enumeracin no excluye los dems derechos reconocidos en el texto
constitucional (v. gr. los derechos fundamentales de carcter social y
econmico reconocidos en el Captulo II y los polticos contenidos en el
Captulo III),

ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del

hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno.
De esta manera, la enumeracin de los derechos fundamentales previstos en la Constitucin, y la clusula de los derechos implcitos o no
enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto
es la propia Constitucin la que incorpora en el orden constitucional
no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino
a todos aquellos que, de manera implcita, se deriven de los mismos
principios y valores que sirvieron de base histrica y dogmtica para el
reconocimiento de los derechos fundamentales76.
C) Doble naturaleza
Sin entrar en una pluralidad de lenguajes y tcnicas de clasificacin sobre

las concepciones que entraan los derechos fundamentales, tarea ardua que
pertenece a los predios de la teora general de los derechos humanos, el TC
76
62
GERARDO ETO CRUZ
ha asumido, con todo, la conceptualizacin de la doble naturaleza de estos derechos bsicos, indicando que:
[Los] derechos [fundamentales] poseen un doble carcter: son, por un

lado, derechos subjetivos; pero, por otro lado, tambin instituciones objetivas valorativas, lo cual merece toda la salvaguarda posible. En su
dimensin subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a
las personas de las intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino que tambin facultan al ciudadano para exigir
al Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa;
es decir, este debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin
de garantizar la realizacin y eficacia plena de los derechos fundamentales. El carcter objetivo de dichos derechos radica en que ellos son
elementos constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurdico, en tanto que comportan valores materiales o instituciones sobre los
cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrtica y
el Estado constitucional77.
Por lo tanto, en la medida en que los derechos fundamentales tienen

una dimensin subjetiva y objetiva, la legitimidad procesal en los procesos constitucionales no solo debe ser evaluada desde el punto de
vista adjetivo o formal sino tambin desde la ptica sustantiva. Lo cual
quiere decir que su ejercicio se debe realizar sin contravenir los dems
bienes y valores constitucionales; pero, adems de ello, respetando el
marco legal establecido78.
D) Titularidad
Toda manifestacin concreta de algn derecho fundametal supone que alguien lo ejerce, lo disfruta y lo detenta; y, por consiguiente, que lo haga valer
frente a una violacin a amenaza de violacin, fruto de un acto lesivo proveniente de particular, funcionario o persona. Nos encontramos, entonces, con un
sujeto titular del derecho fundamental. As, el TC ha establecido que un proceso constitucional solo procede cuando se acredite la titularidad del derecho que
se reclama. As, ha sostenido:

77
78
79
[M]ediante este proceso no se dilucida la titularidad de un derecho,

como sucede en otros, sino solo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta va mnimamente
tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal79.
STC Exp. N 03330-2004-PA/TC, f. j. 9.

STC Exp. N 3727-2006-PC/TC, f. j. 5 in fine.
STC Exp. N 0976-2001-AA/TC, f. j. 3.
63
Pese a ello, es oportuno precisar que el asunto de la titularidad de los derechos fundamentales dista mucho de ser un tema pacfico en la doctrina y
jurisprudencia constitucionales, y en particular, tratndose de la titularidad de
derechos por parte de las personas jurdicas, sean estas privadas o pblicas.
As, a pesar de que en nuestra Constitucin no existe una norma especfica
que resuelva esta interrogante (como, en cambio, s suceda con la Constitucin de 1979) lo cierto es que nuestro Tribunal Constitucional ha interpretado
que existen, cuando menos, dos criterios que permiten justificar la atribucin de
derechos a las personas jurdicas:

En la lgica de que toda persona jurdica tiene o retiene para s un

conjunto de derechos, encuentra un primer fundamento la posibilidad
de que aquellos de carcter fundamental les resulten aplicables. En el
plano constitucional, por otra parte, existen a juicio de este Colegiado
dos criterios esenciales que permiten justificar dicha premisa: a) La necesidad de garantizar el antes citado derecho a la participacin de toda
persona en forma individual o asociada en la vida de la nacin, y b)
La necesidad de que el principio del Estado democrtico de derecho e,
incluso, el de dignidad de la persona, permitan considerar un derecho
al reconocimiento y tutela jurdica en el orden constitucional de las personas jurdicas80.
En esta misma lgica, el Tribunal Constitucional ha intepretado lo siguiente:

() en la medida en que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actan en representacin y sustitucin de
las personas naturales, muchos derechos de estos ltimos se extienden sobre las personas jurdicas. Una interpretacin contraria concluira con la incoherencia de, por un lado, habilitar al ejercicio de facultades a toda asociacin entendida en trminos constitucionales y no en
sus reducidos alcances civiles y, por otro, negar las garantas necesarias para que tal derechos se ejerza y, sobre todo, puedan ser susceptibles de proteccin81.
Por nuestra parte, creemos que, muy a pesar de la ausencia de una norma
constitucional expresa referida a la titularidad de derechos fundamentales por
parte de personas jurdicas, no menos cierto es que:

80
81
64
[L]uego de una somera revisin del catlogo de derechos reconocidos

por nuestra Carta Magna, podemos notar, no solo, que ella distingue
conceptualmente a las personas naturales de las personas jurdicas a
lo largo de su articulado (es el caso, por ejemplo, de los artculos 2,
STC Exp. N 4972-2006-PA/TC, f. j. 9

STC Exp. N 0905-2001-AA/TC, f. j. 5
GERARDO ETO CRUZ
incisos 13, 15, 71, 89, 163, entre otros) sino que, adems, varios de
esos derechos pueden ser, por su naturaleza, efectivamente titularizados por las personas morales, tanto de manera compartida (con las
personas naturales) como de manera exclusiva.

Y as, podemos afirmar que derechos tales como a la igualdad (artculo

2, inciso 2), a la libertad de informacin, opinin y expresin (artculo
2, inciso 4), a la buena reputacin (artculo 2, inciso 7), a la libertad de
contratar y de contratacin (artculo 2, inciso 14), a trabajar libremente
(artculo 2, inciso 15), a formular peticiones (artculo 2, inciso 20), a la
nacionalidad (artculo 2, inciso 21), a la libertad de empresa (artculo
59), a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso (artculo 139),
entre otros, pueden ser ejercidos de manera compartida por personas
naturales y personas jurdicas; y derechos tales como a participar en
forma asociada en la vida econmica, social y cultural de la Nacin
(artculo 2, inciso 17), a la autonoma universitaria (artculo 18), a la
inafectacin de todo impuesto que afecte bienes, actividades o servicios propios en el caso de universidades, institutos superiores y dems
centros educativos (artculo 19) y a la negociacin colectiva (artculo
28), son ejercidos de manera exclusiva por las personas jurdicas82.
Pese a lo dicho, el Tribunal no desatiende el hecho de que entre las personas naturales y las personas jurdicas existen importantes diferencias que afectan inevitablemente al contenido de los derechos atribuidos a estas ltimas, y
en ese sentido, ha interpretado que:

[A] diferencia de las personas naturales, las personas jurdicas no pueden ser consideradas un fin en s mismas, sino como un medio que
hace posible alcanzar determinados fines que son de difcil o imposible
realizacin de manera individual. En esta medida, las personas jurdicas no gozan de todos los derechos fundamentales que son reconocidos a favor de las personas naturales, e incluso, respecto de aquellos
derechos que les son reconocidos, el grado de proteccin por parte del
ordenamiento jurdico podr no ser idntico, atendiendo a la naturaleza
del derecho fundamental y a las particularidades del caso concreto83.
Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional ha establecido, aunque

de modo meramente enunciativo, que resultan aplicables a las personas jurdicas los siguientes derechos fundamentales:
a) El derecho a la igualdad ante la ley (artculos 2, incisos 2, 60, 63).
82
83
STC Exp. N 00898-2008-PA/TC, Fundamento de voto del Magistrado Eto Cruz, prrafos 7 y 8.
STC Exp. N 1567-2006-PA/TC, f. j. 7.
65
b) Las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento. El derecho a fundar medios de comunicacin (artculo 2, inciso 4).
c) El derecho de acceso a la informacin pblica (artculo 2, inciso 5).
d) El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria (artculo 2, inciso 5, prrafo segundo).
e) El derecho a la autodeterminacin informativa (artculo 2, inciso 6).
f) El derecho a la buena reputacin (artculo 2, inciso 7).
g) La libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica

(artculo 2, inciso 8).
h) La inviolabilidad de domicilio (artculo 2, inciso 9).
i) El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados (artculo 2, inciso 10).
j) La libertad de residencia (artculo 2, inciso 11).
k) El derecho de reunin (artculo 2, inciso 12).
l) El derecho de asociacin (artculo 2, inciso 13).
m) La libertad de contratacin (artculo 2, inciso 14).
n) La libertad de trabajo (artculo 2, inciso 15, y artculo 59).
o) El derecho de propiedad (artculo 2, inciso 16).
p) El derecho a la participacin en la vida de la nacin (artculo 2, inciso 17).

q) El derecho de peticin (artculo 2, inciso 20).
r) El derecho a la nacionalidad (artculo 2, inciso 21).
s) El derecho a la inafectacin de todo impuesto que afecte bienes, actividades o servicios propios en el caso de las universidades, institutos
superiores y dems centros educativos (artculo 19).
t) La libertad de iniciativa privada (artculo 58).
u) La libertad de empresa, comercio e industria (artculo 59).
v) La libre competencia (artculo 61).
w) La prohibicin de confiscatoriedad tributaria (artculo 74).
x) El derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (artculo 139,

inciso 3)84.
84
66
STC Exp. N 4972-2006-PA/TC, f. j. 14.
GERARDO ETO CRUZ
E) El Estado como titular de derechos fundamentales
Uno de los problemas epistmicos que se presenta en la literatura iusfilosfica de los derechos humanos, es si el Estado o los rganos que lo conforman pueden en estricto ser portadores y titulares de especficos derechos
fundamentales. Aun cuando es un tema no cerrado, el TC se ha pronunciado
en algunas oportunidades respecto a esta problemtica, marcando una evolucin que va desde la negacin de derechos a los entes estatales hasta su reconocimiento en determinados supuestos85. As, en primer lugar, interpetrando el
artculo 6.4. de la antigua Ley N 23506, la cual dispona la improcedencia del
amparo en casos de conflicto entre rganos estatales, el TC estableci:

Inicialmente, es pertinente examinar si el Tribunal Constitucional es

competente para analizar un proceso que contraponga los intereses de
dos entidades de derecho pblico. La demanda en el presente caso ha
sido presentada por el Banco de la Nacin y dirigida bsicamente contra el Seguro Social de Salud, EsSalud, ex Ipss. Segn el artculo 6 inciso 4 de la Ley N 23506, aplicable al caso concreto, no proceden las
acciones de garanta de las dependencias administrativas, incluyendo
las empresas pblicas, contra los Poderes del Estado y los organismos
creados por la Constitucin, por los actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones. A contrario sensu, se observa que s proceden
los procesos constitucionales entre tales entidades en caso de que la
actividad de la demandada no haya sido efectuada en el ejercicio regular de sus funciones, tal como se critica a Essalud. Es ms, ya en
anterior oportunidad (Sentencia del Expediente N 918-98-AC/TC), este
Colegiado se ha considerado competente para revisar un proceso iniciado por el Fondo Metropolitano de Inversiones-Invermet, y dirigido
contra la Municipalidad Distrital de Lince. Por estas consideraciones,
en el presente caso, la relacin jurdica procesal constitucional queda
plenamente establecida entre demandante y demandada, ms an si
la pretensin est dirigida a la tutela objetiva de derechos fundamentales, correspondiendo, por lo tanto, entrar a decidir sobre el fondo del
asunto86.
Sin embargo, en un segundo momento el TC dispuso que la posibilidad de

titularizar derechos fundamentales por parte de los rganos estatales era incorrecta, pues a estos en el sentido estricto de los trminos solo le correspondan
atribuciones. Veamos:

85
86
El Estado, sus funcionarios y autoridades no gozan, () de derechos

fundamentales en el sentido estricto del trmino, sino ms bien de
atribuciones () las mismas que ciertamente son importantes para el
Cfr. STC Exp. N 1407-2007-PA/TC.

STC Exp. N 1150-2004-AA/TC, f. j. 1.
67
funcionamiento del Estado y sus instituciones (). Es, en todo caso,

la persona (desde una perspectiva ms amplia, el ser humano) la que
nicamente puede reclamar derechos para s derechos como la vida,
la libertad fsica o la intimidad, por poner tres casos especficos, lo
que incluso armoniza con el artculo 1 de la Constitucin Poltica del
Estado87.
En tercer lugar, se aprecia la postura del TC permisiva a la posibilidad de
que las personas jurdicas de derecho pblico sean titulares de derechos fundamentales. Esta posicin que se encuentra sustentada en la funcin de proteccin y prestacin de servicios pblicos que realiza el Estado en el moderno
constitucionalismo social, abre por lo pronto la puerta del amparo para impugnar actos que hayan sido adoptados en contra de los derechos al debido proceso y la tutela judicial de los entes estatales. Veamos:

Antes de entrar al fondo de la materia debe precisarse preliminarmente lo concerniente a la titularidad de las personas jurdico-pblicas. El
tema ha merecido interesantes y enconadas posiciones tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia comparada. Y es que, en principio,
las entidades pblicas no tendran derechos sino competencias. Por su
parte, este Tribunal ya ha ido decantando su posicin, expresando la
posibilidad de que las personas jurdico-pblicas puedan ser titulares
de algn derecho fundamental como los derechos al debido proceso y
a la tutela jurisdiccional efectiva (vase, al respecto, las resoluciones
Ns 1150-2004-AA/TC, 2939-2004-AA/TC y 4972-2006-PA/TC f. j. 12).
No obstante, este Colegiado considera pertinente reforzar los fundamentos que sostienen esta posicin ().
() la relacin Estado-Sociedad ha variado sobremanera desde la

configuracin del Estado en el siglo XIX a la actualidad. De una visin
que propona una divisin tajante entre ambos, se ha derivado a una
relacin ms similar a la integracin de uno y otra. Ello implic un cambio en la organizacin estatal que devino en la creacin de diversas
entidades pblicas encargadas de cumplir con las obligaciones propias
de la administracin y prestacin de servicios. Dichas entidades, a fin
de cumplir con sus funciones deban en muchos casos acudir al rgano jurisdiccional. A manera de ejemplo podra hacerse referencia a
la Defensora del Pueblo y a la Sunat; aquella se encuentra facultada
para interponer demandas de amparo en virtud al artculo 40 in fine del
Cdigo Procesal Constitucional, mientras que esta puede cuestionar
va el contencioso-administrativo las decisiones adversas emitidas por
el Tribunal Fiscal, siempre que cumpla con lo establecido por el artculo
157 del Cdigo Tributario. En tales supuestos, resulta evidente que el
87
68
STC Exp. N 0007-2004-AI/TC, f. j. 4.
GERARDO ETO CRUZ
rgano jurisdiccional tambin tendr que respetar los principios y derechos contenidos en el artculo 139 (entre ellos el numeral 3) de la
Constitucin, no solo por ser normas objetivas, sino tambin porque
deben comprenderse como derechos fundamentales de las partes titulares del proceso88.

F) Eficacia vertical y horizontal
Por otro lado, dicho carcter objetivo de los derechos fundamentales no

se corresponde solo en el mbito de la actividad del Estado, sino tambin en el
de la sociedad en su conjunto. As la eficacia de los derechos fundamentales,
como ha dicho el Tribunal Constitucional, no es solo vertical sino tambin horizontal. Veamos cmo ha explicado el Tribunal este carcter de los derechos
fundamentales como ley fundamental, no solo del Estado sino tambin de la
sociedad:
88
89
La vinculacin de los derechos hacia cualesquiera de los poderes y,

en general, rganos pblicos, es lo que hemos venido en denominar
eficacia vertical de los derechos fundamentales. Tal eficacia no es sino
consecuencia de la naturaleza preestatal de los derechos fundamentales y, por tanto, del carcter servicial del Estado para con ellos, en tanto
que la persona humana se proyecta en l como el fin supremo (artculo
1 de la Constitucin).
En ese sentido, tenemos dicho que dentro de estos sujetos obligados

para con el respeto y proteccin de los derechos fundamentales se
encuentran todos los poderes pblicos, es decir, los entes que forman
parte del Estado, independientemente de su condicin de rgano constitucional, legal o administrativo, y los grados e intensidad de autonoma que para con ellos el ordenamiento haya podido prever ()89.
[El] deber de proteccin que se deriva de [la] concepcin objetiva de

los derechos fundamentales, impone como una tarea especial del Estado su intervencin en todos aquellos casos en los que estos resulten
vulnerados, independientemente de dnde o de quines pueda proceder la lesin. Con lo cual entre los sujetos pasivos de los derechos ya
no solo se encuentra el Estado, sino tambin a los propios particulares.
() [E]sta eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados se deriva del concepto de Constitucin como
Ley Fundamental de la Sociedad, que en nuestro ordenamiento se encuentra plasmado a travs del artculo 1 de la Constitucin de 1993,
que pone nfasis en sealar que La defensa de la persona humana

STC Exp. N 03179-2004-PA/TC, f. j. 17.
69
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del

Estado90.

[E]l Estado social y democrtico de Derecho implica que los derechos

fundamentales adquieren plena eficacia vertical frente a los poderes
del Estado y horizontal frente a los particulares. Ello excluye la posibilidad de que existan actos de los poderes pblicos y privados que
estn desvinculados de la eficacia jurdica de los derechos fundamentales, toda vez que estos no solo son derechos subjetivos de las personas sino tambin instituciones objetivas que concretizan determinados
valores constitucionales justicia, igualdad, pluralismo, democracia,
entre otros recogidos, ya sea de manera tcita o expresa, en nuestro
ordenamiento constitucional91.
[L]os derechos fundamentales detentan un efecto horizontal o inter privatos (Cfr. STC Exp. N 1124-2001-PA/TC, entre otras). Tal efecto se
deriva, por un lado, del artculo 38 de la Constitucin, en cuanto establece que todos los peruanos tienen el deber de respetar y cumplir
la Constitucin y, por otro, del principio de dignidad (arts. 1 y 3 de la
Constitucin), en cuanto el valor central de la persona impone que sus
derechos fundamentales proyecten tambin su efecto regulador al mbito de la sociedad y de la propia autonoma privada. La dignidad de
la persona trae as consigo la proyeccin universal, frente a todo tipo
de destinatario, de los derechos fundamentales, de modo que no hay
mbito social que se exima de su efecto normativo y regulador, pues
de haber alguno, por excepcional que fuese, significara negar el valor
normativo del mismo principio de dignidad. En consecuencia, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurdicas de derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus rganos deben
guardar plena conformidad con la Constitucin y, en particular, con los
derechos fundamentales92.
Esta eficacia horizontal, que el Tribunal ha fundamentado de diversas

maneras; sin embargo, de acuerdo a la doctrina puede ser directa o indirecta, segn la regulacin de una situacin jurdica de derecho privado pueda ser
afectada directa o indirectamente por los derechos fundamentales. Veamos:

90
91
92
70
Los derechos fundamentales tienen eficacia directa en las relaciones

inter privatos cuando esos derechos subjetivos vinculan y, por tanto,
deben ser respetados, en cualesquiera de las relaciones que entre dos
particulares se pueda presentar, por lo que ante la posibilidad de que
STC Exp. N 00976-2001-PA/TC, f. j. 5.

STC Exp. N 10087-2005-PA/TC, f. j. 3.
STC Exp. N 06730-2006-PA/TC, f. j. 9.
GERARDO ETO CRUZ
estos resulten vulnerados, el afectado puede promover su reclamacin

a travs de cualquiera de los procesos constitucionales de la libertad.

Como expres la Corte Suprema de Justicia de Argentina, en 1957, en

el Leanding Case Angel Siri: Nada hay, ni en la letra ni en el espritu de
la Constitucin, que permita afirmar que la proteccin de los llamados
derechos humanos (...) est circunscrita a los ataques que provengan
solo de la autoridad. Nada hay, tampoco, que autorice la afirmacin
de que el ataque ilegtimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los
derechos que integran la libertad, latu sensu, carezca de la proteccin
constitucional adecuada (...) por la sola circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos organizados de individuos
(...).
An menos admisible es el distingo a que antes se ha hecho referencia, considerando las condiciones en que se desenvuelve la vida social
de estos ltimos cincuenta aos. Adems de los individuos humanos y
del Estado, hay una tercera categora de sujetos, con o sin personalidad jurdica, que solo raramente conocieron los siglos anteriores: los
consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes
empresas, que acumulan casi siempre un enorme podero material o
econmico (...).
Lo que primordialmente tienen en vista el hbeas corpus y el recurso

de amparo, no es el origen de la restriccin, sino estos derechos en s
mismos, a fin de que sean salvaguardados.
En cambio, se dice que los derechos fundamentales solo tienen eficacia indirecta cuando no tienen la capacidad de regular directamente las
relaciones inter privatos, sino que tal eficacia se materializa mediatamente a travs de su recepcin por la ley y la proteccin de los jueces
de la jurisdiccin ordinaria, quienes estn llamados a aplicar las leyes
y reglamentos de conformidad con la Constitucin y, en especial, con
el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. Tal teora de la eficacia de los derechos fundamentales matiza
la incidencia de estos en el mbito del derecho privado, filtrndolos a
travs de las normas propias de cada sector del ordenamiento (civil,
laboral, etc.).
Desde esta perspectiva, un problema entre privados en materia de derechos fundamentales no es resoluble, en principio, mediante los procesos de la justicia constitucional de la libertad, sino a travs de los
que existen en el mbito de la jurisdiccin ordinaria.
Lo anterior no quiere decir que tales problemas no puedan ser resueltos en algn momento a travs del amparo, sino que, para que ello suceda, es precisa la mediacin del juez ordinario, a quien por ficcin,
en caso de no dispensar una tutela adecuada, se le termina imputando
la lesin de los derechos constitucionales. Como puede observarse, tal
71
construccin en torno a la eficacia indirecta de los derechos se realiza

en un marco donde es difcil salirse del esquema de los derechos fundamentales como derechos pblicos subjetivos, de modo que mientras
no exista acto estatal que se interponga, no es posible que mediante el
amparo se pueda resolver este tipo de problemas.

As sucede en Espaa y en Alemania, pases donde sus tribunales

constitucionales, por disposicin de sus leyes que los regulan, han
proclamado que los derechos solo pueden tener una eficacia indirecta o mediata entre particulares, por lo que a travs del recurso de
queja constitucional o del amparo no es posible que sean tutelados directamente [Alexei Julio Estrada, Los tribunales constitucionales y la
eficacia entre particulares de los derechos fundamentales, en Miguel
Carbonell, Compilador, Teora constitucional y derechos fundamentales,
Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico D.F., 2002, p. 203
y ss.].
Tambin es el caso de los Estados Unidos de Norteamerica, cuya

Corte Suprema, pese a los serios reparos que se la ha hecho, se ha
negado ha efectuar un control de constitucionalidad directo de los actos
imputables a los particulares, entre tanto no exista una state action.
De esa forma, los derechos reconocidos en la sucesivas enmiendas
al texto constitucional, se han comprendido como que solo vinculan
al Estado y no pueden invocarse si no es en presencia de una accin
estatal presuntamente ilcita. [Juan Mara Bilbao Ubillos, Los derechos
fundamentales en la frontera entre lo pblico y lo privado (La nocin de
state action en la jurisprudencia norteamericana), McGraw-Hill, Madrid,
1997].
En el caso peruano, si los derechos tienen una eficacia directa o indirecta en las relaciones entre particulares, es un asunto que la misma
Constitucin se ha encargado implcitamente de resolver. En efecto,
aunque la Norma Suprema no contenga una clusula expresa que lo
prescriba, tal eficacia directa puede deducirse de los preceptos constitucionales a los que se ha hecho referencia en el Fundamento Jurdico
N 6 de esta sentencia, y, adems, del inciso 2) del artculo 200, donde
se precepta que la accin de amparo, (...) procede contra el hecho u
omisin, por parte de cualquier (...) persona93.
En un reciente pronunciamiento, el Tribunal ha extendido la aludida eficacia horizontal a los derechos fundamentales sociales, en los siguientes
trminos:
93
72
STC Exp. N 0976-2001-AA/TC, ff. jj. 6-8.
GERARDO ETO CRUZ
De autos se puede advertir que, en el caso, si bien se trata de un contrato de prestaciones recprocas, no por ello se puede atribuir, sin ms,
a la presente controversia una naturaleza civil o contractual, que deba
ser resuelta al amparo de las normas de Derecho Privado, en la medida que el servicio brindado por la demandada es considerado como
un servicio pblico, el cual atiende a la prestacin de un especfico
derecho social fundamental como el derecho a la educacin. Lo que
cabe en todo caso determinar es si al amparo de la facultad que tiene
la Universidad para efectivizar el cumplimiento de la obligacin contractual asumida por el recurrente de pagar mensualmente la pensin de
estudios correspondiente, puede restringir el derecho iusfundamental
a la educacin del demandante, en la forma de impedir a este rendir
sus exmenes y poder concluir satisfactoriamente su ciclo de estudios.
Lo que hace, en el presente caso, escapar al problema planteado de
la esfera del Derecho Civil es, por tanto, la especial consideracin que
tiene el servicio prestado por la universidad dada su naturaleza de bien
iusfundamental y su proyectada eficacia, por tanto aunque con especiales peculiaridades incluso en las relaciones entre particulares.
Como este Colegiado ha tenido ocasin de precisar en diversas oportunidades, la presencia o el ejercicio de un derecho fundamental en
el orden privado no hace perder al mismo la calidad de tal, ni mucho
menos su eficacia normativa o fuerza vinculante. As, este Tribunal ha
apreciado que:
La dignidad de la persona trae as consigo la proyeccin universal,

frente a todo tipo de destinatario, de los derechos fundamentales, de
modo que no hay mbito social que se exima de su efecto normativo
y regulador, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, significara negar el valor normativo del mismo principio de dignidad. En
consecuencia, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza
regulatoria en las relaciones jurdicas de derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de
sus rganos deben guardar plena conformidad con la Constitucin y,
en particular, con los derechos fundamentales.
La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares cobra,

por otro lado, especial sentido en un contexto donde la presencia e importancia de la empresa privada en la vida econmica y social del pas
es cada vez mayor, lo cual puede generar, adems de grandes beneficios en atencin al progreso material, serios peligros en el ejercicio
de determinados derechos iusfundamentales. En este marco, es tambin de especial preocupacin la prestacin que las empresas privadas brindan, hoy, de servicios considerados esenciales y que atienden
necesidades bsicas de la poblacin, calificadas por nuestra Constitucin como derechos fundamentales, como es el caso por ejemplo de la
salud, la educacin y las pensiones de cesanta.
73
En este sentido, la eficacia frente a particulares no se proyecta solo al

mbito de los clsicos derechos civiles y polticos, como el honor, la
asociacin o el debido proceso, sino que encuentra un particular terreno de desenvolvimiento en los denominados derechos econmicos, sociales y culturales o derechos de segunda generacin. En este sentido
se ha pronunciado, por ejemplo, el profesor Gerardo Pisarello, quien ha
manifestado significativamente que:
Frente a la creciente privatizacin de recursos y servicios que conforman el objeto de los derechos sociales, le incumbe ms que nunca a
los poderes pblicos, si no ya la gestin directa de dichos recursos, la
irrenunciable obligacin de proteger los intereses de las personas en
los mismos frente a afectaciones provenientes de agentes privados.
Esta obligacin exige ampliar el mbito de aplicacin de la llamada
Drittwirkung constitucional, es decir, la posibilidad de vincular a los poderes sociales y econmicos al cumplimiento, en materia de derechos
sociales, a las obligaciones de respeto, promocin y no discriminacin.
Sobre todo, en situaciones de especial subordinacin e indefensin de
los destinatarios frente a prestadores privados (empleadores, proveedores de servicios pblicos de salud, educacin, agua potable, alimentos, electricidad, arrendadores de tierra o vivienda), as como en aquellas otras que, bajo el amparo de la Constitucin, pudieran crearse por
va legal (resaltado nuestro).
En dicho contexto, y a efectos de resolver la aplicacin de la causal

de improcedencia prevista en el artculo 5, inciso 1 del C.P.Const., esto
es, con el objeto de determinar la naturaleza constitucional de la presente controversia, es necesario resaltar que en el presente caso, aun
cuando inicialmente la relacin entre la Universidad demandada y el recurrente del amparo, es una relacin contractual regida por el Cdigo
Civil, la prestacin o bien jurdico involucrado en dicha relacin es el
derecho a la educacin superior del demandante, en una especfica e
importante dimensin como es la continuidad en la prestacin educativa, libre de intervenciones arbitrarias o irrazonables94.
G) La distinta eficacia de los derechos fundamentales
Otro aspecto saltante que el Tribunal tambin ha abordado es el distinto

grado de eficacia de los derechos fundamentales segn su naturaleza. En la
distincin de los derechos fundamentales de contenido constitucional directo
y los derechos fundamentales de configuracin legal, que recoge la distincin
conceptual realizada en la doctrina alemana entre normas reglas y normas principios, el Tribunal ha configurado el distinto grado de eficacia de los derechos
fundamentales. Veamos:
94
74
GERARDO ETO CRUZ
De esta manera, la distinta eficacia que presentan los derechos fundamentales entre s, no solo reposa en cuestiones tericas de carcter
histrico, sino que estas diferencias revisten significativas repercusiones prcticas. En tal sentido, cabe distinguir los derechos de preceptividad inmediata o autoaplicativos, de aquellos otros denominados prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o programticos (STC
Exp. N 0011-2002-AI, Fundamento 9).
A esta ltima categora pertenecen los derechos fundamentales econmicos, sociales y culturales (DESC) que, en tanto derechos subjetivos
de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de
un proceso de ejecucin de polticas sociales para que el ciudadano
pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena. Tal es el sentido
de la Undcima Disposicin Final y Transitoria (UDFT) de la Constitucin, al establecer que [l]as disposiciones de la Constitucin que exijan
nuevos y mayores gastos pblicos se aplican progresivamente.
Si bien los DESC son derechos fundamentales, tienen la naturaleza

propia de un derecho pblico subjetivo, antes que la de un derecho de
aplicacin directa. Lo cual no significa que sean creacin del legislador. En tanto derechos fundamentales, son derechos de la persona reconocidos por el Estado y no otorgados por este.
Sin embargo, su reconocimiento constitucional no es suficiente para

dotarlos de eficacia plena, pues su vinculacin jurdica solo queda configurada a partir de su regulacin legal, la que los convierte en judicialmente exigibles. Por ello, en la Constitucin mantienen la condicin de
una declaracin jurdica formal, mientras que la ley los convierte en un
mandato jurdico aprobatorio de un derecho social.
Lo expuesto significa que en determinadas circunstancias los DESC no

pueden ser objeto de una pretensin susceptible de estimacin al interior del proceso de amparo (v. gr. la exigencia judicial al Estado de un
puesto de trabajo o una prestacin de vivienda). Ello, sin embargo, no
puede ser considerado como una regla absoluta.
En efecto, tal como se ha precisado en otro momento, el principio de

progresividad en el gasto a que hace alusin la UDFT de la Constitucin, no puede ser entendido con carcter indeterminado y, de este
modo, servir de alegato frecuente ante la inaccin del Estado, pues
para este Colegiado la progresividad del gasto no est exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la implementacin de polticas pblicas. (STC Exp. N 2945-2003-AA, Fundamento 36).
En esa perspectiva, entre los deberes del Estado previstos en el

artculo 44 de la Constitucin, no solo se encuentra el garantizar la
plena vigencia de los derechos fundamentales, sino tambin promover
75
el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo

integral y equilibrado de la Nacin.

Por ello, si bien es cierto que la efectividad de los DESC requiere la

actuacin del Estado a travs del establecimiento de servicios pblicos,
as como de la sociedad mediante la contribucin de impuestos, ya que
toda poltica social necesita de una ejecucin presupuestal, tambin lo
es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que
los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr
progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de
condiciones para la totalidad de la poblacin.
Los DESC cumplen efectos positivos, vinculando al Estado y a los particulares en la promocin de las condiciones para su cabal eficacia. Asimismo, generan efectos negativos, al proscribir toda conducta gubernamental o particular que niegue u obstaculice su goce y ejercicio.
Debe recordarse que toda poltica pblica nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de
derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona,
y que en el caso de la ejecucin presupuestal para fines sociales, esta
no debe considerarse como un gasto sino como una inversin social.
Por esta razn, sostener que los derechos sociales se reducen a un
vnculo de responsabilidad poltica entre el constituyente y el legislador,
no solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vnculo,
sino tambin una distorsin evidente en cuanto al sentido y coherencia
que debe mantener la Constitucin (Morn Daz, Fabio. La dignidad y
la solidaridad como principios rectores del diseo y aplicacin de la legislacin en materia de seguridad social. Anuario de Derecho Constitucional, CIEDLA, Buenos Aires 2000, p. 668).
En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social depender

de factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculacin o afectacin de otros derechos y la disponibilidad presupuestal
del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas
de su parte para la ejecucin de polticas sociales. (STC Exp. N 29452003-AA, Fundamentos 18 y 33).
As las cosas, en el Estado social y democrtico de derecho, la ratio

fundamentalis no puede ser privativa de los denominados derechos de
defensa, es decir, de aquellos derechos cuya plena vigencia se encuentra, en principio, garantizada con una conducta estatal abstencionista,
sino que es compartida tambin por los derechos de prestacin que
reclaman del Estado una intervencin concreta, dinmica y eficiente, a
76
GERARDO ETO CRUZ
efectos de asegurar las condiciones mnimas para una vida acorde con
el principio-derecho de dignidad humana95.

H) La estructura de los derechos fundamentales
Como es hoy ya conocido, a partir de las reflexiones sobre la nueva retrica, la tpica jurdica y, sobre todo, de la teora de la argumentacin jurdica se
ha venido replanteando una serie de problemas que hoy permiten una interpretacin con un blindaje argumentativo ms acabado en el marco de la justicia
constitucional. As, en primer lugar, es bueno aludir a la definicin de concepto
jurdico indeterminado, dada la vinculacin de esta categora con la textura y
estructura que presenta una norma de derecho fundamental.

La doctrina acepta la existencia de conceptos con contenido y extensin variable; esto es, reconoce la presencia jurdica de conceptos determinables por medio del razonamiento jurdico que, empero, varan
de contenido y extensin segn el contexto en que se encuentren o
vayan a ser utilizados.
Es evidente que los conceptos jurdicos pretenden la representacin

intelectual de la realidad; es decir, son entidades mentales que se refieren a aspectos o situaciones valiosas y que imprimen calidad jurdica a
ciertos contenidos de la vida social.
Los conceptos jurdicos poseen un contenido, en tanto este implica el

conjunto de notas o seas esenciales y particulares que dicha representacin intelectual encierra, y una extensin, que determina la cantidad de objetos o situaciones adheridas al concepto.
En ese orden de ideas, el derecho concede un margen de apreciacin

a una autoridad para determinar el contenido y extensin del concepto
aplicable a una situacin particular y concreta, siempre que dicha decisin no sea manifiestamente irrazonable o desproporcionada con las
circunstancias en donde ser utilizada96.
Por otro lado, avanzando de modo ms especfico en la naturaleza y estructura de una norma de derecho fundamental, el TC ha aludido a la conocida
distincin entre norma-regla y norma-principio, planteada por Alexy, en estos
trminos:
95
96
Normas regla y normas principio
La distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a

que estas puedan ser divididas entre normas regla y normas principio. Mientras que las primeras se identifican con mandatos concretos

STC Exp. N 0090-2004-AI/TC, f. j. 10.
77
de carcter autoaplicativo y son, consecuentemente, judicializables, las

segundas constituyen mandatos de optimizacin, normas abiertas de
eficacia diferida, que requieren de la intermediacin de la fuente legal,
para alcanzar plena concrecin y ser susceptibles de judicializacin97.

Las disposiciones, las normas y las posiciones de derecho

fundamental
Tal como expresa Bernal Pulido, siguiendo la doctrina que Robert Alexy
expone en su Teora de los derechos fundamentales. (Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1997), todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas interpretativamente a una disposicin de derecho fundamental (BERNAL PULIDO,
Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, p. 76).
De esta forma cabe distinguir entre las disposiciones de derecho fundamental, las normas de derecho fundamental y las posiciones de derecho fundamental.
Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingsticos de la Constitucin que reconocen los derechos fundamentales de
la persona. Las normas de derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones
de derecho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo
de un determinado sentido interpretativo vlidamente atribuible a una
disposicin de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a
una determinada persona o entidad.
Tal como refiere el mismo Bernal Pulido, las posiciones de derecho

fundamental son relaciones jurdicas que (...) presentan una estructura
tridica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. El objeto de las posiciones de derecho fundamental es siempre una
conducta de accin o de omisin, prescrita por una norma que el sujeto
pasivo debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecucin el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre
el sujeto pasivo. (Ob. cit. pg. 80. Un criterio similar, Cfr. Alexy, Robert.
La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrtico, D&L, N 8, 2000, p. 12 y ss.).
Por ello, cabe afirmar que las posiciones de derecho fundamental, son
los derechos fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas
(sentidos interpretativos) vlidas derivadas directamente de las disposiciones contenidas en la Constitucin que reconocen derechos.
97
78
STC Exp. N 1417-2005-PA/TC, f. j. 11.
GERARDO ETO CRUZ
Estos atributos que, como se ha dicho, vinculan a todas las personas

y que, por tanto, pueden ser exigidas al sujeto pasivo, se presentan
en una relacin jurdica sustancial, susceptibles de ser proyectadas en
una relacin jurdica procesal en forma de pretensiones al interior de
los procesos constitucionales de la libertad (sea el amparo, el hbeas
corpus o el hbeas data).
As las cosas, la estimacin en un proceso constitucional de las pretensiones que pretendan hacerse valer en reclamo de la aplicacin de una
determinada disposicin que reconozca un derecho fundamental, se
encuentran condicionadas, cuando menos, a las siguientes exigencias:
a) A que dicha pretensin sea vlida, o, dicho de otro modo, a que sea
consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea vlidamente
atribuible a la disposicin constitucional que reconoce un derecho.
Por ejemplo, no sera vlida la pretensin que amparndose en el derecho constitucional a la libertad de expresin, reconocido en el inciso 4)
del artculo 2 de la Constitucin, pretenda que se reconozca como legtimo el insulto proferido contra una persona, pues se estara vulnerando el contenido protegido por el derecho constitucional a la buena reputacin, reconocido en el inciso 7 del mismo artculo de la Constitucin.
En consecuencia, la demanda de amparo que so pretexto de ejercer el

derecho a la libertad de expresin pretenda el reconocimiento de la validez de dicha pretensin, ser declarada infundada, pues ella no forma
parte del contenido constitucionalmente protegido por tal derecho; o,
dicho de otro modo, se fundamenta en una norma invlida atribuida a
la disposicin contenida en el inciso 4) del artculo 2 constitucional.
b) A que en los casos de pretensiones vlidas, estas deriven directamente del contenido esencial de un derecho protegido por una disposicin constitucional. En otras palabras, una demanda planteada en un
proceso constitucional de la libertad, resultar procedente toda vez que
la proteccin de la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca
al contenido esencial del derecho fundamental o tenga una relacin
directa con l. Y, a contrario sensu, resultar improcedente cuando la
titularidad subjetiva afectada tenga su origen en la ley o, en general, en
disposiciones infraconstitucionales.
En efecto, dado que los procesos constitucionales de la libertad son la

garanta jurisdiccional de proteccin de los derechos fundamentales, no
pueden encontrarse orientados a la defensa de los derechos creados
por el legislador, sino solo aquellos reconocidos por el Poder Constituyente en su creacin; a saber, la Constitucin.
En consecuencia, si bien el legislador es competente para crear derechos subjetivos a travs de la ley, empero, la proteccin jurisdiccional
de estos debe verificarse en los procesos ordinarios. Mientras que,
79
por imperio del artculo 200 de la Constitucin y del artculo 38 del CPConst., a los procesos constitucionales de la libertad es privativa la proteccin de los derechos de sustento constitucional directo.

Lo expuesto no podra ser interpretado en el sentido de que los derechos fundamentales de configuracin legal, carezcan de proteccin a
travs del amparo constitucional, pues resulta claro, en virtud de lo expuesto en el Fundamento 11 y ss. supra, que las posiciones subjetivas
previstas en la ley que concretizan el contenido esencial de los derechos fundamentales, o los mbitos a l directamente vinculados, no tienen sustento directo en la fuente legal, sino, justamente, en la disposicin constitucional que reconoce el respectivo derecho fundamental.
Sin embargo, es preciso tener presente que prima facie las posiciones
jurdicas que se deriven vlidamente de la ley y no directamente del
contenido esencial de un derecho fundamental, no son susceptibles de
ser estimadas en el proceso de amparo constitucional, pues ello implicara pretender otorgar proteccin mediante los procesos constitucionales a derechos que carecen de un sustento constitucional directo, lo
que conllevara su desnaturalizacin.
Y si bien la distincin concreta entre aquello regulado por la ley que

forma parte de la delimitacin del contenido directamente protegido
por un derecho fundamental y aquello que carece de relevancia constitucional directa no es una tarea sencilla, los criterios de interpretacin
que sirvan a tal cometido debern encontrarse inspirados, en ltima
instancia, en el principio-derecho de dignidad humana, pues, como ha
sealado Ingo Von Mnch, si bien resulta sumamente difcil determinar
de modo satisfactorio qu es la dignidad humana, manifiestamente s
es posible fijar cundo se la est vulnerando (Von Mnch, Ingo. La dignidad del hombre en el derecho constitucional. En: Revista Espaola
de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Ao 2, Nro. 5, mayo - agosto, 1982, p. 21)98.
I) Posiciones de derecho fundamental
Otro concepto importante para entender la razn de ser de nuestra disciplina es la nocin de posicin de derecho fundamental, a la que en parte ya
se ha aludido. La posicin iusfundamental es la que sustenta la posibilidad de
hacer judicialmente reclamables en un proceso constitucional determinado la
proteccin de los derechos fundamentales y es la que se convierte, ingresada dicha posicin en el proceso, en el sustento de la relacin jurdico-procesal.
Veamos como lo ha explicado el TC:
98
80
GERARDO ETO CRUZ
[L]as posiciones de derecho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo de un determinado sentido interpretativo vlidamente atribuible a una disposicin de derecho fundamental, se buscan
hacer valer frente a una determinada persona o entidad. ().
[L]as posiciones de derecho fundamental, son los derechos fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos)
vlidas derivadas directamente de las disposiciones contenidas en la
Constitucin que reconocen derechos.
Estos atributos que, como se ha dicho, vinculan a todas las personas

y que, por tanto, pueden ser exigidas al sujeto pasivo, se presentan
en una relacin jurdica sustancial, susceptibles de ser proyectadas en
una relacin jurdica procesal en forma de pretensiones al interior de
los procesos constitucionales de la libertad (sea el amparo, el hbeas
corpus o el hbeas data)99.
J) El contenido constitucionalmente protegido de los derechos

fundamentales
Aun cuando el Cdigo Procesal Constitucional ha reconducido el entendimiento del contenido protegido de un derecho a un aspecto de procedencia del
amparo, el Tribunal ha ligado este concepto con un concepto sustantivo propio
de la teora general de los derechos humanos como es la de contenido esencial. Veamos esta postura del TC:
99
Tal como refiere Manuel Medina Guerrero, en cuanto integrantes del

contenido constitucionalmente protegido, cabra distinguir, de un lado,
un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los lmites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o
bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido
esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del
contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera
crear impulsado por el mandato genrico de asegurar la plena eficacia
de los derechos fundamentales (La vinculacin negativa del legislador a
los derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill, 1996, p. 41).
As las cosas, todo mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido
esencial, pues todo lmite al derecho fundamental solo resulta vlido en
la medida de que el contenido esencial se mantenga inclume. Este
Tribunal Constitucional considera que la determinacin del contenido
STC Exp. N 01417-2005-PA/TC, f. j. 24 in fine y 25.
81
esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori,

es decir, al margen de los principios, los valores y los dems derechos
fundamentales que la Constitucin reconoce. En efecto, en tanto el
contenido esencial de un derecho fundamental es la concrecin de las
esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan,
su determinacin requiere un anlisis sistemtico de este conjunto de
bienes constitucionales, en el que adquiere participacin medular el
principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en ltima
instancia, todos los derechos fundamentales de la persona.

En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los

lmites que sobre la base de este resultan admisibles, forman una unidad (Hberle, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1997, p. 117); por lo que, en la
ponderacin que resulte necesaria a efectos de determinar la validez
de tales lmites, cumplen una funcin vital los principios de interpretacin constitucional de unidad de la Constitucin y de concordancia
prctica, cuyo principal cometido es opmitimizar la fuerza normativoaxiolgica de la Constitucin en su conjunto.
Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido protegido por parte de un derecho fundamental, y, ms especficamente, el contenido esencial de dicho derecho, solo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que existen
determinadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicacin. Para ello, es preciso tener presente la estructura de todo derecho
fundamental100.
Ms all de esta vinculacin, en un caso anterior, el Tribunal delimit tres

esferas del contenido de un derecho fundamental, distinguiendo entre contenido esencial, contenido no esencial y contenido adicional. Veamos:

Frente a la clsica dualidad de contenidos de los derechos fundamentales, se impone como conveniente utilizar una nueva estructura, compuesta por tres elementos diferenciados.
As,
(...) en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido,

cabra distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los lmites proporcionados que el legislador establezca a fin
de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados,
y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para
el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos
100
82
GERARDO ETO CRUZ
concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genrico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales101.

K) Lmites y contenido esencial de los derechos fundamentales
No cabe duda que una de las caractersticas de los derechos fundamentales es su naturaleza binaria; esto es, que por un lado tienen un ncleo duro e
inexpugnable de proteccin denominado contenido esencial, y, por otro, que
estos derechos tienen, igualmente, ciertos lmites.
La doctrina suele distinguir dos tipos de lmites: intrnsecos y extrnsecos.
Los primeros devienen del carcter y naturaleza de cada derecho y de su funcin social. A su vez, en este tipo de lmites, se suele diferenciar los lmites
objetivos derivados de cada realidad del especfico derecho de que se trate; y
los lmites subjetivos que surgen de la actitud del titular del sujeto y de la forma
cmo va a ejercitar su derecho.
Los lmites extrnsecos devienen de esa existencia vinculada con el respeto y convivencia con otros derechos y que son obviamente impuestos por el
ordenamiento. Este tipo de lmites muchas veces los impone la propia Constitucin en forma indirecta y directa; y en otros a travs de clusulas mediatas e
indirectas.
Bajo este breve excurso terico, el TC se ha pronunciado expresando que:

[L]os derechos fundamentales no son absolutos sino relativos, por

cuanto su goce y ejercicio estn limitados por otros derechos y bienes
constitucionales102.
Y, ms especficamente, frente a un derecho constitucional concretizado,

siguiendo su propia lnea terica ha indicado que:

[L]os derechos fundamentales no son absolutos y, por ende, pueden

ser restringidos con criterios de razonabilidad y proporcionalidad. De
ah que el derecho a la libertad de informacin puede ser restringido,
razonablemente, cuando se trate de garantizar la seguridad personal
del interno o la seguridad del establecimiento penitenciario103.
En esta perspectiva, el TC ha establecido que, adems de situaciones extraordinarias donde puede restringirse el ejercicio de determinados derechos
fundamentales, en circunstancias ordinarias tambin cabe la imposicin de lmites a los derechos fundamentales. Veamos:
101
102
103
STC Exp. N 0050-2004-AI/TC, f. j. 75.

STC Exp. N 0003-2005-AI/TC, f. j. 42.
STC Exp. N 2700-2006-PHC/TC, f. j. 18.
83
[Las restricciones explcitas ordinarias] () se presentan cuando,

en un estado de normalidad constitucional, se estima necesario que
deben protegerse otros derechos fundamentales o bienes jurdicos, de
modo que, en atencin a un estudio de razonabilidad, pueda limitarse
el derecho a la libertad de trnsito. () [S]e incluyen dentro de las restricciones implcitas ordinarias () razones sanitarias, que son aquellas que se adoptan en resguardo de la plenitud fsico-psquica de la
poblacin104.
Sin embargo, el propio Tribunal ha aclarado que la limitacin de los derechos fundamentales no supone en modo alguno supresin, por lo que incluso el
poder de reforma constitucional debe respetar el contenido esencial de estos,
constituyndose en un lmite material al poder de reforma. Veamos:

Como en diversas ocasiones ha tenido oportunidad de recordar este

Tribunal, si bien en el Estado Constitucional de Derecho no hay derechos absolutos, pues, con poqusimas excepciones, todos ellos
son susceptibles de ser regulados y limitados; sin embargo, ello no
autoriza a que el legislador los pueda vaciar de contenido, suprimir o
disminuirlos.
Una cosa, en efecto, es limitar o restringir el ejercicio de un derecho

constitucional, y otra, muy distinta, disminuirlo o suprimirlo. La limitacin de un derecho no comporta su disminucin o supresin, sino solo
el establecimiento de las condiciones dentro de las cuales deber realizarse su ejercicio. De all que el Tribunal Constitucional haya sido enftico en sealar que no se puede despojar de contenido a un derecho
so pretexto de limitarlo o, acaso, suprimirlo, pues la validez de tales
limitaciones depende que ellas respeten el contenido esencial de los
derechos sobre los cuales se practica la restriccin.
Aunque la Constitucin de 1993 no tenga una clusula semejante a la

que existe en los ordenamientos de Espaa o Alemania, por mandato
de las cuales se exige al legislador que respete el contenido esencial
de los derechos, es claro que se trata de un lmite implcito, derivado
de la naturaleza constituida de la funcin legislativa, que, desde luego,
en modo alguno, puede equipararse a la que supuso el reconocimiento
del derecho, esto es, a la del Poder Constituyente.
En segundo lugar, del hecho que la supresin y disminucin de los

derechos fundamentales no puedan ser sometidas a referndum, esto
es, que se trate de materias que incluso no puedan ser decididas por
el pueblo en cuanto poder constituido, se deriva que, en la totalidad
del Texto Constitucional, las clusulas que reconocen los derechos
104
84
STC Exp. N 4386-2009-PHC/TC, f. j. 10.
GERARDO ETO CRUZ
fundamentales ocupan una posicin muy especial, en cuanto recogen

el plexo de valores materiales de todo el sistema constitucional y que,
en ese sentido, legitiman toda la organizacin estatal.

Precisamente por ello, el Tribunal Constitucional considera que las

clusulas que los reconocen constituyen verdaderos lmites materiales
sobre la potestad de reforma parcial de la Constitucin. De esta forma,
el rgano autorizado a realizarla no podr disponer la disminucin o
supresin de los derechos fundamentales, ni siquiera siguiendo el procedimiento sealado en el artculo 206 de la Carta Poltica.
Desde luego, se trata de un lmite que opera solo en sentido negativo, esto es, que impide que el rgano de la reforma pueda suprimir
o disminuir los derechos fundamentales; pero no en sentido positivo, es decir, la licitud de la reforma constitucional, si es que ella
tiene por propsito ampliar, optimizar o reconocer nuevos derechos
constitucionales105.
Respecto al contenido esencial, como ya se ha indicado, es ese mbito

que no puede ser objeto de desconocimiento y que suponga un vaciamiento
de este ncleo duro que permite justamente afirmar un especfico derecho. En
este sentido, el Colegiado Constitucional ha afirmado que:

[T]odo mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial,
pues todo lmite al derecho fundamental solo resulta vlido en la medida de que el contenido esencial se mantenga inclume.
Este Tribunal Constitucional considera que la determinacin del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse
a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los dems
derechos fundamentales que la Constitucin reconoce. En efecto, en
tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concrecin de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que
lo informan, su determinacin requiere un anlisis sistemtico de este
conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participacin
medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en ltima instancia, todos los derechos fundamentales de la
persona106.
As, el TC ha concluido que no se trata de restarle valor a los derechos fundamentales, cuando se impone un lmite, sino de armonizar dicho valor con la
importancia que tienen tambin otros bienes del sistema jurdico-constitucional.
Veamos:
105
106

STC Exp. N 1417-2005-PA/TC, f. j. 21.
85
[C]uando se trata de bienes jurdicos como los aqu descritos, no resulta extrao, sino perfectamente legtimo el que, bajo determinadas
circunstancias; y como se anticip anteriormente, los derechos puedan
verse restringidos en determinados mbitos de su contenido, a fin de
compatibilizar los objetivos sociales propios de todo bien constitucional
con los intereses individuales correspondientes a todo atributo o libertad. Naturalmente, no es que los derechos se encuentren posicionados
por debajo de los bienes jurdicos y ni siquiera a un mismo nivel o jerarqua, pero es evidente que, ante la existencia de ambas categoras al
interior del ordenamiento, se hace imperioso integrar roles en funcin
de los grandes valores y principios proclamados desde la Constitucin.
En ese gran reto ponderativo, el juez constitucional ocupa un papel
gravitante107.
Finalmente, con relacin al contenido esencial, el Tribunal ha explicitado

de la siguiente manera las teoras que se han construido al respecto:

La doctrina constitucional contempornea, en referencia al contenido

esencial de los derechos fundamentales, ha construido determinadas
teoras a fin de determinar cul es ese contenido irreductible que est
inmerso en la estructura de cada derecho fundamental.
Se han planteado tres teoras, bsicamente. Segn la teora relativa, el

contenido esencial no es un elemento estable ni una parte autnoma
del derecho fundamental, por lo que ser todo aquello que queda despus de una ponderacin. No existe, pues, en esta teora, un contenido
esencial preestablecido, sino que este debe ser determinado mediante
la ponderacin.
La teora absoluta, por el contrario, parte del presupuesto de que en

cada derecho fundamental existen dos zonas: una esfera permanente
del derecho fundamental que constituye su contenido esencial y en
cuyo mbito toda intervencin del legislador se encuentra vedada y
otra parte accesoria o no esencial, en la cual son admisibles las intervenciones del legislador, pero a condicin de que no sean arbitrarias,
sino debidamente justificadas.
Para la teora institucional, el contenido esencial de los derechos fundamentales, por un lado, no es algo que pueda ser desprendido de por
s e independientemente del conjunto de la Constitucin y de los otros
bienes constitucionalmente reconocidos tambin como merecedores de
tutela al lado de los derechos fundamentales; y, de otro, que el contenido esencial de un derecho fundamental y los lmites, que sobre la base
de este resultan admisibles, forman una unidad.
107
86
STC Exp. N 0349-2004-AA/TC, f. j. 15.
GERARDO ETO CRUZ
Este Tribunal Constitucional considera que la determinacin del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a
priori por un acto carente de fundamento y al margen de los principios
constitucionales, los valores superiores y los dems derechos fundamentales que la Constitucin incorpora. Por lo que, a efectos de determinar el contenido esencial, debern tomarse en cuenta no solo las
disposiciones constitucionales expresas, sino tambin los principios y
valores superiores constitucionales. En este sentido, para el caso concreto, se determinar el contenido esencial del derecho fundamental a
la pensin108.
L) Garanta de los derechos fundamentales
En la concepcin actual del Estado Constitucional no se comprende la

existencia de unos derechos fundamentales sin la previsin de un conjunto de
mecanismos para su defensa. Aquellos jurdicos que la Constitucin prev en
su texto para dicha proteccin son lo que comnmente se han dado en llamar
garantas constitucionales y que en la moderna teora procesal constitucional
se llaman procesos constitucionales y que son el objeto de estudio de nuestra
disciplina. Veamos como ha explicado el Colegiado Constitucional esta dimensin biunvoca entre derechos fundamentales y garantas constitucionales:
108
Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes pblicos,

no solo porque se desprenden de un texto normativo que es norma
fundamental, sino por su dimisin axiolgica de unin inseparable a la
dignidad humana, fundamento ltimo del orden constitucional. De este
modo, aunque resulte obvio decirlo, tambin los jueces estn sometidos en su actuacin a los contenidos de la Constitucin. Ello supone
desde luego, que todos los derechos fundamentales vinculan a los jueces y no solo los referidos a la tutela judicial efectiva (). Si todos los
derechos fundamentales vinculan a los jueces como a todo poder pblico, entonces: qu pasa si una decisin jurisdiccional se emite violando flagrantemente un derecho que no se encuentre en la lista enunciativa del artculo 4 del CPConst.? ().
El Tribunal considera en este sentido, que la enunciacin de una lista

de derechos que el legislador ha establecido como atributos de la tutela
procesal efectiva, para efectos de controlar la actuacin de los jueces
o incluso de los fiscales en el mbito de sus respectivas competencias relacionadas con los procesos judiciales, no agota las posibilidades fcticas para el ejercicio de dicho control, ni tampoco quiere significar una lista cerrada de derechos vinculados a la clusula general
de la tutela procesal efectiva. Esto se desprende adems de la propia
STC Exp. N 0050-2004-AI/TC, f. j. 104.
87
lectura del artculo 4 del CPConst. que al referirse a la tutela procesal

efectiva lo define como aquella situacin jurdica de una persona en
la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos (...). Una lista
enunciativa supone una referencia sobre los alcances de tal derecho,
mas no debe interpretarse como una lista cerrada de posibles infracciones, puesto que no se trata de un cdigo de prohibiciones sino de
posibilidades interpretativas para su mejor aplicacin. Resulta por tanto
razonable pensar que con tal enunciacin no se est estableciendo la
imposibilidad de que otros bienes constitucionales, y no solo la tutela
procesal, puedan tambin resultar afectados mediante la actuacin del
poder jurisdiccional del Estado109.

[L]a Constitucin ha establecido en el Ttulo V, denominado Garantas Constitucionales, un conjunto de disposiciones que regulan, entre
otras previsiones, los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data. Como se aprecia, nuestra Norma Fundamental ha
consagrado un conjunto de garantas especficas para la proteccin de
los derechos fundamentales, que constituye una tutela especializada (a
cargo de jueces constitucionales) distinta a la tutela comn (a cargo de
jueces ordinarios).
Los derechos fundamentales y las garantas para su proteccin son

institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues tales derechos solo podran realizarse en la medida que cuenten con mecanismos rpidos, adecuados y eficaces para su proteccin. Los derechos y sus mecanismos procesales de tutela se constituyen, as, en el
presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento del sistema democrtico.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresa

que ha declarado:

109
88
El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantas, es tambin inseparable del sistema de valores y principios que
lo inspira. En una sociedad democrtica los derechos y libertades
inherentes a la persona, sus garantas y el Estado de Derecho
constituyen una trada, cada uno de cuyos componentes se define,
completa y adquiere sentido en funcin de los otros. (Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, prrafo 26).
Esta especial proteccin otorgada a los derechos fundamentales, ya

sean civiles, polticos, econmicos, sociales o culturales, evidencia su
condicin de componentes estructurales y esenciales del ordenamiento jurdico. Por ello, teniendo en cuenta las dimensiones subjetiva y
STC Exp. N 01209-2006-PA/TC, ff. jj. 24 y 26, ver RTC Exp. N 1209-2006-PA, Aclaracin de
fecha 27 de octubre de 2006.
GERARDO ETO CRUZ
objetiva de los derechos fundamentales, los mencionados procesos

constitucionales no solo protegen los derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, asegurando su contenido y removiendo aquellos obstculos que interfieran en
su plena efectividad, sino tambin atendiendo su dimensin de valores
materiales del ordenamiento jurdico110.

M) Deber de proteccin de los derechos fundamentales
El Tribunal tambin ha reconocido que, anejo al derecho subjetivo de toda

persona de lograr la proteccin de un derecho fundamental, a travs de los remedios legales correspondientes, existe un especial deber de proteccin del
Estado respecto de estos derechos. Veamos esta postura del TC:
110
Si los derechos fundamentales cumplen una funcin de legitimacin

jurdica de todo el ordenamiento constitucional, y, al mismo tiempo, tienen una pretensin de validez, entonces tienen tambin la propiedad
de exigir del Estado [y de sus rganos] un deber especial de proteccin para con ellos. Y es que si sobre los derechos constitucionales,
en su dimensin objetiva, solo se proclamar un efecto de irradiacin
por el ordenamiento jurdico, pero no se obligar a los rganos estatales a protegerlos de las asechanzas de terceros, entonces su condicin de valores materiales del ordenamiento quedara desprovista de
significado.
No es ese el caso, desde luego, del ordenamiento constitucional peruano. En efecto, tal deber especial de proteccin al cual se encuentran
obligados todos los rganos del Estado, sin excepcin, se halla constitucionalizado en nuestro ordenamiento jurdico desde su primer artculo, a tenor del cual La defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; y, en forma
por dems significativa, en el artculo 44 de la Norma Suprema, segn
el cual: Son deberes primordiales del Estado: (...) garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos) (...).
En ese sentido, la constitucionalizacin del deber especial de proteccin comporta una exigencia sobre todos los rganos del Estado de
seguir un comportamiento dirigido a proteger, por diversas vas, los
derechos fundamentales, ya sea cuando estos hayan sido puestos en
peligro por actos de particulares, o bien cuando su lesin se derive de
otros Estados. Se trata de una funcin que cabe exigir que asuma el
Estado, a travs de sus rganos, cuando los derechos y libertades fundamentales pudieran resultar lesionados en aquellas zonas del ordenamiento en los que las relaciones jurdicas se entablan entre sujetos que
89
tradicionalmente no son los destinatarios normales de esos derechos

fundamentales.

En este sentido debe diferenciarse lo que es propio de un derecho subjetivo de defensa contra el Estado, que tiene por propsito exigir la no
injerencia arbitraria del Estado en la esfera subjetiva de un particular,
de lo que es propio de un deber especial de proteccin, que es, en
principio, indeterminado, e impone a los rganos del Estado, in suo ordine, que establezcan o adopten todas las medidas necesarias y adecuadas destinadas a preservar, proteger e, incluso, reparar las lesiones
a los diferentes derechos constitucionalmente protegidos, cuando estos
han sido vulnerados o puestos en peligro por obra de terceros.
En el primer caso, el ejercicio del derecho fundamental depende de

que el Estado o sus rganos no invadan ese mbito de autonoma particular; en el segundo, se precisa la actuacin del Estado, no para que
el derecho fundamental pueda ejercerse [en el caso de los derechos
prestacionales], sino para contrarrestar la conducta de terceros que
ponen en peligro o lesionan esos derechos constitucionales111.
En esta misma perspectiva, el TC ha establecido que dicho deber de proteccin no recae solo en los rganos judiciales, sino que se extiende tambin
a los rganos administrativos encargados de brindar proteccin a los derechos
fundamentales. Veamos:
Los poderes pblicos, en general, tienen un deber especial de proteccin
de los derechos fundamentales de la persona. Tal deber de proteccin exige
la actuacin positiva de aquellos. Tratndose de rganos administrativos, tal
funcin comprende todas aquellas actuaciones positivas que la Constitucin o
las leyes le atribuyen para la proteccin de los derechos fundamentales, tanto
frente a actos del propio Estado como respecto a los provenientes de particulares. En consecuencia, si un rgano administrativo omite el cumplimiento de la
actuacin positiva destinada a la proteccin de derechos fundamentales de la
persona frente a actos del propio Estado o de particulares, habr incurrido en
la omisin de su deber de proteccin de derechos fundamentales y, en consecuencia, los habr afectado. Como se aprecia, la lesin de derechos fundamentales del rgano administrativo tiene lugar aqu no como consecuencia de una
accin, sino por la omisin de una actuacin positiva112.
4. Derechos constitucionales
El Tribunal ha sostenido que en nuestro ordenamiento jurdico, los derechos fundamentales son todos a la vez derechos constitucionales, en tanto la
111
112
90

STC Exp. N 5637-2006-AA/TC, f. j. 11.
GERARDO ETO CRUZ
Constitucin ha recogido expresamente a todos ellos e incorpora va la clusula

de los derechos innominados recogida en el artculo 3, a todos los otros derechos que por su carcter de derivados de la dignidad humana o la forma democrtica de gobierno se reputan tambin como fundamentales. Veamos esta
posicin del TC:

[L]a enumeracin de los derechos fundamentales previstos en la

Constitucin, y la clusula de los derechos implcitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la
propia Constitucin la que incorpora en el orden constitucional no solo
a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos
aquellos que, de manera implcita, se deriven de los mismos principios
y valores que sirvieron de base histrica y dogmtica para el reconocimiento de los derechos fundamentales113.
5. Derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales

Como lo sealara en su momento Norberto Bobbio, ms all de la fundamentacin en torno a la naturaleza de los derechos fundamentales, lo importante hoy es garantizar su efectiva vigencia a travs de determinados instrumentos
procesales. En tal ubicacin surge la idea en torno a la proteccin jurisdiccional
de estos derechos esenciales. As, el TC ha sealado que:
113
114
Una interpretacin desde la Constitucin de aquellos dispositivos de

las Leyes Ns 23506 y 25398 no puede obviar que la Constitucin de
1993, al tiempo de reconocer una serie de derechos constitucionales,
tambin ha creado diversos mecanismos procesales con el objeto de
tutelarlos. A la condicin de derechos subjetivos del ms alto nivel y,
al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurdico, le es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados
de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantas no son sino
afirmaciones programticas, desprovistas de valor normativo. Por ello,
bien puede decirse que, detrs de la constitucionalizacin de procesos como el hbeas corpus, el amparo o el hbeas data, nuestra Carta
Magna ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales114.
Esta especial proteccin otorgada a los derechos fundamentales da

cuenta de su condicin de componentes estructurales y esenciales del
ordenamiento jurdico. Por ello, teniendo en cuenta las dimensiones
STC Exp. N 01417-2005-PA/TC, f. j. 4.

STC Exp. N 01230-2002-PHC/TC, f. j. 4.
91
subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales, los mencionados

procesos constitucionales no s0lo protegen los derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos,
asegurando su contenido y removiendo aquellos obstculos que interfieran en su plena efectividad, sino tambin, en cuanto se trata de los
valores materiales del ordenamiento jurdico115.
6. Garanta institucional
Este concepto fue acuado por Carl Schmitt y constituye aquel conjunto
de mbitos y atribuciones que tienen los diversos rganos constitucionales, y
que no pueden ser desconocidas o suprimidas, sin dejar a dicho rgano sustancialmente disminuido en el ejercicio de las funciones conferidas. Aunque en
trminos parcos y con discreta jurisprudencia, ha sido abordado tambin por el
TC peruano, el cual ha delineado al respecto lo siguiente:
[E]s un instituto constitucionalmente protegido que, por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla; protege a la institucin de los excesos que pudieran
cometerse en el ejercicio de la funcin legislativa, y persigue asegurar que, en su tratamiento jurdico, sus rasgos bsicos o su identidad
no sean trastocados de forma que la conviertan en impracticable o
irreconocible116.
115
116
92
STC Exp. N 5374-2005-PA/TC, f. j. 3.

STC Exp. N 00010-2001-PI/TC, f. j. 4.
Las sentencias
que ms han "impactado"
al Derecho Civil peruano
Las sentencias del Tribunal

Constitucional que ms
han impactado al
Derecho Civil peruano
Federico G. Mesinas Montero*
Sumario: I. Crtica preliminar. II. Derecho de las personas. III. Derecho de fa-
milia. IV. Derechos reales. V. Derecho de contratos. VI. Derecho de

sucesiones.
I. Crtica preliminar
Cuando se pretende analizar un tema como el propuesto, surgen algunas
interrogantes preliminares. En efecto, algunas sentencias del Tribunal Constitucional en los hechos han impactado y reorientado algunos mbitos del Derecho
Civil, como en el caso particular del Derecho de Familia y es lo que vamos a
analizar luego. Otros mbitos ordinarios del Derecho, por cierto, han pasado
por lo mismo1. Pero debe el Tribunal Constitucional determinar las directrices
generales, y en algn caso especficas, sobre la forma de aplicacin de las
ramas especiales del Derecho? No compete al Congreso el desarrollo legislativo de los derechos regulados en la Constitucin, y el desarrollo de los alcances de las normativas especiales, y al Tribunal Constitucional solo controlar
la no violacin del llamado (y verdadero) contenido constitucional de dichos
derechos? No es una labor y competencia de la judicatura, concretamente de
la Corte Suprema, hacer las interpretaciones correspondientes de las normas
ordinarias o las integraciones que se requieran? Por qu entonces los fallos
del Tribunal dan vuelta a todo y reorientan gravemente la aplicacin normativa,
como ha sucedido en varios casos?
*
1
Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Ex Coordinador General de Gaceta

Consticional.
Como el Derecho Laboral, que en nuestro medio ha sido reconfigurado por el Tribunal Constitucional sobre todo en materia de estabilidad laboral y proteccin contra el despido arbitrario,
aun en contra de las leyes de desarrollo existentes.
95
DERECHO CIVIL
Es de notar que conforme al artculo 201 de la Constitucin, el Tribunal

Constitucional es el rgano de control de la Constitucin y en esa medida resuelve en ltima instancia las garantas constitucionales y puede declarar la
inconstitucionalidad de una norma. Pero constitucionalmente, tambin, el Tribunal es un rgano ms en una estructura de administracin de justicia, con
competencias concretas, lo cual nunca fue entendido por muchos de sus integrantes en el tiempo y por la doctrina constitucional mayoritaria. Entonces dos
premisas debi seguir el Tribunal Constitucional, conforme a la Constitucin:
cuidarse de no invadir competencias ordinarias a travs de sus sentencias, y,
por supuesto, decidir los casos siempre dentro del marco de la Constitucin,
por ser su funcin interpretarla adecuadamente. Lamentablemente, ninguna de
estas premisas ha sido cabalmente cumplida.
Evidentemente, con ello no decimos que el Derecho debe ser esttico y
que el Tribunal debi ceirse a la literalidad de la regulacin constitucional.
Es claro que la legislacin, incluyendo a la Constitucin, debe ser interpretada
valorativamente y en el contexto de las nuevas realidades sociales, a efectos
de poner en su dimensin adecuada el valor justicia. Pero otra cosa es que,
en aras de esa supuesta justicia, el Tribunal Constitucional: i) haya efectuado
en casos muy relevantes interpretaciones contra legem, aun tratndose de la
propia Constitucin, ii) se haya atribuido facultades de legislador activo no autorizadas, en temas sustantivos o mediante la llamada autonoma procesal2; y
iii) haya invadido competencias jurisdiccionales ajenas, bajo el criterio de que
todo debe poder ser objeto de control constitucional3. Ello ha ocurrido adems
respecto de muchos mbitos del Derecho, incluyendo el Civil, excediendo tal
proceder el mero control constitucional.
En cuanto a las dos primeras conductas, el gran error ha sido concebir en
nuestro medio a un tribunal legislador, calidad actualmente asumida en los hechos por el Tribunal Constitucional, sin que la Constitucin le haya otorgado facultad alguna al respecto, salvo para derogar normas va el proceso de inconstitucionalidad. As, se ha invadido el campo de accin del Congreso, saltndose
las vas establecidas para hacer modificaciones constitucionales, efectuadas
por el Tribunal en los hechos. En ello ha colaborado particularmente la equivocada incorporacin en el Cdigo Procesal Constitucional de la prerrogativa del
Tambin inconstitucional, porque el numeral 3 del artculo 139 de la Constitucin seala que:
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos ().
En la STC Exp. N 03179-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional estableci la regla general
de que las acciones constitucionales contra resoluciones judiciales no solo deben proceder
ante la vulneracin del derecho a la tutela procesal efectiva o al debido proceso, como deca
la ley, sino tambin cuando se vulneren otros derechos fundamentales. En otras palabras,
contra legem se dio va libre para la revisin de fondo, in iudicando, de las sentencias judiciales, verificndose si se vulneran o no derechos fundamentales.
96
FEDERICO G. MESINAS MONTERO
tribunal de emitir precedentes vinculantes4, con las consecuencias de desorden

e injusticias legales hoy vistas.
En cuanto a lo tercero, decir que todo puede ser objeto de control constitucional no significa que siempre exista la posibilidad de que intervenga el
Tribunal o la justicia constitucionales, aun contra las normas de competencia
fijadas5, y respecto de temas ordinarios o judiciales. Se pierde de vista que hay
un orden competencial constitucional y legal preestablecido a respetarse y que
la judicatura en general tiene tambin la obligacin de aplicar la Constitucin
(un fallo del Tribunal Constitucional extendi el deber a los tribunales administrativos), por lo que tambin ella ejerce, aun difusamente, alguna forma de control constitucional. Incluso, de ser requerido en un proceso ordinario concreto,
los alcances constitucionales de un derecho como el de propiedad, por ejemplo los puede determinar la Corte Suprema, tomando en consideracin, por
supuesto, la legislacin de desarrollo existente.
Ahora, evidentemente no todo lo hecho por el Tribunal Constitucional es
criticable, pues fallos trascedentes con incidencia civil han orientado y servido
para dilucidar los alcances de la Constitucin en temas generales dudosos o
complejos. Principalmente ha sucedido ello con algunos asuntos regulados
tanto por esa norma como por el Cdigo Civil en materia de Derecho de las
personas, lo que tambin debe ser resaltado. En las lneas siguientes comentaremos, entonces, algunos de los principales fallos del Tribunal Constitucional
que han impactado, en positivo o en negativo, el Derecho Civil peruano.
II. Derecho de las personas

Empezaremos con un fallo fundamental y positivo del Tribunal Constitucional. La STC Exp. N 02005-2009-PA/TC, sobre la llamada pldora del da siguiente, cumpli el muy importante papel de despejar toda duda sobre el sentido de la proteccin constitucional y legal de la vida humana, especficamente
sobre el momento de inicio de esta ltima. As, frente a las diversas posiciones
existentes sobre este tema, este fallo dej en claro quin debe ser considerado
concebido a efectos legales, lo que determina a su vez el punto de inicio de
actuacin del libro I del Cdigo Civil, sobre el Derecho de las personas. La sentencia dice lo siguiente:
4
5
Inconstitucional tambin, porque el artculo 146 de la Constitucional seala que: El Estado

garantiza a los magistrados judiciales: 1. Su independencia. Solo estn sometidos a la Constitucin y la ley.
Penoso ejemplo de ello es la STC Exp. N0007-2007-PI/TC del 22/06/2007, en la que, contra
el texto expreso de la Constitucin, el Tribunal Constitucional dijo que tena competencia para
controlar constitucionalmente los fallos del Jurado Nacional del Elecciones.
97
DERECHO CIVIL
() surgiendo la disyuntiva de tener que optar por uno de los principios de interpretacin constitucional desarrollados () respecto a la
constitucin del concebido; este Colegiado se decanta por considerar
que la concepcin de un nuevo ser humano se produce con la fusin
de las clulas materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva
clula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser nico e irrepetible, con su configuracin e individualidad gentica completa y que podr, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente.
La anidacin o implantacin, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo dems, aun
cuando hay un vnculo inescindible entre concebido-madre y concepcin-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes, respectivamente; pues es la concepcin la que condiciona el embarazo y no el
embarazo a la concepcin, y es el concebido el que origina la condicin
de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condicin de concebido (f. j. 38).
Es interesante que tomando en cuenta las diversas posiciones sobre la

concepcin y el inicio de la vida humana, el Tribunal Constitucional opta expresamente por una de ellas: la concepcin humana se produce con la fecundacin del vulo y no con su anidacin en el tero materno. Pero esta opcin no
es adoptada azarosamente sino a partir de diversos principios que, a su criterio, deban ser tomados en cuenta respecto de un tema como este. Particularmente nos parece relevante la alusin al principio precautorio, lo que significa
que ante la duda de que se pueda estar afectando la vida humana, y en tanto
no se pueda establecer con certeza que ello no es as, es mejor proscribir la
conducta posiblemente transgresora. El Tribunal desarrolla en el fallo los elementos de configuracin de este principio:

Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos.

Entre ellos: a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un
dao; b) la existencia de una incertidumbre cientfica, por desconocimiento, por no haberse podido establecer evidencia convincente sobre
la inocuidad del producto o actividad aun cuando las relaciones de causa-efecto entre estas y un posible dao no sean absolutas, o incluso
por una importante controversia en el mundo cientfico acerca de esos
efectos en cuestin; y, c) la necesidad de adoptar acciones positivas
para que el peligro o dao sea prevenido o para la proteccin del bien
jurdico como la salud, el ambiente, la ecologa, etc. (f. j. 49).
El criterio es ms que razonable, al no permitir que en casos de duda se

deje abierta la posibilidad de una violacin constitucional, menos estando en
peligro un bien jurdico tan relevante como la vida humana. En esa lnea, el Tribunal decidi proscribir la utilizacin de la denominada pldora del da siguiente,
sealando en ese sentido que:
98
[T]eniendo en cuenta, por un lado, que la concepcin se produce durante el proceso de fecundacin, cuando un nuevo ser se crea a partir
de la fusin de los proncleos de los gametos materno y paterno, proceso que se desarrolla antes de la implantacin; y, por otro, que existen
dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada
Pldora del Da Siguiente afecta al endometrio y por ende el proceso
de implantacin; se debe declarar que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por accin del citado producto. En consecuencia, el
extremo de la demanda relativo a que se ordene el cese de la distribucin de la denominada Pldora del Da Siguiente, debe ser declarado
fundado (f. j. 53).
Un segundo tema relevante tratado por el Tribunal Constitucional ha sido el

referido a la identidad sexual. Al respecto, en los ltimos aos, se han resuelto en varias sentencias judiciales pedidos de cambio de nombre por parte de
transexuales, a efectos de que en el documento nacional de identidad conste
un nombre acorde con su nuevo sexo (el nuevo aspecto fsico), alegndose
para tal caso el respeto del derecho a la identidad. Los jueces, en general, han
admitido estos cambios de nombre solicitados.
Pero sucedi tambin que algunos fallos a nivel de Corte Superior, por
haberlo solicitado el recurrente, llegaron a admitir que en virtud de la transformacin producida se cambiara en el DNI no solo el nombre del agente, sino
tambin la referencia del sexo (de femenino a masculino, o viceversa), e incluso, ms grave todava, que el nuevo sexo conste tambin en la partida
de nacimiento6. Vale decir, que a todos los efectos se considere al transexual
como perteneciente al nuevo sexo aparente constituido, como si hubiera nacido de esa forma, criterio que magnifica el error de atribuirle a una persona un
sexo que biolgicamente no es el suyo. Ello adems abre la posibilidad de que
estos agentes puedan, entre otros derechos, casarse con una persona del sexo
legalmente opuesto, aunque ningn fallo judicial visto lo haya reconocido an
expresamente7.
Sucedi, por ejemplo, en una sentencia de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, Exp.
N 803-2005-0, Corte Superior de Lima Norte. Se dijo all que debe ser reconocido el nuevo estatus de mujer de un agente, decisin que implicaba el respeto a la plena libertad del
justiciable de vivir su sexualidad tal como lo quiere y siente; y de esta forma desarrollar su
personalidad obteniendo un equilibrio y bienestar psicolgicos, con lo que se afirma su propia
identidad personal en el sexo vivido, de forma tal que esta pueda llevar su vida de social y
familiar sin mayores complicaciones y satisfaga sus hondas expectativas existenciales. En
consecuencia se procedi a rectificar la partida de nacimiento en el extremo que deca: manifiesto un varn, debiendo decir: condicin es de mujer.
La propia sentencia Exp. N 803-2005-0 de la Corte Superior de Lima Norte era contradictoria en este aspecto, pues si bien le reconoci a un transexual su nueva sexualidad desde
el nacimiento (en la partida de nacimiento) le neg la posibilidad matrimonial, sealando que
la familia () no es propiamente una creacin jurdica, sino ms bien una institucin que se
sustenta en datos y lazos biolgicos; de all que existen limitaciones de orden constitucional
99
DERECHO CIVIL
Sobre estos temas, se presentara luego un proceso de mucha relevancia meditica que lleg al Tribunal Constitucional: el caso Karen Mauca (STC
Exp. N 2273-2005-PHC/TC). Al sentenciar, el Tribunal Constitucional consider
que en tanto un transexual demandante contaba con una decisin judicial que
haba permitido la modificacin de sus nombres consignados en su partida de
nacimiento (originalmente se llamaba Manuel Jess Quiroz Cabanillas, pero se
haba variado a Karen Mauca) deban respetarse dichos cambios en el DNI,
y el Reniec deba expedirle dicho documento (no lo haca por existir una duplicidad de registros), pero quedando inalterables los dems elementos identitarios (sexo, fecha de nacimiento, etc.) contenidos en la inscripcin original.
Si bien esta sentencia constitucional no toc realmente a fondo la problemtica de la identidad sexual, teniendo en cuenta que el pedido se refera a la
expedicin de un DNI, tal como ya se haba ordenado tras un proceso judicial
de cambio de nombre; igualmente es muy relevante pues implcitamente legitim el actuar de las cortes judiciales, de conceder el cambio de nombre por
razn de transexualismo. Y an ms, sin haber concedido ni negado expresamente la posibilidad del cambio de la referencia del sexo incluso de la partida
de nacimiento, creemos que dej abierta la posibilidad para la consagracin
futura de nuevos derechos y posibilidades legales para homosexuales, lesbianas y transexuales, por desprenderse aqu los alcances de lo que el Tribunal
entiende por identidad.
Se trata, en nuestra perspectiva, de un fallo relevante justamente por lo
que sucedido despus de l: el reconocimiento pblico y no cuestionado de
que los transexuales obtengan un DNI con el sexo cambiado, con todos los derechos y, por lo mismo, la posibilidad (no descartada) de que contraigan matrimonio. Esto es, puede decirse que hoy existe legalmente la posibilidad de que
se constituya un matrimonio gay en el Per, sin que al efecto se haya hecho
una modificacin concreta de la Constitucin ni del Cdigo Civil, como hubiese
tenido que hacerse.
Finalmente, esta conclusin a la que llegamos, podra ser revertido solo
si el Tribunal Constitucional emitiera un pronunciamiento en el futuro negando
expresamente la posibilidad matrimonial referida. Sin embargo, no creemos
que ello suceda a tenor del desarrollo liberal seguido por las doctrinas modernas sobre los derechos humanos, recogidas frecuentemente en los fallos
y legal que impiden que los transexuales puedan contraer matrimonio, por lo menos en el
territorio de nuestra Repblica. Saludamos que la Corte referida haya defendido aqu la institucin tradicional de la familia, proveniente siempre de una unin heterosexual, pero indudablemente exista una contradiccin, pues si judicial y legamente para el tribunal la persona
siempre fue de un sexo (el nuevo, pues as lo dice ya la partida de nacimiento) qu norma
concreta violara de casarse con una persona del nuevo sexo opuesto? Qu impedimento
matrimonial se aplicara all?
100
constitucionales, y por la presin de las organizaciones (homosexuales y otras)

interesadas al respecto.
III. Derecho de familia

Si bien en el tiempo se han emitido varios fallos constitucionales relevantes en torno a una serie de temas puntuales del Derecho de Familia, el mayor
impacto legal en esta materia se observa en el hecho de que, en el fondo, el
Tribunal Constitucional ha redimensionado la nocin de familia en nuestro
medio, y con ello, las bases que informaron la regulacin del Derecho familiar
peruano. Desde esta nueva perspectiva, la familia (legal) no provendra solo de
las relaciones matrimoniales, aceptndose otras formas familiares (reconstruidas, convivenciales), surgiendo con ello una serie de nuevos derechos para los
miembros de estas formas de familias, no contemplados en la regulacin civil
expresa.
Dos fallos son paradigmticos sobre este tema. El primero, es la STC Exp.
N 06572-2006-PA/TC, referida a los derechos de los concubinos. All se seala
que la familia no puede concebirse, nicamente, como una institucin en cuyo
seno se materialice la dimensin generativa o de procreacin nicamente, con
lo cual, por supuesto, se varan algunos de los fundamentos que cimentaron la
fuerte proteccin de la institucin matrimonial en las constituciones de 1979 y
de 1993. Para el Tribunal, en los hechos, estas constituciones no establecen un
modelo nico de familia. As seala que:

En el caso peruano, es la Constitucin de 1933 la que por primera vez

dispone, de manera expresa, la tutela de la familia. En su artculo 53
indicaba que: El matrimonio, la familia y la maternidad estn bajo la
proteccin de la ley. La Constitucin de 1979, por su lado, preceptuaba la proteccin que el Estado le deba a la familia que era referida
como una sociedad natural y una institucin fundamental de la Nacin. Mientras que la Constitucin vigente, dispone la proteccin de la
familia, reconocindola como un instituto natural y fundamental de la
sociedad. () A pesar de esta gama de principios tendentes a la tutela integral de la familia, el texto constitucional no abona en definir el
concepto. Es claro entonces, que el texto constitucional no pretendi
reconocer un modelo especfico de familia. Por consiguiente, el instituto
de la familia no debe relacionarse necesariamente con el matrimonio,
como ocurra con el Cdigo Civil de 1936, que manifestaba tal tendencia con la inconstitucional diferenciacin de hijos legtimos y no legtimos (ff. jj. 7 y 8).
Evidentemente, como seala el Tribunal Constitucional, las constituciones

de 1979 y 1993 no definen expresamente lo que es una familia, pero ambas
otorgan una proteccin especial al matrimonio, por encima de otro tipo de relaciones jurdicas, como la unin de hecho, la que constitucionalmente solo
101
DERECHO CIVIL
genera una sociedad de gananciales. Sin embargo, para el Tribunal Constitucional sera una interpretacin bastante constreida de la Constitucin el concebir que en una unin de hecho no exista, como sucede en los matrimonios,
obligaciones de cooperacin o de tipo alimentaria, de modo que frente a la dependencia econmica generada, se deben plantear contextos jurdicos que viabilicen y materialicen el sentido material y concreto de la Constitucin.
En ese sentido, en la referida STC Exp. N 06572-2006-PA/TC el Tribunal resolvi otorgarle a un conviviente suprstite y recurrente una pensin de
viudez del Decreto Ley N 19990, no obstante que la normativa de entones
solo otorgaba ese derecho al cnyuge suprstite. Creemos, sin embargo, que
con ello hizo se una interpretacin contra legem, asumiendo el Tribunal funciones legislativas que no le correspondan, excedindose los alcances de la
Constitucin8.
En el mismo sentido se pronunci la STC Exp. N 09708-2006-PA/TC, la
que seal que dado que toda pareja concubinaria se comporta como cnyuges y asume finalidades, obligaciones y deberes semejantes a los del matrimonio, corresponde otorgarle pensin de viudez al exconviviente suprstite. Pero
lo ms relevante es que en este fallo se menciona (f. j. 4) que por una sentencia de sucesin intestada, la ex conviviente demandante haba sido declarada
como nica heredera, sin que el Tribunal Constitucional cuestione en absoluto
este criterio. Esto es, se evidencia, y hasta cierto punto se legitima, la concesin judicial de derechos hereditarios a los convivientes, aun cuando estos tampoco se encuentren regulados expresamente.
En suma, los convivientes gozan hoy de cada vez ms derechos similares
a los de los cnyuges, aun cuando la asimilacin no sea todava total. Pero el
fundamento jurdico para una futura asimilacin integral con el matrimonio ya
est dado: las uniones de hecho tambin forman una familia, por lo que deben
ser (analgicamente) igualmente protegidas, segn el Tribunal Constitucional.
La segunda sentencia determinante sobre estos temas fue la recada en
el Exp. N 09332-2006-PA/TC, que reconoce los nuevos tipos o estructuras familiares como son, por ejemplo, las familias ensambladas o reconstruidas,
dicindose que no hay razn para hacer diferenciaciones respecto de los derechos de los miembros de estas familias. El caso especficamente tratado
102
Paradjicamente, en la misma fecha de emisin de la STC Exp. N 06572-2006-PA/TC (6 de

noviembre de 2007) se emiti la STC Exp. N 06540-2006-PA/TC, totalmente contradictoria
con la anterior mencionada, y que sealaba que el conviviente no puede exigir una pensin
de viudez por no encontrarse ello dentro de los efectos del artculo 5 de la Constitucin, pues
la norma constitucional reconoce la relacin concubinaria solo para efectos de naturaleza
patrimonial, al asemejarse esta con el rgimen de la sociedad de gananciales propia del matrimonio, mas no se incluye dentro de l efectos de carcter personal, como son el derecho
alimentario y el carcter pensionario durante la vigencia de la relacin (f. j. 6).
fue el de una hijastra que fue asimilada (se entiende, por razones afectivas) al
ncleo de una familia ensamblada y luego su padrastro pretendi su inscripcin como hija de socio en un club, siendo rechazado el pedido, pues el club
haba fijado una regla estatutaria por la cual solo se otorgaba el carn familiar
de socio a los hijos del titular y no a los hijastros (a quienes se consideraba
invitados especiales). Analizado el caso, y en aplicacin expresa del artculo
6 de la Constitucin en virtud del cual todos los hijos tiene iguales deberes y
derechos el Tribunal Constitucional consider discriminatoria la regla del club,
pues en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo ncleo familiar, tal diferenciacin [hijohijastro] deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y a la
comunidad a proteger a la familia (texto entre corchetes nuestro).
En este punto, tambin fue sumamente importante la STC Exp. N 044932008-PA/TC, que dej abierta la posibilidad de que en el caso de una familia
reconstruida, el padrastro deba asumir el deber de pasar alimentos a sus hijastros, pues segn dicho fallo la unin de hecho genera una dinmica a partir
de la cual se origina la interdependencia entre los convivientes (f. j. 15). Por
lo tanto, la unin de hecho se sigue encaminando hacia su uniformizacin con
la situacin matrimonial, a tenor de los fallos constitucionales, y por ello en un
fallo anterior, STC Exp. N 06572-2006-PA, ya se haba dicho que la configuracin constitucional de esta unin libre genera un deber de fidelidad entre quienes la conforman.
Lo sealado impacta indudablemente el Derecho Civil, pues de pronto diversas relaciones socio-afectivas sin vnculo parental sanguneo empiezan a
gozar de los derechos reservados antes para los miembros de la familia nuclear, y a su vez empiezan a ganar terreno criterios afectivos sobre la nocin
de familia. Esta lnea de desarrollo, por supuesto, podra llegar a la configuracin definitiva de un concepto de familia que incluya, por ejemplo, a la familia
homosexual, como en otros Estados ya existe. Ello nos parece sera un gran
error, pues es imposible asimilar esta supuesta forma de familia a una relacin heterosexual con posibilidades reproductivas y en la que la correcta fusin
en Dios de los roles de padre y madre permiten una crianza adecuada y equilibrada de los hijos; por lo que se hace inevitable rescatar la institucin matrimonial y la nocin correcta de familia, ambas heterosexuales.
IV. Derechos reales

Los fallos del Tribunal Constitucional han afectado la normativa sobre los
derechos reales, principalmente porque han desdibujado la nocin civil de propiedad, a partir de algunos criterios fijados bastante cuestionables. Sin embargo, estos criterios constitucionales an no son aplicados en toda su extensin
a nivel judicial, por lo que solo puede hablarse de un impacto parcial en la aplicacin del libro V del Cdigo Civil a los casos concretos, que podra ser ms
grave en el futuro, en todo caso.
103
DERECHO CIVIL
Ntese que mientras en el Derecho Civil el objeto de la propiedad son las

cosas u objetos materiales susceptibles de valoracin, siendo la propiedad un
Derecho real y, por ende, una situacin jurdica de ventaja respecto de un bien
concreto, para usarlo, disfrutarlo, disponer de l, etc.; para el Tribunal Constitucional, en cambio, y como lo dijo en la STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, ella
no queda enclaustrada en el marco del dominio y de los derechos reales, sino
que abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e
inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son
susceptibles de apreciacin econmica. Esto es, y como lo seal en la STC
Exp. N 07364-2006-AA, la comprensin constitucional de la propiedad sera
ms amplia y, prima facie, incluye la garanta de indemnidad o conservacin de
la integridad del patrimonio de la persona.
Esta identificacin de propiedad y patrimonio efectuada por el Tribunal
Constitucional, es ajena al desarrollo legislativo de nuestro Cdigo Civil. Civilmente, la propiedad involucra un poder jurdico sobre bienes determinados, por
lo que el bien juega un rol fundamental, persiguindolo incluso el derecho real
mismo. Pero la nocin de patrimonio tiene como centro principal a la persona,
quien se ve rodeada de un acervo de activos y pasivos, de derechos reales,
crditos, deudas, entre otros. Es una distincin que es fcilmente advertible
cuando se pretende asegurar el cobro de un crdito, pues el patrimonio del
deudor es garanta genrica del crdito del acreedor, pudiendo ser afectado
por una medida (derecho) personal (no real) de embargo. Pero no habr una
garanta (derecho) real a menos que esta sea constituida sobre un bien identificable, como sucede con la hipoteca. Una garanta constituida especficamente
sobre un bien constituye, entonces, un derecho real de garanta.
El criterio fijado por el Tribunal Constitucional, por el contrario, implica considerar que incluso se consideren violaciones a la propiedad problemas contractuales (obligacionales o personales) vinculados a crditos y en tanto de los
trminos pactados pueda producirse una afectacin (disminucin) patrimonial
del agente. En esa lnea, por ejemplo, en la STC Exp. N 05311-2007-PA/TC
se dej en claro de modo preocupante que una clusula penal excesiva figura
que en materia civil bajo ningn aspecto sera tratada dentro de la normativa
de los derechos reales constitucionalmente constituye una amenaza cierta e
inminente de vulneracin del derecho de propiedad, por ser una forma de confiscacin encubierta. En el caso concreto, un fallo arbitral haba ordenado pagar
una alta penalidad pactada contractualmente (100 000 dlares por cada mes
de incumplimiento, en total 36 millones), la que fue revertida por el Tribunal
Constitucional, por considerarla excesiva y, ms concretamente, draconiana.
Dispuso as el Tribunal que el caso regrese a la va arbitral y se vuelvan a calcular los daos. Se dijo lo siguiente en el texto del voto dirimente:

104
() teniendo presente el monto que se pact como clusula penal,

estimo que este resulta excesivamente oneroso y que, por ello, constituye una amenaza cierta e inminente de vulneracin del derecho de
propiedad de la Sociedad demandante en caso se exija, supuesto que

ha sucedido en el proceso arbitral. Por dicha razn, considero que la
exigencia del monto de la clusula penal constituye una confiscacin
encubierta que no debe ser permitida ni avalada, toda vez que el
artculo 103 de la Constitucin prescribe que no se ampara el abuso
del derecho y, en el caso de autos, se demuestra claramente que la
redaccin de la clusula constituye un ejercicio abusivo e ilegtimo del
derecho a la libertad de configuracin interna del contrato (f. j. 15).
Un segundo aspecto relevante en torno a la propiedad tratado por el Tribunal Constitucional, es su funcionalidad social. Originalmente, y como lo hace
ver con mucha claridad Gonzales Barrn9, los criterios del Tribunal Constitucional ponan en relieve la funcionalidad social de la propiedad, fijndose limitaciones al ejercicio de este derecho, en la medida en que ciertos intereses pblicos
relevantes deban ser satisfechos, desechndose los planteamientos individualistas que ven en la propiedad un mbito de actuacin de libertad casi absoluta,
de modo que cualquier afectacin al ejercicio del derecho deba ser siempre y
adecuadamente indemnizada.
El Tribunal Constitucional deca as, por ejemplo (STC Exp. N 0008-2003AI/TC, ff. jj. 78 al 80), que:

Cuando nuestra Constitucin garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y seala que debe ser ejercida en armona con el bien
comn y dentro de los lmites legales, no hace ms que referirse a la
funcin social que el propio derecho de propiedad contiene en su contenido esencial. Esta funcin social explica la doble dimensin del derecho de propiedad y determina que, adems del compromiso del Estado
de proteger la propiedad privada y las actuaciones legtimas que de
ella se deriven, pueda exigir tambin un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atencin a los intereses colectivos de la Nacin. En consecuencia, el contenido esencial del derecho de propiedad no puede determinarse nicamente bajo la ptica de
los intereses particulares, como lo enfocan los demandantes, sino que
debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en
su dimensin de funcin social. No hay duda que las acciones que el
Estado lleve a cabo respecto a los bienes que, siendo patrimonio de la
Nacin, son concedidos en dominio privado, se encuentran legitimadas
cuando se justifican en la obligacin de atender el bien comn, que es
la funcin social de la propiedad en s misma (resaltado nuestro).
GONZALES BARRN, Gnther Hernn. Crtica a la tendencia neoliberal del Tribunal Constitucional en materia de propiedad y expropiacin. En: Gaceta Constitucional. Tomo 43, Gaceta Jurdica, julio de 2011, p. 21 y ss.
105
DERECHO CIVIL
Pero este panorama fue variando con las ltimas conformaciones del Tribunal Constitucional10 y corolario de ello, nos parece, han sido, entre otros, los
criterios fijados por dicho rgano sobre la doctrinalmente denominada expropiacin indirecta. Son los casos en los que el Estado no priva de modo absoluto al propietario de su derecho, por lo que no existe una expropiacin explcita,
pero s establece limitaciones al ejercicio de las facultades esenciales por razones de inters pblico a dicho derecho, de tal magnitud que afectan gravemente el ejercicio de este ltimo.
Doctrinalmente se reconoce que si tales restricciones vuelven inservible el
derecho de propiedad, existe realmente una expropiacin (indirecta e indemnizable). Pero la pregunta es si se produce tambin este tipo de expropiacin,
cuando sin volverse inejecutable el derecho de propiedad, se produce una prdida de valor econmico considerable en razn de las restricciones al uso del
bien administrativamente ordenadas, de modo que el propietario deba ser indemnizado aun cuando nunca pierda la titularidad del bien.
Gonzales Barrn11, en criterio que compartimos, considera que la expropiacin indirecta se da nicamente en caso las disposiciones legales anulen todo
uso valioso del derecho de propiedad, y al efecto pone como ejemplo el problema de los propietarios de ciertos predios urbanos, a quienes se les prohbe
efectuar edificacin alguna por haberse dispuesto una zonificacin por entorno
destinado a la proteccin del medio ambiente. Para dicho autor no puede hablarse aqu de una expropiacin indirecta, pues la regulacin administrativa establecida no anula el derecho del propietario al permitirse otros usos posibles al
bien (para fines de destino campestre, recreativo, turstico). Lo contrario, creemos, podra conllevar a que se deba indemnizar, por ejemplo, toda limitacin
por zonificacin que se imponga a los propietarios, cuando no hay privacin
de todo disfrute del bien, que es lo que identifica realmente a la expropiacin
indirecta.
En la STC Exp. N 00834-2010-PA/TC, sin embargo, el Tribunal Constitucional ha reafirmado el criterio contrario al recin mencionado, sealando lo
siguiente:
10
11
106
En los fallos de la Corte Suprema se ve una dispersin de criterios en torno a la funcionalidad

social y los lmites del derecho de propiedad. Alguna vez ha sealado, por ejemplo, que la propiedad tiene carcter absoluto y es esencial su exclusividad; en el ejercicio de facultades sobre el bien (Cas. N 1558-2006-Cono Norte). Tambin que del carcter absoluto del derecho
de propiedad deriva su signo de exclusividad, puesto que siendo un derecho que otorga las
mayores facultades posibles sobre un mismo bien, no pueden haber dos ttulos contrapuestos
que las otorguen (Cas. N 1773-2005-Santa). Sin embargo, en alguna otra oportunidad ha
dicho tambin que la propiedad no es un derecho absoluto, ya que debe ser ejercida dentro
de los lmites de la ley (Cas. N 3737-97-La Libertad).
GONZALES BARRN. Gnther. Ob. cit., p. 33.
La realidad, sin embargo, demuestra todo lo contrario y, en ese sentido, y a juicio del Tribunal Constitucional, toda esta situacin ha generado una nueva afectacin respecto del derecho de propiedad de la
actora sobre las instalaciones en la laguna Parn. A decir del Instituto
de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual, ello genera una
expropiacin indirecta o regulatoria. En efecto, mediante el precedente vinculante recado en el Expediente N 1535-2010/SCI-INDECOPI,
publicado el 3 de junio de 2010, fundamento 12, dicha entidad ha dejado establecido que, adems de las expropiaciones tradicionales, la
proteccin que prev el artculo 70 de la Constitucin Poltica tambin
alcanza a las expropiaciones regulatorias o rectas, es decir, a actos
gubernamentales que afectan el valor de la propiedad, sin despojar formalmente al propietario de su ttulo (f. j. 40).
Con este fallo, y asumiendo como propio lo dicho por el Indecopi, el Tribunal Constitucional introduce la nocin liberal de la expropiacin indirecta (regulatoria o recta), priorizando la proteccin del derecho subjetivo o individual,
sealando que ella se da cuando el acto administrativo afecta el valor de la
propiedad. No se trata ya, por tanto, de la necesidad de una imposibilidad del
ejercicio de los derechos del propietario para que pueda entenderse por expropiado un bien, sino bastar que este disminuya de valor, lo que, nos parece
equivocadamente, limita las posibilidades regulatorias del Estado, a efectos de
ordenar el desarrollo urbano y predial en general.
Este criterio, por supuesto, dar pie adems para que se inicien un sinnmero de procesos indemnizatorios contra el Estado, pues de ordinario las
regulaciones administrativas de zonificacin (u otras sobre temas prediales)
inciden sobre el valor de los inmuebles, a veces en sentido positivo pero en
muchas ocasiones en negativo. Y sin embargo no por ello debera proceder un
pago indemnizatorio, en tanto la limitacin responda a objetivos sociales relevantes, conforme a lo que el mismo tribunal haba defendido con anterioridad.
V. Derecho de contratos
En materia de contratos, un fallo muy relevante es la ya mencionada STC
Exp. N 05311-2007-PA/TC, en la que se efectu un control de una clusula
penal excesiva, tema que ya ha sido explicado en cuanto a sus alcances en
materia de propiedad. Pero con dicho fallo se perfilaron adems algunos de
los lmites a la autonoma de la voluntad12 segn el Tribunal Constitucional,
12
Para el Tribunal Constitucional, la autonoma de la voluntad se refiere a la capacidad residual

que permite a las personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad
con su propia voluntad. Es la expresin de la volicin, tendente a la creacin de una norma
jurdica con inters particular (STC Exp. N 0047-2004-AI). Asimismo, el principio de la autonoma de la voluntad tendra un doble contenido: a) la libertad de contratar consagrada en
107
DERECHO CIVIL
no aceptndose la fijacin de una clusula penal muy excesiva por constituir

un supuesto de abuso de derecho (adems de la violacin del derecho de
propiedad).
Desde una perspectiva contractual, sin embargo, nos preguntamos hay
abuso del derecho cuando se pacta libremente una clusula penal? Ello teniendo en cuenta que el caso no se refera a una relacin asimtrica de consumo,
sino a dos entidades que aceptaron libremente lo acordado respecto a la penalidad, lo que luego la parte incumplidora no quiso acatar. Nos parece, por lo
tanto, que no hubo aqu abuso alguno.
Particularmente, consideramos que la figura general del abuso del derecho
es de innecesaria aplicacin en un caso como este y, en general, en materia de
contratos, al existir otras reglas legales-contractuales especialmente establecidas, como el deber de buena fe (art. 1362 del Cdigo Civil), de aplicacin en
situaciones de aprovechamiento indebido de ventajas contractuales. Por ello,
al tutelar (y fomentar) una irresponsabilidad contractual bajo un falso criterio de
justicia, el Tribunal emiti un fallo marcadamente errado, afectando inconstitucionalmente adems un laudo arbitral firme.
De otro lado, tambin sobre la libertad contractual, aunque en vinculacin
con el Derecho Administrativo, el Tribunal Constitucional emiti hace un buen
tiempo un fallo que nos parece ms relevante que el anterior, y extremadamente positivo, relacionado con la no aplicacin de la garanta de intangibilidad
de los contratos (art. 62 de la Constitucin13). Para ello es menester remontarse
a la STC Exp. N 0048-2004-PI/TC, referida a la aplicacin de regalas mineras
a los mal llamados contratos de concesin minera. Este fallo, fue fundamental
para clarificar algunos de los alcances de la llamada garanta de la santidad de
los contratos, los lmites (o posibilidades) de la actuacin estatal en materia de
clusulas contractuales y, al mismo tiempo, para diferenciar un acto administrativo y un contrato pblico.
Los demandantes del caso referido alegaron que la Ley N 28258 que cre
la obligacin de pago de las regalas mineras vulneraba, entre otros derechos,
los artculos 2, inciso 14), y 62 de la Constitucin Poltica del Per llamada tambin libertad
de conclusin, que es la facultad de decidir cmo, cundo y con quin se contrata; y 2) la
libertad contractual, tambin conocida como libertad de configuracin interna, que es la de
determinar el contenido del contrato (STC Exp. N 2185-2002-AA).
13 Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente
segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la
relacin contractual solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos
de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo
precedente.
108
la libertad contractual de los titulares de concesiones mineras. Ello al imponer

un deber de pago no existente cuando la concesin fue otorgada, y en tanto
una de las manifestaciones de la libertad contractual, conforme al artculo 62
de la Constitucin, es la inmutabilidad del negocio celebrado, de modo que el
contrato no poda ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier
clase. Se aleg, en suma, que el nuevo pago legalmente fijado modificaba las
reglas del contrato de concesin celebrado, lo que violaba la Constitucin.
Para resolver el caso, el Tribunal Constitucional dijo algo previo relevante
y, a su vez, debatible: que la libertad contractual (se entiende, para este caso,
de configuracin interna) no es absoluta, permitindose alguna forma de regulacin estatal posterior14:

Si bien es cierto que la libertad contractual deriva de la ley, no puede

discutirse la facultad administrativa de regularla por razones del orden
pblico; ello, empero, no es bice para discutir la legitimidad de la Ley
cuestionada respecto a la posible vulneracin de otros bienes jurdicos
constitucionales (f. j. 105).
Esta seria afirmacin del Tribunal sobre las posibilidades de controlar lo

pactado en un contrato ms all de lo sealado en el artculo 62 de la Constitucin, no ha tenido un desarrollo mayor en otros fallos del Tribunal que conozcamos. Pero igual se trata de un criterio que llegado un caso en el que se emita
un normativa que afecte un contratacin concreta, pueda ser trado a colacin
por la parte afectada.
Luego, el Tribunal Constitucional seal, nos parce correctamente, que
una concesin minera no es un contrato sino un acto administrativo y que, por
eso motivo, no est revestida de intangibilidad contractual. Por ello, las condiciones legales de dicho acto administrativo, como derecho concedido por el
Estado, podan ser objeto de modificacin y en este caso, de la fijacin de un
pago administrativo (de carcter no tributario) como las regalas mineras. Dijo
as el Tribunal:

14
La concesin administrativa tiene su origen en una facultad discrecional de la Administracin, que se exterioriza mediante un acto de
autoridad, por el cual se decide transferir unilateralmente a los particulares que cumplan las condiciones legales y reglamentarias de la
concesin determinadas por el Estado, el desarrollo de determinada
actividad econmica que tiene un carcter predominantemente pblico (f. j. 108).
Aun cuando la palabra posterior no se encuentra mencionada expresamente en el prrafo

de la sentencia que se transcribe, se entiende que este alude a leyes posteriores al contrato
celebrado, por el contexto del tema tratado y por la forma como expresa sus ideas el Tribunal
Constitucional.
109
DERECHO CIVIL
A criterio de este Tribunal, con el establecimiento de la regala minera

el Estado no ha incumplido el compromiso de respetar los atributos que
la Ley confiere a los inversionistas titulares de la concesin, pues la
naturaleza de estos actos adscritos al Derecho Pblico no otorgan
al concesionario la inmutabilidad del rgimen jurdico, para cuyo caso
operan los contratos ley; ni imposibilitan la intervencin del Estado mediante el ejercicio de su ius imperium y cuando as lo justifique el inters pblico (f. j. 109).
[S]e concluyen tres premisas: a) la concesin minera no determina,

prima facie, la estabilidad o inmutabilidad de lo pactado, para lo cual
existen los contratos ley15; b) el Estado podr intervenir razonablemente modificando sus clusulas, no en cualquier circunstancia, sino cuando el inters pblico lo amerite; c) la proteccin, control y conservacin
de los recursos naturales son de inters general de la nacin, y el Estado debe preservar su aprovechamiento en su beneficio (f. j. 112).
Sobre el tema, ntese que en opinin de Dromi, el acto administrativo es

toda declaracin unilateral efectuada en el ejercicio de la funcin administrativa, que produce efectos jurdicos individuales en forma directa16. De esta definicin, luego, interesa destacar el referido carcter unilateral, en cuya virtud
la emanacin y contenido de un acto administrativo depende de la voluntad de
un solo sujeto: el Estado o ente pblico no estatal17. Esto aun cuando en ocasiones se necesite de la voluntad concurrente o coadyuvante de otro agente,
pues a veces el acto administrativo necesita de la solicitud, notificacin, aceptacin, asentimiento o adhesin del particular para producir efectos, lo que no
desnaturaliza su carcter unilateral. Por lo tanto, la voluntad del administrado
no interviene en la preparacin ni integra el acto administrativo; no es un elemento esencial o presupuesto bsico de este; tan solo vale como requisito de
eficacia18.
Por su parte, un contrato administrativo es un acto bilateral, tanto en su formacin (si concurren al acto las voluntades de uno o ms sujetos de derecho)
15
Para el Tribunal Constitucional (STC Exp. N 005-2003-AI/TC), el contrato-ley es un convenio

que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que
mediante ley se autorice y mediante l, en ejercicio de su ius imperium, el Estado crea garantas y otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete plenamente al rgimen
jurdico previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo amparo se suscribi este.
Debe notarse tambin, segn el Tribunal, que no solo gozan de inmodificabilidad las clusulas que compongan el contrato-ley, cuando as se acuerde, sino tambin el estatuto jurdico
particular fijado para su suscripcin. Es decir, tanto la legislacin a cuyo amparo se suscribe
el contrato-ley, como las clusulas de este ltimo.
16
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 319.
17 dem.
18
Ibdem, p. 320.
110
como en sus efectos (si acarrean derechos y deberes para todas las partes)19.
Un contrato administrativo se distingue, por lo tanto, de un acto administrativo
porque aquel implica un acuerdo de voluntades (o la declaracin conjunta de
una voluntad comn, como tambin suele explicarse), mientras que este supone, como se ha dicho, una decisin o declaracin unilateral de la administracin, aun cuando provenga de una solicitud previa del particular (voluntad
concurrente o coadyuvante de un agente privado).
Por lo sealado, queda absolutamente claro que al no ser la concesin minera un acto bilateral sino uno por el cual el Estado concede un derecho a un
particular, a solicitud de este ltimo, su naturaleza es la de un acto administrativo, tal como lo dijo el Tribunal Constitucional. En esa lnea, como se dijo en
el fallo, era posible introducir deberes adicionales de carcter administrativo a
esta clase de actos, sin que ello signifique una violacin de la regla de santidad
de los contratos.
VI. Derecho de sucesiones

En materia de Derecho sucesorio, el fallo claramente determinante del Tribunal Constitucional es la STC Exp. N 03347-2009-PA/TC, sobre el proceso
de amparo planteado por la Pontifica Universidad Catlica del Per contra los
intentos del Arzobispado de Lima por reasumir la administracin conjunta de
los bienes que originalmente pertenecieron a Jos de la Riva Agero y Osma
y heredados por la universidad mencionada (entre ellos, su local institucional).
En este fallo, el Tribunal Constitucional, cual juez civil, hace una minuciosa interpretacin testamentaria para descartar una supuesta amenaza a la propiedad de la PUCP, legitimando el papel de la junta administradora en la toma de
decisiones.
Lo preocupante del fallo es la facultad que se auto concede el Tribunal
Constitucional para ingresar al anlisis de las clusulas testamentarias, a partir
de una premisa legal tan general como el numeral 16 del artculo 2 de la Constitucin, por el que se reconoce el derecho a la propiedad y a la herencia.
Seal as el Tribunal que:

La relevancia constitucional de las garantas comprendidas en la herencia, determina que si bien la interpretacin de los testamentos, as
como el control de su contenido, por regla general, son materias reservadas a los procesos civiles y, por ende, una labor propia de la jurisdiccin ordinaria, en algunas situaciones, cuando se encuentre comprometida las garantas de configuracin constitucional directa que la
integran, as como la vigencia efectiva de los derechos fundamentales
19 dem.
111
DERECHO CIVIL
o la supremaca de la Constitucin, la jurisdiccin constitucional puede

asumir, excepcionalmente, dicha funcin, lo cual en el caso de autos,
nos permite establecer como punto de partida que respecto al derecho de propiedad que invoca la demandante, se debe resaltar que la
propiedad de la Universidad sobre los bienes heredados es fruto no de
una herencia forzosa sino de la voluntad del testador. En ese sentido,
quien ejerciendo su derecho a la herencia deja voluntariamente y no
por imperio de la ley, un bien a un heredero no forzoso, tiene derecho
a confiar la fortaleza, firmeza o constancia en la defensa de los valores que quiere promover, utilizando como instrumento de ello a quienes
velen para que ese derecho suyo transcienda como prolongacin de
su voluntad y de lo que su voluntad ha definido sobre lo que fueron sus
bienes. (f. j. 19).
El criterio es claramente equivocado, al abrirse nuevamente el Tribunal
Constitucional una competencia que no le corresponde bajo premisa de ser el
nico controlador de la Constitucin. Acaso la Corte Suprema no poda
verificar tambin la afectacin de derechos constitucionales en un testamento
fijado, si ese era el caso? Este argumento de intervencin constitucional fue,
adems, totalmente incorrecto respecto del caso analizado, pues conforme se
aprecia de la sentencia, lo que en el fondo estaba en cuestionamiento entre las
partes (ms alla del proceso de amparo) no era una posible afectacin constitucional derivada de un testamento (de la regulacin testamentaria), sino simplemente los alcances de este ltimo o, en otras palabras, la interpretacin de su
contenido.
En suma, el Tribunal rebaza nuevamente sus competencias y hace una
interpretacin testamentaria que ha producido innumerables efectos legales
(entre ellos, registrales) negativos, al no entenderse con claridad los efectos
de esta sentencia de amparo en la que el actor solo solicit que la otra parte
le deje de enviar cartas conminatorias20. Se abre, adems, el espacio para el
inslito cuestionamiento sustantivo de testamentos en va del proceso amparo.
Finalmente, entre lo adicionalmente dicho en esta sentencia, debe destacarse que el Tribunal Constitucional determina el marco de actuacin del legislador en materia sucesoria, estableciendo como parmetro de fondo a la
20
112
Lo ms razonable en este caso hubiera sido declarar la improcedencia de la pretensin constitucional en este aspecto, como lo seal el doctor Beaumont Callirgos en su voto singular,
pues no corresponda al Tribunal Constitucional un anlisis probatorio tan especfico sobre la
afectacin al derecho de propiedad de los bienes de la PUCP. Como cuestiones adicionales,
cabe recordar que la sentencia constitucional referida no se pronunci sobre una eventual
afectacin a la autonoma universitaria, alegada tambin por la PUCP, y neg relevancia
constitucional a los problemas suscitados al momento de votarse el caso en la Sala Superior
(instancia anterior), pues aparentemente de inicio ya existan tres votos conformes a favor de
la PUCP y, sin embargo, se llamaron a otros vocales dirimentes que finalmente revertieron el
sentido del fallo.
propiedad privada, pero ms concretamente la funcionalidad social de este derecho. Dice as que:

Como tal, el legislador puede regular el Derecho Sucesorio contenido

en las normas civiles de acuerdo con los principios esenciales del ordenamiento y las estructuras constitucionales fundamentales. Significa
ello que tiene que extraer de la regulacin de la herencia qu determinaciones son esenciales, y cules, en cambio, son ms bien detalles
tcnico jurdicos, y por consiguiente, no esenciales. La decisin acerca
de qu reglas fundamentales del Derecho Sucesorio moderno gozan
de un aseguramiento constitucional tiene que ser tomada con utilizacin, por un lado, de un estricto contexto valorativo de la institucin sucesoria, y por otro, en referencia a la garanta constitucional de otras
instituciones del Derecho Privado: son estas, en esencia, la propiedad
privada () As, corresponde establecer que la naturaleza de las clusulas testamentarias mantiene una relacin unvoca con el contenido
mismo del derecho de propiedad. Cuando nuestra Constitucin garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y seala que debe ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los lmites legales, no
hace ms que referirse a esa funcin social que el propio derecho de
propiedad comprende, integra e incorpora, en su contenido esencial.
(ff. jj. 14 y 15).
En nuestra opinin, es claro que existen intereses pblicos (de funcionalidad social, si se quiere) y bienes jurdicos a tutelarse que entran a tallar en
materia el Derecho sucesorio, y ello es fcilmente advertible al revisarse las
regulacin concreta del Cdigo Civil, que contiene diversas limitaciones imperativas a la voluntad testamentaria, en aras de tutelar valores superiores como
la familia, las relaciones parentales o por simples criterios de solidaridad, entre
otros. Sin embargo, lo dicho, nos parece, no significa que necesariamente deba
asimilarse tal situacin con la funcionalidad social del derecho a la propiedad,
y que el parmetro constitucional de la regulacin sucesoria sea dicho derecho.
Por lo menos no en nuestro medio.
El Derecho sucesorio peruano excede los alcances del parmetro de
la propiedad privada, pues el objeto de esta rama civil no es solo este ltimo
derecho, el cual tambin entra a tallar evidentemente, sino el destino de todo
un patrimonio (activos y pasivos), que como ya se ha explicado antes es algo
diferente. Se regula, entonces, la sucesin (reemplazo) de la posicin jurdica
del causante a efectos patrimoniales y establecindose, por opcin legislativa, regulaciones para cuidar los intereses de otros agentes, dependientes o
no, del fallecido. De ah que su regulacin sea muy particular, y en perspectiva de ciertos valores o consideraciones, sobre todo del Derecho de familia,
que no necesariamente se toman en cuenta en la regulacin del derecho de
propiedad.
113
DERECHO CIVIL
Ahora, lo dicho no significa que no se observen algunas asimilaciones legales entre la propiedad y el Derecho sucesorio, en el sentido referido por el
Tribunal Constitucional. Ello sucede, por ejemplo, en cuanto a la regulacin del
contrato de donacin, pues a la voluntad de disposicin del derecho de propiedad del donante, se le imponen limitaciones de orden pblico vinculadas con el
Derecho sucesorio. Solo que en este caso nos parece que el parmetro funciona en sentido inverso, pues es el Derecho sucesorio el que condiciona el derecho de propiedad objeto de la prestacin del donante de un bien, y determina
as su funcionalidad social.
114
Impacto de la jurisprudencia
en el Derecho Procesal
Impacto de la jurisprudencia
en el Derecho Procesal
Karla Vilela Carbajal*
Sumario: I. Presentacin. II. Principios procesales desarrollados por el TC. III. Figuras procesales desarrolladas en recursos de amparo contra resoluciones
judiciales.
I. Presentacin
Es ms que conocido que el Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha
tenido una actividad muy fructfera en materia procesal. Aunque algunas de
sus resoluciones han generado ms de un cuestionamiento, en lneas generales su labor ha significado un claro aporte al Derecho Procesal, ello porque
muchas de las normas procesales tienen carcter constitucional y, por eso, ha
correspondido al TC pronunciarse sobre la interpretacin y aplicacin de dichas
normas.
Por ello, este trabajo tiene como finalidad exponer las principales sentencias del TC en materia procesal y arbitral, en primer trmino siguiendo el desarrollo de los principios procesales, y posteriormente analizando el desarrollo del
proceso judicial segn el TC.
II. Principios procesales desarrollados por el TC

Es necesario iniciar el anlisis de la jurisprudencia del TC emitida en torno
a los principios procesales, puesto que ellos constituyen el fundamento ltimo con el que se deben de interpretar las diferentes normas procesales. Es
Abogada por la Universidad de Piura y Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra

(Espaa). Profesora Asociada de Derecho Procesal en la Universidad de Piura. Subdirectora
de los programas de Maestra en Derecho Pblico y en Derecho Privado Empresarial. Miembro de la Comisin Regional de Indecopi-Piura.
117
DERECHO PROCESAL Y PROCESAL CIVIL
necesario recalcar que los principios procesales no son absolutos, es decir vlidos para todos los tiempos y lugares, sino que justamente su aceptacin y
aplicacin depender de los tiempos y circunstancias histricas que lo rodean.
Por eso es importante analizar qu sostiene el TC respecto a los principios procesales durante los ltimos aos, pues eso nos permitir saber cul es su concepcin sobre estos y nos permitir no solo su correcta aplicacin, sino tambin
interpretar correctamente la generalidad de las normas procesales.
1. Debido proceso y tutela judicial efectiva

a) Estos dos derechos procesales son definidos y diferenciados por el TC en
la sentencia Exp. N 5396-2005-AA/TC, f. j. 8:

Tal y como viene definida en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, la tutela procesal efectiva es aquella situacin jurdica de una
persona en la que se respetan de modo enunciativo sus derechos de
libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la
jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de
los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en
derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del
principio de legalidad procesal penal.
El derecho a la tutela procesal efectiva comprende tanto el derecho de

acceso a la justicia como el derecho al debido proceso. Asimismo, tiene
un plano formal y otro sustantivo o sustancial. El primero se refiere a
todas las garantas del procedimiento, de tal forma que en el presente
caso deber analizarse si el procedimiento de vacancia, en tanto restrictivo de derechos, fue realizado respetando a todas las garantas
del debido proceso. El segundo se refiere al anlisis de razonabilidad
y proporcionalidad de la medida adoptada, de tal forma que deber
analizarse la relacin existente entre la sancin impuesta y la conducta
imputada.
Asimismo el TC establece cul es el contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso en la STC Exp. N 00023-2005-AI/TC,
ff. jj. 41 y 42:

118
41. Este derecho se encuentra contenido en el artculo 139, inciso 3)

de la Constitucin, en cuanto establece que: Son principios y derechos
de la funcin jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la
tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto
de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccio-
KARLA VILELA CARBAJAL
nales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto,

cualquiera sea su denominacin.

42. Mediante ambos derechos se persigue garantizar que cuando una

persona pretenda la defensa de sus derechos, la solucin de un conflicto jurdico o la aclaracin de una incertidumbre jurdica sea atendida
por un rgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantas mnimas. Asimismo, estos derechos poseen un contenido complejo (pues se encuentran conformados por un conglomerado
de mecanismos que no son fcilmente identificables) que no se limita a
los derechos fundamentales reconocidos en el artculo 139, el segundo
prrafo del artculo 103 u otras disposiciones de la Constitucin, sino
tambin a aquellos derechos que resulten esenciales para que el proceso pueda cumplir con su finalidad y que se deriven del principio-derecho de dignidad de la persona humana (artculo 3 de la Constitucin).
b) Sus caractersticas estn definidas en la STC Exp. N 00023-2005-AA/TC,

f. j. 47:

Dentro de la caractersticas principales del derecho al debido proceso

cabe destacar las siguientes:
a) Es un derecho de efectividad inmediata. Es aplicable directamente a

partir de la entrada en vigencia de la Constitucin, no pudiendo entenderse en el sentido de que su contenido se encuentra supeditado a la
arbitraria voluntad del legislador, sino a un razonable desarrollo de los
mandatos constitucionales.
Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, un derecho tiene

sustento constitucional directo, cuando la Constitucin ha reconocido,
explcita o implcitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurdico susceptible de proteccin. Es decir, existe un
baremo de delimitacin de ese marco garantista, que transita desde la
delimitacin ms abierta a la ms precisa. Correspondiendo un mayor
o menor desarrollo legislativo, en funcin de la opcin legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente.
b) Es un derecho de configuracin legal. En la delimitacin concreta del

contenido constitucional protegido es preciso tomar en consideracin lo
establecido en la respectiva ley.
Al respecto, el Tribunal ha sostenido en la precitada sentencia que los

derechos fundamentales, cuya configuracin requiera de la asistencia
de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigible
a los poderes pblicos, pues una interpretacin en ese sentido sera
contraria al principio de gobernabilidad y fuerza normativa de la Constitucin. Lo nico que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se
convierte en un requisito sine qua non para la culminacin de la delimitacin concreta del contenido directamente atribuible al derecho
119
fundamental. Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carcter jurdico abierto, ello no significa que se trate
de derechos en blanco, sino que la capacidad configuradora del legislador se encuentra orientada por su contenido esencial, de manera tal que la voluntad poltica expresada en la ley debe desenvolverse
dentro de las fronteras jurdicas de los derechos, principios y valores
constitucionales.

c) Es un derecho de contenido complejo. No posee un contenido que

sea nico y fcilmente identificable, sino reglado por ley conforme a la
Constitucin. Al respecto, el contenido del derecho al debido proceso
no puede ser interpretado formalistamente, de forma que el haz de derechos y garantas que comprende, para ser vlidos, no deben afectar
la prelacin de otros bienes constitucionales.
c) En cuanto a las dimensiones del debido proceso, en formal y sustantivo,

tenemos la STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 15:

En el caso de autos aparece que lo que se cuestiona mediante el

presente proceso constitucional es una resolucin con la que se pone
trmino a un proceso administrativo sobre competencia desleal. Dentro
de dicho contexto, es pertinente precisar que desde el punto de vista
de los supuestos impugnatorios posibles, pueden darse hasta dos
situaciones:
a) Que lo que se cuestione sea el procedimiento utilizado para adoptar

la decisin.
b) Que se cuestione directamente el fondo de la decisin adoptada.
Mientras que en el primer supuesto, se trata de una evaluacin configurada desde la ptica del debido proceso formal o procedimental, en el
segundo supuesto, es ms bien el caso de una evaluacin proyectada
desde la ptica del debido proceso material o sustantivo.
En ese sentido, de lo que aparece descrito en la demanda, se aprecia

que son ambos aspectos los que de alguna manera se solicita merituar
en sede constitucional, ya que mientras, por un lado, se alega determinadas transgresiones al derecho de defensa, acontecidas dentro del
procedimiento administrativo del cual deriv la resolucin objetada, por
otro lado, se solicita evaluar diversos extremos contenidos directamente en el citado pronunciamiento administrativo, los cuales la recurrente
considera directamente lesivos a sus derechos constitucionales.
Este Colegiado, segn lo que aparece sealado en los fundamentos

precedentes, y consecuente con lo que ha sido la jurisprudencia uniformemente emitida hasta la fecha, es competente para analizar cualquiera de dichos aspectos, y segn el tipo de nivel o transgresin producida, pronunciarse por la tutela del debido proceso formal o por la del
debido proceso sustantivo.
120
2. Derecho a la defensa
Este derecho es importante porque se configura como una garanta del debido proceso. Y es que en realidad esta garanta se convierte en el resumen en
el que se puede sintetizar la existencia del debido proceso.
Veamos las principales sentencias que sobre este principio ha desarrollado
el TC:
a) La afectacin del contenido esencial de este derecho, el TC lo define en la
STC Exp. N 06648-2006-HC/TC, f. j. 4:

La Constitucin, en su artculo 139, inciso 14, reconoce el derecho a

la defensa; en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables,
en la proteccin de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de
indefensin. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los rganos judiciales, de
ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus
derechos e intereses legtimos.
b) Derecho de defensa: derecho y principio; as lo establece la STC Exp.

N 05085-2006-AA/TC, f. j. 5:

Sentada esta premisa, el derecho de defensa constituye un derecho

fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el mbito
del debido proceso, y sin el cual no podra reconocerse la garanta de
este ltimo. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como
principio de interdiccin para afrontar cualquier indefensin y como
principio de contradiccin de los actos procesales que pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con inters.
c) Dimensiones material y formal: estn previstas en la STC Exp. N 064422007-PHC/TC, f. j. 4:

Del tenor de la norma glosada, es posible afirmar que el derecho de

defensa, de especial relevancia en el proceso penal, presenta una
doble dimensin: una material, mediante la cual el inculpado tiene derecho de ejercer su propia defensa desde el momento en el cual toma
conocimiento de que se le viene imputando la comisin de un delito;
y otra formal, que implica el derecho a una defensa tcnica, es decir,
el asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el
tiempo que dure el proceso. Cabe afirmar que ambas dimensiones forman parte del contenido constitucionalmente protegido del mencionado
derecho de defensa, el cual tiene como objetivo final el garantizar el
derecho a no ser postrado a un estado de indefensin [Cfr. STC Exp.
121
N 1323-2002-HC/TC, caso Espinoza Palomino, fundamento 2; Exp. N

6260-2005-PHC/TC, Caso Clavo Peralta, fundamento 3].
d) Necesidad de defensa tcnica: la establece la STC Exp. N 01425-2008HC/TC, ff. jj. 10 y 11:

10. Al respecto cabe sealar que, si bien este Tribunal determin que
es posible bajo ciertos requisitos que las dimensiones material y formal del derecho de defensa puedan ser ejercidas por un procesado
que tenga a su vez la condicin de abogado (Cfr. STC. Exp. N 13232002-HC/TC); tambin seal que no es posible reconocer el ejercicio
del derecho de defensa por s mismo (sin asistencia letrada) a un procesado que no ostenta la calidad de abogado, ya que de lo contrario
implicara someterlo a un estado de indefensin por ausencia de una
asistencia letrada, versada en el conocimiento del Derecho y de la tcnica de los procedimientos legales, situacin que, adems, quebranta
el principio de igualdad de armas o igualdad procesal de las partes (Cfr.
STC. Exp. Ns 2028-2004-HC/TC; 6260-2005-HC/TC; 1919-2006-HC/
TC).
11. En esa lnea de razonamiento, este Tribunal considera que la

misma situacin de indefensin se genera en el caso de que sea el
propio imputado quien decida no contar con abogado defensor al momento de rendir su declaracin instructiva. Y es que la presencia del
abogado defensor en la situacin mencionada busca que (...) se vean
satisfechas cumplidamente las reglas del juego de la dialctica procesal y de la igualdad de las partes, paliando la inferioridad en que
pueda encontrarse el imputado por falta de conocimientos tcnicos, de
experiencia forense, de serenidad, o por imposibilidad fsica de actuar,
funcionando al mismo tiempo como controlador del regular desenvolvimiento del proceso en inters del imputado. (GIMENO SENDRA,
Vicente y DOIG DAZ, Yolanda. El Derecho de Defensa. Pg. 288. En:
CUBAS VILLANUEVA, Vctor (Coordinador): El Nuevo Proceso Penal.
Estudios Fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2005).
e) Impedir injustificadamente el informe oral lesiona el derecho a la defensa:

esta idea fue desarrollada en la STC Exp. N 04499-2008-PA/TC, ff. jj. 4, 5
y 6:

122
4. El pedido de informe oral s fue presentado por la recurrente en trmino oportuno e incluso fue inicialmente admitido, tan es as que conforme se aprecia del auto obrante a fojas 422, el respectivo informe se
llev a cabo el da 16 de junio de 2004 con la presencia de los abogados de ambas partes. No obstante mediante resolucin de fecha 1 de
julio de 2004, se declar la nulidad de, entre otras resoluciones, la de
fecha 12 de mayo de 2004, que a su vez, decret la fecha de vista de
la causa.
5. El hecho de que la vista de la causa en la que particip la recurrente

haya sido dejada sin efecto, no supone ni debe interpretarse como que
exista la obligacin de volver a solicitar el respectivo informe oral, tanto
ms cuando no existe base normativa que sustente dicha posicin. En
tales circunstancias queda claro que la Sala emplazada ha afectado a
la recurrente, pues le ha impedido el ejercicio de un derecho por dems
elemental para todo justiciable.
6. Por consiguiente y habindose acreditado que los letrados de la demandante se vieron imposibilitados de informar oralmente ante la Sala
Civil que resolvi la nulidad de laudo arbitral, so pretexto de un argumento que no responde a los hechos, se ha configurado una evidente
vulneracin del derecho de defensa, lo que acarrea la nulidad de todo
lo actuado con posterioridad a dicha omisin. Desde tal perspectiva y
al margen de que existan otros aspectos a dilucidar en cuanto al reclamo de fondo (lo relativo al cuestionamiento del laudo arbitral), este
Colegiado considera pertinente acoger parcialmente la demanda, en la
lgica de que sea la Sala correspondiente, la que tras subsanar el vicio
detectado, pueda pronunciarse en definitiva sobre lo peticionado por la
demandante.
f) Dimensiones del derecho a la defensa: las dimensiones material y formal del derecho de defensa vienen a ser desarrolladas en la STC Exp.
N 03562-2009-PHC/TC, f. j. 2:

En cuanto al derecho de defensa, este Tribunal en constante jurisprudencia ha precisado que este derecho, reconocido en el artculo 139,
inciso 14), de la Constitucin tiene una doble dimensin: una material,
referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde
el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la
comisin de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el
derecho a una defensa tcnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio
de un abogado defensor de su eleccin desde que la persona es citada
o detenida por la autoridad y durante todo el tiempo que dure el proceso. En ambos casos, se garantiza el derecho de no ser postrado a un
estado de indefensin en cualquier etapa del proceso, inclusive en la
etapa preliminar.
3. Gratuidad de la administracin de justicia y auxilio judicial

Este principio constituye una manifestacin de la tutela judicial efectiva, en
cuanto no se impide el acceso a la justicia a las personas que tengan escasos
recursos econmicos.
Al respecto resalta la STC Exp. N 06053-2008-PA/TC, f. j. 5:

Que en relacin a la gratuidad de la administracin de justicia, el

artculo 139, inciso 16) establece expresamente que:
123
Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
()

16. El principio de la gratuidad de la administracin de justicia y de la

defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos,
en los casos que la ley seala.
Ello significa que hay dos supuestos en los que cabe alegar o solicitar
que el acceso a la administracin de justicia sea gratuita:
- Cuando se trata de personas de escasos recursos.
- En general, en los casos que la ley seala.
En el caso de autos se trata del primer supuesto, en donde el demandante ha solicitado este beneficio y este le ha sido denegado por la autoridad competente a travs de una resolucin motivada.
En consecuencia el pedido no ha tenido una negativa arbitraria, sino

que ha merecido una respuesta, en la que la Sala emplazada ha expuesto las razones por las que no corresponde otorgar el beneficio precitado al demandante. Ello hace necesario revisar el contenido de la
resolucin impugnada.
4. Iura novit curia

La correcta delimitacin de este principio se hace necesaria con la finalidad de evitar la comisin de arbitrariedades por parte del juez. Por eso son
relevantes las sentencias del TC sobre esta materia.
a) No procede la aplicacin de este principio en sede casatoria. En este sentido se expres la STC Exp. N 0686-2007-PA/TC, ff. jj. 12 y 13:

124
12. En consecuencia, se observa que la recurrente no hizo mencin,

respecto del bien a ser restituido, si tiene las caractersticas de ser propio o social dada la materia controvertida (Pago Indebido y Compensacin del Terreno con el demandado) observndose que lo realizado por
la Sala Suprema no cumple con los fines dispuestos por el artculo 397
del Cdigo Procesal Civil ya que, si bien reconoce que existe un error
en la motivacin de la sentencia, se observa que no est haciendo la
correcta rectificacin, toda vez que se pronuncia fuera de las causales
sealadas por la recurrente en su recurso de casacin, al invocar la
aplicacin de un derecho que no corresponde al proceso ni a la materia
controvertida, en este caso, al sealar que el bien inmueble a ser restituido tiene la caracterstica de bien propio invocando la aplicacin de
los artculos 322 y 323 del Cdigo Civil, por lo que se desprende que la
figura que est realizando el titular emplazado a travs de sus actuados tiene que ver con la aplicacin del principio de iura novit curia.
13. Por lo expuesto se puede colegir que la Sala Suprema demandada se pronunci sobre un elemento que no haba sido invocado en el
recurso de casacin, tenindose que evaluar si el pronunciamiento
resulta constitucionalmente legtimo, o si se ha configurado una violacin del derecho al debido proceso, principio de congruencia de las
resoluciones judiciales. El Tribunal Constitucional ha analizado en su
jurisprudencia respecto del concepto que tiene en relacin al recurso
de casacin el cual lo define como un medio impugnatorio de carcter
excepcional cuya concesin y presupuestos de admisin y procedencia
estn vinculados a los fines esenciales para los cuales se ha previsto,
esto es la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo o la
unificacin de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, como se especifica en el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil ,
por lo que el titular emplazado no puede aplicar, ni invocar, el principio
de iura novit curia en sede casatoria. (Exp. N 7022-2006-PA/TC, f. j.
15). Dado esto y por la figura analizada el juez supremo no ha seguido
la lnea establecida por el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil, el cual
al otorgarle la facultad de rectificar no significa que pueda aplicar, sin
lmite alguno, el principio de iura novit curia, por lo que esta demanda
merece ser acogida favorablemente en sede constitucional.
b) Es necesario distinguir entre el principio iura novit curia al interior de un

proceso constitucional y en un proceso ordinario en la STC Exp. N 020962009-PA/TC, f. j. 5:

Este Tribunal ya se ha encontrado en diversas ocasiones (cf. STC

Exp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 11 y STC Exp. N 0905-2001-AA/TC,
f. j. 4) frente a una situacin semejante. En todas ellas ha sostenido
que el principio de congruencia no es absoluto, sino relativo. En efecto, el principio iura nvit curia constitucional tiene un mayor alcance del
que rige en otro tipo de procesos, pues los derechos subjetivos constitucionales, a su vez, estn reconocidos por disposiciones constitucionales, cuya aplicacin, ms all de que no hayan sido invocados, o no
se hayan identificado correctamente, corresponde decidir al juez de la
constitucionalidad (artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). As, el que no se aleguen determinados derechos
en la demanda y, por tanto, que el contradictorio constitucional no gire
en torno a ellos, no es bice para pronunciarse sobre esos y otros derechos; con mayor razn es posible integrar la causa petendi, no planteada en el escrito de demanda, para ordenar su admisin, en un caso
que, como el presente, ha sido rechazado liminarmente.
En particular, respecto a esta sentencia, hay que decir que all se recoge
la idea errada de que el Derecho Procesal es una ciencia formalista, un espacio donde las formalidades son especialmente protegidas, incluso ms que el
alcance de la justicia. Esa idea es anacrnica, pues el proceso actual atiende
125
ms a la consecucin de sus fines (solucin del conflicto y aseguramiento de la

paz social).
c) Lmites de este principio. El TC ha fijado los lmites de este principio en la
STC Exp. N 05761-2009-HC/TC, ff. jj. 19 y 20:

19. Pese a ello, dentro de nuestra jurisprudencia constitucional dichos

principios han recibido tratamiento individualizado pues por un lado
el Colegiado Constitucional ha sealado que: () la suplencia de la
queja deficiente se trata de la facultad que tienen los jueces constitucionales para adecuar las pretensiones de los quejosos, a fin de otorgarles la proteccin que sus derechos fundamentales requieran en el
supuesto que se advierta un error o una omisin en el petitorio de su
demanda (). Y sobre el principio de iura novit curia ha sealado que:
() dicho aforismo, literalmente significa El Tribunal conoce el derecho y se refiere a la invocacin o no invocacin de las normas jurdicas
que sirven de fundamento a las pretensiones esgrimidas por las partes
dentro de un proceso ().
20. De igual manera, en cuanto a la aplicacin de estos principios, el

Tribunal ha puesto lmites cuando ha sealado, sobre la suplencia de
la queja deficiente, que el juez () nicamente podr desvincularse de
lo planteado en la demanda a fin de otorgar una proteccin eficaz a
los derechos constitucionales lesionados, cuando ello devenga de una
voluntad implcita del recurrente a pesar de no haberla planteado correctamente en la demanda, (). En tanto que, () cuando se trate
del aforismo iura novit curia, al aplicar el derecho a las cuestiones debatidas, se buscar no alterar ni sustituir las pretensiones y hechos fcticos que sustentan la demanda y resulten acreditados en el proceso
().
5. Principio de congruencia
Al respecto el TC se ha pronunciado sobre la congruencia procesal, necesaria tambin para evitar la arbitrariedad del juez al momento de resolver, ya
que por este principio se le impone al juez el lmite de sus pronunciamientos:
ajustarse a lo estrictamente solicitado por las partes.
a) La congruencia procesal forma parte del derecho a la motivacin de resoluciones. hacindola parte del principio de motivacin de resoluciones
judiciales, lo cual aqu se considera que es un error, ya que ambos son
garantas del debido proceso con contenido diferente. STC Exp. N 020962009-PA/TC, f. j. 6:

126
Por otro lado, respecto del principio de congruencia y su exigencia en los procesos distintos a los de la libertad, este Tribunal Constitucional ha sealado que este principio forma parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la motivacin de las decisiones judiciales (STC Exp. N 8327-2005-AA/TC, f. j. 5) y garantiza que
el juzgador resuelva cada caso concreto sin omitir, alterar o exceder las
pretensiones formuladas por las partes.
b) Definicin de congruencia. Siempre es importante contar con un concepto de las instituciones jurdicas para poder aplicarlas correctamente en los
casos concretos. Es as que el Tribunal en la STC Exp. N 05904-2008-PA/
TC, f. j. 4 expresa:

Que a fojas 14, primer cuaderno, obra el recurso de casacin presentado por la recurrente, el mismo que, en sus argumentos, reproduce lo
sealado en la demanda de autos; como tal, en dicho recurso se invoc las causales de: i) interpretacin errnea del artculo 911 del Cdigo
Civil y la ii) contravencin de las normas que garantizan el derecho a
un debido proceso e infraccin a las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, formando parte de esta ltima
causal las cinco denuncias consignadas en la demanda relacionadas
con el derecho a probar, con la falta de motivacin de las sentencias y
con la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de
los actos procesales. Sin embargo, a fojas 31, primer cuaderno, obra la
resolucin cuestionada (auto calificatorio del recurso) de fecha 29 de
noviembre de 2007, que declar improcedente su recurso de casacin
de la recurrente, de la cual se aprecia que solo se pronuncia por la primera causal invocada, y respecto a la segunda causal invocada solo
se pronuncia por la primera denuncia referida al derecho a probar (alegacin del reconocimiento de la unin de hecho) mas no se pronuncia
respecto de las restantes cuatro denuncias formuladas referidas al derecho a probar (alegacin de la construccin del bien materia de litis),
a la falta de motivacin de las sentencias (alegacin de que no se ha
cumplido con individualizar el bien a desalojar y no existe fundamentacin sobre la existencia de sentencia en el proceso de unin de hecho),
y la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de
los actos procesales (alegacin de la compraventa del bien materia de
litis), advirtindose de esta manera que la resolucin cuestionada ha
dejado incontestadas varias pretensiones o alegaciones de la recurrente, no existiendo por ello, en lo resuelto por la Sala Suprema demandada, congruencia entre lo pedido y lo resuelto.
6. Pluralidad de instancias
a) El derecho de acceso a los recursos es un derecho derivado del derecho
a la pluralidad de instancias, as lo ha establecido el TC en la STC Exp.
N 01243-2008-HC/TC, f. j. 2:
127
El derecho de acceso a los recursos constituye un elemento conformante del derecho al debido proceso, derivado del principio de pluralidad de instancia (art. 139, inciso 6 de la Constitucin), y previsto
adems de manera expresa en el literal h del artculo 8, inciso 2, de la
Convencin Americana de los Derechos Humanos, que establece que:
(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantas mnimas: (...) h) derecho a recurrir del fallo
ante juez o tribunal superior. Del mismo modo, conforme al inciso quinto del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a
que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
b) El contenido esencial de este derecho y sus lmites fue expresado en la

STC Exp. N 05194-2005-AA/TC, f. j. 5:

Igualmente, el Tribunal tiene expresado que, en tanto derecho de configuracin legal, corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, adems
de prefigurar el procedimiento que se deba seguir. Su contenido constitucionalmente protegido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propsito de disuadir, entorpecer o
impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio. Excluida de
ese mbito de proteccin se encuentra la evaluacin judicial practicada
en torno al cumplimiento, o no, de las condiciones o requisitos legalmente previstos, en la medida en que no se aprecien errores de interpretacin relacionados fundamentalmente con una percepcin incorrecta del significado del derecho fundamental a los medios impugnatorios
y, en particular, en lo relacionado con la extensin de su mbito de
proteccin. El Tribunal, en ese sentido, ha dejado sentado que: (...) la
apreciacin y aplicacin de la ley en un caso concreto es competencia
del Juez Ordinario; (...) el Juez Constitucional no tiene entre sus competencias el imponerle al Juez una determinada forma de interpretar la
ley, pues ello implicara una inadmisible penetracin en un mbito reservado al Poder Judicial, salvo que para tutelar un derecho fundamental de configuracin legal sea necesario interpretar su conformidad con
la Constitucin (...) (STC Exp. N 8329-2005-HC/TC, f. j. 4).
c) El proceso civil peruano se sigue solo en dos grados o instancias. As lo

manifiesta el TC en la sentencia Exp. N 05108-2008-PA/TC, f. j. 6:

128
Que si bien el problema relativo a cules y cuntas deben ser esas

instancias jurisdiccionales no ha sido precisado por la disposicin constitucional que reconoce tal derecho, debe en cambio entenderse que
su determinacin ha sido sealada por el Cdigo Procesal Civil que
determina que el proceso civil peruano se sigue en solo dos grados o
instancias.
7. Cosa juzgada
a) Concepto de cosa juzgada. El TC ha definido la cosa juzgada en sus efectos negativo y positivo en la STC Exp. N 01179-2011-PA/TC, en sus ff. jj. 2,
3 y 4:

2. Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha sostenido que mediante el derecho a que se respete una resolucin que ha adquirido la
autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable,
en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso
judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya
sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo
para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros
o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el
caso en el que se dict (Exp. N 04587-2004-AA/TC, fundamento 38).
3. En el presente caso, de la revisin de autos este Colegiado considera que carece de sustento la alegada afectacin al derecho a la cosa
juzgada, toda vez que la resolucin que, segn el actor, habra sido
desconocida y que supuestamente es definitiva e inmutable, es la de
fecha 4 de setiembre de 1995 (fojas 10), expedida por la Sala Superior de Justicia de Puno, que confirma la sentencia que declara fundada
en parte la demanda sobre exclusin de nombre en la partida de nacimiento de la menor NN y negacin de paternidad extramatrimonial,
la misma que fue expedida en sus trminos debido a que se acredit
que el recurrente no intervino mediante consentimiento expreso como
declarante en la partida de nacimiento de la menor ante el registro civil;
es decir, se verificaron las formalidades para el reconocimiento de la
menor segn las normas pertinentes tanto del Cdigo Civil como del
Reglamento de Inscripciones de los Registros Civiles, y se concluy
que no haban sido cumplidas; situacin distinta a la que expresa en la
Resolucin N 05-2008 de fecha 4 de noviembre de 2008, que declara
fundada la demanda de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial
respecto de la menor NN, pues esta decisin fue debidamente fundamentada en una verdad biolgica, ya que mediante la prueba gentica
del ADN se comprob que el padre de la menor referida era realmente
el recurrente.
4. Por lo tanto no existe la triple identidad requerida para acreditarse

la afectacin del derecho a la cosa juzgada, puesto que en el primer
proceso sobre exclusin de nombre y negacin de paternidad, la norma
cuyo cumplimiento se invocaba era la sealada en el artculo 28 del
Cdigo Civil referida a la usurpacin de nombre, lo cual fue acreditado, pues no se verific declaracin alguna de reconocimiento por parte
del recurrente en la partida de nacimiento de la menor, declarndose
129
fundada la demanda de exclusin de nombre y consecuentemente la

negacin de la paternidad, sin merituarse alguna otra prueba adicional.
Sin embargo en el proceso sobre filiacin judicial de paternidad extramatrimonial, las causas determinadas para promover dicha accin se
encuentran contenidas en los supuestos previstos en la Ley N 27048,
donde a diferencia del proceso anterior la ley prev la posibilidad de la
realizacin de una prueba contundente e irrefutable como es el ADN,
la cual efectivamente condujo a la acreditacin del vnculo parental de
la menor, cuestin probatoria inexistente en el primer proceso, verificndose de este modo que los petitorios y hechos en ambos casos
son distintos. Es lgico, y obvio, concluir entonces que la sentencia del
primer proceso no ha resuelto la pretensin planteada en el posterior
proceso.

En similar sentido se expresa en la STC Exp. N 02206-2010-PA/TC, ff. jj.

2 y 3:

2. El artculo 139, inciso 13, de la Constitucin Poltica del Per reconoce el derecho a la cosa juzgada. Segn este: son principios y
derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. En la STC Exp.
N 4587-2004-AA/TC este Colegiado destac que su contenido constitucionalmente protegido (...) garantiza el derecho de todo justiciable,
en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso
judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya
sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo
para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros
o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el
caso en el que se dict (Fundamento 38).
3. Al respecto la recurrente alega que las resoluciones cuestionadas

expedidas por la Sala vulneran su derecho a la cosa juzgada en razn
de que desvirtan y dejan sin efecto el carcter consentido del auto
que contiene el mandato de ejecucin dictado en el contexto de la tramitacin de su proceso de ejecucin. A efectos de responder a tal alegacin, este Colegiado tiene a bien preguntarse por la naturaleza procesal de la resolucin que contiene el mandato de ejecucin: Es una
sentencia que contiene una declaracin sobre el fondo del proceso de
ejecucin, o por el contrario, es un auto expedido con el fin de impulsar el trmite de dicho proceso judicial? Sobre el particular el Colegiado considera que la resolucin que contiene el mandato de ejecucin
es un auto (admisorio de la demanda ejecutiva) que ha sido dictado
con la finalidad de iniciar e impulsar el trmite del proceso de ejecucin
(artculo 77 de la Ley Procesal del Trabajo) y su expedicin genera la
posibilidad legal de que la contraparte formule contradiccin, oposicin,
130
excepciones procesales y/o defensas previas. Por tanto, no es una resolucin que ponga fin al proceso de ejecucin (no resuelve el fondo de
la controversia del proceso de ejecucin); siendo as, dicha resolucin
no puede estar revestida del carcter intangible de la cosa juzgada.
Atendiendo a ello es vlido que el juez, como director del proceso, contine con la tramitacin del proceso de ejecucin y que en dicho afn
dicte los actos procesales idneos con el fin, primero, de verificar el
cumplimiento de los presupuestos procesales y de las condiciones de
la accin en el proceso judicial y, segundo, de otorgar el derecho a que
la contraparte ejerza su defensa, a los efectos de inmunizar al proceso
judicial de cualquier vicio que en el futuro acarree su nulidad. Por ello
este Colegiado considera que la demanda debe ser desestimada, en
razn de que la oportunidad para el ejercicio del derecho constitucional
de defensa de la contraparte no vulnera derecho constitucional alguno
alegado por la recurrente.
b) La cosa juzgada como garanta fundamental. El TC ha regulado que la
cosa juzgada es una garanta constitucional que limita el ejercicio de la
funcin jurisdiccional, as lo establece la STC Exp. N0574-2011-PA/TC,
ff. jj. 3, 4, 5 y 6:

3. Una de las garantas de la imparticin de justicia consagrada por

la Constitucin es la inmutabilidad de la cosa juzgada. Al respecto, la
Constitucin, en su artculo 139, inciso 2), establece que: [N]inguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede
dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni
retardar su ejecucin.
4. El Tribunal al dotar de contenido a dicho atributo ha sostenido que:

[M]ediante la garanta de la cosa juzgada se instituye el derecho de
todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan
puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante nuevos medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o
porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a
que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin,
no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros
poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict (Cfr. STC Exp.
N 4587-2004-AA/TC, fundamento 38).
Asimismo se ha afirmado que [E]l derecho a la tutela jurisdiccional (art.

139, inc. 3, Const.) garantiza, entre otros aspectos, que una sentencia con calidad de cosa juzgada sea cumplida en sus trminos. Como
consecuencia de ello, se desprende, por un lado, un mandato de que
las autoridades cumplan lo ordenado o declarado en ella en sus propios trminos y, por otro, una prohibicin de que cualquier autoridad,
131
incluida la jurisdiccional, deje sin efecto las sentencias y, en general,

resoluciones que detentan la calidad de cosa juzgada (art. 139, inc. 2,
Const.) (Cfr. Exp. N 1569-2006-AA/TC, fundamento 4).

5. De acuerdo con lo sealado este principio de cosa juzgada que rige

la funcin jurisdiccional le otorga al fallo judicial la calidad de indiscutible ya que constituye decisin final, a la par que garantiza al justiciable la certeza de que su contenido permanecer inalterable, independientemente de si el pronunciamiento expedido haya sido favorable o
desfavorable para quien promovi la accin.
En tales circunstancias lo que corresponde al rgano jurisdiccional es

ajustarse a lo juzgado en un proceso anterior cuando tenga que decidir sobre una relacin o situacin jurdica respecto de la cual existe
una sentencia firme, derivada de un proceso seguido entre las mismas
partes (perfecta identidad), respecto de los mismos hechos y tramitado
ante la misma autoridad jurisdiccional. Dicho pronunciamiento constituye, en consecuencia, un antecedente lgico respecto a aquello que
nuevamente se pretende someter a juzgamiento.
6. Por ello al igual que en anterior oportunidad se reitera que, (STC

Exp. N 1279-2003-HC/TC, Caso Navarrete Santilln) [l]o establecido
en una sentencia o resolucin que ponga fin al proceso, debe ser respetado, y no puede ser objeto de nueva revisin, salvo las excepciones
previstas.
As el derecho a la cosa juzgada guarda ntima relacin con la ejecucin de las resoluciones judiciales firmes, ambos atributos consagrados expresamente y de manera autnoma en el artculo 139.2 de la
Constitucin.
c) Los efectos de la cosa juzgada han sido establecidos en la STC Exp.

N 00579-2008-AA/TC, f. j. 15:

132
La Constitucin establece en su artculo 139 los principios y derechos

de la funcin jurisdiccional, consagrando en el inciso 3) la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Dentro de los derechos
que formal parte del genrico derecho a la tutela procesal efectiva se
encuentra el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales firmes a las que les alcanza adems la garanta poltico-jurdica de la
cosa juzgada. As una cosa es el derecho a la ejecucin de las sentencias y otra distinta la garanta de la cosa juzgada que tiene, entre
sus consecuencias prcticas: a) la inmutabilidad de las decisiones judiciales firmes; b) la imposibilidad de revivir procesos ya decididos por
los rganos judiciales; c) la exigencia de cumplimiento de lo resuelto
en forma definitiva; d) la prohibicin de que las autoridades judiciales
o cualquier poder externo al Poder Judicial pueda interferir o retardar
la ejecucin de lo resuelto de manera definitiva por el poder jurisdiccional de los jueces. En tal sentido, el segundo prrafo del inciso 2)
del referido artculo hace referencia tambin a tal derecho al establecer

como ya ha quedado precisado, la prohibicin de que los poderes pblicos puedan, () dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada (...) ni retardar su ejecucin.

Por su parte el Cdigo Procesal Constitucional tambin consagra el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales como manifestacin
del derecho a la tutela procesal efectiva cuando en el tercer prrafo
de su artculo 4 prescribe que se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respeten, de
modo enunciativo su[s] derechos a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales (...).
d) Su contenido formal y material est previsto en la STC Exp. N 043542007-HC/TC, f. j. 7:

Que en consecuencia es necesario sealar que la doctrina ha establecido un doble contenido respecto de la cosa juzgada, el cual ha sido
acogido por este Colegiado al establecer que existe un () contenido
formal, que alude al hecho de que las resoluciones que han puesto fin
al proceso judicial no puedan ser nuevamente cuestionadas, en la medida en que ya se han agotado todos los recursos impugnatorios que
la ley prev, o que, en su defecto, han transcurrido los plazos exigidos
para hacerlo. Y un contenido material, que hace referencia a la materia
contenida en la resolucin judicial, la misma que al adquirir tal condicin
no puede ser modificada o dejada sin efecto, sea por parte de otros poderes pblicos, de terceros, o inclusive, de los propios rganos jurisdiccionales que emitieron la resolucin judicial en mencin () (STC Exp.
N 4587-2004-AA/TC).
e) La configuracin de la cosa juzgada qued establecida en la STC Exp.

N 0006-2006-CC/TC, ff. jj. 68, 69 y 70:

68. El Tribunal Constitucional no comparte este argumento de los solicitantes. En efecto, para que una sentencia, dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, adquiera la calidad
de cosa juzgada, no basta con que estn presentes sus elementos formal y material; tampoco es suficiente que exista un pronunciamiento
sobre el fondo, tal como prev el artculo 6 del Cdigo Procesal Constitucional. Al efecto conviene recordar que el Tribunal Constitucional es
el rgano de control de la Constitucin (artculo 201), y que, en determinados procesos constitucionales hbeas corpus, amparo, hbeas
data y cumplimiento, es instancia final de fallo (artculo 202, inciso
2 de la Constitucin) de las resoluciones del Poder Judicial; en otros
proceso de inconstitucionalidad y proceso competencial es instancia
nica (artculo 202, inciso 1); de ah que sea el supremo intrprete de
la Constitucin (artculo 1 de la LOTC).
133
f)
69. Por eso mismo, porque su interpretacin es suprema, el Cdigo

Procesal Constitucional ha reconocido la potestad jurisdiccional de este
Tribunal para establecer doctrina jurisprudencial (artculo VI del Ttulo
Preliminar) y para fijar precedentes vinculantes con efectos normativos
(artculo VII del Ttulo Preliminar); los que, en tanto se integran en el
sistema de fuentes de nuestro sistema jurdico, constituyen parmetros
de validez y legitimidad constitucionales de las sentencias y resoluciones que dicten los dems rganos jurisdiccionales. Por ello es que una
sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso
constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconociendo la interpretacin del Tribunal Constitucional o sus precedentes
vinculantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa juzgada.
70. Ello es as porque lo que la Constitucin garantiza, a travs de su

artculo 139, inciso 2, es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurdica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con
los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de
acuerdo con la interpretacin que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional,
respectivamente. Solo de esa manera un ordenamiento constitucional
puede garantizar a la ciudadana la certeza jurdica y la predictibilidad
de las decisiones jurisdiccionales.
La eficacia positiva y negativa de la cosa juzgada ha sido expuesta en la

STC Exp. N 03303-2006-AA/TC, f. j. 2:

Pues bien, teniendo en cuenta que la controversia se centra en determinar si las sentencias cuestionadas han vulnerado el derecho a
la cosa juzgada, es preciso comenzar por recordar que el derecho a
la tutela procesal efectiva protege y garantiza la eficacia de la cosa
juzgada, tanto en su aspecto positivo, impidiendo que los jueces, en
un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o
contradecir las situaciones jurdicas declaradas o reconocidas en una
resolucin que haya adquirido firmeza, como en su aspecto negativo,
excluyendo la posibilidad de nuevos pronunciamientos judiciales con
idntico objeto procesal al ya decidido en resolucin firme.
En buena cuenta, la cosa juzgada como derecho fundamental garantiza la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, es decir,
impide que puedan ser alteradas, modificadas, dejadas sin efectos o
retardadas en su ejecucin. Por ello, la eficacia de la cosa juzgada de
las resoluciones judiciales obliga a los propios rganos judiciales a que
respeten y queden vinculados por sus propias y ajenas declaraciones
judiciales firmes.
134
Pues bien, teniendo en cuenta que la controversia se centra en determinar si las sentencias cuestionadas han vulnerado el derecho a
la cosa juzgada, es preciso comenzar por recordar que el derecho a
la tutela procesal efectiva protege y garantiza la eficacia de la cosa
juzgada, tanto en su aspecto positivo, impidiendo que los jueces, en
un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o
contradecir las situaciones jurdicas declaradas o reconocidas en una
resolucin que haya adquirido firmeza, como en su aspecto negativo,
excluyendo la posibilidad de nuevos pronunciamientos judiciales con
idntico objeto procesal al ya decidido en resolucin firme.
En buena cuenta, la cosa juzgada como derecho fundamental garantiza la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, es decir,
impide que puedan ser alteradas, modificadas, dejadas sin efectos o
retardadas en su ejecucin. Por ello, la eficacia de la cosa juzgada de
las resoluciones judiciales obliga a los propios rganos judiciales a respeten y queden vinculados por sus propias y ajenas declaraciones judiciales firmes.
8. Motivacin de resoluciones judiciales

a) El contenido esencial de este derecho est expuesto en la STC Exp.
N 1230-2002-HC/TC, f. j. 11:

Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho

de obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las
partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporcin a los trminos del inciso
5) del artculo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces,
cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso
mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que
el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecin
a la Constitucin y a la ley; pero tambin con la finalidad de facilitar un
adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables.
La Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista
fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y,
por s misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin.
Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto
de un pronunciamiento expreso y detallado. En materia penal, el derecho en referencia garantiza que la decisin expresada en el fallo sea
consecuencia de una deduccin razonable de los hechos del caso,
135
las pruebas aportadas y la valoracin jurdica de ellas en la resolucin

de la controversia. En suma, garantiza que el razonamiento empleado
guarde relacin y sea proporcionado y congruente con el problema que
al juez penal corresponde resolver.
b) El contenido esencial de este derecho est expuesto en la STC Exp.
N 00728-2008-HC/TC, f. j. 7:

El derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es

una garanta del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el
ordenamiento jurdico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no
todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolucin
judicial constituye automticamente la violacin del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales.
As, en el Exp. N 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los

magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (STC Exp. N 1744-2005PA/TC), este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido
constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado,
entre otros, en los siguientes supuestos:
i. Inexistencia de motivacin o motivacin aparente.- Est fuera de
toda duda de que se viola el derecho a una decisin debidamente
motivada cuando la motivacin es inexistente o cuando la misma
es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mnimas que sustentan la decisin o de que no responde a las
alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un
cumplimiento formal al mandato, amparndose en frases sin ningn
sustento fctico o jurdico.
ii. Falta de motivacin interna del razonamiento.- La falta de motivacin interna del razonamiento [defectos internos de la motivacin]
se presenta en una doble dimensin; por un lado, cuando existe
invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece
previamente el Juez en su decisin; y, por otro lado, cuando existe
incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisin. Se trata, en ambos
casos, de identificar el mbito constitucional de la debida motivacin
mediante el control de los argumentos utilizados en la decisin asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su correccin lgica o desde su coherencia narrativa.
iii. Deficiencias en la motivacin externa; justificacin de las premisas.El control de la motivacin tambin puede autorizar la actuacin del
juez constitucional, cuando las premisas de las que parte el juez no
136
han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fctica o

jurdica. Esto ocurre por lo general en los casos difciles, como los
identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretacin de disposiciones
normativas. La motivacin se presenta en este caso como una garanta para validar las premisas de las que parte el juez o Tribunal
en sus decisiones. Si un juez, al fundamentar su decisin: 1) ha
establecido la existencia de un dao; 2) luego, ha llegado a la conclusin de que el dao ha sido causado por X, pero no ha dado
razones sobre la vinculacin del hecho con la participacin de X en
tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificacin
de la premisa fctica y, en consecuencia, la aparente correccin formal del razonamiento y de la decisin podrn ser enjuiciadas por el
juez [constitucional] por una deficiencia en la justificacin externa del
razonamiento del juez.
Hay que precisar, en este punto y en lnea de principio, que el hbeas corpus no puede reemplazar la actuacin del juez ordinario en
la valoracin de los medios de prueba, actividad que le corresponde
de modo exclusivo a este, sino de controlar el razonamiento o la carencia de argumentos constitucionales; bien para respaldar el valor
probatorio que se le confiere a determinados hechos; bien tratndose de problemas de interpretacin, para respaldar las razones jurdicas que sustentan determinada comprensin del derecho aplicable
al caso. Si el control de la motivacin interna permite identificar la
falta de correccin lgica en la argumentacin del juez, el control en
la justificacin de las premisas posibilita identificar las razones que
sustentan las premisas en las que ha basado su argumento. El control de la justificacin externa del razonamiento resulta fundamental
para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisin judicial en el
Estado Democrtico, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la
fundamentacin de su decisin y a no dejarse persuadir por la simple lgica formal.
iv. La motivacin insuficiente.- Se refiere, bsicamente, al mnimo de
motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho
indispensables para asumir que la decisin est debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aqu en trminos generales,
solo resultar relevante desde una perspectiva constitucional si es
que la ausencia de argumentos o la insuficiencia de fundamentos
resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se est decidiendo.
v. La motivacin sustancialmente incongruente.- El derecho a la debida motivacin de las resoluciones obliga a los rganos judiciales a
resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con
137
los trminos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto,

desviaciones que supongan modificacin o alteracin del debate
procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en
que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligacin, es
decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisin del marco del debate judicial generando indefensin, constituye vulneracin del derecho a la tutela judicial y tambin del derecho
a la motivacin de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que,
partiendo de una concepcin democratizadora del proceso como la
que se expresa en nuestro texto fundamental (artculo 139, incisos
3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada
y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el
principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de
pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se
exceda en las peticiones ante l formuladas.
vi. Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal,
resulta indispensable una especial justificacin para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la
decisin jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el
de la libertad. En estos casos, la motivacin de la sentencia opera
como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificacin de la decisin como tambin al derecho que est siendo
objeto de restriccin por parte del juez o Tribunal.
c) La motivacin insuficiente. La garanta constitucional de la motivacin de
las resoluciones judiciales puede ser fcilmente incumplida por defecto de
esta. Ser muy poco frecuente que la resolucin no tenga ninguna motivacin, lo que s ser ms frecuente es que la resolucin recurrida tenga una
motivacin insuficiente. Es por ello que el TC se ha esforzado en delimitar
cundo se est ante una motivacin insuficiente en la STC Exp. N 049502009-PHC/TC, ff. jj. 5 y 6:

La motivacin insuficiente
5. Este Tribunal ya se ha referido bsicamente al mnimo de motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisin est debidamente motivada.
Si bien, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones
planteadas, la insuficiencia, vista aqu en trminos generales, solo resultar relevante desde una perspectiva constitucional, si es que la ausencia de argumentos o la insuficiencia de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se est decidiendo (STC Exp.
N 1701-2008-PH/TC).
138
La falta de motivacin interna del razonamiento
6. La falta de motivacin interna del razonamiento [defectos internos de

la motivacin] se presenta en una doble dimensin: por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisin; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso
absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las
razones en las que se apoya la decisin. Se trata, en ambos casos, de
identificar el mbito constitucional de la debida motivacin mediante el
control de los argumentos utilizados en la decisin asumida por el juez
o Tribunal; sea desde la perspectiva de su correccin lgica o desde su
coherencia narrativa.
9. Derecho a la jurisdiccin predeterminada por ley

a) El contenido de este derecho ha sido precisado por el Tribunal Constitucional bajo el siguiente tenor en la STC Exp. N 1937-2006-HC/TC:

[E]xige, en primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un rgano que
tenga potestad jurisdiccional. Se garantiza, as, la interdiccin de ser
enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisin especial creada
exprofesamente para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho
juzgamiento pueda realizarse por comisin o delegacin () En segundo lugar, exige que la jurisdiccin y competencia del juez sean predeterminadas por la ley. Ello, por un lado, comporta la predeterminacin
(y no solo la determinacin) del rgano judicial y tambin la de su competencia. Desde esta ltima perspectiva, la asignacin de competencia
judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al
inicio del proceso, garantizndose as que nadie pueda ser juzgado por
un juez ex post facto o por un juez ad hoc. Y por otro, que tales reglas
de competencia, objetiva y funcional, sean previstas en una ley orgnica, conforme se desprende de la interpretacin sistemtica de los
artculos 139, inciso 3), y 106 de la Constitucin ()
b) La STC Exp. N 1934-2003-HC/TC, f. j. 6, establece cul es su contenido

esencial y su configuracin legal:

Asimismo, es oportuno precisar que cuando este Tribunal se ha referido al derecho reconocido en el inciso 3) del artculo 139 como si se
tratara del derecho al juez natural, siempre lo ha hecho asumiendo
que bajo la nomenclatura de ese derecho, en realidad, subyace el derecho a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada por la ley,
como se afirma en el precepto constitucional antes referido. No ha sido
ajeno a este Tribunal, desde luego, que en el derecho comparado y en
la literatura especializada, se suele diferenciar a ambos, y al hacerlo,
se asigna como contenido constitucionalmente protegido del derecho
al juez natural, el reconocimiento de un atributo subjetivo a favor del
139
procesado o, en trminos generales, de un justiciable, a ser juzgado

por un juez-persona determinado, un juez-rgano territorialmente competente, o que cuente con una presunta mayor especializacin, idoneidad, actitud, capacidad, etc.

Evidentemente, no es ese el contenido protegido del derecho reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin. Este ltimo solo
garantiza que: Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin
predeterminada por la ley (...), de manera que, como se destac en el
fundamento anterior, corresponde al legislador establecer los criterios
de competencia judicial por medio de una ley orgnica, que concretice su contenido constitucionalmente protegido. En este ltimo sentido,
pues, el derecho a no ser desviado de la jurisdiccin preestablecida por
la ley participa de la condicin de un derecho de configuracin legal,
de modo que el empleo del nomen iuris derecho al juez natural no
debe entenderse sino en el sentido de que se le utiliza por la tradicin
con la que cuenta y la aceptacin que tiene en la comunidad jurdica
nacional.
c) En cuanto a la creacin de salas especializadas, se ha pronunciado en la

STC Exp. N 00144-2007-AA, f. j. 9:

Que en el presente caso la Sala Especializada Anticorrupcin no

puede ser considerada como un rgano jurisdiccional de excepcin ni
como una comisin especial creada al efecto, dado que forma parte
de las diversas Salas que pertenecen a la Corte Superior de Justicia, a
la cual nicamente se le ha encomendado el conocimiento de determinadas materias, lo cual no se encuentra proscrito por ley, sino que, por
el contrario, sirve para la realizacin de una mejor administracin de
justicia.
10. Derecho a la prueba

a) Este derecho se encuentra definido por el TC en la STC Exp. N 035622009-PHC/TC, f. j. 2:

140
Ya en anterior oportunidad, este Tribunal ha precisado que el derecho

fundamental a la prueba es un derecho complejo que est compuesto
por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se
asegure la produccin o conservacin de la prueba a partir de la actuacin anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados
de manera adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darle el
mrito probatorio que tenga en la sentencia (STC Exp. N 6712-2005PHC/TC, fundamento 15). As pues, el respeto del derecho a la prueba
supone que una vez admitidos los medios de prueba, sean estas actuados y valorados de manera adecuada y con la motivacin debida.
De esto ltimo se deriva una doble exigencia para el juez: en primer
lugar, la exigencia del juez de no omitir la actuacin de aquellas pruebas que han sido admitidas; y, en segundo lugar, la exigencia de que
dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y
razonables.
b) Establece sus dimensiones subjetiva y objetiva en la STC Exp. N 010142007-HC, ff. jj. 10 y 11:

10. No obstante, es menester considerar tambin que el derecho a

la prueba lleva aparejada la posibilidad de postular, dentro de los lmites y alcances que la Constitucin y las leyes reconocen, los medios
probatorios pertinentes para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. Por ello, no se puede negar la existencia del
derecho fundamental a la prueba. Constituye un derecho fundamental
de los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que
configuran su pretensin o su defensa. Segn esta dimensin subjetiva
del derecho a la prueba, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria
con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin o
defensa.
11. Atendiendo al doble carcter de los derechos fundamentales en

general y del derecho a la prueba en particular, este, en su dimensin
objetiva, comporta tambin el deber del juez de la causa de solicitar,
actuar y dar el mrito jurdico que corresponda a los medios de prueba
en la sentencia. En la medida en que el objetivo principal del proceso
penal es el acercamiento a la verdad judicial, los jueces deben motivar
razonada y objetivamente el valor jurdico probatorio en la sentencia.
Esto es as por cuanto el proceso penal no solo constituye un instrumento que debe garantizar los derechos fundamentales de los procesados, sino tambin debe hacer efectiva la responsabilidad jurdico-penal de las personas que sean halladas culpables dentro de un proceso
penal.
c) Sus caractersticas estn dadas en la STC Exp. N 01014-2007-PHC,

f. j. 12:

Por ello, la prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe reunir las siguientes caractersticas:
(1) Veracidad objetiva, segn la cual la prueba exhibida en el proceso
debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; asimismo,
prima facie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo
que no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisin, exclusin o limitacin
de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir certeza
de la idoneidad del elemento probatorio, pues este se ajustar a la
verdad de lo ocurrido y no habr sido susceptible de manipulacin;
141
(2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la proscripcin de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurdico en la obtencin, recepcin y valoracin de la prueba; (3) Utilidad de la prueba, caracterstica
que vincula directamente a la prueba con el hecho presuntamente delictivo que se habra cometido, pues con esta caracterstica se verificar la utilidad de la prueba siempre y cuando esta produzca certeza judicial para la resolucin o aportacin a la resolucin del caso concreto;
(4) Pertinencia de la prueba, toda vez que la prueba se reputar pertinente si guarda una relacin directa con el objeto del procedimiento, de
tal manera que si no guardase relacin directa con el presunto hecho
delictivo no podra ser considerada una prueba adecuada.
d) Los presupuestos necesarios para la admisin de los medios probatorios
han sido expuestos en la STC Exp. N 06712-2005-HC, f. j. 26:

Para que los medios probatorios sean admitidos deben ser presentados en su oportunidad. Ante ello, este Tribunal considera necesario
efectuar un anlisis de la presunta vulneracin del derecho a la prueba
respecto de los presupuestos necesarios para que el medio probatorio
ofrecido sea admitido.
El derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento del derecho de prueba, no implica la obligacin del rgano jurisdiccional de admitir todos los medios probatorios que hubieran sido
ofrecidos.
En principio, las pruebas ofrecidas por las partes se pueden denegar

cuando importen pedidos de medios probatorios que no sean pertinentes, conducentes, legtimos o tiles, as como manifiestamente
excesivos.
En tal sentido, es imperioso que se realice un anlisis de cul es el rol

que cumple el medio probatorio, ya que as se podr determinar, entre
otras cosas, si el momento en que fue postulado era el que corresponda segn las normas procesales sobre la materia.
As, entre otros, el medio probatorio debe contar con:

- Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relacin directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios
probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente
con el objeto del proceso.
- Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a travs de
determinados medios probatorios. Ser inconducente o no idneo
aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada
va procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho.
142
- Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto

de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza.
Solo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten
algn servicio en el proceso de conviccin del juzgador, mas ello no
podr hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a
acreditar hechos contrarios a una presuncin de derecho absoluta;
cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no
controvertidos, imposibles, notorios, o de pblica evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha
hecho trnsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido
no es el adecuado para verificar con l los hechos que pretenden
ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios
superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios
iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un
mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se haba actuado antes.
- Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida.
- Preclusin o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisin de medios probatorios, pasado dicho
plazo, no tendr lugar la solicitud probatoria.

A partir bsicamente de esta ltima exigencia, corresponde analizar

qu sucede en el caso nacional con relacin a los plazos en las solicitudes probatorias.
e) La valoracin de la prueba ha sido objeto de la STC Exp. N 04831-2005HC, ff. jj. 8 y 9:

8. Como puede verse, de los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba uno est constituido por el hecho de que las
pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera
adecuada y con la motivacin debida. De lo cual se deriva una doble
exigencia para el juez: en primer lugar, la exigencia del juez de no omitir la valoracin de aquellas pruebas que son aportadas por las partes
al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales
y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios
objetivos y razonables.
9. Por ello, la omisin injustificada de la valoracin de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes
que la regulan, comporta una vulneracin del derecho fundamental a la
prueba y, por ende, al debido proceso.
143
f)
Sobre la carga de la prueba se ha pronunciado la STC Exp. N 2192-2004AA/TC, f. j. 3:

Respecto del procedimiento administrativo instaurado por la Municipalidad de Tumbes a los recurrentes, a fojas 8 y 9 del expediente se aprecia la mencin a las disposiciones que se abran infringido para merecer la sancin de destitucin, invocndose nicamente los incisos a) y
d) del Decreto Legislativo N 276 ya aludido, y amparndose en ello
se imputa responsabilidad a los recurrentes porque en los descargos
correspondientes, no aparece prueba que desvirte los cargos que se
les imputan.
Esta es una postura que el Tribunal no comparte. Frente a una sancin carente de motivacin, tanto respecto de los hechos como tambin de las disposiciones legales que habran sido infringidas por los
recurrentes, no puede trasladarse toda la carga de la prueba a quien
precisamente soporta la imputacin, pues eso significara que lo que
se sanciona no es lo que est probado en el procedimiento, sino lo que
el imputado, en este caso, no ha podido probar como descargo en defensa de su inocencia. Por ello, al disponerse en este caso que sea
el propio investigado administrativamente quien demuestre su inocencia, se ha quebrantado el principio constitucional de presuncin de inocencia que tambin rige el procedimiento administrativo sancionador,
sustituyndolo por una regla de culpabilidad que resulta contraria a la
Constitucin.
11. Principio de economa y celeridad

Este principio en los ltimos tiempos ha sido criticado por su ausencia en
la mayora de los procesos, pues para nadie es un secreto el conocer que un
proceso judicial dura excesivamente y, muchas veces, culpa de este retraso la
tiene el juez quien no hace uso de este principio. De all la importancia de la
STC Exp. N 05761-2009-PHC/TC, f. j. 25:

144
Otro de los principios que contribuyen con la postura que asume este
Colegiado es el de economa procesal el mismo que ha de estar presente en todos los procesos judiciales modernos y se reduce al axioma
de que debe de tratarse de obtener el mayor resultado posible con el
mnimo de empleo de actividad procesal y que en el caso de los procesos constitucionales cobra mayor preponderancia por ser procesos
de tutela urgente de derechos fundamentales. En efecto, si se parte de
la premisa, sobre la cual se sustenta la presente resolucin, es decir
los fines que informan a los procesos constitucionales, los mismos no
deben estar supeditados por una serie de ritualismos procesales que, a
la postre, los afecten con dilaciones innecesarias.
12. Principio de la funcin jurisdiccional

a) Configuracin.- El TC ha establecido en la STC Exp. N 05761-2009, f. j. 31,
en qu consiste este principio:

As, cuando el artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per establece que la potestad de impartir justicia emana del pueblo y se ejerce por
el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la
Constitucin y a las leyes, ello tiene como consecuencia inmediata que
ningn rgano, organismo o entidad que represente o que sea parte
de algn poder estatal distinto al peruano y que, por ende, sea ajeno
a la estructura jerarquizada de rganos jurisdiccionales que conforman
el Poder Judicial peruano, pueda interferir en el ejercicio de sus funciones, o vincular o condicionar la actuacin de estos. La nica excepcin
a dicho principio se encuentra establecida en el artculo 205 de nuestra
Constitucin que faculta, a quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin misma reconoce, a recurrir a los tribunales u
organismos internacionales constituidos segn Tratados o Convenios
de los que el Per es parte.
b) Imparcialidad del juez.- El desempeo de la funcin jurisdiccional conlleva la imparcialidad del juzgador, muchas veces cuestionada; por eso es
importante la delimitacin que sobre ella hace el TC en el Exp. N 051372008-PHC/TC, f. j. 3:

Sentada la precisin que antecede, este Tribunal debe destacar que

en los alegatos del demandante no existe una unidad argumental con
relacin a la falta de imparcialidad de la jueza demandada, pues en
la demanda se seala que ella habra dado mltiples e inequvocas
muestras de abierta enemistad con la defensa de don Felipe Tudela [y]
Barreda, mientras que en el escrito de fecha 24 de abril de 2008, se
precisa que en la tramitacin del proceso civil referido la jueza demandada presenta una clara conducta de enemistad contra don Felipe Tudela y Barreda.
Como puede apreciarse, estamos ante dos argumentos dismiles, pues

la enemistad manifiesta puede afectar a la imparcialidad judicial cuando
la misma se aduce en relacin con alguna de las partes, mas no con relacin a los abogados. Este parecer se encuentra reconocido en el artculo
307 del Cdigo Procesal Civil, que nicamente reconoce como causal de
recusacin la enemistad manifiesta del juez con cualquiera de las partes.
Por esta razn, debe desestimarse el alegato consistente en que la

enemistad manifiesta de la jueza demandada con los abogados de don
Felipe Tudela y Barreda, haya lesionado el principio constitucional de
imparcialidad judicial reconocido en el artculo 139.2 de la Constitucin,
pues este como derecho solo le asiste a las partes que solicitan tutela
judicial.
145
En el supuesto de que el alegato referido sea cierto, ello tampoco es

suficiente para considerar que se haya afectado el derecho a la imparcialidad judicial, pues la existencia de tal relacin de enemistad de la
jueza demandada con los abogados de don Felipe Tudela y Barreda
no determina que ella no vaya enjuiciar el proceso civil referido con
la objetividad y racionalidad que le exige el ejercicio de su funcin
jurisdiccional.
Ya anteriormente se haba pronunciado al respecto, en los Exps. Ns 61492006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (acumulados), ff. jj. 48, 54-59:

48. Ciertamente, el derecho a ser juzgado por jueces imparciales no

se encuentra reconocido expresamente en la Constitucin. Ello, sin
embargo, no ha impedido a este Tribunal reconocer en l a un derecho implcito que forma parte de un derecho expreso. A saber, del derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin ().
54. En tanto que derecho fundamental, el derecho a un juez imparcial

tiene un contenido constitucionalmente protegido. Ese contenido est
relacionado con aquello que el Tribunal ha identificado como las dos
vertientes de la imparcialidad. A saber, la subjetiva y la objetiva.
55. Por lo que se refiere a la imparcialidad subjetiva, este Tribunal

tiene declarado que ella se refiere a cualquier tipo de compromiso que
pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del
proceso (...).
Desde esta perspectiva, el derecho a un juez imparcial garantiza que

una persona no sea sometida a un proceso o procedimiento en el que
el juez, o quien est llamado a decidir sobre la cuestin litigiosa, tenga
algn tipo de compromiso con alguna de las partes o con el resultado
del mismo.
56. Al lado de la dimensin subjetiva, el Tribunal tambin ha destacado

en el principio de imparcialidad una dimensin objetiva,

146
(...) referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la

estructura del sistema, restndole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantas para desterrar cualquier duda
razonable.
57. Conforme a ella, toda persona tiene el derecho a ser juzgada por
un juez, o quien est llamado a resolver la cuestin litigiosa, dentro de
determinadas condiciones de carcter orgnico y funcional que le aseguren la inexistencia de cualquier duda razonable sobre la parcialidad
del juzgador.
58. En la STC Exp. N 0023-2003-AI/TC, en criterio que luego se ha

reiterado en la STC Exp. N 0004-2006-PI/TC, este Tribunal seal, siguiendo al Tribunal europeo de Derechos Humanos, que:
(...) Un Tribunal no podra, sin embargo, contentarse con las conclusiones obtenidas desde una ptica puramente subjetiva; hay que
tener igualmente en cuenta consideraciones de carcter funcional y
orgnico (perspectiva objetiva). En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia (...) debe recusarse todo juicio del
que se pueda legtimamente temer una falta de imparcialidad. Esto
se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democrtica deben inspirar a los justiciables (...) (Caso De Cubber contra
Blgica, del 26 de octubre de 1984).
59. Esta teora, llamada de la apariencia y formulada por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos con el brocardo justice must not only
be done; it must also be seen to be done [no solo debe hacerse justicia, sino tambin parecerlo que se hace], no consiente que, en abstracto, este Tribunal pueda establecer cules son esas condiciones o
caractersticas de orden orgnico o funcional que impiden que un juzgador pueda ser considerado como un ente que no ofrece una razonable imparcialidad. Su evaluacin, por el contrario, debe realizarse en
cada caso concreto.
13. Proceso preestablecido por ley

Resaltan las STC Exp. N 1600-2004-AA/TC, f. j. 4:

Tal cuestin no puede ser compartida por el Tribunal Constitucional.

Como ya hemos tenido oportunidad de advertir, el derecho al procedimiento preestablecido en la ley, reconocido en el inciso 3) del artculo
139 de la Constitucin, no garantiza que en el seno de un proceso judicial se tengan que respetar todas y cada una de las reglas del procedimiento legalmente establecido. De modo que cada vez que estas no se
observen, automticamente se viole dicho derecho.
Si ese fuese el contenido constitucionalmente protegido del derecho,

bastara que un acto procesal adolezca de un vicio, cualquiera sea la
entidad de este, para que inmediatamente se produzca la violacin del
derecho y, como consecuencia de ello, que en sede de la justicia constitucional los jueces del amparo se conviertan (o terminen convirtindose) en jueces de casacin competentes para conocer de errores in
procedendo.
El derecho en referencia, hemos sostenido, no es el derecho al procedimiento establecido, sino al procedimiento previamente establecido.
En ese sentido, garantiza que una persona sea sometida a un proceso
con una reglas previamente determinadas. Se proscribe, as, que una
147
persona pueda ser juzgada bajo reglas procesales ad hoc o dictadas

en atencin a determinados sujetos procesales.
Tambin destaca la STC Exp. N 7361-2005-HC, ff. jj. 5 y 6:

5. Al respecto, es importante sealar que la garanta contenida en el

inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per, asegura
al justiciable no ser sometido a proceso distinto al previamente establecido, no pudindose, en consecuencia, alterar dicho proceso cuando la
norma es modificada con posterioridad, de manera que cualquier modificacin realizada posteriormente no puede ser aplicable.
De ah lo sostenido por este Colegiado (...) cuando establece que el

momento que ha de marcar la legislacin aplicable para resolver un
determinado acto procedimental, como el que atae a los beneficios
penitenciarios, est representado por la fecha en la cual se inicia el
procedimiento destinado a obtener el beneficio penitenciario, esto es, el
momento de la presentacin de la solicitud para acogerse a este (STC
Exp. N 2096-2002-HC/TC, caso Saldaa Saldaa).
6. En tal sentido, conforme se acredita de autos (ff. jj. 133/137), la beneficiaria Beltrn Ortega solicit que se organice el expediente de semilibertad, con fecha 28 de junio de 2004, fecha en la cual se encontraba vigente la Ley N 27770, que desde el 28 de junio de 2002 regula el
otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves contra la Administracin Pblica, dispositivo que
fue aplicado en primera y segunda instancia a su solicitud de semilibertad, toda vez, que la favorecida fue condenada por delito de Trfico de
Influencias, ilcito previsto en el artculo 400, Captulo II, sobre Delitos
Cometidos por Funcionarios Pblicos del Cdigo Penal.
A mayor abundamiento, el artculo 2, inciso c), de la mencionada ley,

dispone expresamente que: (...) la presente ley se aplica a los condenados por delito de corrupcin de funcionarios en todas sus modalidades, incluidas las cometidas por particulares. De lo cual se colige que
la aplicacin de la Ley N 27770 a la solicitud de beneficios penitenciarios de la favorecida no lesiona derecho constitucional alguno.
III. Figuras procesales desarrolladas en recursos de amparo

contra resoluciones judiciales
Cuando entr en vigencia el Cdigo Procesal Constitucional y se dej claramente establecido que era posible interponer recurso de amparo contra resoluciones judiciales, cumpliendo los requisitos establecidos en el artculo 4 del
Cdigo Procesal Constitucional, se ha abierto la posibilidad para que el TC se
pronuncie sobre diversas instituciones procesales y las desarrolle en su abundante jurisprudencia.
148
As tenemos pronunciamiento del TC sobre los siguientes temas procesales:

1. Aplicacin e interpretacin de la convocatoria de remate corresponde

a la jurisdiccin ordinaria. Esto lo establece en mltiples sentencias, por
ejemplo, en la STC Exp. N 03864-2009-PA/TC, f. j. 3:

Que del anlisis de la demanda as como de sus recaudos se desprende que la pretensin del recurrente no est referida al mbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, pues como es
de advertirse la interpretacin, aplicacin e inaplicacin de las normas
del Cdigo Procesal Civil, referidas a las convocatorias del remate, son
atribuciones que corresponden a la jurisdiccin ordinaria, las cuales
deben orientarse por las reglas especficas establecidas para tal propsito, as como por los valores y principios que informan la funcin
jurisdiccional, ya que dicha facultad constituye la materializacin de la
independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional que la Norma
Fundamental reconoce a este Poder del Estado, no siendo competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar las decisiones judiciales, a menos que se aprecie un proceder irrazonable, lo
que no sucede en el presente caso, en el que lo que cuestiona el recurrente es el valor de la tasacin de su inmueble sacado a remate, lo
cual constituye un asunto de mera legalidad ordinaria.
2. Juez tiene discrecionalidad para modular los efectos de sus sentencias,

as lo establece en la STC Exp. N 03711-2009-PA/TC, f. j. 3:

Que del anlisis de la demanda as como de sus recaudos, el Colegiado encuentra que en el presente caso la pretensin del recurrente
no est referida al mbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, puesto que son atribuciones del Juez ordinario modular los efectos de sus sentencias, y forma parte de su discrecionalidad
inclinarse u optar por cualesquiera de las alternativas propuestas por
la norma procesal para completar sus decisiones, debiendo orientarse
no solo por las reglas procesales establecidas para tal propsito, sino
tambin por los principios de celeridad y economa procesal en la solucin de controversias, no siendo de competencia ratione materiae de
los procesos constitucionales evaluarlas, salvo que Estas y sus efectos
superen el nivel de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin
debe suponer, afectando con ello de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
En el caso, adems, la alegada indefensin no es tal, puesto que de

autos se advierte que el recurrente conoca del proceso de desalojo
instaurado en contra suya, conforme lo acredita su escrito de apelacin
de sentencia de primer grado, en el cual consigna los nmeros y fechas de los preavisos y de las notificaciones que le cursaron al admitirse a trmite la demanda (ff. jj. 18/21). Asimismo el juez ordinario tuvo
149
por [d]ebidamente notificado y emplazado al recurrente al validar el

preaviso de fojas noventa y uno y el cargo de notificacin de fojas noventa y dos (), as como la carta notarial que este curs al arrendador [m]ediante la cual se comprometa a desalojar el inmueble durante
el mes de diciembre considerando que sus hijos tienen que concluir el
ao escolar () (Cfr. 13/16).
Es ms, la invocada indefensin que sustenta el presente amparo la

adujo al recurrir el fallo dictado en primera instancia y fue materia de pronunciamiento en segundo grado por la resolucin cuestionada (ff. jj. 3/5).
Ms an, de autos se advierte que el amparista en el proceso ordinario dedujo la nulidad de actuados acusando vicio procesal ocasionado
por la falta de notificacin con la demanda. Empero no se pudo tramitar
dicho remedio procesal porque el actor no cumpli con adjuntar el pago
del arancel judicial correspondiente.
3. Hechos que pueden ser revisados por la suprema en casacin, STC

Exp. N 02522-2009-PA/TC, f. j. 3:

Que sin entrar a evaluar el fondo del asunto, este Colegiado tiene a
bien reiterar que el amparo contra resoluciones judiciales no puede
servir para replantear una controversia resuelta por los rganos jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impugnatorio
que contine revisando una decisin que sea de exclusiva competencia de la jurisdiccin ordinaria. En este sentido recalca que el amparo contra resoluciones judiciales, requiere como presupuesto procesal
indispensable la constatacin de un agravio manifiesto a los derechos
fundamentales de las personas que comprometa seriamente su contenido constitucionalmente (artculo 5, inciso 1 del Cdigo Procesal
Constitucional).
En el presente caso este Tribunal observa que la resolucin judicial

cuestionada ha sido emitida por el rgano competente, se encuentra
arreglada a derecho y contiene la motivacin que justifica la decisin
del caso; y es que lo cuestionado por el recurrente: que al declararse
la improcedencia de su recurso de casacin no poda ni deba efectuar anlisis alguno sobre el fondo de la controversia no constituye
irregularidad alguna ni infringe las normas procesales que regulan la
tramitacin del recurso de casacin, pues la Sala Suprema al momento
de evaluar la pertinencia de las causales de casacin invocadas necesariamente tendr que apoyarse de los hechos del caso que es sometido a su consideracin, debiendo recalcarse aqu que la jurisdiccin
ordinaria no realiza un control abstracto de legalidad sino uno concreto,
de acuerdo a los hechos del caso; por tanto, puede o debe remitirse a
ellos.
4. Definicin de legitimacin, el TC define esta condicin de la accin en la

STC Exp. N 03547-2009-PHC/TC, f. j. 4:
150
La legitimacin puede definirse como la posicin de un sujeto respecto al objeto litigioso que le permite obtener una providencia eficaz. En
otras palabras la legitimacin es una cualidad o condicin de las partes
en relacin con procesos concretos. Siendo este el panorama el profesor Eduardo Ferrer Mac Gregor ha sealado que: () La legitimacin
en el orden procesal debe relacionarse con el concepto de accin y,
por consiguiente, con sus sujetos activo y pasivo. Se configura como
el reconocimiento que el Derecho hace a una persona de la posibilidad
de ejercitar y mantener con eficacia una pretensin procesal determinada (legitimacin activa), o de resistirse a ella eficazmente (legitimacin pasiva). Nos referimos a la legitimacin para obrar (legitimatio ad
causam) que constituye un presupuesto o condicin de fondo de la accin, y que no debe confundirse con la antigua terminologa de la legitimacin (legitimacin ad processum) que es un presupuesto procesal
(...). (FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. La accin constitucional de
amparo en Mxico y Espaa. Estudio de Derecho Comparado. Porra,
Mxico, 2002, p. 170).
Asimismo el TC explica las clases o tipos de legitimacin en la STC Exp.

N 03547-2009-PHC/TC, ff. jj. 5-6:

5. Por su parte el Tribunal Constitucional ha acogido esta diferenciacin y ha sealado que: () Existen dos clases de legitimacin: legitimacin ad processum o legitimacin procesal, la cual se concibe como
la (...) aptitud o idoneidad para actuar en un proceso, en el ejercicio de
un derecho propio o en representacin de otro (...); y la legitimacin
ad causam o legitimacin en la causa, que es (...) la condicin jurdica en que se halla una persona con relacin al derecho que invoca en
juicio, ya sea en razn de su titularidad o de otras circunstancias que
justifican su pretensin(...) (Ibid.). En otros trminos, consiste en la autorizacin que la ley otorga a una persona para ser parte en un proceso
determinado por su vinculacin especfica con el litigio (...).
6.Pero la legitimacin as entendida ha de verse relativizada cuando

de procesos constitucionales se trate y ello en virtud a que: () El Derecho Procesal Constitucional constituye un ordenamiento complejo de
naturaleza adjetiva, pero que, debido a la naturaleza del ordenamiento
sustantivo a cuya concretizacin sirve la Constitucin debe ser interpretado e integrado atendiendo a la singularidad que este presenta
respecto al resto del ordenamiento jurdico. Es desde esta comprensin que el Tribunal Constitucional alemn ha destacado la particularidad del proceso constitucional. Significa ello que el Derecho Procesal
Constitucional () implica necesariamente un cierto distanciamiento
del resto de regulaciones procesales. En este contexto, el CPCo tiene
que ser entendido como un derecho constitucional concretizado. Esto
es, al servicio de la concretizacin de la Constitucin. Por ende, opera
en beneficio de la interpretacin de la Constitucin en cada uno de los
151
procesos constitucionales que el juez y el Tribunal Constitucional conocen con motivo de responder a una concreta controversia constitucional planteada ().

5. La solicitud de consulta no convierte en firme la resolucin judicial que

se pretende cuestionar en amparo, as lo dispone el TC en la STC Exp.
N 04237-2009-PA/TC:

Que conforme lo establece el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, procede el amparo contra resoluciones judiciales firmes que
agravien en forma manifiesta la tutela procesal efectiva. Al respecto, el
Tribunal Constitucional tiene dicho que una resolucin adquiere el carcter de firme cuando se ha agotado todos los recursos que prev la
ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos
recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolucin impugnada (Cf. STC Exp. N 2494-2005-AA/TC, fundamento
16). En este sentido, tambin ha dicho que por () resolucin judicial
firme, debe entenderse a aquella contra la que se ha agotado los recursos previstos por la ley procesal de la materia (STC Exp. N 41072004-HC/TC, fundamento 5).
4. Que efectivamente de autos se aprecia que la resolucin judicial que

supuestamente le causan agravio al recurrente es la de fecha 12 de
junio de 2008, que confirm en su contra la estimacin de la demanda
de divisin y particin del inmueble ubicado en Jr. Ayacucho Ns 3273,
3275 y 3277, San Martn de Porres. Dicha resolucin de acuerdo al
expediente que obra en este Tribunal Constitucional no fue impugnada a travs del recurso de casacin por ante la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, por el contrario fue consentida;
constituyndose el recurso de casacin de haberse interpuesto en
el medio idneo y eficaz para lograr el fin perseguido por el recurrente
que la instancia inferior sustente su decisin en medio probatorio que
obre en el expediente invocando para dicho efecto la causal de afectacin del derecho al debido proceso. Sin embargo, el recurrente no
interpuso el recurso de casacin. En consecuencia siguiendo el criterio
expuesto por este Colegiado en el Exp. N 04496-2008-PA/TC sobre
la idoneidad del recurso de casacin, este Colegiado concluye en que
la resolucin cuestionada no tiene la calidad de firme, por lo que resulta desestimable la demanda de conformidad con lo establecido en
el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional que sanciona la improcedencia de la demanda () cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo. Resolver contrariamente a ello, supondra
convertir al proceso de amparo contra resoluciones judiciales en un
medio para subsanar deficiencias procesales o eventuales descuidos
en la defensa de alguna de las partes en el trmite regular de un proceso judicial, cuestin esta que la justicia constitucional no debe permitir.
152
6. Nulidad del proceso. Es importante la STC Exp. N 0294-2009-PA/TC,

ff. jj. 14, 15 y 18, ya que el TC ha establecido lmites para la declaracin de
nulidad de los actos procesales:

14. Que al respecto, este Colegiado ha sostenido que la nulidad de

los actos procesales est sujeta al principio de legalidad sino, adems,
que en un Estado Constitucional de Derecho, la nulidad de un acto
procesal solo puede decretarse cuando de por medio se encuentran
comprometidos, con su inobservancia, derechos, principios o valores
constitucionales. En efecto, la nulidad de los actos procesales no se
justifica en la simple voluntad de la ley. No admite una consideracin de
la nulidad por la simple nulidad, porque as se expresa o porque o es
voluntad de la ley, sino porque en el establecimiento de determinadas
formalidades que se observen en dicho actos procesales, subyacen
bienes constitucionalmente protegidos (RTC N 197-2005-PA/TC, f. j. 7
in fine).
15. Que en tal sentido, la declaracin de nulidad de un acto procesal

requerir la presencia de un vicio relevante en la configuracin de
dicho acto (principio de trascendencia), anomala que debe incidir de
modo grave en el natural desarrollo del proceso, es decir, que afecte
la regularidad del procedimiento judicial. Por lo tanto, la declaratoria de
nulidad de un acto procesal viciado, nicamente proceder como ltima
ratio, pues de existir la posibilidad de subsanacin (principio de convalidacin) por haber desplegado los efectos para el cual fue emitido, sin
afectar el proceso, no podr declararse la nulidad del mismo.
18. Que es por ello, que el trmite de la nulidad procesal en los procesos constitucionales se torna en un remedio procesal de trmite inmediato, por lo que corresponder desestimar todo aquel pedido que
no rena las condiciones antes referidas. Asimismo, no resultar procedente plantear este tipo de incidente cuando se pretenda cuestionar
una decisin jurisdiccional, ya que ello puede plantearse a travs de un
medio impugnatorio en la oportunidad que corresponda, salvo que la
decisin judicial sea la ltima instancia, situacin frente a la cual nicamente corresponder plantear este incidente por nica vez, sustentado
su pedido en un error in iudicando y aquel derecho fundamental que
result afectado, pronunciamiento final que agotar la jurisdiccin interna, quedando habilitado el recurrente si lo considera pertinente para
acudir a la jurisdiccin internacional.
7. La aplicacin e interpretacin de normas legales corresponde a la jurisdiccin ordinaria, as lo establece la STC Exp. N 05057-2009-PA/TC, f. j. 3

Que este Tribunal observa que en el presente caso, la pretensin del

recurrente no est referida al mbito constitucionalmente protegido de
los derechos que invoca, toda vez que tanto la valoracin de las pruebas aportadas por las partes como la interpretacin y aplicacin de
153
los dispositivos legales, son atribuciones del juez ordinario siendo que
tales facultades valoracin, interpretacin, aplicacin, entre otras son
ejercidas con criterio de conciencia, exponente este de la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional que la Norma Fundamental reconoce a dicho poder del Estado, no siendo de competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluarlas, salvo que
estas y sus efectos contravengan los principios que informan la funcin
encomendada, o que los pronunciamientos superen el nivel de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin judicial debe suponer,
afectando con ello de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Ms an, cabe precisar [q]ue el amparo contra resoluciones judiciales

no supone como tantas veces lo hemos afirmado, un mecanismo de
revisin de las cuestiones discutidas en el proceso que lo origina, por lo
que las violaciones a los derechos de las partes de un proceso deben
expresarse con autonoma de dichas pretensiones. Es decir, debe tratarse de afectaciones del Juez o Tribunal producidas en el marco de su
actuacin jurisdiccional que la Constitucin les confiere y que distorsionan o desnaturalizan tales competencias al punto de volverlas contrarias a los derechos constitucionales reconocidos y por tanto invlidas
(Cfr. N 1209-2006-PA/TC. Caso Compaa Cervecera Ambev Per
S.A.).

154
Lo mismo en la STC Exp. N 05726-2009-PA/TC, ff. jj. 3 y 4:

3. Que del anlisis de la demanda, as como de sus recaudos se
desprende que la pretensin del recurrente no est referida al mbito
constitucionalmente protegido del derecho que invoca, pues como se
advierte la evaluacin de los hechos, as como la interpretacin, aplicacin e inaplicacin del artculo 1236 del Cdigo Civil regulatorio del
clculo del valor del pago son atribuciones que corresponden a la jurisdiccin ordinaria, las cuales deben orientarse por las reglas especficas
establecidas para tal propsito, as como por los valores y principios
que informan la funcin jurisdiccional, ya que dicha facultad constituye
la materializacin de la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional que la Norma Fundamental reconoce a este Poder del Estado. Por lo tanto, no es competencia ratione materiae de los procesos
constitucionales evaluar las decisiones judiciales, a menos que se advierta un proceder irrazonable, lo que no sucede en el presente caso,
pues este Tribunal aprecia a fojas 85, primer cuaderno, que la resolucin cuestionada se encuentra debidamente motivada y, al margen de
que sus fundamentos resulten o no compartidos en su integridad por
el recurrente, son pronunciamientos que respaldan lo resuelto, por lo
que no procede su revisin a travs del proceso de amparo; mxime
cuando en autos lo que realmente cuestiona el recurrente es el monto
de la liquidacin que arroj la pericia, lo cual, como se ha subrayado,

constituye un asunto de mera legalidad ordinaria.

4. Que es oportuno recordar que el proceso de amparo en general y el

amparo contra resoluciones judiciales en particular no pueden constituirse en mecanismos de articulacin procesal de las partes, mediante
los cuales se pretenda extender el debate de las cuestiones sustantivas y procesales ocurridas en un proceso anterior, sea este de la naturaleza que fuere. El amparo contra resoluciones judiciales requiere
pues, como presupuestos procesales indispensables, la constatacin
de un agravio manifiesto a los derechos fundamentales de las personas que comprometa seriamente su contenido constitucionalmente
protegido (artculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional); en
razn de ello, la demanda debe ser desestimada.
De igual parecer es la STC Exp. N 03165-2009-PA/TC, ff. jj. 3 y 4:
3. Que del anlisis de la demanda as como de sus recaudos, este Colegiado encuentra que en el presente caso la pretensin de la recurrente no est referida al mbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca. En primer lugar porque como es de advertirse tanto la
interpretacin de los alcances del artculo del 728 del Cdigo Procesal
Civil tasacin de los bienes materia de remate como la comprensin
del Ttulo Preliminar del Texto nico Ordenado del Reglamento General
de los Registros Pblicos Principio de Fe Pblica Registral es atribucin del juez ordinario, quien en todo caso debe orientarse por las reglas procesales establecidas para tal propsito, as como por los principios constitucionales que informan la funcin jurisdiccional, no siendo
de competencia ratione materiae de los procesos constitucionales
evaluar el entendimiento que de dichas normas realice la judicatura, a
menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta que ponga
en evidencia la violacin de otros derechos de naturaleza constitucional, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
4. Que en segundo lugar y respecto a la afectacin de derechos generada por la aplicacin o inaplicacin de normas conforme al criterio
de los justiciables, es de subrayar que forma parte de la discrecionalidad e independencia que la Norma Fundamental reconoce a este
poder del Estado, el determinar el dispositivo a aplicarse en cada caso
concreto, debiendo sujetarse nicamente a la Constitucin y orientarse
por las reglas sustantivas y procesales establecidas para tal propsito,
as como por los principios y garantas que informan toda solucin de
controversias, no siendo de competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar los pronunciamientos de la judicatura
ordinaria, salvo que estos y sus efectos superen el nivel de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin debe suponer, afectando
con ello de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental,
155
lo que no ha ocurrido en el caso materia de anlisis. Tanto ms si como

se precis en el fundamento precedente le corresponde a la judicatura
ordinaria determinar si en el caso concreto se extingui el derecho
y la accin correspondiente. Ello en interpretacin y aplicacin de los
invocados artculos 2003 y 2006 del Cdigo Civil.

8. Diferencias entre revocacin y nulidad. Ahora que muchos superiores,

en revisin, pueden revocar la resolucin recurrida, pero en lugar de hacerlo, prefieren declarar la nulidad de la resolucin impugnada, es importante
ver lo que establece el TC en la STC Exp. N 5068-2009-PHC/TC, f. j. 3:

3. Que en cuanto al extremo que se cuestiona la resolucin de nulidad

de la Sala Superior, cabe precisar que en un acto procesal de impugnacin el superior jerrquico al revisar tiene la facultad de confirmar,
revocar o declarar nula la resolucin impugnada. No obstante, existe
una distincin sustancial entre el instituto de revocar y el de anular,
puesto que cuando se revoca se deja sin efecto la resolucin recurrida
(subsistiendo el acto procesal pero sus efectos no se ejecutan) y por
esta razn el juzgador colegiado puede modificar la decisin del inferior, mientras que cuando se anula el acto procesal queda como inexistente, por lo que jurdicamente nunca se realiz y el juzgador colegiado
puede disponer, en el caso concreto, porque el inferior vuelva a dictar
la resolucin que corresponda conforme a ley.
En el presente caso se advierte que la resolucin de la Sala Superior

que se cuestiona no constituye una resolucin en grado de apelacin
que haya revocado la resolucin de la primera instancia sobre concesin del beneficio penitenciario, caso en el que se dispone la consecuente ubicacin y captura del actor, sino que es una resolucin que
en consulta declara la nulidad (deja al acto procesal inexistente) de la
resolucin del juez de ejecucin disponiendo que emita un nuevo pronunciamiento. Por ende, la resolucin que de autos se cuestiona, en
s misma, no contiene medida que imponga limitacin al derecho de la
libertad personal (fojas 204).
Por consiguiente, en cuanto al cuestionamiento constitucional de la resolucin de nulidad de la Sala Superior emplazada, la demanda debe
ser rechazada en aplicacin de la causal de improcedencia contenida
en el inciso 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, toda
vez que la resolucin no incide de manera directa y negativa en el derecho de la libertad personal que es la materia de tutela del proceso de
hbeas corpus.
9. Interposicin del recurso de queja en casacin constituye una va previa
que se debe de cumplir antes de iniciar un proceso constitucional, as lo
establece la STC Exp. N 03877-2008-PA/TC, f. j. 5:
156
Que sin perjuicio de lo expuesto es importante recalcar que la satisfaccin procesal descrita en el prrafo precedente que le pudo haber
brindado a la empresa recurrente la interposicin del recurso de queja,

guarda absoluta identidad con lo pretendido por esta a travs del amparo de autos, convirtindose el agotamiento del recurso de queja en
una suerte de va judicial previa para la proteccin de los derechos e
intereses de la empresa recurrente, a la cual estuvo obligada de acudir
antes de interponer la presente demanda.
Hay que recordar que el recurso de queja ha sido modificado en el 2009,
teniendo en cuenta que en la actualidad el recurso de queja en el proceso civil
solo procede cuando se deniega la concesin del recurso de apelacin o cuando este ha sido concedido pero con un efecto distinto al solicitado. Pero esa
modificacin no elimina el problema de determinar quin es el superior de la
suprema, como rgano ante el cual habra que presentar el recurso de queja
cuando la Suprema, actuando como rgano de segunda instancia, no conceda un recurso de apelacin o concedindolo lo haga con un efecto distinto al
solicitado.

10. La prueba de ADN goza de eficacia absoluta como medio probatorio,

as lo expresa la STC Exp. N 04636-2007-PA/TC, f. j. 6:

Que de otro lado, tomando en cuenta las caractersticas de este tipo

de pruebas cientficas, que brindan una certeza casi absoluta de los
hechos que se pretenden acreditar, as como de lo estipulado en el
artculo 198 del Cdigo Procesal Civil, en el que se reconoce la eficacia
de las pruebas obtenidas en otro proceso, resulta evidente que la pretensin del actor debe ser desestimada.
En efecto, como se aprecia el demandante pretende invalidar una resolucin judicial en virtud de no habrsele permitido producir medios
probatorios. Luego agrega que se le vulnera su derecho a contradecir
mediante una prueba de ADN, los resultados de la prueba de ADN que
l haba solicitado en otro proceso. En suma, cuestiona el medio probatorio que present recin en el proceso de filiacin. A ella, hay que
agregar la especial caracterstica de la prueba de ADN que brinda una
certeza casi absoluta.
Ello es importante puesto que en un proceso civil rige el principio de valoracin de la prueba, y por eso esta sentencia marca una excepcin a ese
principio.
157
Neoconstitucionalismo,
la constitucionalizacin
del ordenamiento jurdico
y el impacto de las sentencias
en el Derecho Penal
y Procesal Penal peruano
Neoconstitucionalismo, la
constitucionalizacin del
ordenamiento jurdico y el
impacto de las sentencias
en el Derecho Penal y
Procesal Penal peruano
Hesbert Benavente Chorres*
Sumario: Introduccin. I. El neoconstitucionalismo y la constitucionalizacin del
ordenamiento jurdico. II. El principio non bis in dem. III. El principio de

culpabilidad. IV. El principio de proporcionalidad. V. La diligencia de entrada y registro en un domicilio. VI. Intervencin de las comunicaciones
telefnicas. VII. Las restricciones al derecho a la libertad personal.
Introduccin
Nuestro Tribunal Constitucional (en adelante TC), mximo garante de lo
que Guastini denomina la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, no se
ha limitado a las tradicionales funciones kelsenianas, propias de un legislador
negativo, sino que sus sentencias interpretativas e integrativas permiten hablar
de un rol positivo en el control de la constitucionalidad de las normas.
Sin embargo, nuestro supremo intrprete de la Constitucin tambin genera un rol decisivo en torno al control de la constitucionalidad de los actos, ya
sea de autoridad o bien de los gobernados, a travs de los pronunciamientos
que ha emitido en el marco de los denominados procesos constitucionales de
libertad.
Docente de la Universidad Autnoma del Estado de Mxico y colaborador de la Facultad de

Derecho de la Universidad Alberto Hurtado (Chile).
161
DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL
En esa inteligencia, el objetivo de este estudio es comentar las decisiones

del TC como garante de la constitucionalidad de los actos y el impacto que
tales pronunciamientos generan en la proteccin de los derechos constitucionales. No obstante, delimitaremos nuestro trabajo a los temas del Derecho Penal
y del Derecho Procesal Penal abordados por el TC en los ltimos aos, y ello, a
su vez, permitir establecer cul es nuestra actual posicin en torno a lo que se
ha denominado el programa penal constitucional.
Finalmente, el presente estudio vendr acompaado de un sucinto acercamiento a tpicos complementarios a este, como por ejemplo, el neoconstitucionalismo y la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico.
I. El neoconstitucionalismo y la constitucionalizacin del

ordenamiento jurdico
Luis Prieto Sanchs ha sealado que el neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporneo alude a una nueva cultura jurdica1. As, para el Catedrtico de Filosofa de Derecho de la Universidad Castilla-La Mancha, al igual
que el positivismo se desarrolla en el marco del Estado legislativo de Derecho,
el neoconstitucionalismo lo hace en el del Estado constitucional de Derecho,
cuyos rasgos esenciales son: a) el reconocimiento de la plena fuerza normativa
de la Constitucin; b) la rematerializacin constitucional, esto es, la incorporacin al texto de un denso contenido material de principios y derechos fundamentales que no solo regulan quin manda y cmo se manda (normas formales
de competencia y procedimiento) sino tambin en buena medida qu puede y
no mandarse (normas sustantivas); c) la garanta judicial de la Constitucin a
travs de la Justicia ordinaria y, si se quiere, tambin de la constitucional (lo
que, en contra de una idea bastante difundida, resulta accesorio); y, d) la rigidez constitucional.
Pues bien, a partir de aqu el neoconstitucionalismo puede presentarse: a)
como una filosofa poltica o doctrina del Estado justo, que defiende el modelo
descrito como el ptimo o preferible; b) como teora del Derecho, lo que suele
incluir: una concepcin principialista de las normas constitucionales, un modelo conflictivista de los derechos fundamentales, un importante desarrollo de la
teora de la argumentacin y un cierto estmulo del activismo judicial; c) como
concepcin del Derecho, que incluye la negacin de las dos tesis positivistas
fundamentales (del positivismo metodolgico, se entiende), la de las fuentes
sociales del Derecho y la de la no conexin necesaria entre Derecho y moral;
d) como modelo de ciencia del Derecho que, negando tambin la perspectiva
externa, descriptiva y neutral propia del positivismo, defiende: bien la primaca
162
PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid,

2003, p. 101.
HESBERT BENAVENTE CHORRES
del punto de vista interno (Alexy, Nino y Dworkin), bien un peculiar positivismo
crtico (Ferrajoli).
Por otro lado, observamos un fenmeno denominado la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, la cual, y siguiendo a Riccardo Guastini2, se
traduce en un proceso de transformacin de un ordenamiento, al trmino del
cual el ordenamiento en cuestin resulte completamente impregnado por las
normas constitucionales. Todo ello, se traduce en una Constitucin extremadamente invasora, entrometida; capaz de condicionar tanto la legislacin, la jurisprudencia, el estilo doctrinal, el accionar de los actores polticos y las relaciones
sociales.
Segn Guastini, existen siete condiciones para poder sostener que un ordenamiento jurdico est constitucionalizado:

1. Constitucin rgida.
2. Garanta jurisdiccional de la Constitucin.
3. Fuerza vinculante de la Constitucin.
4. Sobreinterpretacin.
5. Aplicacin directa de las normas constitucionales.
6. La interpretacin conforme (constitucional) de las leyes.
7. Influencia de la Constitucin sobre las relaciones polticas.
Ahora bien, se acepte o se discrepe que Per presenta una constitucionalizacin de su ordenamiento jurdico, es de consenso en sealar que, en virtud
de que la Constitucin como toda norma jurdica es susceptible de ser contravenida3, es necesaria la existencia de instrumentos que aseguran su eficacia, ya que resulta inexcusable la desobediencia a los postulados que contiene
y que estructuran al Estado ideolgica y orgnicamente. Por ello, se habla de
una defensa de la Constitucin.
La defensa de la Constitucin est integrada por todos aquellos instrumentos jurdicos y procesales, que se han establecido para conservar la normativa constitucional; prevenir su violacin; reprimir su desconocimiento; y, lograr el desarrollo y la evolucin de las propias disposiciones constitucionales
en su doble sentido. Es decir, desde el punto de vista formal, a fin de lograr
su paulatina adaptacin a los cambios de la realidad poltico-social y, desde la
2
3
GUASTINI, Ricardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso italiano.

En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (editor), Trotta, Madrid, 2003, pp. 49-73.
GARCA MYNEZ, Eduardo. Introduccin al estudio del Derecho. Trigsimo primera edicin,
Porra, Mxico, 1980, p. 7.
163
perspectiva real, su transformacin de acuerdo con las normas pragmticas de

la propia carta fundamental.
Ahora bien, un mecanismo de defensa de la Constitucin son los procesos
constitucionales, como el hbeas corpus, amparo, hbeas data, el de inconstitucionalidad, de accin popular y la accin de cumplimiento. En esa inteligencia, abordaremos los pronunciamientos emitidos por el TC, bsicamente en los
denominados procesos constitucionales de libertad, como herramientas para la
proteccin de nuestra Constitucin.
II. El principio non bis in dem

En los fundamentos 19 al 24 de la STC Exp. N 00014-2006-AI/TC, el TC
analiz la compatibilidad entre la reincidencia con el principio non bis in dem4,
concluyendo por la no afectacin de este principio por parte de esta agravante.
Al respecto, sealamos sus argumentos: Teniendo en cuenta que el demandante denuncia la inconstitucionalidad de la reincidencia por atentar contra el
principio ne bis in idem, resulta imperioso conocer el contenido de este principio para luego contrastarlo con los alcances de la reincidencia, de modo que
se pueda identificar la existencia de lesin sobre aquel. El principio de no ser
enjuiciado dos veces por el mismo hecho, o principio ne bis in idem, ha sido
tratado por este Tribunal en la sentencia recada en el Exp. N 2050-2002-AA/
TC (fundamento 2), donde seal que se trata de un contenido implcito del
derecho al debido proceso, contemplado en el artculo 139, numeral 3 de la
Constitucin. Esta pertenencia y dotacin de contenido se produce en virtud de
la aplicacin de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y del
artculo 8.4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos5.
Al respecto, el principio non bis in dem, como condensacin terminolgica
de una de las garantas bsicas de los ciudadanos frente al ejercicio del ius
puniendi por parte del Estado, puede describirse en una primera aproximacin,
como la imposibilidad de que por la comisin de un solo hecho que ataca un
nico bien jurdico se pueda sancionar a una persona dos veces. En esa inteligencia, el artculo 8.4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica seala que: El inculpado
absuelto, por una sentencia firme no podr ser sometido a un nuevo juicio por
los mismos hechos. De igual manera el artculo 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos expresa: Nadie podr ser juzgado ni sancionado
164
La regla non bis in dem aparece formulada en el diccionario compilado por Liebs como ne
bis in idem (crimen iudicetur), cuya traduccin literal es como sigue: que no se sentencie dos
veces por un mismo delito. Cfr. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El principio Non Bis
In dem. Editorial Dykinson, Madrid, 2004, p. 14.
STC Exp. N 00014-2006-AI/TC, f. j. 19.
por un delito por el cual ya ha sido condenado o absuelto por una sentencia
firme de acuerdo con la ley y el procedimiento de cada pas.
Doctrinalmente, se ha sealado que este principio quiere indicar que una
persona no puede ser juzgada dos veces por los mismos hechos que se consideran delictuosos, a fin de evitar que quede pendiente una amenaza permanente sobre el que ha sido sometido a un proceso penal anterior6; o bien, se
le ha entendido como un criterio de interpretacin o solucin a un constante
conflicto, entre la idea de seguridad jurdica y la bsqueda de justicia material,
que tiene su expresin en un criterio de la lgica, de que lo ya cumplido no
debe volverse a cumplir. Esta finalidad se traduce en un impedimento procesal
que negaba la posibilidad de interponer una nueva accin, y la apertura de un
segundo proceso con un mismo objeto7.
Por otro lado, agrega el TC: En la referida sentencia se sostuvo que el
principio ne bis in idem ostenta una doble configuracin: una de carcter material y otra de carcter sustantivo. La primera de ellas alude a la proscripcin de
que sobre un mismo sujeto recaigan dos sanciones respecto a un mismo hecho
o conducta sancionable; mientras que la segunda alude a la prohibicin de
que se una persona sea objeto de dos procesos distintos respecto a un mismo
hecho. Siendo que la reincidencia prev la posibilidad de agravar la pena por la
comisin de un delito en caso de que existan antecedentes de su anterior consumacin, corresponde centrar la atencin en la primera configuracin del principio materia de este apartado; esto es, la prohibicin de la doble sancin respecto a un mismo hecho. Este Tribunal la ha desarrollado en el fundamento 3.a
de la sentencia recada en el Exp. N 2050-2002-AA/TC antes mencionada, en
los siguientes trminos: En su formulacin material, el enunciado segn el cual
nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador,
contrario a las garantas propias del Estado de derecho. Su aplicacin, pues,
impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms veces) por
una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. El principio del ne bis in idem material tiene conexin con los principios de
legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa
que impone el artculo 2, inciso 24, ordinal d), de la Constitucin obedece,
entre otros motivos como lo ha expresado este Tribunal en el caso encuestas a boca de urna, Exp. N 0002-2001-AI/TC, fundamento 6 a la necesidad
de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la
6
7
Cfr. BARRENA ALCARZ, Adriana, et. l. Diccionario Jurdico mexicano. Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, Mxico, 1994, p. 2988.
Cfr. DE LEN VILLALBA, Francisco Javier. Acumulacin de sanciones penales y administrativas. Sentido y alcance del principio Ne Bis In Idem, Editorial Bosch, Barcelona, 1998,
p. 388.
165
reaccin punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisin de un

hecho antijurdico, tal cometido garantista devendra intil si ese mismo hecho,
y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sancin, lo que comportara una punicin desproporcionada de la conducta antijurdica. Por ello, el
elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el
sentido del principio: no cabe la doble sancin del mismo sujeto por un mismo
hecho cuando la punicin se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto
es, en la lesin de un mismo bien jurdico o un mismo inters protegido8.
En ese sentido, el principio non bis in dem se desarrolla en dos planos
distintos: de una parte, sin duda la ms conocida, impidiendo que un mismo
hecho sea sancionado, tanto por las autoridades administrativas como por los
tribunales penales; de otra, proscribiendo la duplicidad sancionadora dentro de
un mismo ordenamiento represivo, sea ste el penal o el administrativo.
Al respecto, Trayter precisa lo siguiente: De una parte, su aplicacin impide que una persona sea sancionada o castigada dos veces por la misma infraccin (vertiente material). Por otra, es un principio procesal en cuya virtud un
mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o si se quiere no
dos procesos con el mismo objeto9.
Ahora bien, la vertiente material del non bis in dem implica la interdiccin
de la sancin mltiple por estos, y a juicio de la doctrina mayoritaria rige cuando concurre la llamada triple identidad; sujeto, hecho y fundamento10.
Asimismo, el TC considera que esta vertiente material se fundamenta por
un lado en el principio de proporcionalidad vinculado a la llamada prohibicin
de exceso, dado que imponer ms de una sancin por el mismo contenido injusto implica imponer una doble carga coactiva. En ese sentido, todo exceso
punitivo hace quebrar la garanta del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sancin ajena al
juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposicin
de una sancin no prevista legalmente.
De igual forma, el TC recurre al principio de legalidad, ms concretamente
a las garantas de ley previa y de certeza o determinacin, en el sentido de que
la imposicin de ms de una sancin por lo mismo, afectara el conocimiento
previo y claro que el ciudadano debe tener de las consecuencias de su conducta, con lo que se recurre al principio de legalidad como garanta de seguridad
8
9
10
166

Cfr. TRAYTER, Juan Manuel. Manual de Derecho disciplinario de los funcionarios pblicos.
Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 191.
Cfr. CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. En: Derecho penal y criminologa como fundamento de la poltica criminal.
Estudios en homenaje al profesor Alonso Serrano Gmez. Dykinson, Madrid, 2006, p. 656.
jurdica, pero tambin como garanta de que la norma primaria debe satisfacer
funciones de determinacin.
Por otro lado, la vertiente procesal del non bis in dem implica la imposibilidad de iniciar un proceso penal basado en la imputacin de un injusto respecto
del cual, en un proceso anterior, existe cosa juzgada. Sin embargo, y para fines
del presente estudio, el TC ha sealado que el tema de la reincidencia est vinculado con el aspecto material de este principio constitucional; por lo que, nos
centraremos en este aspecto sustantivo del non bis in dem.
Al respecto, el TC apunta lo siguiente: Con tales alcances, debe enfatizarse que el anlisis para determinar si el principio es objeto de vulneracin
debe circunscribirse a un solo acto delictivo y a un solo sujeto perpetrador. Si
se constata que sobre el mismo sujeto y respecto a un mismo delito concurren
las aplicaciones de dos penas, se configurar un supuesto de vulneracin del
principio ne bis in idem. Pero no ser as en el caso de que se trate de una
pena con sanciones mltiples ()11.
En ese orden de ideas, la triple identidad de condiciones es la base, en la
interpretacin del TC, para establecer la afectacin del non bis in dem material.
Con relacin al primer elemento, existe acuerdo en que la identidad de sujeto
se refiere al imputado o sancionado, no siendo necesaria la identidad de vctima agraviado o sujeto pasivo de la infraccin.
En lo que respecta a la identidad fctica, la cuestin a resolver es la de
si lo relevante es la identidad real del hecho natural o la identidad del hecho
normativo, es decir, el que adquiere relevancia desde el punto de vista jurdico.
Para la individualizacin de estos hechos es preciso tener en cuenta criterios
de valoracin jurdica. El principio no recae meramente sobre la sancin de los
mismos hechos, sino esencialmente sobre la sancin de la misma infraccin.
De igual forma, la identidad de fundamento ha sido equiparada a la identidad de bien jurdico o del inters protegido, situacin que se torna problemtica
en la aplicacin de este principio en el mbito de concurrencia de sanciones
administrativas y penales.
No obstante, la doctrina considera que no es suficiente la citada triple identidad para establecer la afectacin o no al non bis in dem material. En ese sentido, se indica que la existencia de dichas relaciones no basta por s misma
para justificar la dualidad de sanciones, dado que, es indispensable que el inters jurdicamente protegido sea distinto y que la sancin sea proporcionada
a esa proteccin12. Por otro lado, se precisa que debe dotarse a este principio
11
12
STC Exp. N 00014-2006-AI/TC, f. j. 23.

Cfr. PANEZ SOLRZANO, Juan Carlos. Los orgenes del principio ne bis in dem y su implicancia en el Derecho Tributario. En: Revista de Derecho y Ciencia Poltica. Vol. 66, N 1-2,
167
en su vertiente material, de un contenido normativo: la prohibicin de sancionar ms de una vez debe operar siempre que se trate del mismo contenido de
injusto o de ilcito, de la misma infraccin, sin importar si dicho contenido est
reflejado en una norma penal o administrativa13.
Sin embargo, debemos de limitarnos a la triple identidad antes sealada,
no porque desestimemos los criterios ofrecidos por la doctrina, sino porque a
ello nos limita (mejor dicho, desafa) el TC, conforme lo indicado al inicio de
este apartado.
En esa inteligencia, el TC apunta lo siguiente: () Desde esta lgica, lo
que comporta la reincidencia es la manera como se ha constatado anteriormente la agravacin de la pena impuesta para un mismo acto delictivo y para un
mismo sujeto, sobre la base de valorar la existencia de antecedentes de comisin del mismo delito en una oportunidad anterior.
El primer delito cometido aquel que es objeto de consideracin no recibe una pena adicional ni una agravacin de esta; simplemente se toma en
consideracin para fines de graduar la pena que se atribuir a un acto delictivo distinto. Por su parte, el acto delictivo reincidente es decir el acto delictivo perpetrado en un segundo momento no es tampoco objeto de una doble
imposicin de pena, sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo que
consagra su tipo penal, aunque agravada como consecuencia de la existencia
de antecedentes respecto al mismo tipo penal. Atendiendo al razonamiento expuesto, este Tribunal considera que la consagracin de la reincidencia como
causal genrica agravante de la pena no constituye un supuesto de afectacin
al principio ne bis in idem14.
13
14
168
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2009, p. 408.

Cfr. CARO CORIA, Dino. Ob. cit., p. 660.
STC Exp. N 00014-2006-AI/TC, ff. jj. 23 y 24. Por su parte la STC Exp. N 150/91 del Tribunal
Constitucional espaol tampoco observ afectacin alguna del non bis in dem; al respecto,
en el fundamento noveno de dicha sentencia seal lo siguiente: Pero del propio significado
del non bis in dem se desprende que la agravante de reincidencia del artculo 10.15 C.P. no
conculca dicho principio constitucional. En efecto, la apreciacin de la agravante de reincidencia supone, como al principio se expuso, la obligatoriedad de tomarla en consideracin,
como cualquier otra agravante, para aumentar la pena en los casos y conforme a las reglas
que se prescriben en el propio Cdigo (art. 58 C.P.), y, ms concretamente, para determinar
el grado de aplicacin de la pena prevista para el delito y, dentro de los lmites de cada grado, fijar discrecionalmente la extensin de la pena. Es claro, en consecuencia, que con la
apreciacin agravante de reincidencia, ya se entienda que afecta al ncleo del delito o solo a
la modificacin de la pena, no se vuelve a castigar el hecho anterior o los hechos anteriores,
por lo dems ya ejecutoriamente juzgados artculo 10.15 C.P. y con efectos de cosa juzgada
(efectos que no se ven, pues, alterados), sino nica y exclusivamente el hecho posterior.
En este sentido, es una opcin legtima y no arbitraria del legislador el ordenar que, en los
supuestos de reincidencia, la pena a imponer por el delito cometido lo sea en una extensin
diferente que para los supuestos de no reincidencia. Y si bien es indudable que la repeticin
de delitos propia de la reincidencia presupone, por necesidad lgica, una referencia al delito
Como se puede apreciar, el argumento del TC gira en torno a la determinacin judicial de la pena que oper en el primer delito cometido, as como, en
el acto ilcito reincidente, donde la agravacin del segundo delito descansa en
la existencia de antecedentes respecto al mismo tipo penal. Al respecto, vamos
a esperar que esta ltima expresin no obedezca a una equivocacin por parte
del TC, en considerar que nuestro sistema de reincidencia es de corte especfico, el cual exige una correspondencia entre los tipos penales, tanto del primer
delito cometido como del reincidente; cuando en realidad hemos adoptado el
de tipo genrico que no postula ninguna clase de equivalencia entre los delitos
realizados (salvo que sean dolosos).
Frente a ello, debemos de examinar este proceso de determinacin judicial
de la pena por el cual funda su opinin el TC. En esa inteligencia, el Acuerdo
Plenario N 1-2008/CJ-116, en parte, parece concordar con la opinin del supremo intrprete de la Constitucin; en efecto, en su fundamento jurdico dcimo tercero, apartado b) indica lo siguiente: La condicin cualificada de una
agravante siempre demanda que el juez determine la pena concreta dentro
del nuevo marco conminatorio que ha fijado la ley como consecuencia punitiva
para la reincidencia y la habitualidad. Y donde tomando de referencia la pena
conminada para el delito que posibilita la configuracin de la agravante cualificada, el nuevo mximo de la pena bsica ser el lmite fijado por el artculo 46
B para dicho tipo de agravante (un tercio o una mitad por encima del mximo
original).
Sin embargo, en el citado Acuerdo, en su fundamento dcimo segundo,
nos informa con mayor precisin cul es el camino que toma el juez para establecer que se ha actualizado la agravante por reincidencia: Procesalmente
debe tomarse en consideracin dos requisitos. El primero, el juzgador, para la
calificacin de reincidente de un imputado, ha de tener a la vista el boletn de
condenas y, en su caso, la hoja carcelaria respectiva que establece la fecha
exacta de la excarcelacin; en defecto de uno o ambos documentos registrales, ha de contar con copia certificada de la sentencia y, si correspondiere, de
la resolucin que dispone su excarcelacin por la concesin de un beneficio
penitenciario ().
Hasta este punto habr quedado claro que los antecedentes (TC), el boletn de condena, la hoja carcelaria o la copia certificada de la sentencia (Poder
Judicial), son los instrumentos tomados en cuenta para agravar la pena al responsable de un acto delictivo reincidente; siendo la pregunta: Qu informacin
o delitos repetidos, ello no significa, desde luego, que los hechos anteriores vuelvan a castigarse, sino tan solo que han sido tenidos en cuenta por el legislador penal para el segundo o
posteriores delitos, segn los casos, bien (segn la perspectiva que se adopte) para valorar
el contenido de justo y su consiguiente castigo, bien para fijar y determinar la extensin de la
pena a imponer la agravante de reincidencia.
169
revela esos documentos?: la condena por un delito doloso anterior, qu har

el juez con dicha informacin?: le dar valor de agravante de pena, a cul le
dar valor?: al delito doloso anteriormente cometido y condenado.
En esa inteligencia, el Acuerdo, en su fundamento jurdico dcimo segundo, apartado b) seala lo siguiente: Establecida la calidad de reincidente del
agente, y como la reincidencia es la nica circunstancia que tiene como fundamento una pena merecida por otro hecho punible anterior y ya sancionado,
el rgano jurisdiccional deber determinar hasta dnde llega la gravedad de la
culpabilidad concreta primera operacin adicional.
Frente a tal marco, podemos formular la siguiente premisa: que el agravante de la reincidencia descansa en un delito doloso anterior ya sancionado por el
rgano jurisdiccional.
Ahora bien, para que esta premisa nos conduzca a demostrar la violacin
al non bis in dem material, debemos establecer la actualizacin de la triple
identidad que se hizo referencia anteriormente. En esa inteligencia, no hay objecin alguna en torno a la configuracin de la identidad personal o subjetiva,
dado que, el reincidente es al mismo tiempo el sujeto que fue condenado por
el anterior delito; la situacin se complica en cuanto a la identidad fctica y de
fundamento, debido que, el acto ilcito reincidente, por lo usual, es diferente, en
tiempo, espacio y valoracin jurdico-penal al primer delito cometido, mxime
en una reincidencia genrica como es el adoptado en nuestro pas.
Pero esta situacin cambia cuando tomamos en consideracin el otro sentido que se le da al non bis in dem, esto es, como prohibicin de mltiple valoracin; en efecto, porque en el segundo proceso penal no solamente se castiga
el acto ilcito reincidente, sino que se vuelve a valorar el delito doloso anteriormente comentado; en otras palabras, no es que se le est sancionando al
reincidente un solo hecho delictivo y que fue objeto de sancin anteriormente,
sino que el objeto de su pena agravada es la valoracin que el juzgador realiza,
tanto del primer delito cometido (al tomarse en cuenta los antecedentes: boletn
de condena, hoja carcelaria o copia certificada de la sentencia condenatoria),
as como, del acto ilcito reincidente.
En ese orden de ideas, el delito doloso cometido ha sido objeto de una
doble valoracin, primero, en el proceso penal donde su autor fue condenado;
y en segundo lugar, en el proceso penal donde se est ventilando el acto ilcito
reincidente, que conllevar en aumentar el marco de punicin previsto por el
tipo penal cometido por el reincidente.
Al respecto, Donna ha sostenido que (...) se viola el principio non bis in
dem, porque la condena anterior se toma a los efectos de agravar la condena
que se dicta (...), y en otros casos a fin de aplicar una pena supletoria, a la cual
170
se da el nombre de medida de seguridad, de modo que existe una condena

doble15.
De igual forma, Zaffaroni precisa que toda pretensin de agravar la pena
de un delito posterior en razn de un delito anterior ya juzgado, importa una
violacin del principio de que no se puede juzgar a nadie dos veces por el
mismo hecho. En ese orden de ideas, la agravacin por reincidencia es inconstitucional, porque hasta este momento no hay teora capaz de fundarla en
forma convincente sin afectar la intangibilidad de la cosa juzgada. En consecuencia toda agravacin de pena en razn de la misma prevista en la ley positiva es contraria a la Constitucin; de las explicaciones que se ha ensayado para
legitimar la agravacin punitiva por reincidencia, ninguna logr salvar la objecin de que el plus del poder punitivo se habilitara en razn de un delito que ya
fue juzgado o penado, por lo que importara una violacin al non bis in dem o,
si se prefiere, a la prohibicin de doble punicin. Luego, la idea tradicional de la
reincidencia como invariable e ineludible causa de habilitacin de mayor poder
punitivo es inconstitucional16.
Asimismo, Vitale seala que: La prohibicin de la mltiple (y no solo
doble) valoracin de las circunstancias a considerar para fijar la pena en el
caso concreto abarca, siempre, la orden de no fundar la medida de la pena
actual en circunstancias ya consideradas en cualquier juicio anterior (y es obvio
que cualquier aumento de pena por reincidencia se apoya en la circunstancia
de haber cometido antes algn delito, que es, precisamente, lo que ya motiv
el dictado de una sentencia judicial la anterior y lo que no puede volver a ser
considerado en un juicio posterior por otro hecho distinto). Es decir, la agravacin punitiva por el ltimo delito, aunque sea nica, es siempre una nueva
valoracin (sea segunda art. 41, C.P., tercera art. 14, C.P. o cuarta art.
52, C.P.). Por ello, dicha ponderacin, por ser nueva, violenta siempre la prohibicin de mltiple valoracin17.
Todo ello, nos permite inferir una segunda premisa: que la agravante del
acto ilcito reincidente se funda en la revaloracin de un delito doloso ya castigado, dndose en este juicio de revaloracin la triple identidad subjetiva, fctica y de fundamentacin entre el hecho castigado en la primera condena y el
hecho materia de la agravacin de la pena al reincidente.
Por otro lado, esta revaloracin lleva a la vulneracin de los principios
de proporcionalidad y de legalidad; en lo que respecta al primer principio
15
16
17
Cfr. DONNA, Edgardo A. Reincidencia y culpabilidad. Comentario a la Ley 23.057 de reforma

al Cdigo Penal. Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 31.
Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal.
Parte general. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 1009.
Cfr. VITALE, Gustavo. Comentario bibliogrfico al libro de Creus y Olazbal (modificacin al
Cdigo Penal Ley 23057). En: Revista Doctrina Penal. Buenos Aires, 1985, p. 166.
171
mencionado porque se ha inobservado la prohibicin de exceso, pero ello lo

trataremos ms adelante. De igual forma, con relacin al principio de legalidad,
se ha afectado el mandato de certeza de la norma primaria y, por ende, la seguridad jurdica.
En ese sentido, una de las principales caractersticas del principio de legalidad es el de orientarse a crear seguridad jurdica, ms an si se la entiende como un valor y fin del orden jurdico referido a la materializacin de una
funcin de organizacin y de una funcin de realizacin. La primera funcin se
vincula a la ventaja que se le ofrece a los ciudadanos y la otra a los requerimientos que impone a los tribunales de justicia.
La seguridad jurdica presta una funcin de garanta a los ciudadanos pues
permite, sino eliminar, s restringir el mbito de la discrecionalidad del Poder Judicial en el momento de la emisin de una sentencia condenatoria. Logra que el
ciudadano sepa a qu atenerse, ya sea cuando comete un hecho como cuando
lo omite y sepa, adems, la naturaleza, clase y duracin de la sancin. La legalidad de los delitos y de las penas facilita no solo el conocimiento del contenido
de la prohibicin, sino tambin de los lmites de esta18.
El principio de legalidad al establecer la ley escrita cierta y determinada,
requiere descubrir una conducta humana determinada, dirigindose al conjunto de los ciudadanos y aplicadores de la ley penal. Las conminaciones penales que son parte del Derecho positivo se convierten en certidumbre jurdica y,
como tal, orientadoras. El sujeto quiere saber cmo ha de comportarse segn
las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones
de la vida, y qu comportamiento puede esperarse o pretender de los otros; en
otras palabras: qu hechos y obligaciones existen para l, y qu consecuencias
jurdicas de su comportamiento se tiene que contar19.
Por lo tanto, el efecto del non bis in dem se despliega sobre la pluralidad
de sanciones individualizadas y de los efectos jurdicos derivados de la plural
consideracin de algn hecho o parte de este. En consecuencia, la agravante
por reincidencia supone el castigo del hecho o los hechos anteriores, pues ella
confiere una mayor gravedad a la entidad del injusto culpable de la posterior infraccin o delito, con lo que se vulnera el non bis in dem material o sustantivo.
18
19
172
De seguridad de orientacin o certeza del orden, solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurdico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos
de tales normas y, por ende, estn en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con
ellas.
En sntesis, en un Estado de Derecho, las funciones de orientacin y realizacin de la seguridad jurdica presupone el cumplimiento de: a) certeza jurdica, b) eficacia del derecho, y,
c) ausencia de arbitrariedad.
III. El principio de culpabilidad

En la STC Exp. N 00014-2006-AI/TC, el TC, en los fundamentos 25 al 39,
analiz si la reincidencia afecta al principio de culpabilidad y, como lo hizo en
el caso del non bis in dem, concluy que no. Al respecto, analizaremos sus
argumentos.
En ese orden de ideas, el TC indic que: El principio de la culpabilidad
es uno de los pilares sobre los que descansa el Derecho Penal. Concretamente, constituye la justificacin de la imposicin de penas dentro del modelo de
represin que da sentido a nuestra legislacin en materia penal y, consecuentemente, a la poltica de persecucin criminal, en el marco del Estado constitucional. El principio de culpabilidad brinda la justificacin de la imposicin de
penas cuando la realizacin de delitos sea reprobable a quien los cometi. La
reprobabilidad del delito es un requisito para poder atribuir a alguien la responsabilidad penal de las consecuencias que el delito o la conducta daosa ha
generado20.
En 1949 Arthur Kaufmann en su tesis doctoral Das Unrechtsbewubtsein
in der Schuldlehre des Strafrechts21, asent las bases de este principio (en el
campo de la teora del error); no obstante, en la actualidad, la culpabilidad es
analizada desde tres perspectivas. En primer lugar, como tercer nivel de la teora del delito (la conducta para que sea punible debe ser tpica, antijurdica y
culpable)22. En segundo lugar, como fundamento en la determinacin o medicin de la pena23. En tercer lugar, como lo contrario a la responsabilidad por el
resultado u objetiva24.
Frente a estas perspectivas que el principio de culpabilidad ofrece, Roxin
ha indicado determinadas pautas que este principio debe seguir: 1.- La teora penal de la culpabilidad debe ser independiente de la realidad emprica de
la libertad de voluntad, pues esta no puede ser probada (...) 2.- Luego, en el
sentido del Derecho Penal, acta culpablemente quien se comporta tpica y
20
21
22
23
24
STC Exp. N 00014-2006-AI/TC, f. j. 25.

La conciencia del injusto en la teora de la culpabilidad del Derecho Penal; asimismo en
1961 desarrolla en su trabajo para acceder a la ctedra Das Schuldprinzip (El Principio de
Culpabilidad) (segunda edicin en 1976).
Aqu la culpabilidad tiene como elementos: la capacidad de culpabilidad, conocimiento de
lo antijurdico y la exigibilidad de la conducta); no obstante, ltimamente se ha planteado la
posibilidad de hablar de una responsabilidad que de culpabilidad (Roxin).
En esta perspectiva, el principio de culpabilidad aparece como funcin limitadora, es decir, la
pena ha imponerse no puede ir por debajo o por encima de los lmites que vienen impuestos.
Arthur Kaufman indic que la tarea de medicin de la pena, la prohibicin del exceso y el
principio de culpabilidad no se excluyen, sino se complementan.
La denominada responsabilidad subjetiva: se debe atender a la conducta dolosa o imprudente, as como, el grado de desarrollo mental necesario, bien por desconocer que el hecho
estaba prohibido o no le era exigible otro comportamiento.
173
antijurdicamente, pese a que en el momento del hecho era normativamente

asequible (...) 3.- La existencia de culpabilidad en el sentido sealado es un
presupuesto de punibilidad (y fundamenta a esta en este sentido), pero no
legitima ninguna retribucin (...) 4.- Del rechazo a la retribucin se deriva que
los objetivos del Derecho Penal son de naturaleza puramente preventiva (...).
5.- Si la culpabilidad es necesaria para la pena, pero no la exige, la pena puede
quedar por debajo de la medida de la culpabilidad o ser reemplazada por otras
sanciones (...) 6.- No debe penarse sin culpabilidad y no se debe penar ms
all de la medida de la culpabilidad, pero tampoco debe penarse sin necesidad de prevencin especial o general. La culpabilidad y la prevencin se limitan
recprocamente25.
Al respecto, el TC postula: El principio de culpabilidad se materializa cuando concurren una serie de elementos; as: [e]n trminos generales puede decirse (...) que de acuerdo con el principio de culpabilidad se requiere que la
aplicacin de una pena est condicionada por la existencia de dolo o culpa, de
conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad, de capacidad de comportarse de acuerdo con las exigencias del Derecho (imputabilidad), de una situacin
normal para la motivacin del autor (exigibilidad). Asimismo, en el momento de
la individualizacin de la pena, el principio de culpabilidad exige que la sancin
sea proporcionada al hecho cometido26.
En esa inteligencia, el principio de culpabilidad es un criterio fundamentador de la pena; es decir, significa que la pena criminal debe solo fundarse
en la constatacin de que puede reprocharse el hecho a su autor; del principio
de culpabilidad se desprende, en primer lugar, que toda pena supone culpabilidad y, en segundo lugar, que la pena no puede sobrepasar la medida de
culpabilidad.
Asimismo, el principio de culpabilidad reunira todas las exigencias que se
desprenden de la necesidad de limitar la pena a los hechos atribuibles a un sujeto en un Estado Constitucional Democrtico, alejndonos de toda concepcin
de una pena que se funda en la personalidad del reo, en vez de la comisin del
hecho.
Ahora bien, y siguiendo a Nicols Garca Rivas, el principio de culpabilidad
genera los siguientes postulados27:
a) Posibilita la imputacin subjetiva del hecho.- Solo cuan la pena se impone a
alguien por algo que puede considerarse obra suya en cuanto ser racional,
25
26
27
174
Cfr. ROXIN, Claus. El principio de culpabilidad y sus cambios. En: Dogmtica Penal y Poltica Criminal. Idemsa, Lima, 1998, pp. 174-177.
STC Exp. N 00014-2006-AI/TC, f. j. 26.
Cfr. GARCA RIVAS, Nicols. El poder punitivo en el Estado Democrtico. Universidad de
Castilla-La Mancha, Toledo, 1996, pp. 58-64.
se respeta la dignidad humana; sera contrario a ella castigar a alguien por

un hecho ajeno a su hacer racional. Se propugna con ello la necesidad de
configurar un Derecho Penal de hecho, repudiando por completo la doctrina
del Derecho Penal de autor: el hombre no delinque en cuanto es, sino en
cuanto obra.

Asimismo, de esta primera garanta derivada del principio de culpabilidad,

puede agruparse un conjunto de condiciones que debe cumplir el Derecho Penal, teniendo todas ellas como referencia ltima esa exigencia de
una conexin psquica entre el hecho y su autor. Ello conlleva a acreditar
el dolo o culpa del agente frente a su conducta desplegada y al resultado acaecido, los cuales se adecuan a lo prohibido por un determinado tipo
penal. Esto, adems, significa desterrar cualquier figura relacionada con el
versare in re illicita, debido a que nadie puede ser hecho responsable por
consecuencia de su actuacin no controlable; solo quien sea capaz de gobernar el acontecer lesivo puede ser juzgado como responsable del mismo
y del evento subsiguiente; una responsabilidad por el azar es contraria a la
imagen del hombre y a los criterios de justicia: el Derecho Penal de un Estado Constitucional Democrtico impide sancionar penalmente a quien no
pudo evitar el hecho.
b) La discriminacin punitiva de los sujetos desigualmente responsables. Que

los enfermos mentales no son merecedores de pena no es un fenmeno
antiguo, sino el resultado del Derecho Penal y, tambin del progreso de
otras ciencias de la conducta. En esa inteligencia, la capacidad de responder al mandato o prohibicin jurdica no le es dada de forma general
al hombre, sino que depende de mltiples factores que hacen referencia
al grado de socializacin del autor, lo cual no es tenido en cuenta debidamente por hallarnos vinculados a una criminologa en la que pesan puntos
de vista psicopatolgicos.
c) El conocimiento potencial de lo antijurdico del actuar; es decir, es un conocimiento inactual, que formando parte del saber del sujeto, y que pese a
no hacerse presente en el justo momento de ejecutar el hecho, este puede
hacerse presente en cualquier momento; ello es propio de la capacidad del
sujeto de reconocer que su conducta es contraria al Derecho.
d) Exigibilidad de otra conducta. Una vez definida la culpabilidad como el juicio de reproche que recae sobre el autor de un injusto penal, por no haberse motivado en la norma cuando le era exigible hacerlo; resulta indispensable entender cuando y en que supuestos una conducta le es exigible a su
autor, y por ende, reprochable. La nocin de culpabilidad descansa sobre la
idea de la exigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto
en el caso en concreto. Aqu entra a jugar la idea del poder de actuacin
alternativa o poder de actuacin diferente.

Lo que se espera en relacin a la actuacin del agente, es el poder de actuacin diferente, siempre que de acuerdo a las circunstancias del caso,
175
era posible realizar otra conducta distinta a la prohibida por la norma. No

habr culpabilidad, y por ende, juicio de reproche personalizado, cuando
no resulte posible exigir al agente una conducta distinta a la que realiz. Es
aqu en donde debemos detenernos, y poner nfasis en la importancia que
denota la idea de la exigibilidad en la nocin de culpabilidad.
e) La individualizacin de la pena. El principio de culpabilidad impide que la
pena pueda superar la gravedad de la culpabilidad del autor, pero sin soslayar tampoco la lesividad del hecho mismo. En efecto, este principio tendra
la cualidad de ser, por una parte, el presupuesto de la reprochabilidad de la
trasgresin jurdica realizada (nulla poena sine culpa), por otra, representar
la medida y el lmite de dicha reprochabilidad (nulla poena extra culpam).
En efecto, la pena adecuada a la culpabilidad no puede verse rebasada en
su lmite superior por motivos preventivos, ya sean de prevencin general o
de prevencin especial28.
No obstante, a pesar de este posicionamiento de la doctrina en analizar
el principio de culpabilidad, ya sea como fundamento de la pena, o bien como
lmite de esta o la posibilidad de ser sustituido por otros principios como el de
proporcionalidad o los fines de prevencin general de la pena, el TC emite la
siguiente opinin: Debe tenerse en cuenta que el principio de culpabilidad se
engarza directamente con la reprobabilidad de una persona por cierto comportamiento, no con la sancin por aquella. La reprobacin acarrea inevitablemente el establecimiento de una pena; evidente, por eso, es que existe entre ellas
una estrecha ligazn. Pero esto no puede llevar a identificar o confundir una
con otra, pues de lo contrario se estara entrando al terreno del principio ne bis
in dem, que se refiere al tema de la sancin. La reprobacin es una valoracin
de la conducta que se hace de modo aislado, mientras que la pena es un acto
estatal sancionatorio29.
Sin embargo, no entendemos el porqu de esta ausencia de relacin entre
el principio de culpabilidad con la sancin; es obvio que una de las facetas de
este principio es el de importar una limitacin de la facultad de castigar del Estado, porque solo puede sancionar a quienes son culpables de un delito, y la
pena debe ser proporcional a esa culpabilidad.
Pero, adems, no sera posible en ningn caso rebasar la medida de la
culpabilidad en la individualizacin penal, puesto que esta aparece vinculada
y limitada por aquella. En efecto, la imposicin de una pena concreta presupone la afirmacin de que el autor es responsable en esa medida de un hecho
antijurdico que lesiona un bien jurdico, y presupone adems una relacin de
adecuacin con la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor; y en el caso
28
29
176
Cfr. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevencin general e individualizacin judicial de la

pena. Universidad de Salamanca, Salamanca, 1999, p. 252.
TC Exp. N 00014-2006-AI/TC, f. j. 27.
de que la pena superara la medida de la pena adecuada a la culpabilidad, la

afirmacin a que hemos aludido se vera falseada.
No obstante, a pesar de esta afirmacin, en vez de que el TC contine su
anlisis del principio de culpabilidad en el contexto de la individualizacin judicial de la pena, incide en la faceta de que se castiga solamente al culpable de
un delito; y, en esa lgica, empieza a realizar una serie de deducciones; por
ejemplo, que solo se es culpable cuando el agente realiza un comportamiento
que es calificado por la ley como delito (principio de legalidad)30 y que la pena
que le correspondera debe ser equivalente a la gravedad del hecho cometido
(principio de proporcionalidad)31; y ello, con la finalidad de establecer la constitucionalidad del principio de culpabilidad32.
Sin embargo, no puede confundirse el principio de legalidad con el principio de culpabilidad, pues el marco de la conminacin tpica, por su abstraccin, no equivale al marco penal adecuado a la culpabilidad por el hecho de
que debe ir referido necesariamente a un concreto autor y a las circunstancias
del hecho realizado. De esta manera, el lmite de la culpabilidad por el hecho
no viene determinado por el lmite legal de cada precepto de la parte especial,
sino por la magnitud de pena que corre entre la pena ya adecuada y la todava
adecuada a la gravedad de la culpabilidad33.
Posteriormente, el TC empieza a ingresar al examen de la reincidencia con
relacin al principio de culpabilidad; en ese sentido, indica: Ha sido sealado
que la reincidencia consiste en una circunstancia en la cual se constata la existencia de antecedentes delictivos en la persona que est siendo juzgada, para
efectos de agravar la pena que se le pretende imponer como consecuencia de
haber cometido un delito. Se trata, pues, de una comprobacin desde la criminologa de la forma de vida delictiva del procesado, que posibilita la imposicin
de una mayor punicin a una persona, allende a la que le corresponde por la
comisin del delito, considerada de modo aislado. El principio de culpabilidad
clsico previsto para delitos comunes exige que el grado de reprobacin de
una persona por un acto ilcito sea configurado desde la valoracin de tal acto
y no de otro. En virtud de este principio, el lmite para saber qu conductas
deben evaluarse y cules no, lo establece el propio tipo penal que subsuma
la conducta. Esto acarrea la proscripcin de evaluar circunstancias ajenas a la
30
31
32
33

STC Exp. N 00014-2006-AI/TC, f. j. 32 al 35.
STC Exp. N 00014-2006-AI/TC, f. j. 36.
Cfr. CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Individualizacin judicial de la pena. Funcin de
la culpabilidad y la prevencin en la determinacin de la sancin penal. Colex, Madrid, 1997,
pp. 198-199.
177
conducta descrita en el tipo penal, como podran ser otros delitos anteriormente
perpetrados34.
Este fundamento es vital para entender el razonamiento del TC, y ello debido a dos razones. En primer lugar, al indicar que la reincidencia es la comprobacin de la forma de vida del procesado; si bien, no es un concepto que
literalmente el TC seala asumir, su tan sola indicacin respalda la afirmacin
que la reincidencia implica la intromisin en la interioridad de la persona, es
decir a su personalidad y el etiquetamiento de quien ha cometido un delito con
anterioridad y ha sido condenado como consecuencia de ello y que habilitara
al Estado a punir con mayor severidad cuando delinque nuevamente.
En segundo lugar, el TC efecta una taxonoma del principio de culpabilidad que no identificamos ni siquiera en los escritos de Arthur Kaufmann, esto
es, el distinguir un principio de culpabilidad clsico de un principio de culpabilidad constitucional.
En efecto, segn el TC, el principio de culpabilidad clsico, un sujeto es
culpable de una conducta que encuadra en un determinado tipo penal, sin
tomar en cuenta otros factores, como por ejemplo, aquellos delitos anteriormente perpetrados.
En cambio, el principio de culpabilidad constitucional, y con especial referencia a la reincidencia presenta un contenido diferente al sealado en el prrafo anterior. Al respecto, el TC seala lo siguiente: Pero el principio de culpabilidad constitucional considera la figura de la reincidencia del siguiente modo:
para determinar el grado de reprobabilidad de una persona respecto a un delito
A, la figura de la reincidencia faculta al juez para evaluar otros delitos anteriormente cometidos, a los que llamaremos B, para considerar el nivel de reprobabilidad de la conducta delictiva del procesado. Si el juez comprueba que
existe B, esto constituir un elemento que agravar la reprobabilidad del delito
A, y la persona que lo ha cometido recibir, por lo tanto, un nivel de reprobacin mucho mayor que la que le correspondera si se considerase el delito A
de modo aislado35.
Sinceramente, se ignora cul o cules son las fuentes que ha tomado el
TC para realizar semejante distincin del principio de culpabilidad. En esa inteligencia, nos vamos a remitir a Arthur Kaufmann quien entenda que este principio tena tres funciones esenciales: a) fundamentar la punibilidad conjuntamente con la tipicidad y la antijuridicidad; b) indicar que entre ilcito y culpabilidad
34
35
178
STC Exp. N 00014-2006-AI/TC, f. j. 37.

STC Exp. N 00014-2006-AI/TC, f. j. 38.
debe existir una relacin de congruencia y c) sealar la adecuacin que debe

darse con la pena36.
Asimismo, Winfried Hassemer, quien es Magistrado del Tribunal Constitucional Federal alemn, establece cuatro funciones del principio de culpabilidad:
1) posibilitar la imputacin subjetiva, 2) excluir la responsabilidad por el resultado, 3) diferenciar grados de participacin y 4) establecer un parmetro que
regule la proporcionalidad de las consecuencias jurdicas37.
Zipf ensea que el Derecho Penal de culpabilidad contiene un hacer-responsable personal por un hecho ilcito; la sancin establecida es la pena, esto
es, una sancin vinculada con el reproche tico social: el principio de culpabilidad se subdivide en dos elementos: no hay pena sin culpa y no hay pena que
exceda la culpabilidad38.
En esa inteligencia, es equivocado calificar al tratamiento del principio de
culpabilidad que relaciona el injusto (conducta tpicamente antijurdica) con la
culpabilidad, como algo clsico; por el contrario, es el nico sentido dado por
la dogmtica jurdico-penal; el Derecho Penal actual es un Derecho Penal de
culpabilidad39.
No obstante, el TC crea una concepcin de principio de culpabilidad sin
asidero alguno, un monstruo en la teora del pensamiento jurdico-penal, tan
solamente para salvar lo insalvable, esto es, la inconstitucionalidad de la reincidencia, bajo el argumento que: Una interpretacin constitucional derivada de
los artculos 2, inciso 24, literal f, 37, 140 y 173 de la Constitucin conduce a
concluir que el principio de culpabilidad no puede ser evaluado aisladamente,
sino en conjunto con otras conductas que forman parte de los antecedentes del
inculpado, a fin de que se pondere de modo proporcional el nivel de reprobabilidad que merece el procesado. Por tal argumento, la Ley N 28736 que consagra la reincidencia como agravante genrica, es constitucional40.
Al respecto, los dispositivos constitucionales que se invocan son los referidos a la detencin (por flagrancia o por mandato judicial), la extradicin, la
pena de muerte y los delitos de funcin; siendo la pregunta cmo de estas
36
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38
39
40
Cfr. PARMA, Carlos. Culpabilidad. Lineamientos para su estudio. Jurdicas Cuyo, Mendoza,
2000, p. 112.
Ibdem, p. 115.
Ibdem, p. 116.
En la actualidad, lo que se discute es la sustitucin del principio de culpabilidad por el de
proporcionalidad como lmite a la injerencia estatal (Ellscheid, Hassemer); o bien, que se
puede renunciar al citado principio, pues se llega a idnticos resultados con razonables consideraciones poltico-criminales de signo general preventivo (Gimbernat). Siendo falso que se
hable de una dicotoma del principio de culpabilidad, la cual sera reflejo de algo inaceptable:
la escisin del Derecho Penal con lo constitucional.
STC Exp. N 00014-2006-AI/TC, f. j. 39.
179
figuras se colige que el principio de culpabilidad admite, como elemento de

reproche, el considerar los antecedentes del procesado, esto es, su forma de
vida delictiva.
Ni siquiera el TC trat de fundamentar su opinin con el modelo que justifica la reincidencia con una mayor culpabilidad del reincidente; por el contrario,
se alinea a una concepcin propia de la culpabilidad por conduccin de vida, incluso detectada por el propio Acuerdo Plenario N 1-2008/CJ-116, el cual, en su
fundamento jurdico dcimo segundo indica lo siguiente: Desde una perspectiva general se puede calificar de reincidente a quien por la repeticin de hechos
delictivos revela la inclinacin a cometerlos, por lo que el plus de punicin se
orienta a la reforma de aquella inclinacin delictiva (). La especialidad de la
agravacin de la pena por reincidencia se fundamenta bsicamente, como ya
se indic, por razones de prevencin especial vida del autor anterior al delito
y, por lo tanto, ajenas a la culpabilidad por el hecho no representa una causa
de aumento de culpabilidad.
Asimismo, la doctrina ha asentado posicin en torno a la afectacin del
principio de culpabilidad por la reincidencia. En ese sentido, Maier indica que:
El lugar preciso para la crtica de la reincidencia (y por extensin de la habitualidad) es el principio de culpabilidad, comprendido como responsabilidad por lo
hecho, propio del Derecho Penal material, entendido como Derecho Penal de
acto (...) no se reprime ms gravemente porque se ha perpetrado una infraccin ms grave o por un conocimiento superior sobre la antijuricidad del hecho
sino, nicamente, porque se responde a un autor especfico, a alguien que de
antemano se etiqueta41.
Donna apunta que: (...) se pasa de un Derecho Penal de culpabilidad, a
un Derecho Penal que juzga la conducta de la persona en su vida. El reproche
aqu, aunque oficialmente no se lo admita, se le hace a la forma de vida; por
eso la reincidencia es un estado. Eso y decir que la reincidencia es el sello
que se le pone a un sujeto porque en su vida actu en contra de las normas
sociales y jurdicas, es lo mismo (...) Si se adopta el principio de culpabilidad,
ninguna de estas instituciones puede subsistir, a no ser que se adopte el principio antagnico que es el de peligrosidad42.
En la misma direccin, como se seal anteriormente, Maier sostiene que
el plus punitivo se funda, no en una infraccin ms grave o como consecuencia
de una mayor intensidad delictiva, sino que ello responde nicamente a que se
atiende a la calidad del sujeto, de reincidente, () estableciendo para l, si
41
42
180
Cfr. MAIER, Julio B. J. Inadmisibilidad de la persecucin penal mltiple. En: Doctrina Penal.
Ao 9, N 35, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 458.
Cfr. DONNA, Edgardo. Ob. cit., p. 32.
se quiere, un C.P. especial, con penas ms graves que las normales segn la
valoracin del hecho43.
A luz del principio de culpabilidad por el acto es que se erigen las crticas
ms contundentes a la reincidencia. As, tanto las nociones peligrosistas que
estigmatizan al sujeto que ha reincidido, y que en definitiva se ocupan de la
personalidad del autor o de su conduccin de vida; tanto como las doctrinas
que se fundan en una mayor culpabilidad, en funcin de un mayor desprecio
o insensibilidad por la condena sufrida, al no guardar relacin alguna con la
gravedad de la accin descrita en la norma prohibitiva, vulneran el citado principio. Lo propio ocurre, respecto de los argumentos de tipo preventivo, dado que
aquellos al asentarse sobre elementos ajenos a la accin tipificada y por ende,
no susceptibles de reprochabilidad, al menos en la medida en que excedan la
culpabilidad por el acto, resultan ilegtimos y colisionan con la garanta erigida
en el artculo 2.24.d de la Constitucin.
Y esta opinin se mantiene, a pesar de que el TC pretenda disfrazar lo
contrario, aduciendo que hay referencia al acto, dado que, lo hecho en el pasado, aumentara su reproche (el juicio de culpabilidad), dado que, en el fondo,
su culpabilidad ya no se funda en su acto presente, contraria a la norma de prohibicin y motivacin, sino en el pasado (ya juzgado y sancionado), que denota
una mayor peligrosidad y reproche a la persona.
Al renovarse el castigo por aplicacin del instituto, se frustra su horizonte
de proyeccin dirigido al hombre que es su destinatario, quien ha visto limitada su capacidad decisoria por efecto de la prisionizacin. Dicho de otro modo,
castiga al sujeto por su conduccin en la vida, conforme a la tesis sustentada
por Edmund Mezger44, tributaria de un Derecho Penal de autor. Se neutraliza,
en palabras de Hassemer, un Derecho Penal orientado a las consecuencias,
que no se satisfacen solo con la persecucin del injusto y con su compensacin
mediante la expiacin del delincuente, sino que persiguen mejorar al autor del
delito y contener a la delincuencia en su conjunto45. Asimismo, altera el criterio
de mnima irracionalidad punitiva, cuya pregnancia debe alcanzar a la imposicin de sancin por el segundo ilcito: la nueva pena ya no es adecuada a este
porque excede el lmite que impone la culpabilidad por el acto.
Por otro lado, ni la propia sentencia del Tribunal Constitucional espaol
(STC 150/91, del 4 de julio, ponente Lpez Guerra), que declara constitucional
la reincidencia, elabora un principio de culpabilidad alejado del contenido dado
43
44
45
Cfr. MAIER. Ob. cit. p. 458.

Cfr. MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Tirant lo
Blanch, Valencia, pp. 47-48.
Cfr. HASSEMER, Winfried. Fundamentos de Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 1984,
pp. 34-36.
181
por la dogmtica jurdico penal. Por el contrario, se seala que la Constitucin

espaola consagra el principio de culpabilidad, no siendo constitucionalmente
legtimo un Derecho Penal que no determinara las penas segn la culpabilidad
del autor por el hecho (se refiere al cometido por el agente y no a factores extraos al mismo como los antecedentes del sujeto); asimismo, en este documento se indica que los tribunales solo debern agravar la pena por razn de la
reincidencia hasta el lmite que no supere la gravedad de la culpabilidad.
Al respecto, citamos dicha sentencia en el extremo que se refiere al principio de culpabilidad46:

a) En este sentido, por lo que se refiere a la contradiccin del artculo

10.15 del Cdigo Penal con el principio de culpabilidad penal, los Autos
de planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad parten de
una premisa inexistente, a saber: que la Constitucin ha optado por
una doctrina de la culpabilidad, ms concretamente la de la normalidad
de la motivacin. Pero es indudable, conforme a lo antes expuesto,
que esta suposicin carece de todo fundamento, y, consecuentemente,
no cabe apreciar la inconstitucionalidad denunciada. En efecto, la C.E.
consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural bsico del Derecho Penal, de manera que no sera constitucionalmente legtimo un Derecho Penal de autor que determinara las penas
en atencin a la personalidad del reo y no segn la culpabilidad de este
en la comisin de los hechos (SSTC 65/1986, 14/1988 y otras). Pero la
consagracin constitucional de este principio no implica en modo alguno que la Constitucin haya convertido en norma un determinado modo
de entenderlo, como es el de la normalidad de la motivacin. De otra
parte, tampoco este entendimiento del principio de culpabilidad permite
sostener, como alma el juez proponente, que la compleja regulacin de
la reincidencia no permite a los ciudadanos aprehenderla normalmente
ni prever, por tanto, las consecuencias de sus actos.
b) Tampoco la C.E. erige a la prevencin especial como nica finalidad de la pena; antes al contrario, el artculo 25.2 no se opone a que
otros objetivos, entre ellos la prevencin general, constituye, asimismo,
una finalidad legtima de la pena, razn por la cual el mismo planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad (que estiman que la
agravante no responde a fines preventivos ni resocializadores), en este
concreto aspecto, aparece desprovisto de base. En primer trmino, el
artculo 25.2 C.E. no resuelve sobre la cuestin referida al mayor
o menor ajustamiento de los posibles fines de la pena al sistema de
valores de la C.E. ni, desde luego, de entre los posibles prevencin
46
182
Cuarto fundamento jurdico. Para consulta on line de la referida sentencia: <http://www.boe.

es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-1991-0150>.
general; prevencin especial; retribucin, reinsercin, etc. ha optado

por una concreta funcin de la pena en el Derecho Penal. Como este
Tribunal ha afirmado en otras ocasiones, el artculo 25.2 C.E. contiene
un mandato dirigido al legislador penitenciario y a la Administracin por
l creada para orientar la ejecucin de las penas privativas de libertad
(por todas, SSTC 19/1988 y 28/1988), pero no establece que la reeducacin y la reinsercin social sean las nicas finalidades legtimas de
las penas privativas de libertad. No cabe, por tanto, estimar inconstitucional la agravante de reincidencia por no ajustarse a los fines constitucionales de la pena.
Como se puede apreciar, y aparte en no compartir la postura del Tribunal
Constitucional espaol, al menos fueron honestos en no distorsionar el principio
de culpabilidad, como lo hizo nuestro TC al distinguir un principio de culpabilidad clsico de otro constitucional; por el contrario, de lo citado se desprende
que el rgano espaol se bas en la premisa de que las necesidades de prevencin solo puede completar el marco penal adecuado a la gravedad de la
culpabilidad que siempre operar como lmite mximo a las necesidades preventivas. Argumento que el propio TC, desde un inicio, decidi no seguir; es
decir, desde el momento en que el TC indic que el principio de culpabilidad
se relaciona con el reproche a la conducta desplegada por el agente y no a la
sancin misma, neg toda posibilidad de examinar la reincidencia dentro de las
necesidades de prevencin general limitadas por el principio en comentario, lo
cual es reflejo de las denominadas teoras de la unin de los fines de la pena;
marco que hubiese sido coherente con lo tambin postulado por el TC; es decir,
que tantos los fines de prevencin general y especial de la pena son considerados por la Constitucin, siendo vlido que, y segn el caso concreto, priorizar
los de corte general.
Asimismo, el Tribunal Constitucional alemn en sentencia del 16 de enero
de 1979 declar la constitucionalidad del pargrafo 48 StGB, que regulaba la
reincidencia, en la medida en que se evitara una presuncin de la mayor culpabilidad y se verificara en cada caso si se le poda reprochar al autor reincidente el no haber tomado como advertencia las anteriores condenas. Al respecto,
el TC alemn abog por una constitucionalidad de la reincidencia reservada a
la comprobacin que un concreto reincidente no tom en cuenta el efecto de
advertencia de la pena anteriormente impuesta; ello, daba un margen de posibilidad que el agravante por reincidencia no se aplicase ante la ausencia de
tal comprobacin; en cambio, en el Per se aboga por una obligatoriedad en
la imposicin de esta agravante, cayendo justamente en lo que reproch el TC
alemn, esto es, en una presuncin de mayor culpabilidad.
Por lo sealado, consideramos que los rganos de control constitucional
no tienen por qu recurrir a mutaciones del contenido de los principios jurdicopenales para salvar un dispositivo normativo; solamente tienen que examinar,
la doctrina constitucional dominante en el tema y tener la delicadeza de revisar
183
los tratamientos dados por otras cortes constitucionales; trabajo, que como se
aprecia a lo largo de este apartado, no realiz nuestro Tribunal Constitucional.
Finalmente, si a todo ello aunamos el sistema genrico de la reincidencia
en nuestro pas, llegamos a la conclusin que de forma automtica se aplicar
la agravante por reincidencia a los delitos considerados de bagatela, de escaso
contenido de ilicitud y culpabilidad, as como a las faltas; vindose sancionado
el agente con una consecuencia jurdico-penal desproporcionada a la gravedad
del hecho en atencin nicamente a la preexistencia de conductas firmes precedentes, a un juicio sobre la vida delictiva anterior del autor propio de un Derecho Penal de autor, y no de un Derecho Penal basado en la culpabilidad por el
hecho.
IV. El principio de proporcionalidad

En la STC Exp. N 00014-2006-AI/TC, el TC, en los fundamentos 40 al 47,
analiza la relacin entre la reincidencia con el principio de proporcionalidad,
concluyendo que el primero no afecta al segundo, concluyendo as por la constitucionalidad del agravante en estudio.
Al respecto, el TC seal lo siguiente: El Tribunal Constitucional considera
conveniente determinar si la intervencin del legislador, al incorporar la reincidencia como agravante genrica en el Cdigo Penal, ha respetado o no el principio de proporcionalidad, lo que a continuacin ser objeto de anlisis.
Es evidente que los comportamientos de las personas que se tipifiquen
como delitos y el establecimiento de la pena que corresponda a ellos, constituir una intervencin en los derechos fundamentales por parte del legislador, por
cuanto la Constitucin reconoce, por un lado, el derecho fundamental a la libertad personal (art. 2, inciso 24) el cual se concreta tambin en el hecho de que
nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohbe. Esto no significa, sin embargo, que las intervenciones del
legislador o las restricciones que recaigan en los derechos fundamentales sean
ilimitadas o absolutamente abiertas, sino, por el contrario, que estas deben ser
plenamente justificadas proporcionales respecto a la proteccin de otros derechos fundamentales o de otros bienes o valores constitucionales47.
Ahora bien, antes de iniciar nuestros comentarios, es conveniente precisar que, con relacin al principio de proporcionalidad, esta puede ser analizada,
por lo menos, en dos escenarios: a) como criterio valorativo para la determinacin judicial de la pena (al que denominaremos principio de proporcionali-
47
184
STC Exp. N 00014-2006-AI/TC, f. j. 40 y 41.
dad en materia penal)48; y, b) como criterio evaluador de la constitucionalidad

de aquellas normas que brindan un trato desigual en la esfera de los derechos
de los gobernados (al que llamaremos principio de proporcionalidad en materia
constitucional, y en donde ubicamos a los conocidos test de idoneidad, necesidad y de ponderacin)49. En esa inteligencia, en estos iniciales comentarios,
nos referiremos al principio de proporcionalidad en materia penal.
Desde el punto de vista semntico, la proporcionalidad alude a la idea de
conformidad o proporcin de unas partes con el todo o de cosas relacionadas
entre s. Desde el punto de vista jurdico, la proporcionalidad implica un equilibrio ideal o valorativo entre el delito y la pena, o de manera ms amplia, entre
ilcito y sancin, la cual se asienta en una ponderacin o medida fijada por el
legislador en una ley (proporcionalidad abstracta) y en la valoracin que el juez
realiza en el caso concreto (proporcionalidad concreta).
Sin embargo, debemos de descartar, dentro de la nocin jurdica de proporcionalidad, toda equivalencia de corte naturalstico, fsica o matemtica, que
conlleve a doctrinas superadas como la ley del talin del ojo por ojo y diente por diente, incompatible con un Estado Social y Democrtico de Derecho;50
por lo que, en un Derecho Penal Democrtico debe ajustar la gravedad de las
penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan, segn el grado de nocividad social (baremo valorativo) del ataque al bien
jurdico. Es decir, si en un sistema normativo se consagra el principio de proporcionalidad, ello no significa que al que mat debe tambin extingursele su
vida como sancin; o bien, quien agredi sexualmente a una persona deba de
sufrir lo mismo, para considerar como proporcional su castigo.
En ese sentido, la proporcionalidad supone la correspondencia valorativa
entre el delito y la sancin respectiva o entre el injusto y la sancin que se le
48
49
50
En lo referido a posturas doctrinales en cuanto al manejo del principio de proporcionalidad en

materia penal, vase la resea de: FUENTES CUBILLOS, Hernn. El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Algunas consideraciones acerca de su concretizacin en el mbito
de la individualizacin de la pena. En: Ius et Praxis. Vol. 14, N 2, Universidad de Talca, Talca,
2008, pp. 1-24.
En cuanto a la doctrina que trabaja el principio de proporcionalidad en materia constitucional,
consltese la resea de SAPAG, Mariano A. El principio de proporcionalidad y de razonabilidad como lmite constitucional al poder del Estado: un estudio comparado. En: Dikaion. Vol.
22, N 17, Universidad de La Sabana, Bogot, 2008, pp. 157-198.
En Estados absolutistas la proporcionalidad era fijada segn la clase del dao y la gravedad
del mismo, lo cual obligaba a sufrir un castigo fsico semejante, ya sea imponiendo un dao
igual o invitaba a castigar el lugar del cuerpo por donde se pec (al violador se le castraba,
al que hera se le cortaba la mano). Solo con el transcurso del tiempo y gracias al influjo,
en parte, de las ideas cristianas y a las corrientes iluministas de la Revolucin Francesa se
logr depurar al principio de proporcionalidad del signo aflictivo material del que se hallaba
teido, obtenindose una tarda, pero necesaria compatibilidad entre este y el principio de
humanidad, recogidos, en la actualidad, en modelos de Estado sincrticos, donde lo social, lo
democrtico y el respeto al imperio de la ley van de la mano.
185
asocia51. Asimismo, y en sentido negativo, el principio de proporcionalidad supone el rechazo del establecimiento de conminaciones penales y la imposicin
de penas que carezcan de toda relacin valorativa con el hecho delictivo52, ya
sea cuando el conflicto sobre cuya base opera es de nfima lesividad o cuando,
no sindolo, la afectacin de derechos es groseramente desproporcionada respecto a la lesividad del conflicto53.
Asimismo, la naturaleza jurdica del principio de proporcionalidad consiste en ser un baremo comparativo, es decir, un criterio de ponderacin valorativa entre la gravedad del hecho delictivo y la sancin respectiva. Como indica
Prez Daza: El principio de proporcionalidad de las penas obliga a ponderar la
gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurdica; se trata
concretamente de establecer la relacin de adecuacin entre la gravedad de la
pena y la relevancia del bien jurdico que protege la figura delictiva y a su vez
entre la misma y las distintas formas de ataque al bien jurdico que la conducta delictiva puede presentar. Como todo juicio de proporcionalidad, se resuelve
este en valoraciones y comparaciones, es decir, en una ponderacin54.
Sin embargo, esta comparacin o ponderacin entre el delito realizado y la
sancin a imponerse, debe darse sobre la base de una directriz, y como bien
seala Prez Daza, viene dado por el bien jurdico afectado. En ese sentido,
no se puede igualar una afeccin a la vida con un delito patrimonial; por lo que,
el punto de referencia es el bien jurdico, pero en cuanto exprese, de manera
clara, la daosidad o lesividad de la conducta en trminos materiales y no en
trminos de expectativas; es decir, no segn el apasionamiento del pueblo ante
un concreto fenmeno delictivo que lleve hasta las cuerdas al legislador, porque si seguimos las expectativas populares, entonces llegaremos al extremo de
sancionar con cadena perpetua o pena de muerte a todos los delitos, por ser
estos indignantes al sentimiento colectivo del pueblo, cayendo en desgracia el
principio de proporcionalidad.
Por otro lado, y sin que se renuncie a una consideracin axiolgica de la
proporcionalidad, debe reclamarse, sobre todo en los casos de las penas privativas de libertad, que los delitos que mantengan esta clase de pena deban lesionar por lo menos a un bien jurdico de igual o mayor valor que la libertad de
la persona. En la eventualidad de que un bien jurdico de escaso valor sea protegido por el Derecho Penal, y cuya jerarqua constitucional y tico-social fuera
indiscutiblemente menor a la libertad individual, obliga a plantear la necesidad
51
52
53
54
186
Cfr. LUZN PEA, Diego. Curso de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Editorial Universitas, Madrid, 1996., p. 85.
Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Bosch,
Barcelona, 1992, p. 260.
Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 123.
Cfr. PREZ DAZA, Alfonso. Derecho Penal. Introduccin. S/e, Mxico, 2002, p. 106.
que la sancin orienta a fomentar la proteccin de dicho bien jurdico no pueda

ser la de una pena privativa de libertad, sino otra clase de pena como la limitativa de derechos (limitacin de das-libres, prestacin de servicios a la comunidad, inhabilitacin para el ejercicio de determinados derechos vinculados con el
delito cometido) o una de multa.
En ese sentido, el principio de proporcionalidad ayuda al Derecho Penal
a guardar armona con la justicia ponderando la correspondencia axiolgica
entre la pena y el delito, estableciendo una regla que por lo obvia puede pasar
desapercibida: una pena grave debe seguir a un delito grave y una pena leve
a un delito leve. Asimismo, permite una adecuada sistematizacin, no siempre
remarcada, de bienes jurdicos y las penas que corresponden a su menoscabo.
A un Cdigo Penal no le basta con elegir los bienes y valores a tutelar, sino
que le es tan o ms indispensable establecer una graduacin o jerarqua de
penas a imponer; logrando lo que Beccaria llam la geometra penal, que es
una situacin de correspondencia valorativa entre la pena y el bien jurdico vulnerado. No solo los bienes jurdicos deben jerarquizarse y graduarse segn su
importancia y valor, sino incluso las sanciones penales han de guardar dicha
caracterstica55.
Por otro lado, la correspondencia valorativa que denota el principio de proporcionalidad, descansa en tres fundamentos: a) la humanizacin de las penas;
b) la justicia; y, c) el Estado Social y Democrtico de Derecho.
Con relacin a la humanizacin de las penas, slo con el advenimiento de
las penas abstractas y convencionales privativas de libertad y pecuniarias, se
realiza, mediante posibilidad de cuantificacin en tiempo y en dinero, el presupuesto tcnico de la proporcionalidad de la pena, coincidiendo con el respectivo repliegue de las penas corporales e infamantes56. Con razn, se llega
a enfatizar que la historia de la humanizacin de las penas es en gran medida
la de su progresiva adecuacin a una proporcionalidad que no resulte lesiva al
sentimiento jurdico de la poca.
Asimismo, la idea valorativa que bulle en el principio de proporcionalidad,
como medida de la sancin penal, hoy aparece de modo innegable, ya sea porque se tiene como punto de referencia el concepto mismo de Derecho o porque
dicho principio forma parte como uno de sus elementos lgicos de la idea de
justicia que tambin es una idea valorativa57. En ese sentido, la proporcionalidad es, tambin, una idea de justicia inmanente a todo el Derecho, porque este
trata de dar a cada uno lo que merece, retribuyndole con arreglo al valor de su
55
56
57
Cfr. CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios de Derecho Penal. Parte general. Gaceta Jurdica,
Lima, 2002, p. 300.
Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn Ob. cit., p. 398.
Cfr. CASTILLO ALVA, Jos Lus. Ob. cit., p. 281.
187
conducta. Por lo tanto, toda pena que sea desproporcional, ya sea por ser muy
dura o muy suave, es sencillamente una pena injusta.
De igual forma, el principio de proporcionalidad es un lmite al ius puniendi del Estado, a fin de que el mismo no se constituya en un exceso punitivo,
el cual puede surgir desde la construccin o creacin de la norma o tambin
desde la aplicacin de esto. El exceso punitivo se convierte en creador de violencia en el entramado social y como tal pierde su lnea de coherencia: el Derecho penal al regular conductas es promotor de la paz jurdica y sta no se
logra extremando la punicin, sino racionalizndola, hacindola coherente con
las finalidades del Derecho Penal en un modelo democrtico58.
Ahora bien, establecido, en forma somera, el marco de actuacin del principio de proporcionalidad en materia penal, continuemos analizando lo sealado por el TC en torno si la reincidencia afecta o no este principio. Al respecto,
el TC indica: () se debe aplicar en el control constitucional de los artculos
modificados por la Ley N 28726 el principio de proporcionalidad, en su variante
de prohibicin o interdiccin de exceso, a fin de determinar la legitimidad constitucional de la disposicin antes aludida (...)59.
Como se indic en los prrafos anteriores, la idea de proporcionalidad se
remonta a un criterio tradicional del Derecho Penal: la exigencia, por un lado,
de que las penas deben ser graduadas en forma proporcional al delito; por otro
lado, de que se establezcan con algn grado de proporcionalidad sobre la base
de la gravedad del hecho y el bien jurdico protegido. Esta exigencia de proporcionalidad surge de un concepto clsico del Derecho Penal conocido como la
prohibicin de exceso, que se remonta a la jurisprudencia del Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Prusia (1875-1941)60.
A lo largo del siglo XIX, el principio de proporcionalidad transit del Derecho Penal al Derecho Administrativo y fue acuado como un criterio de control
sobre los poderes discrecionales de la administracin y como lmite al ejercicio
del poder de polica.
El Tribunal Federal alemn consider que los principios tradicionales del
Derecho Administrativo eran principios constitucionales y as llevo la mxima de
58
59
60
188
Cfr. URQUIZO OLAECHEA, Jos. Lmites a la intervencin penal: el principio de proporcionalidad. En: Cuestiones actuales del sistema penal. Crisis y desafos. ARA, Lima, 2008,
p. 791.
STC Exp. N 00014-2006-AI/TC, f. j. 42.
Cfr. IBLER, Martn. Pasado y presente de la relacin entre el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo en Alemania. En: Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique
Furi Ceriol. N 50/51, Valencia, 2005, p. 17.
la proporcionalidad al control de los actos estatales que regulan o intervienen

sobre los derechos fundamentales61.
Ahora bien, en la cita antes transcrita de la STC Exp. N 00014-2006-AI/
TC, aparentemente el TC va a analizar la reincidencia con el principio de proporcionalidad en su vertiente punitiva, al mencionar la expresin: prohibicin
o interdiccin de exceso; sin embargo, ello, el propio intrprete supremo de la
Constitucin nos lo va a corregir cuando invoca, como objetivo de su examen,
la legitimidad constitucional de la Ley N 28726, no detenindose en desentraar la intencin del legislador (la cual descansa en la especulacin y el subjetivismo) o evaluar la exposicin de motivos de la norma, sino que busc descubrir la finalidad real detrs de ella.
En ese sentido, consideramos que el TC manej el principio de proporcionalidad en materia constitucional, entendido como principio general de rango
constitucional que tiene por funcin controlar todo acto de los poderes pblicos
en los que puedan verse lesionado los derechos fundamentales. Es decir, que
el anlisis de la validez constitucional de una norma no puede limitarse a un
mero control formal o adjetivo; es necesario un control constitucional de razonabilidad y proporcionalidad sobre el contenido de la norma: los medios arbitrados y sus fines, as como, su respeto por los derechos constitucionales.
Ahora bien, este principio ha sido empleado por el TC en los siguientes
casos, a saber: a) para establecer la legitimidad de los fines de actuacin del
legislador en relacin con los objetivos propuestos por una determinada norma,
cuya constitucionalidad se impugna (Exp. N 0016-2002-AI/TC); b) para establecer la idoneidad y necesidad de medidas implementadas por el Poder Ejecutivo a travs de un Decreto de Urgencia (Exp. N 0008-2003-AI/TC); c) con
ocasin de la restriccin de derechos fundamentales en el marco del proceso
penal (Exp. N 0376-2003-HC/TC); y d) para el control de la potestad sancionadora de la Administracin (Exp. N 02192-2004-AA/TC).
En ese orden de ideas, opinamos que el principio de proporcionalidad en
materia constitucional fue utilizado por el TC en la STC Exp. N 00014-2006AI/TC, con la finalidad de establecer si la reincidencia, como agravante de la
pena, afecta o no, desproporcionalmente, el contenido de un derecho fundamental, que en este caso sera la libertad personal; por lo tanto, no se tom en
cuenta la gravedad de los hechos o la importancia del bien jurdico afectado
(los cuales son los criterios por excelencia de la proporcionalidad en materia
penal), sino los tres criterios que, de antao, el Tribunal Federal Alemn fij y
que ha sido por parte de nuestro TC: idoneidad, necesidad y ponderacin.
61
Ibdem, p. 17.
189
Al respecto, Javier Barnes indica lo siguiente: El principio constitucional

en virtud del cual la intervencin pblica ha de ser susceptible de alcanzar
la finalidad perseguida, necesaria o imprescindible al no haber otra medida
menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser
el medio ms suave y moderado de entre todos los posibles ley del mnimo
intervencionismo) y proporciona en sentido estricto, es decir, ponderada o
equilibrada por derivarse de aqulla ms beneficios o ventajas para el inters
general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades62.
En esa inteligencia, son tres test o subprincipios los que se derivan de la
mxima de proporcionalidad en materia constitucional: el subprincipio de idoneidad o adecuacin, el subprincipio de necesidad o indispensabilidad y el
subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. Se trata de tres aspectos
conforme a los cuales se compara la proporcin existente entre el principio protegido por el medio arbitrado y el principio protegido por la finalidad querida.
Frente a ello, el TC ha sealado lo siguiente: Tal como lo ha establecido este Colegiado, el test de proporcionalidad incluye, a su vez, tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto al procedimiento que debe seguirse en la aplicacin del test
de proporcionalidad, hemos establecido que la decisin que afecta un derecho
fundamental debe ser sometida, en primer trmino, a un juicio de idoneidad o
adecuacin, esto es, si la restriccin en el derecho resulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar; en segundo lugar, superado este primer
anlisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la
perspectiva de la necesidad; esto supone, como hemos sealado, verificar si
existen medios alternativos al adoptado por el legislador. Se trata del anlisis
de relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre medios; el medio
elegido por quien est interviniendo en la esfera de un derecho fundamental
y/o los hipotticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo
fin. Finalmente, en un tercer momento y siempre que la medida haya superado con xito los test o pasos previos, debe proseguirse con el anlisis de la
ponderacin entre principios constitucionales en conflicto. Aqu rige la ley de la
ponderacin, segn la cual cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o
de la afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfaccin del otro63.
Como se aprecia, la proporcionalidad en materia constitucional tiene como
objetivo controlar la constitucionalidad de los actos de gobierno sobre la base
de un anlisis entre la medida y los fines pretendidos; es decir, entre los costos
62
63
190
Cfr. BARNES, Javier. Introduccin al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado

y comunitario. En: Revista de Administracin Pblica. N 135, Madrid, 1994, p. 500.
Exp. N 579-2000-PA/TC, f. j. 25.
y los beneficios de una medida. El primer subprincipio exige una adecuacin de

los medios a los fines, esto es, que los medios empleados resulten aptos para
lograr la finalidad legtima perseguida. El subprincipio de necesidad examina
que el medio empleado sea el menos restrictivo sobre el derecho fundamental en juego. Por ltimo, mediante el juicio de proporcionalidad en sentido estricto se suele realizar una ponderacin entre los principios jurdicos, aunque
estos se traducen en un examen entre las ventajas y los sacrificios de la medida. Estos subprincipios se aplican de una manera sucesiva y escalonada, de
modo que si no se logra atravesar uno de ellos, la norma debe ser declarada
inconstitucional.
Ahora bien, a continuacin estudiaremos cmo estos tres subprincipios fueron utilizados por el TC para el anlisis de la constitucionalidad de la
reincidencia.
Al respecto, el TC establece que: () En primer lugar, se debe efectuar
el anlisis a la luz del principio de idoneidad. Este subprincipio exige que la ley
penal, dado que interviene en el derecho a la libertad personal y otros derechos
fundamentales, tiene que ser idnea para la consecucin de un objetivo constitucionalmente legtimo; lo cual exige, de un lado, que ese objetivo sea legtimo;
y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relacin con el objetivo, es decir, que contribuya de algn modo con la proteccin de otro derecho
o de otro bien jurdico relevante.
A juicio de este Tribunal, los artculos modificados cumplen con el subprincipio de idoneidad. En efecto, el legislador ha previsto, a travs de tal disposicin, un objetivo constitucionalmente legtimo si se considera que son deberes
fundamentales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales de las personas, proteger a la poblacin de las amenazas contra
su seguridad y promover el bienestar general, de acuerdo con el artculo 44
de la Constitucin. Asimismo, es claro que existe una relacin fctica entre la
pena establecida para la reincidencia y el objetivo constitucionalmente legtimo
perseguido64.
En ese orden de ideas, el TC empieza su examen a travs del subprincipio de idoneidad o adecuacin. En ese sentido, corresponde, en primer lugar,
detectar la finalidad de la medida para luego determinar si es constitucional y
socialmente relevante. Una vez detectado el fin, se debe analizar si el medio es
idneo para alcanzarlo.
Se trata de un juicio de eficacia, es decir, el medio para lograr de algn
modo la finalidad propuesta.
64
191
En esa inteligencia, el TC seala que la finalidad de la reincidencia es la

prevista en el artculo 44 constitucional, primer prrafo, que a la letra dice: Son
deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta
en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. Al respecto,
se aprecia que el TC ha realizado una interpretacin teleolgica de la Ley N
28726.
Sin embargo, cmo se logra inferir la finalidad que persigue la norma?
Al respecto, se debe tomar en cuenta, entre otros aspectos, las circunstancias
fcticas y jurdicas extrnsecas a la sancin de la norma, es decir, los hechos
que motivaron la medida, los antecedentes y las fuentes jurdicas. En cuanto
a su anlisis intrnseco, generalmente, los propios medios empleados delatan
la finalidad de la medida, complementado con la propia experiencia de quien
realiza el examen de la figura.
De igual forma, se debe tener en cuenta las finalidades inmediatas y mediatas de la norma. Con relacin a la inmediata, la misma surge de la propia
ley, luego de realizar una interpretacin teleolgica. Las finalidades mediatas
son aquellas que se logran a partir de esa finalidad, y se puede llegar a un
ordenamiento jurdico superior (la finalidad mediata puede ser el logro de un
determinado objetivo constitucional, puede consistir en la funcin que cumple la
norma dentro de un determinado campo del Derecho, etc.).
Frente a tal marco, si se examina la Ley N 28726, as como, las dems
normas legales conexas, se desprende que lo que se busca es castigar con
mayor severidad al que reincide en la comisin de un delito doloso o falta dolosa, debido a una falta de respeto a los valores tico-sociales que rigen nuestras
convivencias, as como, por la peligrosidad que el reincidente revele para con
la seguridad y bienestar de los ciudadanos. En efecto, es un mensaje para el
reincidente, de que el ordenamiento jurdico cualifica el castigo en aquellos que
no se han motivado en el respeto a las normas, despreciando toda condena
previa que hayan sufrido. Por lo tanto, la finalidad inmediata de la norma es
aumentar la estancia en la crcel de aquellos sujetos que revelan una peligrosidad delictiva, como es el caso de los reincidentes.
De igual forma, la finalidad mediata de la citada norma legal es el de generar un marco de seguridad en la ciudadana. En efecto, aqu el mensaje es
ahora para la ciudadana, donde el Estado le comunica que est evitando que
sujetos que han revelado su inclinacin al delito estn en libertad a raz de
algn artificio legal; que no solamente los quita de las calles sino que retarda,
lo ms que se pueda, su regreso a estas. Ello, porque el propio sentido comn
nos revela nuestro desdn frente aquel que reincide en la comisin de ilcitos
penales, nuestro desprecio el cual disfraza o camufla el temor de saber que
esa clase de individuos estn en las calles, y el deseo de que estn el mayor
tiempo posible en prisin.
192
Ahora bien, estas finalidades son conforme a la Constitucin o estn

prohibidas por ella, ya sea en forma explcita o implcita? Obviamente que el
otorgarle un estado de seguridad a la poblacin es un fin constitucionalmente
avalado, definida por el TC como: Un estado de proteccin que brinda el Estado y en cuya consolidacin colabora la sociedad, a fin de que determinados
derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o amenaza o reparados en caso de vulneracin o desconocimiento. Derechos como la vida, la integridad, la tranquilidad, la propiedad
o la libertad personal suelen ser los principales referentes que integran el contenido de la seguridad ciudadana en atencin a lo que del Estado y la colectividad se espera, siendo evidente que, por sus alcances, se trata fundamentalmente de un bien jurdico de relevancia antes que de un atributo o libertad a
ttulo subjetivo65.
De igual forma, la seguridad de la ciudadana revela una finalidad socialmente relevante; es decir, tiende al inters comn y no al de ciertas personas.
Hay una razn pblica que legitima al Estado intervenir en aras de este estado
de proteccin social frente, por ejemplo, al fenmeno de la delincuencia.
Sin embargo, formulamos nuestros reparos en cuanto a la otra finalidad
que mencionamos, esto es, el mensaje al reincidente que el aumento de la
pena es en funcin del carcter de peligroso que revela, al haberse tomado en cuenta sus antecedentes penales. Ello, porque la peligrosidad delictiva
como fundamento para la agravacin de la pena no presenta ningn asidero
constitucional, y menos en el artculo 44 constitucional (solo en forma mediata,
aunque esta ms se vincule al ya comentado tema de seguridad ciudadana).
Por el contrario, ello es propio del positivismo criminolgico, donde la pena no
se conceba como un castigo, sino como un medio de defensa social cuya
aplicacin no se fundamenta en la gravedad del delito cometido, sino en la
peligrosidad del delincuente. Esta corriente, que entendemos est superada,
conceba al delincuente como un sujeto determinado al delito por razones biolgicas o sociolgicas.
En ese orden de ideas, la comisin del delito y, ms an, la reincidencia,
no seran sino la confirmacin o manifestacin de la peligrosidad del delincuente. Contra aquel solo caba medidas de aseguramiento, promoviendo, incluso, la reclusin por un tiempo indeterminado.
Frente a ello, nos quedamos como finalidad constitucional la mediatamente obtenida con la agravacin de pena por reincidencia, esto es, la seguridad
ciudadana.
65
Exp. N 3482-2005-PHC/TC, f. j. 13.
193
Ahora bien, el juicio de adecuacin, o de idoneidad, examina la eficacia de

los medios adoptados frente a la finalidad perseguida por la norma. En otras
palabras, una norma que establezca medios que no sean capaces de lograr
la finalidad deseada debe ser declarada inconstitucional por irrazonabilidad.
Este juicio de adecuacin, y el juicio de finalidad, conforman el subprincipio de
adecuacin.
La adecuacin se debe analizar en el momento y las circunstancias de
la aplicacin de la norma. De modo que si era inadecuada al momento de su
sancin, pero resulta adecuada posteriormente, es razonable. La adecuacin
tambin debe analizarse en forma abstracta, si es que en general los medios no logran la finalidad, o en el caso concreto, si para tal situacin, o para
tal sujeto, la norma es inadecuada. En ambos casos se deber declarar la
inconstitucionalidad.
En esa inteligencia, el aumento de la pena para los reincidentes est generando un clima de seguridad a la poblacin? Empricamente hablando ser
cuestionable afirmar que la ciudadana se siente ms segura o protegida con la
agravacin de la sancin para los reincidentes; por el contrario, los ndices de
desconfianza e inseguridad si es que no se han mantenido en su misma tasa,
habrn aumentado; ello, tambin se revela en los discursos de los aspirantes
a la Presidencia del pas, cuyo tema recurrente es la inseguridad ciudadana
frente a la delincuencia.
De igual forma, el ndice de criminalidad en nuestro pas jams ha descendido en funcin al aumento del quantum de la pena; y ello, es un dato histrico irrefutable: no ha generado un marco de intimidacin o de disuasin en la
afectacin de bienes jurdicos protegidos, la constante agravacin de la sancin
penal. Objetivamente hablando, el bienestar de la poblacin no se ha obtenido
a travs del camino de la cualificacin penal, sino a travs de polticas pblicas
de inclusin socio-econmicas, as como, orientativas en la ciudadana.
Entonces, es adecuado, idneo o razonable, el camino emprendido por el
Estado de agravar la pena a los reincidentes, cuando el mismo no ha generado
impacto alguno en la seguridad ciudadana, ya sea en su vertiente subjetiva u
objetiva? La respuesta es obvia: no.
Sin embargo, si llevamos al extremo nuestro comentario, puede llegarse al
error de considerar que toda reforma penal, por la cual se agrava la pena para
un determinado delito es inconstitucional. Al respecto, no postulamos ello, porque dichas cualificaciones estn en funcin a una circunstancia especial que
rodea el hecho, ajena a los antecedentes penales del agente; es a este plus
lo que nosotros nos oponemos, esto es, a todo factor ajeno al hecho que est
conectado con el bienestar de la poblacin. No obstante, si se logra demostrar
cientficamente la adecuacin de la reincidencia como agravante de pena en
la mejora al bienestar de la poblacin o, que la norma alcance de algn modo,
194
incluso parcialmente, la finalidad antes citada, entonces se salvara este primer

escollo en cuanto a su constitucionalidad.
Por otro lado, el TC ha sealado lo siguiente: En segundo lugar, el
subprincipio de necesidad impone que la intervencin del legislador en los
derechos fundamentales, a travs de la legislacin penal, sea necesaria; esto
es, que estn ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos,
la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legtimo y que
sean ms benignos con el derecho afectado. Desde esta perspectiva, cabe
evaluar si es que el legislador debi advertir la existencia de otras alternativas
igual de idneas pero menos gravosas que las introducidas en la Ley N 28726.
Este Tribunal estima la inexistencia de otras alternativas menos gravosas, si
se considera que se est ante la figura penal de la reincidencia y habitualidad
en el delito, que pone en cuestin tanto los fines constitucionales de las penas
reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad como
la proteccin de otros bienes constitucionales como la seguridad y la paz, que
el Estado Democrtico est en el deber de proteger66.
El juicio de necesidad es el que se conoce como subprincipio de necesidad
o de indispensabilidad. Generalmente este juicio se formula en trminos negativos: la norma debe ser la que menos restrinja el derecho fundamental entre
otras normas eficaces. Esta formulacin es incorrecta ya que una norma que
restrinja un derecho fundamental es inconstitucional. Bernal Pulido mejora la
definicin al sealar que la medida debe ser la ms benigna entre otras medidas igualmente eficaces67.
Lo que se debe analizar, ante todo, es la eficiencia de la medida en comparacin con otras medidas eficaces: de acuerdo con el principio de necesidad, la norma constitucional debe ser la ms eficiente entre otras alternativas
posibles. En otras palabras, debe implementarse la medida que mejor logre la
finalidad propuesta; una norma ineficiente no superar el test.
El juicio de necesidad no es otra cosa que un control de calidad de las
normas que regulan los derechos fundamentales. Es una exigencia del principio de razonabilidad de que la norma que se adopte para alcanzar la finalidad
requerida, sea la mejor, y no solo la eficaz (adecuada). Para esto es necesario
considerar las circunstancias de la medida: tiempo, modo y lugar; en este sentido, la norma razonable ser, entre otras cosas, la que resulte ms econmica,
la que logre la finalidad en el menor tiempo posible, la que conlleve los menores costos y esfuerzos para la comunidad, la que regule la menor cantidad de
supuestos de hecho y sujetos alcanzados, etc.
66
67
STC Exp. N 00014-2006-AI/TC, f. j. 44.

Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Tercera edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 734.
195
La pregunta es: Todo ello genera la reincidencia como agravante de la

pena? Acaso mayores posibilidades de xito genera los otros medios de control social tanto formal como la informal?
Por ltimo, el juicio de necesidad ser relevante tambin en la aplicacin
del control de constitucionalidad para el caso concreto. En efecto, una norma
considerada en forma abstracta puede no resultar irrazonable, pero llevada a
los casos de aplicacin puede resultar que hayan quedado incluidos algunos
supuestos que no merecan quedar comprendidos por la norma, ya sea porque
se generara respecto de ellos una suerte de carga no igualitaria, o porque no
son relevantes para el logro de la finalidad.
Ello por ejemplo lo observamos en la reincidencia por faltas dolosas o el
mismo sistema genrico de reincidencia, adoptado en nuestro pas.
Por otro lado, el TC ha sealado lo siguiente: En tercer lugar, el subprincipio de proporcionalidad, en sentido estricto, implica que para que la intervencin del legislador en el derecho fundamental a la libertad personal se considere legtima, el grado de realizacin del fin constitucionalmente legtimo debe
ser, por lo menos, equivalente al grado de afectacin del derecho a la libertad
personal. Este Tribunal advierte que la Ley N 28726 cumple tambin con este
subprincipio. Y es que as como el Estado constitucional de Derecho tiene el
deber de tutelar el derecho fundamental a la libertad personal, del mismo modo
tiene que asumir activamente un rol tutelar de otros bienes constitucionales,
como la seguridad o la paz de los ciudadanos frente a delitos como el de terrorismo, que no solo subvierte el orden pblico constitucional, sino que tambin
afecta derechos fundamentales de las personas, tales como el derecho a la
vida, a la integridad personal, a la paz, entre otros68.
Al respecto, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, ms que una
ponderacin entre dos principios en conflicto, significa una comparacin de los
costos y beneficios de la norma: se propugna que si los costos son superiores
a los beneficios, la norma debe ser declarada inconstitucional.
Para esto se deber evaluar el carcter de la medida y la relevancia de la
finalidad que implicar, de algn modo, una valoracin por parte del operador
jurdico que deber estar suficientemente fundada. Este juicio se corresponde
con el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto que se suele aplicar
en el Derecho continental.
Este juicio no debe realizarse mediante un balance entre los derechos en
juego. El balancing test que se aplica en el Derecho estadounidense para resolver problemas de derechos fundamentales, consiste en balancear el derecho regulado o afectado frente al derecho que busca proteger la finalidad de la
68
196
STC Exp. N 00014-2006-AI/TC, f. j. 45.
medida. Un sistema similar se aplica en el Derecho continental con la regla de

ponderacin o de conflicto.
No es esto lo que debera buscarse mediante el juicio de proporcionalidad;
debe excluirse la idea de jerarquizar los derechos, sea en forma abstracta o
concreta. Ms bien se pretende que, mediante este juicio, se cuantifiquen y califiquen de algn modo los medios con respecto a los fines que se pretende
alcanzar, a efectos de vislumbrar la proporcin que debe existir entre los costos
y los beneficios y, as, se brinden razones para ello. Los beneficios deben resultar siempre mayores que los costos, de lo contrario, la norma no tendra razn
de ser.
No se debe realizar un mero anlisis cuantitativo, sino tambin tener todos
los factores en cuenta como por ejemplo: costo econmico, sujetos alcanzados
y sujetos beneficiados, prolongacin de la medida en el tiempo y el espacio,
etc.
Al respecto, el costo que genera la reincidencia es un mayor tiempo de privacin de libertad para el reincidente, con el impacto econmico y demogrfico
que el mismo genera en nuestro sistema penitenciario. Ahora bien, en cuanto
a sus beneficios: Se mejora la poltica de resocializacin? No, porque en ningn momento se ha mencionado la idea de mejorar la oferta del Estado para
con la poblacin penitenciaria; desciende la tasa de criminalidad en nuestro
pas? No, porque se ha demostrado que desde nuestras crceles se planifican
la realizacin de actos criminales extramuros; se protege mejor los derechos
fundamentales y la seguridad ciudadana? Empricamente no se ha demostrado
ello, el hecho de asentir o descartar estara bajo el marco de la especulacin.
Por lo tanto, el lector podr observar el saldo en la relacin costo-beneficios que genera la insercin de la reincidencia como agravante de la pena.
Por otro lado, el TC ha puntualizado que: En ese sentido, cabe sealar
que [d]os aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea
proporcional al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca con base en la importancia social del hecho (a su
nocividad social). (...) un Derecho Penal democrtico debe ajustar la gravedad
de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que
se asignan, segn el grado de nocividad social del ataque al bien jurdico.
La cuestin, por tanto, de si la adjudicacin de una pena a una persona
reincidente ha cumplido o no su finalidad, no es una cuestin ajena a la sociedad democrtica. Ella tiene un inters sustancial en conocer si la ejecucin de la pena ha cumplido con los objetivos perseguidos por el inciso 22 del
artculo 139 de la Constitucin. En definitiva, el Tribunal es de la opinin de que
la intervencin del legislador en el derecho a la libertad personal, a travs de
las disposiciones modificatorias en la Ley N 28726, no infringe el principio de
197
proporcionalidad, en su variante de prohibicin o interdiccin de exceso; por lo

que dicha ley ha de ser considerada como constitucionalmente legtima69.
En estos dos ltimos fundamentos el TC ingresa al mbito de la proporcionalidad en materia penal, precisando que una pena ser proporcional cuando
est en funcin a la nocividad del hecho cometido y la importancia del bien jurdico afectado. Pero, ello, es lo que justamente olvida la reincidencia, debido
a que el principio de proporcionalidad se ve desequilibrado porque una pena
que no est demarcada por el nuevo injusto (sino en hechos del pasado ya valorados, juzgados, condenados y cumplidos en todo o parte) no guarda correspondencia con la magnitud de este; y ello no se puede desconocer a pesar de
la reforma que ha sufrido el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
Es una farsa del TC el mencionar la resocializacin al lado de la figura del
reincidente; por el contrario, su calidad de agravante revela un efecto de custodia o aseguramiento: en una sociedad que vive con miedo a la criminalidad y
que pretende que el Derecho Penal le brinde la mxima seguridad posible ante
los graves delitos que pueden cometer cierto tipo de personas. La prisin se
convierte as en un mero campo de concentracin, en un depsito de seres humanos que, en el mejor de los casos, pueden contar con que van a ser tratados
como tales mientras dure su encierro, a veces hasta que finalmente mueran,
pero que no van a ser objeto de ninguna medida de tratamiento o de resocializacin que procure recuperarlos para una futura vida en libertad sin delitos.
En suma, con la reincidencia, y por extensin con la habitualidad, se observa una desproporcin de tal entidad que vulnera el principio del Estado
constitucional democrtico, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal por el hecho cometido derivado de
ella.
V. La diligencia de entrada y registro en un domicilio

El Tribunal Constitucional ha sealado la restriccin en el ejercicio del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en los siguientes trminos: Ahora bien,
nuestra Constitucin ha tutelado el derecho individual que tiene toda persona a
la libertad de domicilio a travs de la garanta de inviolabilidad y, en ese sentido, ha establecido que los terceros, sean particulares o agentes pblicos, en
principio, estn prohibidos de penetrar el mbito domiciliario donde habita una
persona, salvo que medie el consentimiento de esta, exista una autorizacin
judicial, se haya configurado una situacin de flagrancia delictiva o el peligro
inminente de la perpetracin de un hecho ilcito sea una realidad. Asimismo, la
69
198
norma constitucional ha regulado dos supuestos de entrada legtima, como son

las razones de sanidad o de grave riesgo70.
En esa inteligencia, vamos a resaltar el caso de la diligencia de entrada y registro en un domicilio por mandato judicial, conocida tambin como
allanamiento.
En efecto, esta diligencia es entendida como aquella que, limitando las garantas de libertad individual respecto de los lugares cerrados, tiene por objeto la bsqueda de instrumentos y objetos del delito, o el hallazgo del propio
delincuente.
Para Alicia de Peray estamos ante una tpica diligencia de investigacin
que podr tener naturaleza policial en los casos de flagrancia delictiva o
bien judicial; presentando similitudes con la diligencia de inspeccin judicial71;
pudiendo tener valor probatorio como prueba documentada, de acuerdo con lo
sealado en el artculo 383, numeral 1), letra e) del Cdigo Procesal Penal.
Al respecto, Gimeno Sendra enumera las siguientes notas caractersticas
de la referida diligencia:
a) Se trata de un acto que, por imperativo constitucional y de sus normas
integradoras est sometido al principio de exclusividad jurisdiccional,
sin que pueda la Administracin, a travs de la autotutela incidir en este
derecho constitucional. La competencia exclusiva la ostentar el juez
competente, sin perjuicio de que, en determinados supuestos taxativos
y excepcionales, pueda la Polica restringir el ejercicio de este derecho.
b) Su objeto material lo constituye cualquier lugar cerrado en el que se
ejercita o puede resultar afectado el derecho a la intimidad del ciudadano. Estando dirigida la Constitucin a tutelar el derecho a la intimidad
personal y familiar del individuo y constituyendo la inviolabilidad del domicilio la principal garanta para proteger este derecho fundamental, es
evidente que la diligencia de entrada ha de estar orientada a garantizar
este derecho fundamental, sin perjuicio de que el ordenamiento proteja
tambin otros bienes constitucionales o incluso ordinarios el secreto
profesional, industrial, etc. fundamentalmente a travs de las oportunas entradas especiales.
c) Al incidir en el mbito de un derecho fundamental, la diligencia de entrada ha de estar sometida al principio de proporcionalidad. Su adopcin ha de revestir, pues, carcter indispensable para obtener el fin
70
71
STC Exp. N 04085-2008-PHC/TC, f. j. 5.

DE PERAY BARIES, Alicia. La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado. En: AA.VV.
La actuacin de la Polica judicial en el proceso penal. Editorial Marcial Pons, Madrid, 2006,
p. 159.
199
perseguido. Habr de disponerse normalmente mediante resolucin

motivada y en la forma que menos perjudique al imputado.
d) La diligencia de entrada no constituye acto de prueba alguno, ni siquiera de investigacin. Se trata de un acto de investigacin indirecto, porque, en s misma considerada, no tiene por objeto la determinacin del
hecho o la participacin de su autor, sino que es un medio necesario
para la prctica de una detencin o la realizacin de un registro. Teleolgicamente est, pues, destinada, bien a la adopcin de una medida
cautelar penal, bien a asegurar determinadas fuentes de prueba, sin
embargo, y como veremos al final de este apartado que en Per s es
posible de dotar de valor probatorio al allanamiento72.
Asimismo, conviene precisar, siguiendo a Rodrguez Sol, que la entrada y
el registro son diligencias conceptualmente distintas. El registro presupone una
entrada previa, pero la entrada no siempre se realiza con el fin de practicar un
registro por ejemplo, la entrada puede tener por objeto nicamente la detencin del delincuente73.
Por otro lado, esta diligencia, cuando no opera algn supuesto de flagrancia, requiere de solicitud del Ministerio Pblico al juez; al respecto, el artculo
214 del Cdigo Procesal Penal precisa que, fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetracin, y siempre que existan motivos
razonables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigacin, el Fiscal solicitar el allanamiento y registro domiciliario de una casa habitacin, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado
temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea previsible
que le ser negado el ingreso en acto de funcin a un determinado recinto.
En ese sentido, la solicitud consignar la ubicacin concreta del lugar o
lugares que habrn de ser registrados, la finalidad especfica del allanamiento,
las diligencias a practicar, y el tiempo aproximado que durar. Igualmente, los
motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial constarn detalladamente en el acta.
Ahora bien, presentada la solicitud y si el juez lo considera pertinente emitir auto motivado donde autoriza el allanamiento. En nuestra opinin, sta debe
ser la forma general de entrada y registro, debiendo considerarse las dems
posibilidades como excepcionales ante situaciones que, por diversas razones
hacen imposible o gravemente perjudicial para las investigaciones acudir al
juez para solicitar la autorizacin correspondiente.
72
73
200
GIMENO SENDRA, Vicente; CORTS DOMNGUEZ, Valentn y MORENO CATENA, Vctor

Manuel. Derecho Procesal Penal. Segunda edicin, Colex, Madrid, 1997, pp. 437-438.
RODRGUEZ SOL, Luis. Registro domiciliario y prueba ilcita. Comares, Granada, 1998, p. 5.
En esa inteligencia, y de acuerdo con el artculo 215 del Cdigo Procesal

Penal, la resolucin autoritativa contendr: el nombre del Fiscal autorizado, la
finalidad especfica del allanamiento y, de ser el caso, las medidas de coercin
que correspondan, la designacin precisa del inmueble que ser allanado y registrado, el tiempo mximo de la duracin de la diligencia, y el apercibimiento
de Ley para el caso de resistencia al mandato. La orden tendr una duracin
mxima de dos semanas, despus de las cuales caduca la autorizacin, salvo
que haya sido expedida por tiempo determinado o para un periodo determinado, en cuyo caso constarn esos datos.
Esta exigencia responde al hecho que, en la adopcin de esta medida
restrictiva de un derecho fundamental, que debe acordarse en auto suficientemente motivado; rigindole los principios de idoneidad (adecuacin a la investigacin), necesidad (insustituibilidad por otra menos grave) y proporcionalidad
(gravedad del delito investigado)74. Para Beltrn Nez, no es preciso que la
motivacin del auto sea exhaustiva pero debe recoger los suficientes antecedentes de hecho como para que, en juicio de proporcionalidad, pueda resultar
adecuada la lesin de un derecho fundamental; igualmente, los fundamentos
de derecho debern razonar sobre esa adecuacin y la pertinencia o necesidad
de la diligencia75.
Al respecto, recurrimos a una sentencia del Tribunal Supremo espaol
para ilustrar lo anteriormente citado: () basta con una sospecha objetivada
en datos concretos que conduzcan a ella para que la resolucin judicial pueda
estimarse fundada76.
Ante tal contexto, lo recomendable, y siguiendo la pauta del artculo 214
del texto adjetivo, el solicitante expresa la relacin circunstanciada y las razones que a su juicio exigen la entrada, poniendo de relieve y enfatizando aquellos aspectos que ms le interesan para obtener el oportuno auto y llevar a
cabo la diligencia. Resulta de gran importancia este aspecto por cuanto, tratndose de una actividad lesiva de derechos individuales, debe exigirse un alto
cumplimiento de garantas desde el primer momento. A tal efecto, el juez tiene
que disponer del conjunto de elementos que concurran para resolver, sin que
en modo alguno pueda verse mermado o dirigido su conocimiento por la peticin ministerial, que en ocasiones no tiene ms fundamento que una simples e
74
75
76
RODRGUEZ RAMOS, Luis; GONZLEZ-CULLAR, Antonio; PUENTE, Leopoldo; PAZ RUBIO, Jos Mara y GONZLEZ-CULLAR, Nicols. Comentarios a la Ley de enjuiciamiento
criminal y ley del jurado. Decimotercera edicin, Colex, Madrid, 2003, p. 335.
BELTRN NEZ, Arturo. Entrada y registro en lugar cerrado e intervencin de libros, papeles y comunicaciones. En: AA.VV. Comentarios a las Leyes Procesales Militares. Secretara
General Tcnica del Ministerio de Defensa, Madrid, 1995, p. 1677.
Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de Espaa. Ministerio Fiscal con Audiencia Provincial
de Soria. (1999).
201
infundadas conjeturas o suposiciones, sin que se den indicios suficientes para

practicar la entrada77.
En opinin de Marchal Escalona, la motivacin de la solicitud de allanamiento deber abarcar:
a) Concrecin del hecho investigado, para lo cual ser preciso atender
a la gravedad del delito cualitativa y cuantitativamente. La infraccin
debe ser de tal entidad que se convierta per se en ttulo suficiente que
aconseje limitar el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria.
b) Necesidad de su prctica, es decir, lo que se pretende obtener no debe
ser alcanzable por ningn medio menos lesivo que el que se propone,
ya que si as fuere deber realizarse por aquella otra va.
c) Identificacin de la persona sospechosa, con indicacin cierta del domicilio donde habita.
d) Indicios racionales que han inducido a tal solicitud78.
Por otro lado, y de acuerdo con el artculo 216 del Cdigo Procesal Penal,
al iniciarse la diligencia se entregar una copia de la autorizacin al imputado
siempre que se encuentre presente o a quien tenga la disponibilidad actual del
lugar, comunicndole la facultad que tiene de hacerse representar o asistir por
una persona de su confianza. Si no se encuentran las personas arriba indicadas, la copia se entregar y el aviso se dirigir a un vecino, a una persona que
conviva con l, y a falta de ellos, solo de ser posible, al portero o a quien haga
sus veces. La diligencia se circunscribir a lo autorizado, redactndose acta.
Durante su desarrollo se adoptarn las precauciones necesarias para preservar
la reputacin y el pudor de las personas que se encuentren en el local allanado.
Ahora bien, y como se adelant en prrafos anteriores, la normativa dota
de valor probatorio al acta de allanamiento. En efecto, el artculo 383, numeral
1), letra e) del Cdigo Procesal Penal, precisa que podr ser incorporados al
juicio para su lectura, el acta de allanamiento, por contener diligencia objetiva
e irreproducible, siempre y cuando se haya realizado conforme lo seala la ley.
Ello es lo que se le conoce como prueba documentada.
En efecto, la prueba documentada es el conjunto de medios probatorios
en la que se analizan las actas o registros de lo desahogado en la audiencia
de prueba anticipada, o bien de aquellas declaraciones previas de testigos,
peritos o coimputados que, por causas de fuerza mayor o la interferencia del
acusado, no puedan concurrir a la audiencia del juicio oral; o bien, las actas
77
78
202
MARTNEZ PREZ, Roberto. Polica judicial y Constitucin. Aranzadi, Madrid, 2001, p. 391.
MARCHAL ESCALONA, Antonio Nicols. El atestado. Inicio del proceso penal. Cuarta edicin, Aranzadi, Madrid, 2003, pp. 157-158.
de diligencias objetivas e irreproducibles celebrados antes de la audiencia de

debate oral, como es el caso del allanamiento.
es:
Asimismo, el procedimiento para la actuacin de la prueba documentada
1. Que sea dentro de uno de los supuestos que seale la ley.- El primer
paso gira en torno al hecho de que una de las partes solicite el desahogo,
como prueba documentada, de alguno de los casos o supuestos sealados
en la ley.
Ello porque el valorar como prueba aquello realizado con anterioridad al

juicio oral es una flexibilidad que el sistema acusatorio brinda para hallar
la verdad histrica; pero es una concesin excepcional y debe ser la ley
que establezca bajo un sistema cerrado o nmerus clausus los casos
en que procede la lectura o reproduccin de tales diligencias como prueba
documentada.
2. Que sea solicitada por alguna de las partes y admitida por el Juez
o Tribunal del Juicio Oral, o bien por la iniciativa de oficio que la ley
permite al juzgador.- La prueba documentada surge, no porque las actas,
registros, dictmenes o declaraciones obren en un expediente o carpeta,
sino porque a solicitud de las partes o de oficio por el juzgador se admitan
los tales en calidad de prueba.
3. Una vez admitida, la prueba documentada ser leda o reproducida

en la audiencia del juicio oral, observndose los principios de inmediacin, contradiccin y publicidad.- El desahogo de estas se dar a travs de la lectura o reproduccin de tales diligencias admitidas como prueba
documentada. En primer lugar, la lectura denota la expresin a viva voz y
en plena audiencia aquella acta que registra una determinada declaracin
previa. En segundo lugar, la reproduccin consiste en la visualizacin de
un determinado registro (auditivo o visual). Todo ello, en presencia de las
partes, el juzgador, as como, del pblico asistente en la audiencia del juicio
oral.
Ahora bien, este proceder asegura la observancia de los siguientes principios procesales:
a) Con el principio de inmediacin, porque el desahogo de la prueba exige
el contacto directo entre el juez o Tribunal del Juicio Oral con el respectivo rgano de prueba. En presencia del juzgador la prueba debe
ser actuada o desahogada; si bien, se ve limitada por la ausencia fsica
de aquellos testigos, peritos o imputados, la lectura o reproduccin de
aquellas actas o registros debe darse ante los sentidos del juez.
b) Con el principio de contradiccin, porque luego de la lectura o reproduccin de aquellas actas o registros, las partes tienen el derecho de
examinar lo ledo o reproducido; formular observaciones y precisiones
203
que permitan contextualizar lo desahogado en aras de sus respectivas

teoras del caso.
c) Con el principio de publicidad, porque la lectura o reproduccin de
aquellas actas o registros debe realizarse en la audiencia del juicio
oral, en presencia del pblico asistente, salvo que se configure alguna
excepcin prevista en la ley que justifique una sesin privada.

4. Luego de desahogada la prueba documentada, las conclusiones o

juicios de valor arribados por el juzgador deben ser contextualizadas
con los dems medios probatorios desahogados.- La prueba documentada no se valora aisladamente, sino que, el Juez o Tribunal del Juicio Oral
debe realizar los respectivos juicios de valor hacia todas las pruebas desahogadas en la audiencia del juicio oral; una valoracin global, racional y
razonable, cuyas conclusiones sern expresadas en la respectiva sentencia o fallo.
Por lo tanto, si el acta de allanamiento ledo en la audiencia del juicio oral

cumple con los pasos anteriormente citados, entonces el mismo tendr mrito
probatorio.
Por otro lado, el artculo 217 del Cdigo Procesal Penal, acota que cuando
sea el caso, el Fiscal solicitar que el allanamiento comprenda la detencin de
personas y tambin la incautacin de bienes que puedan servir como prueba
o ser objeto de decomiso. En este caso se har un inventario en varios ejemplares, uno de los cuales se dejar al responsable del recinto allanado. El allanamiento, si el Fiscal lo decide, podr comprender el registro personal de las
personas presentes o que lleguen, cuando considere que estas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con este. El Fiscal, asimismo, podr
disponer, consignando los motivos en el acta, que determinada persona no se
aleje antes de que la diligencia haya concluido. El trasgresor ser retenido y
conducido nuevamente y en forma coactiva al lugar.
Finalmente, para aquellos casos donde no es aplicable el Cdigo Procesal
Penal del Per, la realizacin del allanamiento por orden judicial debe de observar con lo dispuesto en la Ley N 27379 modificado por el Decreto Legislativo
N 988, las medidas limitativas de derechos o de bsqueda de pruebas que
pueden aplicarse durante las primeras diligencias de investigacin de aquellos
delitos citados en la mencionada ley.
En efecto, la citada ley regula la figura del allanamiento de inmuebles o
lugares cerrados fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente
de su perpetracin. Esta medida se da siempre que existan motivos razonables
para ello. La medida est destinada a registrar el inmueble y, de ser el caso, a
su incautacin.
Esta figura puede tener tambin como finalidad, la detencin de personas
o la realizacin de las medidas de secuestro o incautacin a fin de asegurar los
204
instrumentos, medios o elementos de conviccin, objetos a efectos, provenientes directa o indirectamente de la infraccin penal o los instrumentos o medios
con que se hubiere ejecutado. La solicitud y: la resolucin judicial indicarn expresamente la finalidad del allanamiento y registro.
Cuando el Fiscal, al realizar una inspeccin en un lugar o en el curso de
un allanamiento, encuentra en poder del intervenido o en el lugar objeto de inspeccin o allanamiento, medios o otros elementos de conviccin, efectos provenientes de la infraccin penal o los instrumentos o medios con los que se
hubiere ejecutado, podr examinarlos y, de ser el caso, dispondr su aseguramiento levantando un acta, solicitando de inmediato al juez se sirva dictar la
orden de incautacin de estos.
El juez resolver dentro de 24 horas de recibido el pedido de incautacin,
bajo responsabilidad.
Respecto de los efectos provenientes directa o indirectamente de la infraccin penal, los objetos de esta o los instrumentos o medios con que se hubiere ejecutado, se proceder adems conforme a lo dispuesto en otras normas
especiales.
VI. Intervencin de las comunicaciones telefnicas

El tema de la intervencin de las comunicaciones telefnicas es muy sensible y revela la fortaleza o no del Estado de Derecho. En ese sentido, tenemos
jurisprudencia que, admitiendo la intervencin indebida de las comunicaciones
telefnicas ha declarado improcedente una demanda de amparo, hasta otra
que reprende severamente al Ministerio Pblico por haber usado este instrumento violentando los derechos humanos de los afectados.
En el primer caso, citamos una sentencia del Tribunal Constitucional que
seala lo siguiente: () Que en el caso de autos, no se produjo tal conviccin en razn que de las cintas y transcripciones ofrecidas con la demanda se
evidenciaban la escucha de las comunicaciones en los que participaban los
demandantes, no suministraban sin embargo, indicios objetivos que de estas
hubiesen sido interceptadas por la entidad demandada, al extremo de que en
su propio petitorio de la demanda, a fuerza de no tenerse79.
79
STC Exp. N 1257-1997-AA/TC, f. j. 3c. Se debe resaltar que los demandantes, entonces
Congresistas, imputaban la intervencin telefnica al Servicio de Inteligencia Nacional, controlada por el entonces asesor Vladimiro Montesinos, pero, a pesar de las denuncias periodsticas que sustentaban la presente demanda de amparo, los entonces miembros del Tribunal
Constitucional lo declararon improcedente.
205
El segundo caso gira en torno a la siguiente sentencia emitida por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos: La Corte considera que la conversacin telefnica entre el seor Adel Zayed y el seor Tristn Donoso era de
carcter privado y ninguna de las dos personas consinti que fuera conocida
por terceros. Ms an, dicha conversacin, al ser realizada entre la presunta
vctima y uno de sus clientes debera, incluso, contar con un mayor grado de
proteccin por el secreto profesional.
- La divulgacin de la conversacin telefnica por parte de un funcionario pblico implic una injerencia en la vida privada del seor Tristn Donoso.
La Corte debe examinar si dicha injerencia resulta arbitraria o abusiva en los
trminos del artculo 11.2 de la Convencin o si resulta compatible con dicho
tratado. Como ya se indic (supra prr. 56), para ser compatible con la Convencin Americana una injerencia debe cumplir con los siguientes requisitos: estar
prevista en la ley, perseguir un fin legtimo, ser idnea, necesaria y proporcional. En consecuencia, la falta de cumplimiento de alguno de dichos requisitos
implica que la medida es contraria a la Convencin.
- Finalmente, este Tribunal aprecia que las expresiones del exprocurador
al realizar la divulgacin (supra prrs. 43 y 44 ) pueden considerarse como una
afectacin a la honra y reputacin incompatible con la Convencin en perjuicio
del seor Tristn Donoso, toda vez que la calificacin de las expresiones contenidas en el casete como un plan de difamacin, o como una confabulacin
en contra de la cabeza del Ministerio Pblico por parte de la mxima autoridad
del rgano encargado de perseguir los delitos, ante dos auditorios relevantes
para la vida de la presunta vctima, implicaban la participacin de esta en una
actividad ilcita con el consecuente menoscabo en su honra y reputacin. La
opinin que las autoridades de la Iglesia Catlica y del Colegio Nacional de
Abogados tuvieran sobre la vala y actuacin de la presunta vctima necesariamente incida en su honra y reputacin (supra prr. 34).
- La Corte considera que la divulgacin de la conversacin privada ante
autoridades de la Iglesia Catlica y algunos directivos del Colegio Nacional
de Abogados, y las manifestaciones utilizadas por el exprocurador en dichas
ocasiones, violaron los derechos a la vida privada, a la honra y reputacin del
seor Tristn Donoso, reconocidos en los artculos 11.1 y 11.2 de la Convencin Americana, en relacin con la obligacin de respeto consagrada en el
artculo 1.1 del mismo tratado80.
Al respecto, nadie discute la importancia de la intervencin de las comunicaciones telefnicas para la investigacin de un delito, pero la propia Constitucin ha establecido el mecanismo que esta figura debe recurrir.
80
206
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tristn con Panam. (2009).
Sin embargo, es menester que definamos lo que se entiende como intervencin de las comunicaciones telefnicas.
Para Rodrguez Ramos, la modalidad de la intervencin puede consistir en
la escucha directa de las conversaciones que se hagan desde o a un telfono
determinado tambin puede extenderse su mbito al telefax y al mdem, en
su grabacin y/o en la transcripcin de lo grabado, segn se acuerde en el correspondiente auto81.
Lpez Fragoso define las intervenciones telefnicas como aquellas medidas instrumentales restrictivas del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones privadas, ordenadas y ejecutadas en la fase instructora de un
proceso penal bajo la autoridad del rgano jurisdiccional competente frente a
un imputado u otros sujetos de los que este se sirva para comunicarse con
el fin de, a travs de la captacin del contenido y de lo comunicado o de otros
aspectos del proceso de comunicacin, investigar determinados delitos, averiguar al delincuente y, en su caso, aportar al juicio oral determinados elementos
probatorios82.
Asimismo, el artculo 230, numeral 1) del Cdigo Procesal Penal, precisa
que el Fiscal, cuando existan suficientes elementos de conviccin para considerar la comisin de un delito sancionado con pena superior a los cuatro aos
de privacin de libertad y la intervencin sea absolutamente necesaria para
proseguir las investigaciones, podr solicitar al Juez de la Investigacin Preparatoria la intervencin y grabacin de comunicaciones telefnicas, radiales o de
otras formas de comunicacin. Rige lo dispuesto en el numeral 4) del artculo
226 del citado cuerpo de leyes.
Al respecto, se resalta, la figura del telfono. En ese sentido, Paz Rubio
entiende por telfono cualquier medio de comunicacin sea almbrico o inalmbrico, que sirva para transmitir por cable o por el espacio radioelctrico
telefona digital y por satlite incluida, el sonido, identificable en mensajes83.
Sin embargo, el objeto material de esta medida son las comunicaciones efectuadas a travs de telfonos mviles o convencionales, as como los sonidos
o seales emitidos en la transmisin de los faxes, teletipos, videoconferencias,
correspondencia informtica o cualesquiera otro sonido que se sirva de la red
telefnica por cable o por el espacio solucin que viene abonada legislativamente puesto que, ninguna de las normas legales sustantivas o procesa-
81
82
83
RODRGUEZ RAMOS, Lus. Ob. cit., p. 240.

LPEZ-FRAGOSO LVAREZ, Toms. Las intervenciones telefnicas en el proceso penal.
Colex, Madrid, 1991, p. 12.
PAZ RUBIO, Jos Mara; MENDOZA MUOZ, Julio, RODRGUEZ MORICHE, Rosa y OLL
SES, Manuel. La prueba en el proceso penal: su prctica ante los tribunales. Colex, Madrid,
1999, p. 209.
207
les distinguen el cauce tecnolgico por el que se tengan que establecer las
comunicaciones telefnicas.
En esa inteligencia, y teniendo en cuenta las posibilidades que hoy da
ofrece la comunicacin va telefnica, Marchal Escalona, describe el triple mbito que puede abarcar la medida de intervencin:
a) Nmeros marcados e identidad de los interlocutores. Si en la intervencin u observacin apareciere un nmero secreto solicitada la
exclusin de listados por su titular, deber recabarse de la autoridad
judicial que por la Compaa operadora afectada se faciliten los datos
de aquellos que surjan en el desarrollo de la misma, lo cual puede
hacerse, bien en la peticin originaria de interceptacin, bien en otra
posterior a la vista de los resultados. Todo ello con independencia de
la modalidad del servicio telefnico y compaa utilizada fijo o mvil,
analgico o digital.
b) Comunicacin telefnica verbal. Conocimiento y registro de todas las
comunicaciones recibidas y transmitidas desde un abonado concreto.
c) Comunicacin de datos va telefnica. Debido al avance de la tecnologa por va telefnica y al margen de la conversacin, hoy pueden
transmitirse mensajes de fax y comunicacin mdem - transmisin de
datos informatizados, bien de un usuario a otro, bien a travs de una
red84.
Por otro lado, la intervencin telefnica presenta las siguientes notas
caractersticas:

1. Exclusividad jurisdiccional.- nicamente por la autoridad judicial se

pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de
las comunicaciones telefnicas.
2. Finalidad exclusivamente probatoria.- Es decir, la intervencin ha de

ir encaminada a establecer la existencia del delito y el descubrimiento de
las personas responsables de este, ya que una medida de bsqueda de
pruebas que limite un derecho fundamental no puede estar dirigido exclusivamente a obtener meros indicios o sospechas de criminalidad, sino a preconstituir la prueba de los hechos que integran el objeto del proceso penal.
En consecuencia, no son posibles las intervenciones preventivas o exploratorias desligadas de la realizacin de un hecho delictivo y tendentes solo a
determinar la realizacin de hipotticas conductas criminales, pues tal restriccin del derecho, desproporcionada e indiscriminada, sera contraria al
84
208
MARCHAL ESCALONA. Ob. cit., p. 217.
sistema de garantas constitucionales, que tambin se extienden a la fase

de investigacin penal85.

3. Especialidad de la materia a investigar.- Es decir, no cabe decretar

la intervencin telefnica para propiciar el descubrimiento genrico de posibles infracciones penales, lo que supondra conceder autorizaciones en
blanco, antes al contrario se precisa indicar el tipo delictivo que se est investigando, que algunas veces puede incluso modificarse posteriormente,
no por novacin de dicho tipo, sino por adicin o suma de otras peculiaridades penales.
En ese sentido, quedan prohibidas las escuchas predelictuales o de prospeccin, desligadas de la realizacin de un hecho delictivo concreto; es
decir, aquellas encaminadas a ver qu se descubre, por puro azar, para
sondear, sin saber qu delito se va a descubrir.
Esta caracterstica es recogida en el artculo 230, numeral 1) del Cdigo

Procesal Penal, de precisar que el Fiscal, cuando existan suficientes elementos de conviccin para considerar la comisin de un delito sancionado con pena superior a los cuatro aos de privacin de libertad y la intervencin sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones,
podr solicitar al Juez de la Investigacin Preparatoria la intervencin y
grabacin de comunicaciones telefnicas, radiales o de otras formas de
comunicacin.
4. Existencia de indicios delictivos.- La adopcin de la medida exige previa existencia de indicios delictivos, no equivalentes a las meras sospechas
o conjeturas, en tanto que es la probabilidad de la presunta infraccin la
que marcar la pauta a seguir, que en eso precisamente consiste la proporcionalidad, todo lo cual descarta desde luego las escuchas predelictuales
o de prospeccin si van desligadas de la realizacin de hechos delictivos
concretos.
En esa inteligencia, la relacin entre la persona investigada y el delito se

manifiesta en las sospechas, las cuales no son tan solo circunstancias meramente anmicas, sino que precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble
sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo cual no
seran susceptibles de control y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido un
delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.
Igualmente, esta caracterstica est presente en el citado artculo 230, numeral 1) del texto adjetivo.
85
PAZ. Ob. cit., p. 222.
209
5. Excepcionalidad de la medida.- Esto es, solo habr de adoptarse

cuando no exista otro medio de bsqueda de prueba o diligencia de investigacin que sea de menor incidencia y causacin de dao sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo, que los que inciden sobre la
intimidad personal y el secreto de las comunicaciones.
En opinin de Majada, la intervencin debe reducirse a asuntos de excepcional gravedad y siempre que exista la conviccin del juez de que es el
nico medio o el esencial para la averiguacin de los hechos, aadiendo
que las intervenciones telefnicas han de estar muy fundamentadas y para
decidirlas o no han de valorarse especialmente criterios de urgencia, teniendo siempre muy presente que llevan en s una intromisin en la intimidad de las personas, con pleno acceso a conversaciones particulares sobre
relaciones profesionales, laborales, polticas y de toda ndole86.
En el mismo sentido, Moreno Catena seala que la diligencia ha de resultar excepcional, de modo que la motivacin del auto habr de expresar
las razones que llevan al juzgador a considerar necesaria la intervencin
para obtener datos relevantes en la investigacin penal, siempre con una
rigurosa ponderacin de los intereses en conflicto y teniendo en cuenta que
la investigacin penal no es, desde luego, un valor supremo, y habiendo
otras alternativas menos gravosas para el derecho fundamental o medios
de investigacin que no le afecten se habr de optar por ellos87.
Asimismo, para Rodrguez Ramos, es requisito esencial para acordar

esta medida interventora de una comunicacin telefnica la de calibrar su
necesidad, tanto desde la perspectiva de la probable utilidad idoneidad
cuanto de su cualidad de insustituible, pues si no es probable que se obtengan datos esenciales para la investigacin o puedan estos lograrse por
otros medios menos gravosos, el principio de proporcionalidad vetara su
adopcin88.
6. Proporcionalidad.- El juez ha de operar con un criterio de proporcionalidad, en el sentido de que nicamente cuando la medida se justifique en
razn de la gravedad del hecho y de lo que con ello se puede descubrir o
comprobar se podr decretar la intervencin.
7. Se puede intervenir telfonos que utilicen las personas presuntamente implicadas, as como, de terceras personas.- El numeral 2) del
artculo 230 del Cdigo Procesal Penal, seala que la orden judicial puede
dirigirse contra el investigado o contra personas de las que cabe estimar
fundadamente, en mrito a datos objetivos determinados que reciben o
86
87
88
210
MAJADA PLANELLES, Arturo. Prctica procesal penal, procedimiento abreviado, disposiciones generales. Tomo I, quinta edicin, Bosch, Barcelona, 1990, p. 532.
GIMENO, et. l. Ob. cit., p. 455.
RODRGUEZ RAMOS. Ob. cit., p. 350.
tramitan por cuenta del investigado determinadas comunicaciones, o que el

investigado utiliza su comunicacin.

8. Resolucin judicial motivada.- Segn Gimeno Sendra, la motivacin

judicial se refiere como el oportuno juicio de la indispensabilidad de la intervencin telefnica para preconstituir la prueba necesaria para la actuacin
del ius puniendi del Estado, de tal suerte que quede suficientemente acreditado que, sin dicha intervencin, en ningn caso podra probarse el hecho
mediante la utilizacin de otros medios menos lesivos para el libre ejercicio
de este u otro derecho fundamental89.
En ese sentido, el numeral 3) del artculo 230 del Cdigo Procesal Penal
del Per, indica que el requerimiento del Fiscal y, en su caso, la resolucin judicial que la acuerde, deber indicar el nombre y direccin del afectado por la
medida, as como, de ser posible, la identidad del telfono u otro medio de comunicacin o telecomunicacin a intervenir, grabar o registrar. Tambin indicar
la forma de la interceptacin, su alcance y su duracin, al igual que la autoridad
o funcionario, policial o de la propia Fiscala, que se encargar de la diligencia
de interceptacin y grabacin o registro.
Finalmente, en cuanto al procedimiento para ejecutar la intervencin telefnica, y tenindose en cuenta lo dispuesto en los artculos 230 y 231 del Cdigo
Procesal Penal, se deber de observar los siguientes pasos:
a) Las empresas telefnicas y de telecomunicaciones debern posibilitar
la diligencia de intervencin y grabacin o registro, bajo apercibimiento
de ser denunciados por delito de desobediencia a la autoridad. Los encargados de realizar la diligencia y los servidores de las indicadas empresas debern guardar secreto acerca de esta, salvo que se les citare
como testigos al procedimiento.
b) Si los elementos de conviccin tenidos en consideracin para ordenar
la medida desaparecen o hubiere transcurrido el plazo de duracin fijado para esta, ella deber ser interrumpida inmediatamente.
c) La interceptacin no puede durar ms de treinta das. Excepcionalmente podr prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del
Fiscal y decisin motivada del juez de la Investigacin Preparatoria.
d) La intervencin de comunicaciones telefnicas, radiales o de otras
formas de comunicacin ser registrada mediante su grabacin magnetofnica u otros medios tcnicos anlogos que aseguren la fidelidad
del registro. La grabacin ser entregada al Fiscal, quien dispondr su
89
GIMENO SENDRA, Jos Vicente. Las intervenciones telefnicas en la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional y Supremo. En: La Ley. N 2, 1996, p. 1620.
211
conservacin con todas las medidas de seguridad correspondientes y

cuidar que esta no sea conocida por terceras personas.
e) El Fiscal dispondr la transcripcin escrita de la grabacin, levantndose el acta correspondiente, sin perjuicio de conservar los originales de
la grabacin. Las comunicaciones que fueren irrelevantes para el procedimiento sern entregadas, en su oportunidad, a las personas afectadas con la medida, y se destruir toda la transcripcin o copias de
ellas por el Ministerio Pblico. No rige respecto de aquellas grabaciones que contuvieren informaciones relevantes para otros procedimientos en tanto pudieren constituir un hecho punible.
f) Una vez ejecutada la medida de intervencin y realizadas las investigaciones inmediatas en relacin al resultado de aquella, se pondr en
conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres das de notificado. La notificacin
al afectado solo ser posible si el objeto de la investigacin lo permitiere y en tanto no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal
de terceras personas. El secreto de estas requerir resolucin judicial
motivada y estar sujeta a un plazo que el juez fijar.
g) La audiencia judicial de reexamen de la intervencin se realizar en
el ms breve plazo. Estar dirigida a verificar sus resultados y que el
afectado haga valer sus derechos y, en su caso, impugnar las decisiones dictadas en ese acto.
VII. Las restricciones al derecho a la libertad personal

1. Detencin

Sobre la detencin personal, el artculo 2, inciso 24, literal f, de la Constitucin prev, taxativamente, la ocurrencia de dos supuestos para que esta
sea legtima: a) el mandato escrito y motivado del juez, y b) el flagrante
delito. La norma constitucional precitada precisa que ambos supuestos no
son concurrentes y que el plazo para que el detenido sea puesto a disposicin de la autoridad pertinente es de 24 horas, con la excepcin de los
delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, en cuyo caso la
detencin preventiva puede extenderse por 15 das. En el caso de autos,
la detencin responde al supuesto de flagrancia, pues el jefe de la Dirove
consider que la conducta del beneficiario se ajustaba a tal condicin en el
momento de los hechos90.
90
212
STC Exp. N 6142-2006-PHC/TC, f. j. 3.
En relacin a la detencin personal, el inciso 24, literal f, del citado

artculo, precisa la existencia de dos situaciones en las que es legtima la
detencin, esto es; el mandamiento escrito y motivado del juez y, flagrante delito; las cuales sern materia de anlisis por este Colegiado a efectos
de establecer la existencia de la violacin constitucional que sustenta la
demanda91.
2. Prisin preventiva

En ese sentido, este Tribunal considera que si bien la detencin judicial

preventiva constituye una medida que limita la libertad fsica, por s misma,
no es inconstitucional. Esto es as porque, en esencia, la detencin judicial preventiva es una medida cautelar, dado que se dicta para asegurar la
efectividad de la sentencia condenatoria a dictarse en el futuro.
Del anlisis de la cuestionada resolucin que en copia certificada obra en

autos, de fojas 27 a 33, se desprende que el juez penal no solo ha considerado relevante que en el proceso penal existen suficientes elementos de
prueba que incriminan al demandante como partcipe del delito imputado,
sino tambin la posibilidad de que fugue o perturbe la actividad probatoria.
Tales hechos justifican el dictado del mandato de detencin, no existiendo, por ende, arbitrariedad del juzgador. La Sala Penal emplazada confirm
esta resolucin por las mismas consideraciones.
Por consiguiente, existe una base objetiva y razonable en la decisin de

los rganos judiciales emplazados para mantener el mandato de detencin dictado contra el demandante. Ms an, el peligro procesal que estas
instancias han advertido en el presente caso (obstruccin de la actividad
probatoria e intento de fuga) hace innecesario que el juzgador busque una
alternativa menos gravosa respecto a la restriccin de la libertad fsica del
demandante. Siendo as, la detencin dictada contra el accionante est
arreglada a derecho, no siendo de aplicacin el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional92.
Al respecto, este Tribunal ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la

detencin judicial preventiva es una medida provisional que limita la libertad fsica, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva, ni afecta la presuncin de inocencia que asiste a
todo procesado y, legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos
razonables y proporcionales para su dictado. En tal sentido, tanto la resolucin que decreta el mandato de detencin como su confirmatoria deben
cumplir con la exigencia constitucional de la motivacin de las resoluciones
judiciales.
91
92
STC Exp. N 2096-2004-HC/TC, f. j. 3, idntico en STC Exp. N 01957-2008-PHC/TC, f. j. 5.

STC Exp. N 2510-2005-HC/TC, ff. jj. 6-8.
213
El artculo 135 del Cdigo Procesal Penal establece que para el dictado de
la medida cautelar de detencin es necesaria la concurrencia simultnea
de tres presupuestos: a) que existan suficientes elementos probatorios de
la comisin de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partcipe de este (...); b) que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea
superior a un ao de pena privativa de libertad (...), y c) que existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria. Al respecto,
el Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia recada en el Exp.
N 1091-2002-HC/TC, caso Vicente Ignacio Silva Checa, que la justicia
constitucional no es la competente para determinar la configuracin de
cada presupuesto legal que legitima la adopcin de la detencin judicial
preventiva, lo cual es tarea que compete a la justicia penal ordinaria; sin
embargo, s es su atribucin el verificar si estos presupuestos concurren de
manera simultnea y que su imposicin sea acorde a los fines y al carcter
subsidiario y proporcional de dicha institucin; lo que debe estar motivado
en las resoluciones que se cuestiona.
En el presente caso, examinada la resolucin cuestionada (fojas 2) se

aprecia de esta que no cumple con la exigencia constitucional de la motivacin de las resoluciones judiciales adecuada a las condiciones legales de
la materia, puesto que no expresa en sus fundamentos una suficiente justificacin, descrita de manera objetiva y razonada a efectos de confirmar el
mandato de detencin en contra del recurrente, limitndose a sealar que
las pruebas actuadas (...) no [han] desvirtuado lo sealado anteriormente en la referencial de la menor. En consecuencia, la demanda debe ser
estimada al haberse acreditado la vulneracin del derecho a la motivacin
resolutoria, resultando de aplicacin el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional, lo que no implica la libertad del demandante en tanto subsiste la
medida cautelar de la libertad decretada en el auto de apertura de instruccin, pronunciamiento judicial que no ha sido materia de cuestionamiento ni
de anlisis constitucional93.
3. Arresto domiciliario

El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sealado que la

detencin domiciliaria y la prisin preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurdica, en razn al distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo.
No cabe duda, que la detencin domiciliaria supone una intromisin a la

libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicolgica, debido
a que no es lo mismo, permanecer por disposicin judicial en el domicilio
93
214
STC Exp. N 02635-2007-PHC/TC, ff. jj. 4-6.
que en prisin, siendo menos estigmatizante y evitando el contagio criminal al que se expone con la entrada a un establecimiento penitenciario.
Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisin provisional y la
detencin domiciliaria, se asemejan por el objeto, es decir, en tanto impiden
a una persona autodeterminarse por su propia voluntad a fin de lograr asegurar la eficacia en la administracin de justicia.

En la legislacin vigente, la detencin domiciliaria, se ha considerado dentro de las medidas de comparecencia siendo la ms gravosa de todas; y
como tal, esta medida o aquellas de comparecencia menos gravosas, se
aplican en defecto de la detencin preventiva cuando no se configuren algunos de los presupuestos de ley establecidos para decretarla.
La detencin domiciliaria, en tanto restricciones a la libertad individual anterior a la imposicin de la pena, nicamente procede como medida cautelar
cuando asegure un eficiente desarrollo del proceso penal. A ese respecto,
el Tribunal Constitucional ha establecido en uniforme jurisprudencia los presupuestos bsicos para la imposicin del arresto domiciliario, cuales son:
a) fumus boni iuris (apariencia del derecho); b) periculum in mora (peligro
procesal).
El primero de ellos, referido a la suficiencia de elementos probatorios que

vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras que el segundo se relaciona con el peligro de que el procesado se sustraiga a la accin de la
justicia o perturbe la actividad probatoria. (Exp. N 0124-2004-HC/TC, Exp.
N 2712-2002-HC/TC).
Asimismo, al igual que en el caso de la prisin preventiva, la detencin domiciliaria, se encuentra sometida a los criterios de subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, a fin de evitar la arbitrariedad de
la decisin.
En ese sentido, si bien las restricciones a derechos son admitidas prima

facie, el principio de proporcionalidad tambin conocido como prohibicin
del exceso, impide la injerencia desproporcionada sobre los mismos, evaluacin que debe medirse en conjunto con otro lmite, cual es, la prohibicin
de rebasar el contenido esencial del derecho94.
4. Internamiento en un centro psiquitrico

94
En nuestro ordenamiento, las penas tienen una naturaleza muy distinta

con respecto a las medidas de seguridad. As, mientras que la pena constituye la sancin tradicional que caracteriza al Derecho Penal y es un mal
con el que este amenaza en el caso de que se realice un acto considerado
como delito; las medidas de seguridad no suponen la amenaza de un mal
215
en el caso de que se cometa un delito, sino un tratamiento dirigido a evitar

que un sujeto peligroso llegue a cometerlo. Mientras que la pena se inflige
por un delito cometido, la medida de seguridad se impone como medio de
evitarlo. No obstante, desde la perspectiva del Derecho constitucional, la
medida de internacin no solo se justifica porque persigue evitar la comisin de futuros delitos, sino tambin porque su finalidad es la recuperacin
de la persona. Y no puede ser de otro modo, pues nuestra Constitucin
(artculo 1) establece que la persona y la proteccin de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado, condicin que no se pierde por el
hecho de haber sido condenado o, como en el presente caso, por haber
sido sometido a una medida de seguridad.

Por consiguiente, es una exigencia constitucional que, a fin de que dicha

medida cumpla su finalidad, la persona sea internada en un centro especializado que cuente con la adecuada atencin profesional. Sin embargo,
las medidas de seguridad internacin y tratamiento ambulatorio no pueden ser impuestas por el juez penal con absoluta y entera discrecionalidad;
antes bien, para que una medida de seguridad sea constitucionalmente legtima, esta debe dictarse dentro de los lmites que la ley prev y en estricta observancia del principio de proporcionalidad. Por ello, de acuerdo con
nuestro ordenamiento (artculo 72 del Cdigo Penal) deben concurrir, en el
dictado de las medidas de seguridad, las siguientes circunstancias: a) que
el agente haya realizado un acto previsto como delito, y b) que del hecho y
de la personalidad del agente puede deducirse un pronstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisin de nuevos
delitos. Pero tambin las medidas de seguridad estn sujetas, como ya se
ha sealado, a la observancia del principio de proporcionalidad; en consecuencia, tales medidas deben ser proporcionales a la peligrosidad delictual
del agente, la gravedad del hecho cometido y los que probablemente cometiera si no fuese tratado (artculo 73 del Cdigo Penal).
Dado que la medida de internacin consiste en el ingreso y tratamiento del

inimputable en un centro hospitalario u otro establecimiento adecuado, con
fines teraputicos o de custodia, tal ingreso no puede ser por un tiempo
indefinido sino limitado, motivo por el cual se ha previsto que la duracin
de la medida de internacin no podr exceder el tiempo de duracin de la
pena privativa de libertad que hubiera correspondido aplicarse por el delito cometido (artculo 75 del Cdigo Penal). Por otro lado, la imposicin de
la medida de internacin comporta una facultad para el juez que la dict y
un deber para la autoridad del centro en el cual se encuentra internada la
persona. El juez penal puede solicitar, cada seis meses, a la autoridad del
centro de internacin un peritaje a fin de conocer si las causas que dieron
lugar al dictado de la medida de internacin han desaparecido. Sin perjuicio
de ello, la autoridad del centro de internacin est obligada a remitir dicho
216
peritaje, al margen de que el juez la solicite o no (artculo 75 del Cdigo

Penal)95.
5. Impedimento de salida

La medida provisional personal de impedimento de salida del pas no tiene

una regulacin propia en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940,
pero s en el Nuevo Cdigo Procesal Penal conforme lo establecen los
artculos 295 y 296 respectivamente. De igual modo se encuentra regulada
por el artculo 2, inciso 2 de la Ley N 27379 que seala que esta medida coercitiva se adoptar en tanto resulte indispensable para los fines del
proceso y siempre que no sea necesaria una limitacin ms intensa de la
libertad personal. Cabe precisar que con esta intervencin no se afecta
en estricto a la libertad personal, sino, como dijimos supra, a la libertad de
trnsito, ambas conformantes de la libertad individual. De ah que cualquier
persona nacional o extranjera, no estando detenida, esto es, gozando plenamente de su derecho a la libertad personal, se vea impedida de transitar
libremente por el territorio nacional y a salir de l y entrar en l.
Conviene puntualizar que no toda intervencin a un derecho fundamental

per se resulta inconstitucional, pero s puede resultarlo cuando la misma
no se ajuste plenamente al principio de proporcionalidad. Y es que si bien,
es atribucin del juez penal dictar las medidas coercitivas pertinentes a fin
de asegurar el normal desarrollo y fines del proceso, y por tanto, puede
imponer el impedimento de salida del pas, dicha medida coercitiva con
independencia de la nueva normativa procesal penal debe reunir, por lo
menos, los siguientes requisitos:
a) Debe ser ordenada, dirigida y controlada por autoridad judicial. Lo que
significa que solo mediante decisin judicial se puede imponer la medida provisional personal de impedimento de salida del pas.
b) La decisin judicial debe contener los datos necesarios de la persona
afectada. Lo que supone que dicha decisin mnimamente debe contener los nombres y apellidos completos de la persona afectada; el nmero de su Documento Nacional de Identidad; el rgano jurisdiccional
que lo dispone; el nmero o identificacin del expediente y el delito por
el cual se le investiga o procesa. Estos mismos requisitos deben ser
registrados por la autoridad administrativa competente.
c) Debe estar debidamente fundamentada y motivada. Lo que significa
que deben sealarse las razones o motivos que supuestamente justifican la imposicin de dicha medida, y en su caso, de la prolongacin de
su mantenimiento mientras dure el proceso.
95
217
d) Debe sealarse la duracin de la medida. Si bien la norma preconstitucional no seala un plazo de duracin del impedimento de salida del
pas; ello no obsta para que el juez de la causa, en cada caso concreto,
seale un plazo determinado, o de ser el caso, establezca la prolongacin de su mantenimiento mientras dure el proceso; en este ltimo
caso, deber ser dictado razonablemente atendiendo a las necesidades que existan al interior de cada proceso, tales como el asegurar la
presencia del imputado en el proceso, el normal desarrollo del mismo,
el evitar que se perturbe la actividad probatoria y la efectividad de las
sentencias.

En cualquier caso, esta medida no puede durar ms all de lo que puede

durar el proceso penal, pues, existiendo sentencia condenatoria con mandato de detencin no hay razn alguna para mantener su vigencia. O ms
an, si se trata de procesos fenecidos con sentencia absolutoria o de un
sobreseimiento, resultar totalmente arbitrario que dicha medida subsista.
El impedimento de salida del pas es una medida coercitiva personal adicional a la de comparecencia con restricciones, en cuanto que tambin est
destinada a asegurar la vigencia y eficacia de la comparecencia restringida
(evitando la fuga del imputado). Pues, tal como ha sealado la doctrina procesal penal, el impedimento de salida del pas, si bien no supone la posibilidad absoluta de evitar la posible fuga, s la hace ms difcil, y por ende, la
disminucin en el riesgo de fuga, pues, en tales condiciones, el imputado
ver dificultada su intencin de huir al extranjero, y ms an, la de subsistir y trabajar en el otro pas. Asimismo, esta medida provisional personal
puede ser acumulada a la detencin preliminar; pero no resulta preciso que
pueda adicionarse a la detencin preventiva, mucho menos a la de mandato de comparecencia simple.
Por ltimo, si bien la comparecencia restringida permite mantener en libertad al procesado, ello no puede conllevar una renuncia por parte del juez
sobre la necesidad de garantizar la presencia del imputado en el proceso
y la efectividad de las sentencias. De ah que se haga necesaria la imposicin del impedimento de salida del pas en los casos en que exista un
riesgo no grave de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria, pues,
si lo que en realidad existe es un peligro procesal grave e inminente, lo que
corresponde en tal caso no es en puridad el impedimento de salida adicionada al mandato de comparecencia con restricciones, sino el mandato de
detencin, esto ltimo, bajo la premisa de que cuanto mayor sea el riesgo,
mayor ha de ser la intensidad de la intervencin, empero, siempre sujeta al
principio de proporcionalidad96.
96
218
El Derecho del Trabajo

construido sobre la base
de la jurisprudencia
El Derecho del Trabajo

construido sobre la base
de la jurisprudencia del
Oxal Vctor valos Jara*
Sumario: I. Presentacin. II. El Derecho del Trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Conclusiones.
I. Presentacin
La jurisprudencia, como fuente de Derecho, se constituye actualmente como la piedra angular del Derecho del Trabajo, pues es bsicamente ella
la que ha permitido su desarrollo y evolucin y en algunos casos involucin,
incluso ha dado lugar a que se expidan ciertas normas en materia laboral y
previsional dando cuenta de los vacos e imperfecciones legales; en virtud de
ella muchas instituciones laborales han tomado mayor relevancia y otras la han
perdido, pues han ido siendo adecuadas a los cambiantes contextos sociales,
polticos y econmicos.
En concreto, la jurisprudencia juega desde hace muchos aos un rol fundamental a la hora de entender el Derecho del Trabajo, pues su estudio no
puede realizarse de manera apartada a ella, ya que los abundantes pronunciamientos jurisdiccionales han ido enmarcando, clarificando y hasta tergiversando
sus instituciones, estableciendo criterios muy particulares a los cuales probablemente uno no pueda tener acceso solo con la revisin de la ley.
Abogado por la Universidad de Lima. Especialista en Derecho del Trabajo, Seguridad Social y
Derecho Empresarial. Con estudios completos de maestra con mencin en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Socio del Estudio valos Jara, Abogados & Asociados. Miembro de la Comisin
de Derecho Laboral del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Director Acadmico de De Iure,
Escuela de Ciencias Jurdicas y Desarrollo Integral.
221
DERECHO DEL TRABAJO
La produccin jurisprudencial de los ltimos aos es inmensa, e incluso lo

sigue siendo si solo tomamos en cuenta la expedida por ciertos rganos administrativos, judiciales y jurisdiccionales. Es por ello que a efectos de ir delimitando el presente estudio, indicamos que solo nos abocaremos a analizar la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, en ese espacio, solo la relevante y
relacionada con el Derecho del Trabajo.
En este sentido y en mrito a lo indicado, nuestra propuesta es efectuar un
examen de cmo determinadas instituciones del Derecho del Trabajo han sido
moldeadas y redimensionadas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
para de esa manera establecer cul es el estado actual del Derecho del Trabajo y si efectivamente ese estado se condice con los cnones y principios del
Derecho del Trabajo.
II. El Derecho del Trabajo en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional
1. Los principios del Derecho del Trabajo
Los principios son aquellas lneas directrices o postulados que inspiran el
sentido de las normas laborales y configuran la regulacin de las relaciones de
trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas
del Derecho1.
En efecto, los principios son enunciados bsicos y fundamentales que tienen por objeto abarcar una serie indefinida de situaciones y no una en particular, de manera que su utilizacin pueda darse en una diversidad de situaciones,
lugares, tiempos, etc.
En concreto, los principios del Derecho del Trabajo poseen sus propias
caractersticas y funciones dentro del Derecho Laboral: sustantividad propia en
razn de su generalidad y obedecen a la inspiracin de justicia social, que es la
razn de ser desde su nacimiento; de ah que busquen favorecer al trabajador.
Y se vinculan con cada institucin procesal en una determinada realidad social,
en donde actan o deben actuar, ampliando o restringiendo el criterio de su
aplicacin2.
Segn el Tribunal Constitucional, los principios del Derecho del Trabajo
son aquellas reglas rectoras que informan la elaboracin de las normas de carcter laboral, amn de servir de fuente de inspiracin directa o indirecta en la
1
2
222
ALONSO GARCA, Manuel. Derecho del trabajo. Tomo I, Bosch, Barcelona, 1960, p. 247.
GAMARRA VLCHEZ, Leopoldo. Los principios del Derecho Procesal del Trabajo.
En: Aportes para la reforma del proceso laboral peruano. SPDTSS, Lima, 2005, p. 26.
OXAL VCTOR VALOS JARA
solucin de conflictos, sea mediante la interpretacin, aplicacin o integracin

normativas3.
Al margen de estas definiciones, es pertinente acotar que si bien al Derecho del Trabajo se le reconocen una serie de principios4, no todos ellos se
encuentran regulados expresamente en nuestra legislacin y con los alcances
necesarios, por ello es que la jurisprudencia ha resultado fundamental al momento de revisarlos. Veamos los ms importantes.
1.1. El principio de primaca de la realidad

El principio de primaca de la realidad no tiene un reconocimiento legal
y mucho menos una definicin; han sido la doctrina y la jurisprudencia quienes se han encargado de desarrollarlo y determinar su ubicacin en nuestro
ordenamiento.
Ya es clsica la definicin que al respecto nos ofrece Amrico Pl Rodrguez, sealando que el principio de primaca de la realidad significa que en
el caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de
documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que
sucede en el terreno de los hechos5.
Es partir de ello que la jurisprudencia, y en especial la expedida por el Tribunal Constitucional ha sentado sus bases, al punto de sealar al momento de
resolver las causas que asume lo siguiente:

3
4
5
Este Colegiado considera que el caso de autos debe ser analizado a

la luz del principio de la primaca de la realidad, que establece (...) la
primaca de los hechos sobre las formas, las formalidades o las apariencias. Esto significa que en materia laboral importa lo que ocurre en
la prctica ms que lo que las partes hayan pactado en forma ms o
menos solemne o expresa o lo que luzca en documentos, formularios,
instrumentos de control (PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios
del Derecho del Trabajo. 3 edicin, Depalma, Buenos Aires, 1998,
p. 325), pues solo de este modo se podr resolver adecuadamente la
discrepancia entre los hechos y los documentos formales elaborados
por las partes.
STC Exp. N 0008-2005-PI/TC, f. j. 24.

Entre los cuales podemos encontrar: el de primaca de la realidad, de irrenunciabilidad, protector, de igualdad y no discriminacin, de continuidad, de causalidad, de razonabilidad, de
libertad sindical, de buena fe, entre otros.
PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. 3 edicin, Depalma,
Buenos Aires, 1998, p. 313.
223
DERECHO DEL TRABAJO
Posteriormente, y frente a la nimia regulacin de esta principio ms all

de algunas menciones6, el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que: El
principio de primaca de la realidad es un principio implcito en nuestro ordenamiento jurdico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de
nuestra Constitucin, a mrito del cual, en caso de discordancia entre lo que
ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia
a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos7.
Con ello en buena cuenta se ha determinado la jerarquizacin y constitucionalizacin de este principio, no necesitando por lo tanto que sea expresado
legalmente para que rija, pues es claro que se desprende de nuestra Norma
Fundamental como una manifestacin natural de su carcter protector, mxime
si nuestra Constitucin consagra al trabajo como un derecho fundamental, el
cual perdera precisamente este carcter si no se ve protegido por principios
como el de primaca de la realidad.
1.2. El principio de irrenunciabilidad

El principio de irrenunciabilidad se halla situado en el numeral 2 del artculo
26 de nuestra Carta Magna como uno de los principios fundamentales de toda
relacin laboral.
Sobre el particular, el Supremo Intrprete de nuestra Constitucin ha indicado que el principio de irrenunciabilidad de derechos prohbe los actos de
disposicin del trabajador, como titular de un derecho, que est sujeto al mbito
de las normas taxativas que, por tales, son de orden pblico y con vocacin tuitiva a la parte ms dbil de la relacin laboral8. En este sentido, este principio
tiene por objetivo proscribir que el trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la Constitucin y leyes vigentes en su propio perjuicio, en
aras de resguardar sus intereses en la relacin laboral, dado que al trabajador
se le considera la parte dbil de la relacin laboral9.
7
8
9
224
Como por ejemplo ocurra con el ya derogado artculo 3 del Decreto Legislativo N 910, que
mencionaba a este principio no lo defina, pero solo lo adscriba al mbito de la inspeccin
del trabajo. Actualmente la Ley N 28806, Ley General de Inspeccin del Trabajo, que derog
al Decreto Legislativo N 910, regula y menciona a este principio, pero nuevamente para el
mbito de la inspeccin del trabajo. Finalmente, la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo,
que ponto ser derogada totalmente, hace referencia al principio de veracidad al que algunos errneamente han confundido con el de primaca de la realidad, lo cual evidentemente
no es correcto, pues ambos principios tienen fines distintos, siendo el primero de ellos uno
que determina una presuncin, mientras que el segundo determina un hecho concreto no
rebatible.
STC Exp. N 3710-2005-PA/TC, f. j. 4.
STC Exp. N 0008-2005-PI/TC, f. j. 24.
STC Exp. N 0008-2008-PI/TC, f. j. 97.
Igualmente, ha precisado que la irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos

derechos reconocidos por la Constitucin y la ley; no cubre, pues, a aquellos
provenientes de la convencin colectiva de trabajo o la costumbre. (...). La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al mbito de las
normas taxativas que, por tales, son de orden pblico y con vocacin tuitiva a la
parte ms dbil de la relacin laboral. [L]a norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relacin laboral. En ese mbito, el trabajador no puede despojarse, permutar o renunciar a
los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma10.
Complementando lo dicho, ha afirmado que el hecho de que se produzca
una sucesin normativa en materia laboral no puede ser considerado como una
vulneracin del principio de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral,
pues dicho principio tiene por finalidad evitar que el trabajador renuncie a sus
derechos laborales reconocidos por la Constitucin y la ley11.
Finalmente, el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias ha manifestado que la irrenunciabilidad de derechos opera solo frente a los derechos reconocidos y concedidos por la Constitucin y la ley, mas no los que tienen otro
tipo de fuente, pues ello es lo que ordena nuestra Carta Magna12.
1.3. El principio in dubio pro operario

Uno de los principios fundamentales del Derecho al Trabajo lo constituye
el principio protector, mediante el cual se parte de la tesis de que en una relacin laboral la parte fuerte se ve representada por el empleador, mientras que
la dbil la ocupa el trabajador, para construir todo un andamiaje con la finalidad
de evitar y no convalidar los abusos de la parte poderosa, estableciendo para
ello criterios tendientes a balancear esta relacin desigual.
Doctrinariamente se le reconoce a este principio tres variantes: a) la regla
in dubio pro operario; b) la regla de la norma ms favorable, y c) la regla de la
condicin ms beneficiosa.
La primera de ellas alude al caso en que debe aplicarse una norma en
concreto para solucionar un conflicto jurdico o parte de l, sin embargo, de ella
10
STC Exp. N 0008-2005-PI/TC, f. j. 24.
11
STC Exp. N 0008-2008-PI/TC, f. j. 102.
12
Constitucin Poltica del Per
Artculo 26.- En la relacin laboral se respetan los siguientes principios:
().

2. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley.
().
225
DERECHO DEL TRABAJO
se desprenden varios sentidos totalmente vlidos y coherentes. Estos sentidos

pueden ser a favor del trabajador, del empleador o de ambos.
Si se trata del primer supuesto, en virtud del principio in dubio pro operario
el juez laboral deber preferir la interpretacin que le sea ms favorable al trabajador, favorabilidad de que debe atender a buscar un beneficio en el tiempo
y no uno mediato o inmediato, evidentemente ello a la luz de cada caso en
concreto. Si nos encontramos en el segundo supuesto, el juez deber preferir
la interpretacin que le resulte menos perjudicial al trabajador. Finalmente, y en
lo que constituye el caso ms comn, si existen varios sentidos de una misma
norma, al menos una en favor del trabajador y otra en favor del empleador, el
juez laboral necesariamente deber decidirse por la que le beneficia al primero.
Por su parte, la regla de la norma ms favorable responde a la situacin
en la cual el juez laboral se encuentra en la disyuntiva de aplicar dos o ms
normas distintas para resolver un mismo conflicto jurdico. En este caso, por el
carcter tuitivo del Derecho del Trabajo del cual se desprenden sus principios,
el director del proceso deber elegir siempre la que le resulte ms provechosa
al trabajador, dejando de lado las dems.
Lamentablemente, el desarrollo jurisprudencial de este principio ha sido
muy escaso, y solo podemos encontrar algunos bosquejos expresados por el
Tribunal Constitucional acerca de la regla in dubio pro operario.
Al respecto, se ha dicho que nuestra Constitucin exige la interpretacin
favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una
norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes
de interpretacin, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto
e indeterminado13. A este respecto se ha indicado que la nocin de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio
de la tcnica hermenutica14.
En esta misma lnea, se ha precisado que el principio in dubio pro operario ser aplicable cuando exista un problema de asignacin de significado de
los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretacin, mas no de integracin normativa. La nocin de norma abarca a la
misma Constitucin, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc..
Finalmente, el Tribunal Constitucional considera que la aplicacin del referido principio est sujeta a cuatro consideraciones, que son:
13
14
226
STC Exp. N 0008-2005-PI/TC, f. j. 21.

Loc. cit.
- Existencia de una norma jurdica que, como consecuencia del proceso de interpretacin, ofrece varios sentidos.
- Imposibilidad lgico-axiolgica de dirimir esta duda mediante la utilizacin de cualquier mtodo de interpretacin admitido como vlido por el
ordenamiento nacional.
- Obligacin de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece

mayores beneficios al trabajador.
- Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no

se refiere a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido ms
favorable al trabajador.
1.4. El principio de igualdad de trato y no discriminacin

Este principio ha sido regulado de forma expresa por nuestra Constitucin.
Por un lado, de forma general, en el inciso 2 del artculo 2; y, por otro lado, de
forma especfica, en el inciso 1 del artculo 26.
En el primer caso, el principio de igualdad plasmado en la Constitucin no
solo exige, para el tratamiento desigual en la aplicacin de la ley a las personas, que la finalidad legislativa sea legtima, sino que los que reciban el trato
desigual sean en verdad desiguales; que los derechos personales a la dignidad, a la integridad fsica, psquica y moral, al libre desarrollo y bienestar, al
honor y buena reputacin, a la vida en paz, al goce de un ambiente adecuado,
al desarrollo de la vida y a no ser vctima de violencia ni sometido a tratos humillantes, son derechos constitucionales aplicables a todo ser humano, sin que
interese su grado de educacin, sus costumbres, su conducta o su identidad
cultural. En lo que respecta a estos derechos fundamentales, todas las personas son iguales, y no debe admitirse, en algunas personas y en otras no, la
violacin de estos derechos15.
En el segundo caso, esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los
derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo. (...).
La igualdad de oportunidades en estricto, igualdad de trato obliga a que la
conducta, ya sea del Estado o los particulares, en relacin a las actividades
laborales, no genere una diferenciacin no razonable y, por ende, arbitraria. En
ese sentido, la discriminacin en materia laboral aparece cuando se afecta al
trabajador en sus caractersticas innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la clusula de no discriminacin prevista
por la Constitucin16.
15
16
STC Exp. N 0018-1996-AI/TC, f. j. 2.

STC Exp. N 0008-2005-AI/TC, f. j. 23.
227
DERECHO DEL TRABAJO
Igualmente, complementando lo anteriormente sealado, el Mximo Intrprete de nuestra Constitucin ha manifestado que el derecho a la igualdad,
consagrado en la Constitucin, no significa que siempre y en todos los casos
se debe realizar un trato uniforme. El derecho a la igualdad supone tratar igual
a los que son iguales y desigual a los que son desiguales, partiendo de la
premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentra postergado en
el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades17.
Asimismo, ha indicado que la primera condicin para que un trato desigual sea constitutivo de una diferenciacin admisible, es la desigualdad de
los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espacial y
temporalmente localizados que poseen rasgos especficos e intransferibles que
hacen que una relacin jurdica sea de un determinado tipo y no de otro. (...),
la existencia de una diferenciacin debe perseguir una intencionalidad legtima,
determinada, concreta y especfica, debiendo asentarse en una justificacin
objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptados.
[En consecuencia], se trata pues de un tema que, en la doctrina, se conoce con
el nombre de discriminacin inversa, esto es, un caso en el cual se debe realizar un tratamiento diferenciado precisamente para promover la igualdad. Para
ello se incita a que el Estado adopte una labor legislativa positiva y diligente, ya
sea para corregir las disparidades en el goce de los derechos fundamentales o
para alcanzar su integral realizacin18.
Nuestro Tribunal Constitucional entiende que el derecho a la igualdad tiene
dos vertientes o facetas. As, expresa que el derecho a la igualdad tiene dos
facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere
decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren
en la situacin descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda
implica que un mismo rgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de
sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el rgano en
cuestin considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer
para ello una fundamentacin suficiente y razonable19.
Finalmente, ha sealado que la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos,
supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud
de trato o relacin intersubjetiva para las personas sujetas a idnticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminacin jurdica alguna; esto
17
18
19
228
STC Exp. N 0261-2003-AA/TC, f. j. 3.

Loc. cit.
STC Exp. N 0048-2004-AI/TC, f. j. 60.
es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una

misma situacin, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable para
esa diferencia de trato20.
En virtud de lo citado, queda claro que para que se configure la vulneracin al principio de igualdad, contenido en los artculos 2, inciso 2, y 26 de
nuestra Constitucin, no solo basta que la finalidad de la ley sea ilegtima, por
no decir discriminadora, tambin es necesario que concurra el elemento de la
diferenciacin material, es decir, que se trate desigual a los iguales e igual a los
desiguales.
As tambin, y ya en estricto en el marco laboral, la igualdad implica que
las oportunidades de acceso y promocin al y dentro del empleo sean justas
y equitativas para todos los trabajadores. En este sentido, todo empleador, ya
sea el Estado o los particulares, tienen la obligacin de no discriminar o de no
generar actos de diferenciacin subjetiva que impidan que la persona del trabajador pueda ejercer libre y plenamente sus derechos fundamentales.
En suma, en el seno de la relacin laboral las condiciones para acceder a
un empleo y, una vez conseguido, para alcanzar o ser promovido a un mejor
puesto de trabajo, no deben contener restricciones que impliquen discriminacin; no obstante, s podr haber diferenciacin, la cual para ser legtima, deber basarse en criterios objetivos y razonables.
Ahora bien, es importante mencionar que la igualdad, adems de ser un
derecho fundamental, es tambin un principio rector de la organizacin del Estado Social y Democrtico de Derecho, y de la actuacin de los poderes pblicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente
una discriminacin, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el
ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente ser vulnerada
cuando el trato desigual carezca de una justificacin objetiva y razonable21.
Lo expuesto resulta clave para entender cundo determinado hecho resulta discriminatorio y, por ende, rechazado.
En esencia, los parmetros principales que nos servirn para conocer si
estamos frente a un acto discriminatorio son: la objetividad y la razonabilidad.
El primero puede ser entendido como la cualidad de lo objetivo, de tal
forma que es perteneciente o relativo al objeto en s mismo, con independencia de la propia manera de pensar o de sentir22; en otras palabras, supone la
facultad de ver las cosas como son y no como queremos que sean, para lo que
20
21
22
STC Exp. N 2510-2002-AA/TC, f. j. 2.

STC Exp. N 00027-2006-PI/TC, f. j. 2.
En: <www.rae.es>.
229
DERECHO DEL TRABAJO
es necesario desprenderse de toda arbitrariedad, sinrazn, parcialidad y todo

criterio que modifique la real esencia de las cosas.
Por su parte, en cuanto a su aplicacin en el marco de las relaciones de
trabajo, la razonabilidad implica que el acto del empleador debe mantener su
justificacin lgica y axiolgica en los sucesos o circunstancias que fueran, de
tal manera que se produzca una consonancia entre el hecho antecedente generador y el hecho consecuente derivado de este. En consecuencia, la razonabilidad es el resultado de una adecuada relacin lgico-axiolgica entre la
circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado23.
Resulta oportuno mencionar que en una importante sentencia24, el Tribunal
Constitucional ha manifestado que existen una serie de supuestos en donde se

puede presentar la discriminacin en el mbito laboral, que son:
a) Acto de diferenciacin arbitraria al momento de postular a un empleo.
b) Acto de diferenciacin arbitraria durante la relacin laboral (formacin y
capacitacin laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.).
Con respecto al primer supuesto, debemos precisar que no se trata en estricto de un acto discriminatorio en materia laboral, pues la relacin de trabajo
an no se ha iniciado ni consolidado. En este caso, lo que se protege es la
igualdad de oportunidades para acceder al empleo, es decir, que no se establezcan reglas absurdas, restricciones e impedimentos arbitrarios, con el objeto de que frente a dos iguales se pretenda favorecer a uno(s) y perjudicar a
otro(s). Evidentemente, ello no quiere decir que un empresario no puede establecer ciertas condiciones o requisitos para acceder a un empleo determinado,
pues ello s ser posible en la medida en que estas sean impuestas de manera
objetiva y razonable.
Con respecto al segundo caso, son diversos los supuestos que pueden
presentarse. En este caso, lo que se busca no es evitar la privacin discriminatoria de acceso al empleo, sino proscribir que, ya en el seno de una relacin laboral, un trabajador o un grupo de empleados se vean disminuidos en
el pleno ejercicio de sus derechos laborales con relacin a otro u otros, o sean
apartados de ciertos derechos de forma injustificada, arbitraria y subjetiva, de
tal modo que en condiciones de total respeto a sus derechos reconocidos por la
Constitucin y la ley s les correspondiesen tales derechos.
En suma, el aporte que el Tribunal Constitucional ha brindado con respecto
a este principio ha sido sumamente importante, y consideramos que en este
23
24
230
VALOS JARA, Oxal Vctor. El principio de inmediatez constituye una formalidad no esencial del despido?. En: Jus Doctrina & Prctica. N 7, Lima, 2007, p. 370.
Se trata de la sentencia recada en el Exp. N 04922-2007-PA/TC.
caso s debe reconocerse que ha sido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la que ha construido este principio y determinado de forma precisa sus
alcances.
1.5. El principio de continuidad

Siendo que el Tribunal Constitucional no ha conceptualizado a este principio, recurriremos a otra fuente jurisprudencial para entender sus alcances.
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica25 ha manifestado que el principio de continuidad es aquella regla en virtud de la cual el contrato de trabajo
se considera como uno de duracin indefinida resistente a las circunstancias
que en ese proceso pueda alterar tal carcter por lo cual este principio se encuentra ntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relacin laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razn o
motivo de su terminacin como en el caso de los despidos violatorios de los
derechos constitucionales, cuya sancin al importar la reconstitucin jurdica de
la relacin de trabajo como si esta nunca hubiese interrumpido, determinada no
solo por el derecho del trabajador al ser reincorporado al empleo, sino tambin
a que se le reconozcan todos aquellos derechos con contenido econmico,
cuyo goce le hubiese correspondido durante el periodo que dur su cese de
facto pues de no acarrear ninguna consecuencia constituira una autorizacin
tcita para que los empleadores destituyan indebidamente a sus trabajadores
quienes no solo se veran perjudicados por la prdida inmediata de sus remuneraciones y beneficios sociales, sino que tambin se afectara su futura pensin de jubilacin.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que en el rgimen
laboral peruano el principio de continuidad opera como un lmite a la contratacin laboral por tiempo determinado. Por ello este Tribunal, en la sentencia
recada en el Exp. N 1874-2002-AA/TC, precis que hay una preferencia por
la contratacin laboral por tiempo indefinido respecto de la de duracin determinada, la que tiene carcter excepcional y procede nicamente cuando las labores que se van a prestar (objeto del contrato) son de naturaleza temporal o
accidental26.
Lo expuesto por el Tribunal Constitucional es importante, pero es insuficiente, pues esta regla no opera solo para los casos en los que se mal utilizan los contratos sujetos a modalidad, pues tambin es aplicable para otros en
donde se trata del reconocimiento de derechos laborales.
25
26
En la Cas. N 960-2006-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2009.

STC Exp. N 00357-2011-PA/TC, f. j. 4.
231
DERECHO DEL TRABAJO
Sobre el particular, debe mencionarse que existen muchos casos resueltos

por el Tribunal Constitucional en donde debi invocarse este principio a efectos de sustentar adecuadamente el fallo, sin embargo esto no ha sido as, y
en lugar de ello se han intentado justificar con fundamentos poco convincentes, pero de alguna manera dando entender la existencia y vigencia de este
principio.
As, por ejemplo, en la sentencia del Exp. N 00891-2007-PA/TC, al resolver el caso de un trabajador que aleg ser despedido fraudulentamente pues
luego de que fue repuesto mediante ley27 fue sometido nuevamente a un periodo de prueba y despedido durante l, el Tribunal Constitucional indica que
la invocacin del periodo de prueba no constituye, en el presente caso, causa
justa de despido, sino ms bien una forma de evadir lo dispuesto por mandato
legal (...). Es importante recalcar que, en el caso de autos, la materia de controversia no es la correspondencia o no de la reincorporacin del demandante en
virtud a la Ley N 27803, sino ms bien las circunstancias producidas luego de
efectuada la reincorporacin en virtud a un mandato legal, es decir el despido
operado por la entidad demandada, alegando el periodo de prueba.
En este caso, no se menciona al principio de continuidad, pero como claramente manifiesta el Tribunal Constitucional, al tratarse de la misma relacin
laboral se entiende que, al margen de la interrupcin ilegtima que pudo sufrir
esta, el vnculo laboral ha persistido y por lo tanto no se ha creado una nueva
relacin de trabajo, por ese motivo es inadmisible someter al trabajador a un
nuevo periodo de prueba.
Otro caso relevante es el resuelto en el Exp. N 2630-2010-PA/TC, en
donde ocurre lo mismo, pues sin mencionar a este principio de alguna manera
se apoya en l.
Se trata de un empleado sujeto al rgimen laboral privado y cuyo contrato
era de duracin indefinida, que en mrito a un acta de transferencia de trabajador, pas de laborar de una entidad pblica a otra, sin embargo, al arribar a
esta ltima no solo se le contrat mediante un contrato sujeto a modalidad,
sino que tambin se le someti a un nuevo periodo de prueba, durante el cual
fue finalmente despedido.
En este caso, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda por
considerar que luego de la transferencia se le dio al trabajador el tratamiento de
personal recin contratado, es decir, para este rgano jurisdiccional se debi
27
232
Nos referimos a la Ley N 27803, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de julio de

2002, que implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las
Leyes Ns 27452 y 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las empresas del Estado sujetas a procesos de promocin de la inversin privada y en las entidades
del Sector Pblico y gobiernos locales.
respetar y observar la continuidad laboral del trabajador. En efecto, aunque no

invoca al principio en cuestin, vemos que tcitamente reconoce la vigencia de
este principio.
Finalmente, otros casos en donde vemos la presencia de este principio es
cuando se repone a un trabajador en su empleo, pues lo que ocurre en tal caso
es la reconstruccin del vnculo laboral, como si este nunca se hubiese quebrado, de forma tal que se entiende que las interrupciones producto del cese no
han mellado en nada la relacin laboral, al punto que el empleador posteriormente28 queda obligado al pago de las remuneraciones y beneficios laborales
devengados.
Esto ltimo constituye un claro ejemplo del principio de continuidad, pues
lo que en buena cuenta se hace es ratificar que el vnculo laboral se ha mantenido inclume frente al despido ilegtimo efectuado por el empleador, corroborando, por lo tanto, que no nace una nueva relacin de trabajo, sino que por
el contrario esta se mantiene con todos los derechos y obligaciones existentes
antes del pretendido cese.
1.6. El principio de causalidad

El principio de causalidad se impone en el Derecho del Trabajo como aquel
que, sobre la base de una causa objetiva, legtima y legal, permite el establecimiento de una situacin jurdica distinta a la que se vena dando (la movilidad
geogrfica funcional del trabajador, el despido, etc.) o justificar la adopcin de
medidas excepcionales frente a las reglas generales (la celebracin de contratos temporales).
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha ocupado de este principio de forma muy superficial, y bsicamente lo ha hecho para resolver aquellos casos en donde se alega la desnaturalizacin de contratos modales por ser
fraudulentos en la medida en que no existe una causa objetiva real.
En efecto, a este respecto se ha sealado lo siguiente:

28
El rgimen laboral peruano se rige, entre otros, por el principio de

causalidad, en virtud del cual la duracin del vnculo laboral debe ser
garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratacin laboral por tiempo indefinido respecto de la de duracin determinada, la que tiene carcter
excepcional y procede nicamente cuando el objeto del contrato sea el
VALOS JARA, Oxal Vctor. Las remuneraciones dejadas a percibir a consecuencia del
cese, deben ser concedidas va proceso de amparo cuando se dispone la reposicin?. En:
Actualidad Laboral. N 240, Lima, 2011, p. VI-4 y ss.
233
DERECHO DEL TRABAJO
desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la

concurrencia de determinadas circunstancias o por naturaleza temporal
o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese
carcter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones cuando a travs de estos, utilizando la simulacin o el fraude,
se pretende evadir la contratacin por tiempo indeterminado. (). Para
[estos casos], la ley establece plazos mximos de duracin, as como
la exigencia de que las causas objetivas determinantes de la contratacin consten por escrito29.
Como se ve, el desarrollo jurisprudencial efectuado por el Tribunal Constitucional est referido esencialmente a la causalidad que debe existir en los
contratos sujetos a modalidad para que pueda quebrarse la regla de indefinicin de los contratos de trabajo de plazo indeterminado.
En este caso en particular, se ha dicho lo siguiente:

Se reestablecera el principio de causalidad imperante en nuestro ordenamiento jurdico y se considerara de naturaleza indeterminada un
contrato sujeto a modalidad, conforme el artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, si el trabajador contratado temporalmente demuestra que el contrato se fundament en la existencia de simulacin
o fraude a las normas laborales. Esta situacin se verifica cuando la
causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar
corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando, para
eludir el cumplimiento de normas laborales que obligaran a la contratacin por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las
condiciones que exige la ley para la suscripcin de contratos de trabajo
sujetos a modalidad, cuya principal caracterstica es la temporalidad30.
Entonces, de acuerdo con los criterios expuestos por el Tribunal Constitucional, existen dos casos en los cuales se puede verificar la simulacin o el
fraude a las normas laborales:
a) Cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes; y
b) Cuando, para eludir el cumplimiento de las normas laborales que obligaran a la contratacin por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripcin de
contratos de trabajo sujetos a modalidad.
29
30
234
Por todas, la STC Exp. N 1874-2002-AA/TC, f. j. 3.

STC Exp. N 00804-2008-PA/TC, f. j. 6.
2. Los regmenes laborales

2.1. Un nuevo rgimen laboral en el Per
La sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 00002-2010PI/TC constituye una de las sentencias ms importantes expedidas en los ltimos aos, no solo por el anlisis que se efecta en ella, sino por el impacto
que ha tenido.
En este expediente se resuelve la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra los artculos 1, 2, 3, 5, 6.1 y 6.2 del Decreto Legislativo N 1057,
as como su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 075-2008-PCM.
Luego del anlisis correspondiente, el Tribunal Constitucional concluye que
el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios es uno de carcter laboral y por lo tanto, junto con los regmenes laborales de la actividad
privada y de la actividad pblica regulados en esencia por los Decretos Legislativos Ns 728 y 276, forma parte de lo que puede denominarse el bloque de
regmenes laborales de contratacin en nuestro pas.
La primera acotacin importante que se desprende de ello es que se corrigen las estructuras del Decreto Legislativo N 1057, al punto de laboralizar
esta norma que inicialmente haba sido deslaboralizada; asimismo, se reconocen una serie de derechos fundamentales que son inherentes a todo trabajador, entre ellos, el de libertad sindical, que tanto haba sido criticado al aparecer
el texto original del Decreto Legislativo N 1057.
Al margen de los cuestionamientos, lo cierto de todo es que esta sentencia
es el parangn de todas las causas en donde se cuestionan derechos relacionados con el Contrato Administrativo de Servicios, y es la que ha dado cabida
a ciertas interpretaciones incoherentes con los propios principios desarrollados
por el Tribunal Constitucional.
La primera gran incoherencia y la que ha dado origen a toda una problemtica, se ve contenida en la sentencia recada en el Exp. N 03818-2009-PA/TC.
En este caso, el Tribunal Constitucional resuelve una demanda en donde
se pretenda que se reconozca la existencia de un despido arbitrario, habida
cuenta que desde que empez a prestar sus servicios, el demandante lo hizo
en mrito a contratos de locacin de servicios pero realizando labores subordinadas, por lo que si el contrario de trabajo es uno de realidad este ya exista
desde el inicio, por lo tanto, no poda pasar de tener una relacin laboral de
plazo indefinido a otra ms precaria y menos beneficiosa.
El Supremo Intrprete de nuestra Constitucin con fundamentos nada
convincentes declara infundada la demanda por considerar que en la sentencia recada en el Exp. N 00002-2010-PI/TC se declar la constitucionalidad
235
DERECHO DEL TRABAJO
del Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios y que ello da

lugar a que la celebracin de contratos al amparo de este rgimen sean totalmente vlidos; por ello, en el caso concreto no se habra producido un despido
arbitrario, dado que el demandante fue cesado por el vencimiento del plazo de
su contrato.
Al respecto es importante precisar varios temas que destruyen la ponencia
del Tribunal Constitucional.
Lo primero que se debe dejar en claro es que desde el inicio de la prestacin de los servicios existi una relacin de trabajo, pues al haberse configurado ab initio los elementos del contrato de trabajo (prestacin personal, remuneracin, pero sobre todo subordinacin), en aplicacin del principio de primaca
de la realidad y de conformidad con el artculo 4 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, la relacin de trabajo se torn en indeterminada.
A este respecto, es menester sealar que el Mximo Intrprete de nuestra Constitucin en reiteradas ocasiones se ha pronunciado acerca de la realizacin de labores de carcter permanente. As, ha sealado que ello supone
una clara evidencia de la laboralidad de la relacin contractual, tal como lo ha
manifestado en sus sentencias recadas en los Exps. Ns 05935-2007-PA/TC,
04840-2007-PA/TC, 02531-2007-PA/TC, 3096-2007-PA/TC, 6142-2007-PA/TC,
entre otras.
Es preciso indicar que con respecto a los contratos de servicios no personales, en la sentencia recada en el Exp. N 01162-2005-PA/TC el Mximo
Intrprete de nuestra Constitucin ha sealado lo siguiente: con los contratos
obrantes de fojas 2 a 5, se acredita que el demandante suscribi contratos de
locacin de servicios no personales para que preste sus servicios desde el 1
de agosto de 2002 hasta el 30 de junio de 2003; esto es, para que preste servicios sin estar subordinado, por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a
cambio de una retribucin; sin embargo, con el Memorndum N 431-2002-ACSJAP/PJ (...) se acredita que el Poder Judicial le imparta ordenes, ya que
mediante este documento se le orden que asuma el cargo de Asistente Judicial del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Justicia de Andahuaylas; es decir,
para que ejerza funciones pblicas de carcter permanente y subordinadas,
ya que las funciones de los asistentes judiciales se desenvuelven dentro del
mbito de la organizacin y direccin del Poder Judicial, por lo que, en aplicacin del principio de primaca de la realidad, debe prevalecer la realidad de los
hechos sobre las formas y apariencias de los contratos civiles suscritos por el
demandante, con lo que se pretendera esconder una relacin laboral.
As bien, con relacin al principio de primaca de la realidad, complementando la definicin expuesta por el fallecido maestro Amrico Pl Rodrguez y
que ya hemos citado, Neves Mujica manifiesta que ante cualquier situacin en
que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo
que efectivamente sucede, el Derecho prefiere esto, sobre aquello. Un clsico
236
aforismo del Derecho Civil enuncia que las cosas son lo que la naturaleza y
no lo que su denominacin determina. Sobre esta base, el Derecho del Trabajo ha construido el llamado principio de primaca la realidad31. Por nuestra
parte, nosotros hemos sealado que el principio de primaca de realidad viene
a constituir una de las mximas expresiones del carcter tuitivo del Derecho
del Trabajo, no solo porque va a suponer la proteccin y el reconocimiento de
derechos legtimos sobre la base hechos realmente ciertos, sino porque con l
se busca erradicar todas las conductas fraudulentas que tiendan a recortar y
menoscabar derechos, y, en muchos casos, un aprovechamiento ilegtimo de la
fuerza de trabajo del empleado32.
Pese a ello es decir, que desde el inicio se configur una relacin laboral
de carcter indeterminada, se suscribe un Contrato Administrativo de Servicios
por imposicin del empleador. De esta forma, mediante dichos contratos la demandada pretende sustituir el contrato de Servicios No Personales, que en realidad se trataba de un contrato de trabajo, por el aludido Contrato Administrativo
de Servicios.
Es de sealar que el contrato se celebra en virtud de la Cuarta Disposicin
Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1057, que ad literam indica:
Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo
sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de
cualquier modalidad contractual para la prestacin de servicios no autnomos.
Las partes estn facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma.
Es mediante esta disposicin que se le pretende darle validez de forma
fraudulenta a una relacin que naci como pleno contrato de trabajo, pues
es evidente que siempre han concurrido los elementos esenciales de l, y
no mediante un instrumento fraudulento como es el contrato de Servicios No
Personales, que el mismo Tribunal Constitucional ha sealado expresamente
que estuvo diseado para labores no subordinadas33; por lo tanto, en el caso
31
32
33
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. ARA, Lima, 2001, p. 41.
VALOS JARA, Oxal Vctor. Precedentes de observancia obligatoria y vinculantes en materia
laboral. Anlisis, comentarios y crtica a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica y del Tribunal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2009.
As, en la STC Exp. N 01162-2005-PA/TC seala lo siguiente: En el presente caso, con
los contratos obrantes de fojas 2 a 5, se acredita que el demandante suscribi contratos de
locacin de servicios no personales para que preste sus servicios desde el 1 de agosto de
2002 hasta el 30 de junio de 2003; esto es, para que preste servicios sin estar subordinado,
por cierto tiempo o para un trabajado determinado, a cambio de una retribucin; sin embargo,
con el Memorndum N 431-2002-A-CSJAP/PJ, de fecha 2 de setiembre de 2002, (), se
acredita que el Poder Judicial le imparta rdenes, ya que mediante este documento se le
orden que asuma el cargo de Asistente Judicial del Segundo Juzgado de Paz Letrado de
Justicia de Andahuaylas; es decir, para que ejerza funciones pblicas de carcter permanente
y subordinadas, ya que las funciones de los asistentes judiciales se desenvuelven dentro del
237
DERECHO DEL TRABAJO
concreto ocurre que un Contrato Administrativo de Servicios ha sucedido a un

contrato de trabajo, pero no es que este ltimo se haya extinguido para darle
lugar al Contrato Administrativo de Servicios, sino que, por el contrario, la entidad demandada arbitrariamente ha sustituido el contrato de trabajo que rega
mi relacin para darle paso al Contrato Administrativo de Servicios.
Como es fcil apreciar, la Cuarta Disposicin Complementaria Final del
Decreto Legislativo N 1057 debe ser entendida en el marco de que el contrato de Servicios No Personales es plenamente vlido, es decir, que es utilizado
para que una persona no realice labores subordinadas; solo si es as cabra la
sucesin de l por el Contrato Administrativo de Servicios. Dicho de otro modo,
no podra convalidarse un acto fraudulento contrato de Servicios No Personales por el mero hecho de que querer darle validez a los Contratos Administrativos de Servicios.
En el caso concreto ello no ocurre, pues, como bien dijimos anteriormente, a pesar de que formalmente hubo un contrato de Servicios No Personales,
en la prctica desde el inicio transcurri un contrato de trabajo, ello sobre todo
debido a lo fraudulento que resultaba el mencionado contrato de Servicios No
Personales, esencialmente por la subordinacin ejercida sobre mi persona, y
por la naturaleza de la labor desempeada, que era permanente.
Sobre este caso particular, Neves Mujica, ha sealado que: Negarle a
quienes estaban contratados bajo la figura de los servicios no personales la
condicin de trabajadores y, por ende, todos los derechos laborales derivados
de ella, era una manifiesta lesin a todo el articulado laboral de la Constitucin
anterior y actual. Se constataba la existencia de una prestacin de servicios dotada de los elementos esenciales de una relacin laboral, a la que sin embargo se le exclua del ordenamiento laboral por medio del empleo de un contrato
administrativo. Realidad contra apariencia y, por consiguiente, espacio natural
para la aplicacin del principio de la primaca de la realidad34.
De acuerdo con el citado autor, quien analiza la cuarta disposicin complementaria final del Decreto Legislativo N 1057, dicha disposicin admite tcitamente que los contratos de servicios no personales y de locacin de
servicios se han venido empleando para cubrir prestaciones de servicios
subordinadas35, lo que refuerza el hecho de la existencia de una relacin de
trabajo previa a la celebracin del Contrato Administrativo de Servicios.
34
35
238
mbito de la organizacin y direccin del Poder Judicial, por lo que, en aplicacin del principio de primaca de la realidad, debe prevalecer la realidad de los hechos sobre las formas y
apariencias de los contratos civiles suscritos por el demandante, con lo que se pretendera
esconder una relacin laboral.
NEVES MUJICA, Javier. Principales objeciones al Contrato Administrativo de Servicios. En:
Laborem. N 9, SPDTSS-Grijley, Lima, 2009.
Loc. cit.
De esta forma, habiendo quedado claramente establecida la existencia de

una relacin laboral, cabe preguntarse: es posible que luego de ello pueda
proceder a celebrarse vlidamente un Contrato Administrativo de Servicios?
La respuesta es ms que evidente: no es posible. Ello bsicamente por
tres razones:
a) Porque menoscabar entindase disminuir, reducir, recortar o cercenar
los derechos de un trabajador para pasarlo a un estado menos beneficioso supondra atentar claramente contra lo que la doctrina laboralista ha
denominado como el principio de la condicin ms beneficiosa recogido
implcitamente en nuestra Constitucin dado el carcter tuitivo del Derecho
del Trabajo. De acuerdo con lo expresado por el maestro Amrico Pl Rodrguez, este principio supone la existencia de una situacin concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea ms favorable al trabajador que la nueva norma que se ha de
aplicar36.

Entonces, se avizora expresamente que no es posible que un Contrato Administrativo de Servicios pueda suceder o sustituir como en el caso concreto a un contrato de trabajo plenamente configurado y reconocido.
b) Porque a nivel constitucional se ha establecido en el tercer prrafo del artculo 23 de nuestra Carta Magna que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la
dignidad del trabajador.

Podra cuestionarse que el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios no es propiamente un rgimen laboral, sin embargo, es
importante tener en consideracin lo que importante sector de la doctrina
seala: que una prestacin de servicios personales sea subordinada supone la inmediata aplicacin del Derecho del Trabajo en toda su magnitud,
pues quien presta servicio se constituye como trabajador, y quien los recibe como empleador, que la ley disponga lo contrario contravendra lo que
constituye la esencia del Derecho del Trabajo. (...). Resulta carente de toda
lgica jurdica el regular una prestacin personal no autnoma, es decir,
subordinada, fuera del manto protector del Derecho del Trabajo37.
Por consiguiente, amparar el alegato de que un Contrato Administrativo de

Servicios pueda suceder o sustituir a un contrato de trabajo es una clara vulneracin del artculo 23 de nuestra Norma Fundamental.
36
37
PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 108.
PUNTRIANO ROSAS, Csar. El rgimen de contratacin administrativa de servicios: de la
rigidez del unilateralismo a la deslaboralizacin. En: Laborem. N 9, SPDTSS-Grijley, Lima,
2009.
239
DERECHO DEL TRABAJO
c) Porque a nivel infraconstitucional, la Ley de Productividad y Competitividad

Laboral ni ninguna otra disposicin ha establecido como causal de extincin del contrato de trabajo la sucesin o sustitucin del contrato de trabajo por el Contrato Administrativo de Servicios.

En efecto, el artculo 16 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el
Decreto Supremo N 003-97-TR, establece lo siguiente:
Artculo 16.- Son causas de extincin del contrato de trabajo:
a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural;
b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador;
c) La terminacin de la obra o servicio, el cumplimiento de la condicin
resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad;
d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador;
e) La invalidez absoluta permanente;
f) La jubilacin;
g) El despido, en los casos y forma permitidos por la ley;
h) La terminacin de la relacin laboral por causa objetiva, en los casos y
forma permitidos por la presente ley.
Como es fcil ver, no existe alguna causal legal ni mucho menos constitucional que estipule que un contrato de trabajo pueda extinguirse como consecuencia de la sucesin o sustitucin por el Contrato Administrativo de Servicios.
En este sentido, una vez ms queda acreditado que no es posible que ante la
existencia de un contrato de trabajo pueda procederse a celebrar vlidamente
un Contrato Administrativo de Servicios, pues ello infracciona claramente nuestra Constitucin.
Lo vertido encuentra razn en lo siguiente: el Contrato Administrativo de
Servicios encuentra fundamento vlido en que su finalidad es superar la precaria situacin laboral de muchas personas que prestaban servicios para el Estado a travs de los denominados Contratos de Servicios No Personales, y el
sustento de ello es que estas personas en el entendido de que los contratos
de Servicios No Personales sean plenamente vlidos pasaban de tener una
relacin precaria a una en que se le reconoca al menos algunos derechos, sin
llegar estos a tener todos aquellos que les corresponden a los trabajadores del
rgimen laboral privado o pblico, es decir, iban de una situacin laboral menor
a una mayor; no obstante, esta misma lgica no podra aplicada a quienes ya
tienen un contrato de trabajo, pues se estara yendo en un sentido contrario, es
decir, se estara yendo de una situacin laboral mayor a una menor, ello debido
240
a que quien tiene una relacin laboral de plazo indefinido tiene todos los derechos que la Constitucin y la ley le garantizan, y ello no pueden ser suprimidos,
pues se estara convalidando la regla de la prohibicin de la reformatio in peius
y lesionando abiertamente el principio de la condicin menos beneficiosa. Entender una posicin contraria implicara darle validez y legitimar el permanente
abuso que el Estado ha ejercido sobre las personas que prestaban sus servicios en virtud de un Contrato de Servicios No Personales, lo de que ninguna
manera es acorde con nuestra Constitucin, ni con su carcter tuitivo.
Adems, otro punto que debe resaltarse es que en la sentencia recada en
el Exp. N 00002-2010-PI/TC el Tribunal Constitucional solo se ha pronunciado
acerca de los artculos 1, 2, 3, 5, 6.1 y 6.2, as como su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 075-2008-PCM, ello en la en medida que los
demandantes (ms de 5,000 ciudadanos) consideran que dichos dispositivos
vulneran los siguientes artculos de la Constitucin: 2.2 (derecho a la igualdad
ante la ley, 104 (delegacin de facultades); 25 (jornada ordinaria de trabajo ),
23 tercer y cuarto prrafo (el Estado y el Trabajo), 24 (derechos laborales del
trabajador), 26.1 (principio de igualdad de oportunidades sin discriminacin), 27
(proteccin del trabajador frente al despido arbitrario), 42 (derecho de sindicacin de los trabajadores pblicos) y 103 cuarto prrafo (prohibicin de abuso de
derecho); dicho de otro modo, no se ha pronunciado ni analizado ni la primera
ni la cuarta disposicin complementaria final del Decreto Legislativo N 1057.
Para corroborar ello solo basta con ver el punto N 1, Argumentos de la demanda, del tem III, Antecedentes.
Y ello es importante sealarlo porque dichas disposiciones son las que de
algunas manera justificacin la sucesin contractual. Lo cierto de todo es que
no hay pronunciamiento sobre ellas, y por eso no es posible que se afirme que
el Contrato Administrativo de Servicios es vlido cuando sucede a una relacin
laboral. Ms an debe tenerse presente que el Tribunal Constitucional analiz
las normas cuestionadas del Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios en el contexto de que el primer contrato es un justamente un
Contrato Administrativo de Servicios, y nunca examin el tema de la sucesin
contractual.
Asimismo, otro tema que debe recalcarse es el hecho de que en el Fundamento N 5 de la sentencia perteneciente al Exp. N 03818-2009-PA/TC se
seale lo siguiente:

En sentido similar, debe enfatizarse que a partir del 21 de setiembre

de 2010, ningn juez del Poder Judicial o Tribunal Administrativo de carcter nacional adscrito al Poder Ejecutivo puede inaplicar el Decreto
Legislativo N 1057, porque su constitucionalidad ha sido confirmada
a travs de la sentencia recada en el Exp. N 00002-2010-PI/TC. Ello
porque as lo disponen el segundo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar y el artculo 82 del CPConst., as como la Primera Disposicin
General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
241
DERECHO DEL TRABAJO
Si bien es cierto nadie duda de los alcances y efectos de la vinculatoriedad

de la sentencia del Tribunal Constitucional, mxime si se trata de una sentencia
que resuelve una accin de inconstitucionalidad, no es menos cierto que ello
supone una coaccin para los administradores de justicia y especficamente
contraviene la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional a que
se hace referencia en el numeral 3 del artculo 139 de nuestra Constitucin.
Pero bueno, al margen de ello, esta equivocada percepcin ha dado lugar
a que posteriormente se resuelvan una serie de casos en donde se convalidan
los abusos contra los trabajadores sencillamente alegando que el Contrato Administrativo de Servicios, suscrito entre las partes, es vlido.
Ello puede apreciarse, por ejemplo, en las sentencias recadas en los
Exps. Ns 02690-2011-PA/TC 03423-2011-PA/TC 3376-2011-PA/TC 036702011-PA/TC 03523-2011-PA/TC.
Pues bien, ese es el estado actual de la cuestin en lo que respecta al
Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Y si bien el desarrollo de este tema es
amplio, no podemos dejar de indicar que el tratamiento que se le ha dado es
defectuoso, y no se condice con los principios que el propio Tribunal Constitucional ha desarrollado en su momento ni con el contenido esencial del derecho
al trabajo38.
2.2. Sobre la funcin pblica

La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional recada en el Exp.
N 008-2005-PI/TC, constituye un significativo aporte en lo que respecta al rgimen laboral de la actividad pblica, ya que mediante ella se esclarecen y precisan algunos conceptos contenidos en la cuestionada Ley N 28175, Ley Marco
del Empleo Pblico.
Lo primero que se deja en claro es que los servidores del Estado, sean
civiles, militares o policas, estn obligados, conforme el artculo 44 de la Constitucin, por los deberes primordiales de defender la soberana nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la poblacin de las
amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin.
De esta manera, se concluye que la finalidad esencial del servicio a
la Nacin radica en prestar los servicios pblicos a los destinatarios de tales
38
242
En la STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, f. j. 12, se desarroll lo pertinente al contenido esencial

del derecho al trabajo, indicando que este supone un desarrollo progresivo y no regresivo
del trabajo y de todo lo que ello conlleva.
deberes, es decir a los ciudadanos, con sujecin a la primaca de la Constitucin, los derechos fundamentales, el principio democrtico, los valores derivados de la Constitucin y al poder democrtico y civil en el ejercicio de la funcin
pblica.
Para el Tribunal Constitucional es justamente esta nocin la que da cabida para justificar la diferencia existente entre el rgimen laboral de la actividad
privada y el rgimen laboral de la actividad pblica, pues si se atiende a sus
finalidades concretas, en un caso el inters privado y en otro el inters pblico,
se sustenta la diferencia con respecto a los derechos que emanan de uno u
otro rgimen laboral.
Ahora, si bien se parte de esta concepcin para dejar en claro los derechos que emanan de uno u otro rgimen, es pertinente sealar que los principios del Derecho del Trabajo existen y son de aplicacin para uno u otro rgimen sin diferencia alguna, sin distincin, por lo que no puede hablarse que a
uno les asiste mayor derecho que a otros.
Entonces, para el Tribunal Constitucional no puede alegarse la existencia
de discriminacin mxime si los derechos constitucionales han sido observados
en uno y otro rgimen, tal es as que en ambos se goza del bagaje esencial de
derechos laborales.
Un punto importante que se desarrolla en esta sentencia es aquel referido
a la negociacin colectiva, y principalmente, si es posible la negociacin colectiva en materia de remuneraciones de los servidores pblicos.
En el caso concreto, se cuestiona la constitucionalidad del inciso 10 del
artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley Marco del Empleo Pblico, que regula
al principio de provisin presupuestaria, y que establece que todo acto relativo
al empleo pblico que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente
autorizado y presupuestado.
Al respecto, el Tribunal Constitucional precisa que el artculo 28 de la
Constitucin dispone que el Estado reconoce el derecho a la negociacin colectiva, cautela su ejercicio democrtico, fomenta la negociacin colectiva, y
que la convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. Igualmente, el artculo 42 de la Constitucin prev el derecho de sindicacin de los servidores pblicos; por consiguiente, las organizaciones sindicales de los servidores pblicos sern titulares del derecho a la negociacin
colectiva, con las excepciones que establece el mismo artculo 42, a saber los
funcionarios del Estado con poder de decisin, los que desempean cargos de
confianza o de direccin, y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.
Propone tambin que para una adecuada interpretacin de este derecho,
conforme a la cuarta disposicin final y transitoria de la constitucin, debe
243
DERECHO DEL TRABAJO
tenerse presente el Convenio N 151 de la OIT relativo a la proteccin del derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones del
empleo en la Administracin Pblica.
Sobre el particular, dicho Convenio establece que debern adoptarse, de
ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular
y fomentar el pleno desarrollo y utilizacin de procedimientos de negociacin
entre las autoridades pblicas competentes y las organizaciones de empleados
pblicos en torno a las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros mtodos que permitan a los representantes de los empleados pblicos participar en
la determinacin de dichas condiciones.
En el caso del Per, dentro de las condiciones nacionales a que hace referencia el Convenio 151 de la OIT, la Constitucin establece determinadas
normas relativas al presupuesto pblico; en concreto, los artculos 77 y 78 de
la Norma Suprema establecen que el presupuesto asigna equitativamente los
recursos pblicos y su proyecto debe estar efectivamente equilibrado.
En este sentido, si el empleador de los servidores pblicos es el Estado,
a travs de sus diferentes dependencias, las limitaciones presupuestarias que
se derivan de la Constitucin deben ser cumplidas en todos los mbitos del
Estado.
Por esa razn es que, en el caso de las negociaciones colectivas de los
servidores pblicos, estas debern efectuarse considerando el lmite constitucional que impone un presupuesto equilibrado y equitativo, cuya aprobacin corresponde al Congreso de la Repblica, ya que las condiciones de empleo en la
Administracin Pblica se financian con recursos de los contribuyentes y de la
Nacin.
Precisa el Tribunal Constitucional que no es que no procedan las mejores
remunerativas de los servidores pblicos mediante negociacin colectiva, sino
que este debe estar debidamente autorizado y presupuestado, y a partir de all
s es posible negociar aumentos remunerativos. En efecto, precisamente despus de los acuerdos logrados mediante la negociacin colectiva, conforme a
la legislacin vigente para los servidores pblicos, los que tengan incidencia
econmica se podrn autorizar y programar en el presupuesto.
Por consiguiente, para el Tribunal Constitucional sujetar la negociacin colectiva a una autorizacin presupuestal, no vulnera en nada el derecho a la negociacin colectiva y a la libertad sindical, puesto que este debe observar otros
lmites, y uno de ellos precisamente lo constituye el presupuesto pblico.
Nosotros consideramos que lo que alega el Supremo Intrprete de nuestra
Constitucin es cierto en el papel, sin embargo, ello no ocurre en la prctica,
pues alegando cuestiones presupuestarias las entidades del Estado ni siquiera
atienden las peticiones referidas a incrementos remunerativos, a pesar de que
244
el Tribunal Constitucional indica que estos pueden convenirse pero se sujetan a

la aprobacin de la partida presupuestas correspondiente.
La realidad nos demuestra que en el Sector Pblico los derechos a la negociacin colectiva y a la libertad sindical s encuentran mermados y mucho
ms limitados que lo aparenta decir el Tribunal Constitucional. Es por ello que,
al margen de que si sea posible negociar condiciones de trabajo o bienestar
social, el tratamiento que se le da a la negociacin en el Sector Pblico es discriminatorio con relacin a lo que ocurre en el sector privado; sin embargo, sin
haber tomado en cuenta la perspectiva fctica de la disposicin cuestionada
se ha validado una norma que a nuestro juicio resulta inconstitucional en su
aplicacin.
2.3. El rgimen laboral agrario

En la sentencia recada en el Exp. N 00027-2006-PI/TC, el Pleno del Tribunal Constitucional resolvi una accin de inconstitucionalidad incoada contra
la Ley N 27360, Ley que aprueba las normas de promocin del sector agrario.
La parte demandante seal que el contenido normativo de la indicada ley
es contrario al principio de igualdad de trato y de no discriminacin, el que se
encuentra consagrado en el inciso 2 del artculo 2 de nuestra Constitucin. Precisa que dicha ley, al establecer beneficios laborales inferiores a los reconocidos a favor de los trabajadores sujetos al rgimen laboral comn sin ninguna
justificacin objetiva ni razonable, y sin haber comprobado si dicha medida es
apropiada y necesaria, recorta los derechos fundamentales laborales de los trabajadores del sector agrario, atentando contra los principios antes mencionados. Asimismo, indica que al ser el derecho a la igualdad uno relacional, se vulnera tambin el derecho de acceso a mejores condiciones de vida, y por ende
al disfrute de los derechos a la salud, a la educacin, a la vivienda adecuada, a
la alimentacin, entre otros. Finalmente, el demandante manifiesta que los beneficios del rgimen especial no pueden ser otorgados a costa y en desmedro
de los trabajadores, ms an cuando todos conocen que estos ltimos constituyen la parte ms dbil de la relacin laboral.
Luego de analizar la causa, el Mximo Intrprete de nuestra Constitucin
seala que el rgimen especial agrario, que regula un rgimen laboral con menores beneficios que los otorga el rgimen laboral comn, no contraviene el
principio de igualdad y de no discriminacin y, por lo tanto, es totalmente compatible con nuestra Constitucin.
Justifica su decisin en el hecho de que la regulacin establecida para el
rgimen laboral comn, de un lado, y para el rgimen laboral agrario, de otro,
no son comparables stricto sensu, sino que ms bien, presentan diferencias
sustanciales que permiten tratamientos legislativos distintos por causas objetivas y justificadas, no habindose producido contravencin del principio-derecho
245
DERECHO DEL TRABAJO
a la igualdad; por lo tanto, la ley que regula el rgimen laboral especial para el
agro no es discriminatoria. Entonces, para el Tribunal Constitucional el rgimen
especial laboral agrario que otorga menores beneficios que los del rgimen laboral comn se trata de una medida legislativa diferenciadora mas no discriminadora, y que por tanto, no vulnera el principio-derecho a la igualdad.
Al respecto, es importante indicar que el anlisis efectuado por el Mximo
Intrprete de nuestra Constitucin es equivocado, y no se condice con otros
pronunciamientos dados por l mismo.
El Tribunal Constitucional justifica la existencia del rgimen laboral agrario
en que la Constitucin le faculta al Estado para que promueva e instaure mecanismos de acceso al empleo en el marco de una economa social de mercado.
En un anterior pronunciamiento, el Tribunal Constitucional seal que: La
economa social de mercado es una condicin importante del Estado social y
democrtico de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social
y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia.
A tal efecto est caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes: a) bienestar social, lo que debe traducirse en empleos productivos,
trabajo digno y reparto justo del ingreso; b) mercado libre; lo que supone, por
un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el
combate a los oligopolios y monopolios; y, c) un Estado subsidiario y solidario,
de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares,
complementarias y temporales. En suma, se trata de una economa que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinnimo
de progreso social39 (las cursivas son nuestras).
Por otro lado, apreciamos que el Mximo Intrprete de nuestra Constitucin ampara la existencia de los regmenes especiales en lo que dispone el
artculo 23 de nuestra norma fundamental, cuando en este se establece que:
El Estado tiene la obligacin establecer polticas de fomento del empleo productivo, lo cual tiene como finalidad orientar el desarrollo del pas.
Por ltimo es importante resaltar lo que el Tribunal Constitucional consigna
en el fundamento N 67 de la sentencia en cuestin con referencia al artculo
103 de nuestra Constitucin. As, con respecto a la igualdad de la ley o en
la ley, contenida en el artculo 103 de la norma constitucional, este tribunal ha
indicado [en la sentencia recada en el Exp. N 0008-2003-AI/TC] que (...) solo
por excepcin es viable la creacin de una regla especial, la misma que no se
ampara en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder poltico, sino en la
naturaleza o razn de los hechos, sucesos o acontecimientos que ameriten una
39
246
STC Exp. N 0008-2006-AI/TC, f. j. 13.
regulacin particular o no genrica. Es decir, una ley especial de por s regla

excepcional en el ordenamiento jurdico nacional se ampara en las especficas
caractersticas, propiedades, exigencias o calidades de determinados asuntos
no generales en el seno de la sociedad. Las leyes especiales hacen referencia
especfica a lo particular, singular o privativo de una materia. Su denominacin
se ampara en lo sui gneris de su contenido y en su apartamiento de las reglas
genricas. En puridad, surgen por la necesidad de establecer regulaciones jurdicas esencialmente distintas a aquellas que contemplan las relaciones o situaciones indiferenciadas, comunes o genricas. Consecuencia derivada de la
regla anteriormente anotada es que la ley especial prima sobre la de carcter
general.
A decir del Tribunal Constitucional, el mencionado artculo 103 supone un
ttulo habilitante que permitira la generacin de normas especiales porque as
lo exige la naturaleza de las cosas, es decir, las circunstancias, especiales, privativas y propias de una materia definida que requieren que el legislador legisle
especialmente, a efectos de que la normativa cubra una realidad que, por sus
especiales rasgos, requiere de un tratamiento diferenciado no discriminatorio.
En funcin de lo vertido en el presente tem y aplicando el test de igualdad
(razonabilidad o proporcionalidad), el Tribunal Constitucional concluye en que
la demanda presentada es infundada, dado que los literales a, b y c del numeral 7.2 del artculo 7 de la Ley N 27360 no regula un rgimen especial laboral
discriminatorio, pues se sustenta en criterios objetivos y razonables.
Sobre el particular, debemos comenzar sealando que si bien es cierto que
la economa social de mercado es una condicin importante del Estado Social
y Democrtico de Derecho, y que, segn el Tribunal Constitucional, esta se
encuentra caracterizada por el bienestar social, por un mercado libre y por un
Estado subsidiario y solidario, tambin lo es que el bienestar social no se logra
beneficiando a una de las partes y perjudicando a la otra (incluso es admisible
cuando se beneficia a una partes y se mantiene la misma condicin de la otra),
ni un mercado libre es aquel en donde una las partes se beneficia en exceso de
la otra, ni mucho menos un Estado subsidiario y solidario es aquel en el que los
beneficios se reparten de manera desequilibrada entre las partes.
Concordamos en que es importante que exista una economa social de
mercado caracterizada por los elementos antes mencionados; sin embargo, no
estamos de acuerdo en que estas caractersticas se ajusten a lo que supone el
rgimen especial laboral agrario.
Por otro lado, el Mximo Intrprete de nuestra Constitucin justifica la
existencia del rgimen especial laboral agrario en lo que dispone el artculo 23
de nuestra Constitucin (El Estado tiene la obligacin establecer polticas de
fomento del empleo productivo); sin embargo, nos preguntamos: productivo,
para quin?
247
DERECHO DEL TRABAJO
Cuando en el reseado artculo 23 se hace referencia al fomento de un

empleo productivo, consideramos que debe entenderse que lo que debe fomentarse es la productividad para las partes de la relacin de trabajo, y no
solo para una de ellas (el empleador); en este sentido, al beneficiarse solo el
empresario y menoscabarse los derechos laborales regulares de los trabajadores estimamos que no se cumple con el mandato contenido en la norma
constitucional.
Finalmente, con respecto al anlisis que se ha hecho del artculo 103 de
nuestra Constitucin la igualdad de la ley o en la ley , consideramos que es
totalmente cierto lo que afirma el alto tribunal, ya que dicho precepto s supone
un ttulo habilitante que permite la generacin de normas especiales y temporales en funcin de la naturaleza de las cosas.
Sin embargo, teniendo en consideracin que en principio este rgimen laboral especial tena vigencia hasta el ao 2010, pero que el Congreso de la
Repblica ha aprobado su ampliacin hasta el ao 2021, estimamos que se
quiebra la temporalidad que caracteriza a este rgimen, ms an cuando esta
misma norma establece en su ltimo prrafo que: La Constitucin no ampara el abuso de derecho; en este sentido, creemos se est desnaturalizando y
contraviniendo el mencionado artculo 103.
Debemos precisar que la temporalidad de este rgimen no puede ser indeterminado ni determinable, sino determinado, ya que lo que estn en juego son
los derechos constitucionales de muchos trabajadores. Asimismo, debemos
indicar que la temporalidad no puede ser extendida al libre albedro del legislador, dicha caracterstica debe ser analizada tambin a la luz del principio de
razonabilidad.
En consecuencia, de lo analizado en el presente trabajo, podemos sealar
lo siguiente:
-
Para la resolucin de casos similares a este es importante tener en

cuenta que no toda desigualdad constituye necesariamente discriminacin, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente ser vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificacin objetiva y
razonable.
Hay una diferencia notoria entre los beneficios laborales que perciben
los trabajadores del rgimen laboral comn o genera y los de los regmenes especiales.
Los regmenes especiales regulados en nuestro pas, esencialmente el

agrario, no se ajustan a lo que el Tribunal Constitucional denomina economa social de mercado.
248
La justificacin de la existencia de los regmenes especiales en el artculo 24 de nuestra Constitucin no es tal, ya que cuando en dicha
norma se hace referencia al fomento de un empleo productivo, consideramos que debe entenderse que lo que debe fomentarse es la productividad de todas las partes de la relacin laboral, y no solo de una
de ellas; en este orden de ideas, al beneficiarse solo el empleador y
perjudicarse los derechos laborales regulares de los trabajadores consideramos que no se cumple con el mandato contenido en la norma
constitucional.
Si bien es cierto que el artculo 103 de nuestra Constitucin habilita al

legislador para que genere normas especiales y temporales en funcin
de la naturaleza de las cosas, tambin lo es que en el caso concreto, el rgimen laboral especial agrario, al prorrogarse de por un tiempo
irrazonable y desproporcionado, perjudicando por mucho ms tiempo
los derechos laborales de los trabajadores agrarios, no cumple con el
mandato del mencionado artculo 103.
Siendo as, estimamos que la norma en cuestin no supera el test de

igualdad, ms an cuando es posible que se adopten medidas menos
daosas en contra de los trabajadores.
Consideramos que la presente sentencia es importante para determinar en que casos estamos realmente ante lo que constituye un rgimen especial, sobre todo para la aplicacin del artculo 81 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, que muchas veces es utilizado
fraudulentamente para no pagar los costos laborales, sobre todo en los
proyectos especiales que realiza el Estado.
Debemos sealar que estamos de acuerdo en que existan regmenes

especiales que fomenten el empleo y la productividad; sin embargo, no
compartimos el hecho de que quienes se vean perjudicados sean los
trabajadores, ms an cuando en la presente sentencia se reconoce la
baja calidad de vida de los trabajadores agrarios y su difcil acceso en
el mercado.
Consideramos que es el Estado quien debe brindar un marco jurdico

ms atractivo y soportar l las cargas que suponen otorgar mayores
beneficios que los regulares, tales como reducir o exonerar del pago de
impuestos, de las tasas administrativas, etc. El marco de beneficios de
un rgimen especial debe traducirse en incentivos a favor del empresario, sin perjudicar los derechos laborales de los trabajadores, quienes
de por s ya se encuentran en una situacin negativa.
2.4. La carrera pblica magisterial

En virtud de la sentencia recada en el Exp. N 00008-2008-PI/TC, el Tribunal Constitucional declar infundada la demanda de inconstitucionalidad
249
DERECHO DEL TRABAJO
planteada contra diversos artculos e incisos de la Ley N 29062, Ley que modifico la Ley del Profesorado, y que establece que la educacin bsica regular es
un servicio pblico esencial.
El cuestionamiento a esta norma radica en el hecho de que a juicio de los
demandantes la calificacin como servicio pblico esencial de la educacin bsica regular tiene objeto principal limitar el derecho de huelga de los trabajadores de este sector.
La mencionada sentencia determin que la educacin bsica regular es un
servicio pblico esencial en la medida en que se encuentra garantizada por diversos artculos de nuestra Carta Magna, pues las principales manifestaciones
del derecho a la educacin que emanan del propio texto constitucional son las
siguientes: a) el acceder a una educacin; b) la permanencia y el respeto a la
dignidad del escolar; y, c) la calidad de la educacin.
En este sentido, la calificacin de la educacin bsica regular como un servicio pblico esencial, no supone una situacin que comprometa ilegtimamente
el derecho a la huelga, pues la calificacin sealada no afecta los derechos
constitucionales, ni los reconocidos por los convenios y tratados internacionales
a los trabajadores.
De este modo, el Tribunal afirma que el ejercicio del derecho a la huelga
por parte de los profesores no podra conllevar la cesacin de la educacin,
ms an considerando que constituye una obligacin del Estado el garantizar la
continuidad de los servicios educativos.
Por ello, concluye que el articulo 3 de la Ley N 29062, que dispone que
los profesores prestan un servicio pblico esencial, no afecta el contenido
esencial del derecho a la huelga; debindose, en todo caso, determinar las lesiones concretas de este derecho casusticamente, en mrito a los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional dispuso que los profesores que
hayan sido destituidos por maltratar fsica o psicolgicamente al estudiante,
realizar hostigamiento sexual o actos contra la libertad sexual no podrn retornar al servicio pblico en general. De igual modo, determin que los docentes
destituidos por causar perjuicio grave al estudiante, concurrir al centro de trabajo en estado de ebriedad o bajo efectos de drogas, abandonar injustificadamente el cargo, haber sido condenado por delito doloso, falsificar documentos o
reincidir en faltas por las que recibi la sancin, podrn retornar luego de cinco
aos al servicio publico en cualquier entidad del Estado, pero no podrn dedicarse a la funcin docente.
Con esto dej en claro que no se trata de una lesin al derecho al trabajo
de los involucrados, pues lo que se busca es proteger y promover el referido
derecho a la educacin, lo que exige no volver a situar en riesgo la estabilidad
250
psquica y somtica del educando, ni la imagen e idneo funcionamiento de las

instituciones educativas, siendo preciso, en consecuencia, que personas cuya
conducta ha resultado manifiestamente incompatible con estos valores constitucionales, no tengan oportunidad de ejercer nuevamente el cargo de profesores. Una interpretacin discordante con este planteamiento, en definitiva, violara el contenido esencial del derecho fundamental a la educacin, quedando,
por consiguiente, proscrita constitucionalmente.
El aporte del Tribunal Constitucional en este caso es muy importante, pues
es evidente que la crisis educativa que recae sobre nuestro pas conlleva necesariamente a considerar a la educacin bsica regular como un servicio pblico
esencial, lo cual de ninguna manera constituye un atentado contra el derecho
a la huelga de los maestros. Adems, es importante que se hayan establecido
aunque implcitamente los principios y fines educativos, porque de esa manera se deja en claro que el derecho al trabajo no puede ejercerse desmesurada e limitadamente, sobre todo cuando en determinados casos este se contrapone al derecho fundamental a la educacin, como ocurre en el caso de los
maltratos e inconductas contra los estudiantes.
3. La contratacin laboral
3.1. El contrato de trabajo
Siendo concordante con la doctrina y ley, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones que: Se presume la
existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: la prestacin personal de servicios, la subordinacin y la remuneracin (prestacin subordinada de servicios a cambio de una remuneracin). Es decir, el contrato de
trabajo presupone el establecimiento de una relacin laboral permanente entre
el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo40.
Es decir, para el Supremo Intrprete de nuestra Constitucin, la constatacin confluencia fctica de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, conlleva a desvelar ante qu supuesto jurdico estamos, al margen de lo que
pueda desprenderse de cierta documentacin.
Hasta all nada nuevo, sin embargo, estimamos que el aporte del Tribunal
Constitucional ha sido importante cuando se trata de desentraar la existencia
de una relacin laboral, principalmente para saber cundo estamos frente a la
realizacin de labores subordinadas.
40
STC Exp. N 3297-2007-PA/TC, f. j. 5.
251
DERECHO DEL TRABAJO
As, es trascedente cuando se refiere a la naturaleza de la labor ejecutada,

pero no para advertir si esta es subordinada por un agente, sino para corroborar si la realizacin de esta se condice con la naturaleza de un contrato civil o
laboral.
As, por ejemplo, en la sentencia del Exp. N 3096-2007-PA/TC advierte
que la permanencia de las labores y no la no temporalidad de ellas constituye
un elemento determinante para establecer la existencia de un contrato de trabajo, y ello en la medida que solo las labores realizadas en mrito a un contrato
de trabajo tienen vocacin de permanencia y no se agotan con la realizacin de
algn servicio o alguna prestacin determinada.
Lo mismo ocurre en la sentencia del Exp. N 06142-2007-PA/TC, en donde
se analiza la configuracin jurdica y los caracteres del principio de primaca
de la realidad, as como los indicios de laboralidad, tales como la permanencia
y continuidad en el empleo, de donde se aprecia la existencia de un vnculo
laboral.
3.2. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad

Consideramos que en donde ha habido un mayor desarrollo jurisprudencial
es en lo que respecta a los contratos de trabajo sujetos a modalidad. Y aqu
hay dos puntos relevantes: el plazo de los contratos y su desnaturalizacin.
Con respecto al plazo de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, podemos afirmar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no es compatible con la desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, puesto que ambas presentan criterios disimiles.
Mientras que el Tribunal Constitucional no ha variado su postura de que el
plazo mximo de los contratos sujetos a modalidad no puede exceder de los
cinco aos, la Corte Suprema ha sido ms flexible, y si bien ha ido cambiando
de criterios, los suyos se ajustan ms a la ratio original del artculo 74 de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral.
En efecto, mientras que para el Supremo Intrprete constitucional la mencionada norma no admite mayores cuestionamientos en cuanto al plazo de los
contratos, para la mxima instancia judicial dicha norma debe apreciada de manera restringida y no le es aplicable a todos los contratos modales como son,
por ejemplo, los de obra o servicio especfico, los de suplencia y los de emergencia, as como a los intermitentes41 y de temporada.
41
252
En el Exp. N 07467-2006-PA/TC el Tribunal Constitucional admite que los contratos intermitentes pueden celebrarse a plazo fijo, dentro del lmite de cinco aos establecido por la
legislacin laboral. Este punto es importante, toda vez que para un sector de la doctrina, cuyo
En este caso s podramos criticar al Tribunal Constitucional por la limitada

interpretacin que hace del aludido artculo 74 a la luz de la Constitucin.
Por otra parte, en donde s ha incidido de manera determinante el Tribunal
Constitucional es en lo que se refiere al principio de causalidad y, en concreto,
a la causa objetiva que debe existir en los contratos sujetos a modalidad para
quebrar la regla general que indica que, en principio, toda relacin laboral es de
plazo indeterminado.
Efectivamente, en innumerables sentencias ha habido pronunciamientos notables sobre este tema. Por ejemplo, en la sentencia recada en el Exp.
N 00796-2010-PA/TC, se dej claramente establecido que al no haberse establecido la causa objetiva de la contratacin temporal, la relacin laboral se
ha desnaturalizado y, por consiguiente, se torn en indefinida, no pudiendo ser
cesado el trabajador, entonces, por la causal de vencimiento de contrato.
En el caso de la sentencia perteneciente al Exp. N 01431-2008-PA/TC el
caso es similar, pero incluso el Tribunal Constitucional va ms all, ya que no
se limita a verificar si en el contrato se consign la causa objetiva de la contratacin, que s figuraba en el documento, sino que analiza si la labor desempeada por el trabajador realmente ameritaba una contratacin temporal o tena
vocacin de permanencia. As, en este caso concluye que, al margen de que
en el contrato se haya consignado una causa objetiva, el contrato modal se ha
desnaturalizado en la medida en que la labor realizada por el trabajador es de
naturaleza permanente y no temporal, como se quiere dar a entender.
Consideramos que el aporte en este caso es sumamente importante, pues
si bien es cierto que nuestra legislacin indica claramente que todo contrato
sujeto a modalidad debe basarse en un causa objetiva, no es menos cierto que
el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional ha dado mayores luces
acerca de cundo estamos ante una causa objetiva real y cundo ante una
fraudulenta, as como las consecuencias que ello acarrea.
3.3. Los contratos de trabajo de exportacin no tradicional

A pesar de la declaracin explcita de nuestra Constitucin de 1979 respecto al derecho de todo trabajador a la estabilidad en el empleo, el Decreto
Ley N 22342, publicado el 21 de noviembre de 1978, permita la posibilidad
de que las empresas dedicadas a la exportacin de servicios no tradicionales
pudiesen contratar temporalmente, y sin mayores restricciones que el cumplimiento de ciertas formalidades, a trabajadores para la realizacin de sus
actividades.
punto de vista no compartimos, el contrato intermitente debe ser celebrado necesariamente a

plazo indeterminado.
253
DERECHO DEL TRABAJO
El Decreto Ley N 22342, denominado El Gobierno dicta la Ley de Promocin de Exportaciones no Tradicionales, mediante su artculo 32, faculta a que
todos los empresarios que produzcan productos destinados al mercado internacional, puedan contratar todo el personal que requieran, de forma temporal
y cuantas veces sea necesario, bastando para ello nicamente la existencia de
un contrato de exportacin, orden de compra o cualquier documento que origina la exportacin, y la presentacin de un programa de produccin de exportacin para satisfacer el contrato o documento similar.
Como se aprecia, la permisin para contratar temporalmente a trabajadores bajo esta modalidad depende, en principio, solamente de cumplir dos requisitos formales.
Y decimos en principio, porque en virtud del artculo 80 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral se dispone que: Basta que la industria se
encuentre comprendida en el Decreto Ley N 22342 para que proceda la contratacin del personal bajo el citado rgimen, lo cual a todas luces supone una
especie de beneficio adicional especial, ms an cuando ya era muy beneficioso el hecho de que proceda la contratacin temporal, en el nmero y cuantas veces se quiera, con solo cumplir dos requisitos formales.
A nuestro parecer, las medidas legales que favorecen a los empresarios
exportadores traen dos efectos negativos, uno ms grave que el otro, que son:
a) Se desnaturaliza la figura de los contratos sujetos a modalidad contemplados en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pues ya
no se toma en cuenta la causa objetiva que sustenta la contratacin,
lo que contraviene la misma Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pues segn su artculo 72, en todos los contratos modales contemplados en el Ttulo Segundo al que pertenece tambin el contrato
por exportacin no tradicional debe expresarse las causas objetivas
determinantes de la contratacin.
b) Se permite que los empresarios, con solo acreditar una venta al extranjero, puedan contratar todos los trabajadores que quieran, por el tiempo
y las veces que lo deseen, generando con ello, y all la mayor gravedad
del asunto, una evidente vulneracin de sus derechos constitucionales
y legales, y de los principios que inspiran a estos.
Al margen de ello, es importante acotar que como quiera que en el caso
de los contratos por exportacin no tradicional al no haberse establecido algunas disposiciones que hubieran resultado esenciales para un mayor control,
el empleador puede contratar al trabajador por el tiempo que este estime pertinente, en la prctica resulta complicado comprobar la existencia de un despido
injustificado; sin embargo, ello no significa que los trabajadores que laboran al
amparo de dicho contrato no tengan ese derecho.
254
En efecto, para el caso concreto resulta de aplicacin el artculo 76 de la

Ley de Productividad y Competitividad Laboral que establece que si el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el contrato deber abonar al trabajador una indemnizacin equivalente a una remuneracin y
media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento
del contrato, con el lmite de doce remuneraciones42.
Lo expuesto sirve de base para cuestionar el desarrollo que el Tribunal
Constitucional le ha dado a los denominados contratos de trabajo de exportacin no tradicional. As, es inevitable perder de vista a la sentencia recada
en el Exp. N 01148-2010-PA/TC, en donde el Tribunal Constitucional analiza
sucintamente este contrato.
A juicio del Tribunal Constitucional en el rgimen laboral especial de exportacin de productos no tradicionales, las causas objetivas determinantes
de la contratacin se encuentran previstas en el artculo 32 del Decreto Ley
N 22342, cuyo texto dispone que la contratacin depender de: (1) Contrato
de exportacin, orden de compra o documentos que la origina. (2) Programa
de Produccin de Exportacin para satisfacer el contrato, orden de compra o
documento que origina la exportacin. Esto quiere decir que este rgimen nicamente se considera desnaturalizado cuando en l no se consigna en forma
expresa la causa objetiva determinante de la contratacin.
Para el supremo intrprete constitucional basta que a una unidad productiva se le considere una empresa industrial de exportacin no tradicional y que
solo se consignen en el contrato los datos antes mencionados para que el contrato sea plenamente vlido, sin importar lo que ocurra en la realidad.
Entonces, para el Tribunal Constitucional no es importante si las labores
son de naturaleza temporal o permanentes para determinar si el contrato se ha
desnaturalizado; sencillamente basta cumplir con dichas formalidades para que
el contrato sea vlido.
De esta manera, se deja de lado el criterio vertido en la sentencia perteneciente al Exp. N 01431-2008-PA/TC, en donde indic que si bien en el contrato
se haba consignado la causa objetiva, se verific que en la prctica el trabajador realizaba labores de carcter permanente, por ello el contrato se haba
desnaturalizado.
42
Este criterio tambin es compartido por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, quien al resolver el Exp. N 4060-97-BS(S), del 15 de setiembre de 1997, seal
que: El hecho de que [la demandada] tenga la condicin de empresa sujeta al rgimen de
exportaciones no tradicionales solo le favorece en cuanto puede celebrar contratos sujetos a
modalidad de acuerdo con sus requerimientos de produccin, pero no constituye una autorizacin para resolver unilateralmente los contratos de trabajo, ni para pretender desconocer
derechos de los trabajadores que tienen carcter de irrenunciables.
255
DERECHO DEL TRABAJO
El criterio plasmado en la sentencia recada en el Exp. N 01148-2010-PA/

TC es gravitante en la medida en que convalida el cuestionado contrato de trabajo de exportacin no tradicional, y de alguna manera lo constituye como un
smbolo de arbitrariedad, dado este es invulnerable frente a algunos principios
del Derecho de trabajo, como el de primaca de la realidad, continuidad, causalidad, entre otros.
3.4. El contrato a tiempo parcial

Otro punto que puede resaltarse es el tratamiento que el Tribunal Constitucional le ha dado a los contratos de tiempo parcial.
A este respecto indudablemente debe tener en cuenta la sentencia recada
en el Exp. N 02237-2008-PA/TC, en la que se resuelve una demanda mediante la cual se pretenda que se declare la desnaturalizacin de un contrato a
tiempo parcial habida cuenta, que en mrito a este se realizaban labores permanentes y no temporales.
En este caso es imprescindible que se tenga en cuenta el ltimo prrafo
del artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que seala
que tambin puede celebrarse por escrito contratos en rgimen de tiempo parcial sin limitacin alguna.
Como es fcil advertir de esta norma los contratos a tiempo parcial pueden
ser celebrados sin ninguna limitacin pero con observancia de las normas imperativas, el orden pblico y las buenas costumbres; ello en buena cuenta quiere decir, entre otras cosas, que el contrato a tiempo parcial puede ser de plazo
indefinido o de plazo determinado, no existiendo a nuestro juicio la necesidad
de justificar una u otra forma de contratacin, es decir, de acreditar una causa
objetiva.
Pues bien, sin tener en consideracin lo expuesto, y malinterpretando los
alcances de del mencionado artculo 4, el Tribunal Constitucional concluye
que si bien se celebr un contrato parcial, al haberse desarrollado labores permanentes en mrito a este, el contrato se ha desnaturalizado, tornndose en
indefinido.
Esto no quiere decir otra cosa que a criterio del Tribunal Constitucional los
contratos a tiempo parcial solo pueden ser celebrados a plazo fijo, a pesar de
que el artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que seala que estos pueden realizarse sin limitacin alguna.
256
4. Derechos que emanan de la relacin laboral

4.1. El periodo de prueba
El periodo de prueba, que es un deber y un derecho, supone el lapso en el
cual el empleador evala las virtudes y defectos del trabajador, como persona
y como profesional; del mismo modo, el trabajador comprueba si el empleo era
el que tena previsto, si le conviene y si se siente conforme con las responsabilidades otorgadas. Siendo un periodo de inestabilidad laboral, el trabajador
puede ser despedido o puede renunciar al empleo en cualquier momento. Ante
estos hechos el empleador no se encuentra obligado al pago de una indemnizacin por no haber motivado la decisin de cesarlo; mientras que el trabajador
no se encuentra obligado a cumplir plazo alguno antes de retirarse definitivamente del empleo43.
Como se advierte el periodo de prueba no es un momento el que solo empleador tiene prerrogativas, tambin las tiene el trabajador, y por ende este no
puede ampliado ni reducido, salvo por lo que establece la ley.
Al respecto, es importante mencionar que el artculo 10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece lo siguiente:

Artculo 10.- El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo trmino el

trabajador alcanza derecho a la proteccin contra el despido arbitrario.
Las partes pueden pactar un termino mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitacin o adaptacin o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongacin pueda resultar justificada. La ampliacin del perodo de prueba debe constar por escrito y no
podr exceder, en conjunto con el perodo inicial, de seis meses en el
caso de trabajadores calificados o de confianza y de un ao en el caso
de personal de direccin.
Entonces, no es que las partes puedan discrecionalmente pactar la ampliacin del periodo de prueba, ello se dar solo en la medida que objetivamente
se requiera una adaptacin o capacitacin o que se haga necesario por la naturaleza de la labor o el grado de responsabilidad.
Es en este contexto que analizaremos el pronunciamiento del Tribunal
Constitucional recado en el Exp. N 02405-2008-PA/TC. Se trata de un caso en
donde se celebr un contrato modal por el plazo de tres meses y en donde rigi
el periodo de prueba legal, sin embargo, antes de que venza el plazo del contrato el empleador le exigi al trabajador la ampliacin del periodo de prueba
43
VALOS JARA, Oxal Vctor. Contratos de trabajo temporal. Un estudio prctico sobre los
contratos de trabajo sujetos a modalidad. Grijley, Lima, 2009, p. 34.
257
DERECHO DEL TRABAJO
a seis meses como condicin para la renovacin del contrato, frente a lo cual
las partes, de manera libre y espontnea, celebran una ampliacin por tres
meses ms, dentro del cual el trabajador fue despedido. Ante ello, el trabajador
afectado demanda la reposicin por haberse producido un despido fraudulento.
Al resolver la causa, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda por considerar que el trabajador ha sido cesado durante el periodo
de prueba y, por lo tanto, no tena derecho a la proteccin contra el despido
injustificado.
Es decir, para el mencionado tribunal, el convenio de ampliacin del periodo de prueba fue vlido. En otros trminos, la ampliacin del periodo de prueba
de tres a seis meses puede efectuarse por el simple acuerdo entre las partes,
sin una justificacin objetiva, pudiendo despedir al trabajador durante este periodo de ampliacin sin causa debidamente justificada.
Evidentemente lo manifestado por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. N 02405-2008-PA/TC, es equivocado, pues de acuerdo al artculo
10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral las partes no pueden
libre y espontneamente ampliar el periodo de prueba; para que ello ocurra
debe haber una causa objetiva que justifique tal medida, que puede darse por
una adaptacin o capacitacin debidamente justificada, o porque se haga necesario por la especial naturaleza de la labor o el grado de responsabilidad.
En el caso concreto, el Alto Tribunal ha obviado la existencia de la causa
objetiva, permitiendo a partir de tal pronunciamiento que el empleador pueda
imponerle al trabajador la ampliacin del periodo de prueba hacindole suscribir un documento en donde aparezca que hay un acuerdo entre las partes, y de
esa forma valerse de la fuerza de trabajo del empleado por un periodo mayor
al que permite la ley, inclusive que pueda despedirlo sin que pueda tener una
adecuada proteccin contra el despido injustificado.
4.2. Trabajadores de direccin y de confianza

Indudablemente la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el
Exp. N 03501-2006-PA/TC se constituye como la ms importante en cuanto al
tratamiento de los trabajadores de direccin y de confianza se refiere. Si bien
el tema central en este caso es el referido a la proteccin contra el despido,
lo particular es que en esta sentencia se analizan otros temas sumamente
relevantes.
La indicada sentencia entiende que el trmino general trabajador de confianza es aplicable indistintamente a los supuestos especficos que establece
258
nuestra normativa al referirse a aquellos trabajadores que ocupan los cargos de

direccin44 y de confianza45.
Ello encuentra razn en que ambos regmenes laborales tienen como sustento o como fundamento de su contratacin a la confianza, entendida como la
esperanza firme que se tiene de alguien46.
En efecto, el Tribunal Constitucional entiende que la contratacin tanto
de los trabajadores de direccin como los de confianza, independientemente
de las particularidades que la ley ha previsto en cada caso, tienen un rasgo
comn, que es decisivo para dicha contratacin; nos referimos a la confianza,
la cual puede traducirse para el empleador como la familiaridad, seguridad,
amistad, confidencialidad, entre otros, con el trabajador.
Asimismo, el sealado rgano colegiado indica que, por su naturaleza, la
categora de trabajador de direccin lleva implcita la calificacin de confianza,
pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de direccin, en la medida que no tiene poder de decisin ni de representacin47.
Sobre el particular, debemos mencionar que estamos de acuerdo con lo
expresado por el Mximo Intrprete de nuestra Constitucin, pues no equipara
ambos regmenes ya que de acuerdo a ley queda claro que los de direccin
tienen mayor poder en el centro de trabajo que los de confianza, lo que hace
es precisar qu origina la contratacin de los trabajadores de direccin y de
confianza, y acertadamente concluye la confianza depositada en el trabajador.
44
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR.
Artculo 43.- Personal de direccin es aquel que ejerce la representacin general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con
aquellas funciones de administracin y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad
depende el resultado de la actividad empresarial.
().
45
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR.
Artculo 43. ()

Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de direccin, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales
o profesionales y, en general, a informacin de carcter reservado. Asimismo, aquellos cuyas
opiniones o informes son presentados directamente al personal de direccin, contribuyendo a
la formacin de las decisiones empresariales.
46
Definicin que establece la Real Academia de la Lengua Espaola, en <www.rae.es>.
47
Ello se seala en f. j. 13 de la presente sentencia.
259
DERECHO DEL TRABAJO
A.
La eficacia restitutoria de los trabajadores de confianza ascendidos a esta modalidad con posterioridad a su ingreso a la
empresa
Desde que el Tribunal Constitucional en el ao 2004 empez a adoptar el

criterio sobre la imposibilidad de aplicar la eficacia restitutoria en los supuestos
de despido de trabajadores que ocupan cargos o que realizan labores de confianza, los fallos emitidos en ltima instancia de los procesos de amparo han
sido uniformes en aplicar este razonamiento; esto quiere decir que el Mximo
Intrprete de la Constitucin ha venido desestimando las pretensiones de reposicin a los puestos de trabajo de aquellos trabajadores que ostentaron un
puesto de confianza en el seno de la empresa.
Ello puede apreciarse con claridad en las sentencias del Tribunal Constitucional recadas en los Exps. Ns 0746-2003-AA/TC, 4492-2004-AA/TC, 16512005-AA/TC, 2358-2005-PA/TC y 00078-2006-PA/TC.
El criterio vertido en la presente sentencia no difiere del sealado precedentemente; no obstante, su importancia radica en que esboza ampliamente el
tratamiento especial que reciben los trabajadores con cargos de confianza y de
direccin.
Con relacin a la eficacia restitutoria de aquellos supuestos de extincin
unilateral del vnculo laboral, por parte del empleador en los casos de trabajadores de direccin y de confianza, el Tribunal Constitucional introduce una novedad. Seala que aquellos trabajadores que realizaron con anterioridad a la
ocupacin del cargo de confianza, labores comunes48 y luego fueron promocionados a los cargos de direccin o de confianza, luego, al retirrsele la confianza depositada, deben retornar a las labores anteriores y no perder el empleo,
salvo que se determine que cometi una falta grave que implique su separacin de la institucin. En este ltimo caso, el Tribunal Constitucional seala que
cuando un trabajador es promocionado, este no puede perder su derecho al
empleo del que es poseedor, pues al realizarse una promocin de esta naturaleza cabra la posibilidad de que genere un abuso del Derecho.
Este criterio ha sido reafirmado, entre otros, en la sentencia recada en el
Exp. N 3494-2007-PA/TC, en donde se ha indicado que si el trabajador realiz
con anterioridad labores comunes y luego es promocionado, luego al retirrsele
la confianza depositada, retomara a realizar las labores anteriores y no perder
el empleo, salvo que se determine que cometi una falta grave que implique su
separacin de la institucin.
48
260
Entindase labores que no implican la ocupacin de un cargo ni de direccin ni de confianza.
Al respecto, consideramos que es entendible esta posicin, pues lo que

se pretende es aplicar la medida menos daosa o ms beneficiosa para el trabajador (se prefiere mantener el empleo, incluso en un puesto jerrquicamente menor, antes que el cese); sin embargo, el Tribunal Constitucional comete
un grave error, confunde el tratamiento de aquellos supuestos fraudulentos de
promocin de trabajadores de direccin o de confianza, a efectos de que el empleador se favorezca de los beneficios de los que estn excluidos estas modalidades de trabajo, en aquellos casos donde, efectivamente, el trabajador es
ascendido por mrito propio a un cargo de confianza en la empresa.
En este sentido, en caso de aplicar lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, es decir, reincorporar al trabajador de confianza en el puesto ordinario
de trabajo al que fue contratado en forma primigenia, cabe preguntarnos: qu
sucede si la vacante del trabajador promovido que se dej abierta ya fue ocupada por un nuevo trabajador?, se le estara ordenando al empleador a crear
un nuevo puesto de trabajo?, el trabajador que ocupa el puesto del trabajador
promovido al puesto de direccin o de confianza, debe retornar a su puesto
inicial?, debe ser despedido el trabajador sustitutorio para que el trabajador
reincorporado ocupe su vacante? Acaso ello no supone una transgresin al
poder de direccin (ius variandi) del empleador?
Reiteramos que lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, esto es, reincorporar al trabajador promovido al puesto primigenio de labores, resulta lo
menos daoso y se condice con el criterio de eficacia restitutoria de un trabajador ante un despido arbitrario. Sin embargo, consideramos que no siempre
ser posible la reposicin del trabajador a su anterior puesto de trabajo, debido a que, como hemos sealado, muchas veces el puesto vacante que se
dej no siempre estar vacante para que el trabajador restituido simplemente lo
ocupe; definitivamente existirn muchos casos en que dicho puesto se encontrar ocupado por otro trabajador, siendo en ese caso materialmente imposible
la readmisin al puesto de trabajo primigenio.
Ahora bien, a efectos de evitar los actos fraudulentos del empleador en la
promocin de trabajadores de direccin o de confianza, la imposibilidad de restitucin de dicho trabajador a su puesto anterior debe quedar objetivamente determinada, es decir, no basta con alegar la imposibilidad de la reincorporacin
del empleado, sino que deber corroborarse objetivamente que no es posible la
readmisin del trabajador despedido.
B.
El retiro de la confianza como causal de la extincin del vnculo

laboral
En la sentencia recada en el Exp. N 03501-2006-PA/TC, el Tribunal

Constitucional, al referirse al retiro de la confianza como causa de extincin del
vnculo laboral de un trabajador que ostenta un cargo de direccin o de confianza, seala que [l]a prdida de confianza que invoca el empleador constituye
una situacin especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los
261
DERECHO DEL TRABAJO
despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza
subjetiva49.
Antes de analizar este extremo de la sentencia, debemos precisar lo siguiente. Si bien el Tribunal Constitucional tiene clara su posicin de que el trabajador que ostent un cargo que se sustent en la confianza del empleador
no puede ser restituido al empleo, ello no quiere decir que el despido sea legal;
es decir, el despido puede no haber afectado algn derecho fundamental del
trabajador (por ejemplo el derecho al trabajo, pues se sabe que el trabajador no
tiene derecho a la estabilidad laboral), por lo tanto, no debe ser merecedor de
una garanta constitucional, empero, debe tenerse en cuenta que nuestra normativa infraconstitucional50 no ha regulado a la prdida de la confianza como
una causa justa de extincin del contrato de trabajo. En consecuencia, si bien
el trabajador no podr ser restituido mediante proceso de amparo, si acredita
en la va laboral (judicial) que no existi una causa legal que sustente su cese,
tendr derecho al pago de una indemnizacin por despido arbitrario de acuerdo
con los lineamientos del artculo 38 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral.
Ahora bien, volviendo al tema que nos ocupa, debemos sealar que discrepamos con la afirmacin que el Tribunal Constitucional ha realizado respecto a la causalidad del despido de un trabajador de direccin o de confianza,
cuando establece que la prdida de la confianza tiene naturaleza subjetiva,
toda vez que ello podra conllevar a abrir el margen de disposicin para que el
empleador determine sin mayores parmetros los supuestos de desaparicin
del vnculo de confianza, lo que evidentemente se traducira en un abuso de
derecho. Es decir, el Tribunal Constitucional estara legitimando al empleador
para que abuse de su derecho a extinguir una relacin laboral.
Consideramos que sera recomendable, para brindarle seguridad jurdica a
las partes de la relacin laboral, que el trabajador que ostenta la calificacin de
confianza o de direccin pueda determinar en el contrato de trabajo las causales de la prdida de la confianza que lo vincula con el empleador; o que, de otra
manera, la jurisprudencia vaya esbozando, de acuerdo con los casos presentados, las causales de desaparicin de dicho vnculo. De lo contrario, estimamos
que al empleador se le estara dando la posibilidad de que pueda determinar la
desaparicin del vnculo de confianza, pudiendo ampararse, bajo este presupuesto, en muchos actos que por ser plenamente unilaterales podran devenir
en arbitrarios, injustos y abusivos.
49
50
262
STC Exp. N 03501-2006-PA/TC, f. j. 11.

Concretamente el artculo 16 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR,
y las normas que desarrollan cada una de sus causales.
C.
El pago de horas extras
En el literal h del fundamento 11, el Tribunal Constitucional seala que los

trabajadores que fueron contratados o ascendidos sobre la base de la confianza que el empleador ha depositado en ellos no tienen derecho al pago de horas
extras ni tampoco estn sujetos al registro de control de asistencia y de salida
en el rgimen laboral de la actividad privada.
Ante tal afirmacin, presumimos que el Tribunal Constitucional desconoce
o conoce errneamente que existe una diferencia dentro de la esfera de los
trabajadores de confianza, nos referimos a los trabajadores sujetos y no sujetos
a fiscalizacin inmediata.
Queda claro que por mandato del artculo 5 del Texto nico Ordenado del
Decreto Legislativo N 85451, aprobado por el Decreto Supremo N 007-2002TR, no tienen derecho al pago de trabajo en sobretiempo los trabajadores de
direccin y los trabajadores no sujetos a fiscalizacin inmediata.
Solo en razn de esta norma queda evidenciada la equivocacin del Tribunal Constitucional cuando se refiere al derecho de pago de horas extras.
Ahora bien, pero el Tribunal Constitucional tambin seala que los trabajadores de direccin y de confianza no se encuentran en la obligacin de cumplir
con las disposiciones del registro de control de asistencia y salida que se encuentra regulado por el Decreto Supremo N 004-2006-TR.
El artculo 1 del decreto supremo aludido seala expresamente que [n]o
existe obligacin de llevar un registro de control de asistencia para trabajadores
de direccin, los que no se encuentran sujetos a fiscalizacin inmediata y los
que prestan servicios intermitentes durante el da.
Al igual que en el caso anterior, pareciera que el Tribunal Constitucional
desconociera la existencia de esta norma, pues esta es tan clara al sealar que
el registro de control de asistencia y de salida s es de obligatorio cumplimiento
para los trabajadores de confianza que se encuentran sujetos a fiscalizacin
inmediata.
En consecuencia, tenemos que el Mximo Intrprete de nuestra Constitucin, en el literal h del fundamento N 11 de la presente sentencia, hace una
afirmacin equivocada, la que podra traer consecuencia negativas si es que en
prximos pronunciamientos no se rectifica.
51
Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo,

aprobado por el Decreto Supremo N 007-2002-TR.
Artculo 5.- No se encuentran comprendidos en la jornada mxima los trabajadores de direccin, los que no se encuentran sujetos a fiscalizacin inmediata y los que prestan servicios
intermitentes de espera, vigilancia o custodia (la cursiva es nuestra).
263
DERECHO DEL TRABAJO
D.
El derecho a la indemnizacin vacacional
En el literal i del fundamento jurdico N 11 de la presente sentencia, el Tribunal Constitucional vuelve a cometer otro grave error: afirma, a pesar de que
cita la norma pertinente, que los trabajadores de direccin y de confianza no
tienen derecho a la indemnizacin vacacional.
Sobre el particular, debemos recordarle que solo se encuentran excluidos
de gozar de la indemnizacin por no disfrutar del descanso vacacional en el
ao siguiente a aquel en el que adquirieron el derecho52 aquellos trabajadores
que cuentan con el poder suficiente como para decidir por ellos mismos el momento de su descanso vacacional.
As, [l]a nica forma de verificar objetivamente si un trabajador debe tener
derecho o no al goce de la indemnizacin vacacional (...), es circunscribiendo el
beneficio entre quienes pueden decidir de forma totalmente libre y sin ninguna
sujecin el goce de su descanso vacacional, y quienes no lo pueden hacer. De
esta forma, y atendiendo al principio de primaca de la realidad, en la prctica
se ve que dentro del esquema organizacional de una empresa existen trabajadores que, si bien tienen la calidad de gerentes, pues son los mximos responsables de sus respectivas reas o departamentos, no tienen el poder suficiente
para decidir o tomar decisiones de forma libre, sin la aprobacin o autorizacin
de alguna otra autoridad53.
En suma, el Tribunal Constitucional vuelve a hacer una afirmacin errada,
la que, igual que en el caso anterior, podra traer consecuencias negativas si es
que no es corregida en prximos pronunciamientos.
4.3. Jornada de trabajo en el sector minero

En la sentencia recada en el Exp. N 4635-2004-PA/TC, el Tribunal Constitucional expuso un muy importante criterio con relacin a la aplicacin de las
jornadas atpicas en el sector minero.
En nuestro pas es muy comn que se apliquen jornadas atpicas de trabajo muy extensas. Una prueba de ello es lo que establece el Reglamento de la
Ley General de Minera en el inciso a de su artculo 212 en el sentido de que
es posible fijar una jornada ordinaria de trabajo para laborar turnos diarios de
52
53
264
La misma que se encuentra regulada expresamente en el artculo 23 del Decreto Legislativo

N 713, y desarrollada y precisada en el artculo 24 de su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 012-92-TR.
VALOS JARA, Oxal Vctor. La indemnizacin vacacional por el goce inoportuno del descanso vacacional en el caso de los gerentes o representantes de la empresa. Anlisis de una
confrontacin jurisprudencial. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 101, Gaceta Jurdica,
Lima, 2007, p. 29.
hasta doce (12) horas consecutivas, durante un determinado periodo de das,

el que no podr ser menor de cuatro (4) das consecutivos, para descansar
luego hasta el nmero total de das que mantenga la debida proporcin. Con
ello la norma nos est diciendo que pueden implementarse jornadas atpicas
bajo la modalidad de 4 x 3, es decir, de cuatro das consecutivos de trabajo de
doce horas cada uno, por tres de descanso.
Es por eso que en la sentencia recada en el Exp. N 4635-2004-PA/TC,
el Supremo Intrprete de nuestra Constitucin afirma que en la prctica se
ha verificado que es muy comn el establecimiento permanente de jornadas
atpicas de 4 x 3, llegando incluso a ser 5 x 2, pues un quinto da es tomado
voluntariamente por el trabajador beneficindose con la sobretasa dada por el
empleador. Adems, y en lo que result ms preocupante, se ha verificado que,
aunque en menor medida, se implementaban tambin jornadas de trabajo atpicas de 14 x 7 y hasta de 20 x 12.
De esta forma, si tenemos en consideracin que en nuestro pas la jornada
de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales y que se
permiten las jornadas atpicas de acuerdo con estos lmites y con los establecidos por la Organizacin Internacional del Trabajo en sus Convenios Ns 1 y 30,
tendramos que el establecimiento permanente de las jornadas de 4 x 3 son inconstitucionales, lo que obviamente supone que el establecimiento de jornadas
ms agotadoras como las de 5 x 2, 14 x 7 y 20 x 12 tambin lo son.
No obstante, hay que sealar que en su Resolucin Aclaratoria N 2, el
Mximo Intrprete de nuestra Constitucin ha manifestado que bajo determinados supuestos es posible que se pueda exceder el lmite de las ocho horas
diarias y cuarenta y ocho horas semanales, estableciendo como nica condicin que en un mximo de tres semanas no se exceda en promedio del lmite
antes mencionado. Si bien es cierto que el Tribunal, bajo una nocin protectora
y en concordancia con las disposiciones internacionales, pretende limitar el uso
de las jornadas atpicas solo para casos excepcionales, en realidad no logra
concretar tal pretensin puesto que no seala cules son esos supuestos, solo
indica que para que puedan aplicarse estas jornadas deben hacerse de forma
justificada, proporcional y razonable.
No estamos en contra de la actividad empresarial, sin embargo, estamos
ms a favor de la salud y bienestar general de quienes comprometen hasta su
vida por prestar sus servicios. En este sentido, consideramos que los lmites a
la jornada de trabajo deben ser estrictamente respetados, pues al margen que
se diga que con el establecimiento de las jornadas atpicas de 4 x 3 u otras
ms extensas se ven beneficiados tanto el trabajador como el empresario en
mltiples aspectos, es importante resaltar que debe velarse por bienes mucho
ms valiosos, que son la vida, la salud y la dignidad de los trabajadores.
De esta forma, si bien estamos de acuerdo con el Tribunal Constitucional
cuando seala que necesariamente deben respetarse los dos lmites impuestos
265
DERECHO DEL TRABAJO
por la Constitucin (ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales), no lo estamos cuando en la segunda aclaracin de la sentencia perteneciente al Exp.
N 4635-2004-PA/TC nos da entender que s seran compatibles las jornadas
atpicas de 4 x 3, ello a pesar de que claramente nuestra normativa, concordada con la supranacional, no permite establecer jornadas mayores a las diez
horas.
Por otra parte, en lo que respecta al establecimiento de una jornada atpica
de forma permanente para el trabajo minero, el Tribunal Constitucional ha sealado en un primer momento que ello es inconstitucional, sin embargo, luego,
a travs de una resolucin aclaratoria ha precisado que en tanto no sobrepasen
las 12 horas diarias y no superen las 48 horas semanales s son compatibles
con nuestra Constitucin.
Uno de los temas en donde el Tribunal Constitucional ha sido bastante
enftico ha sido en el rechazo al establecimiento permanente de este tipo de
jornadas en el sector minero y, en general, en todo tipo de trabajo que demande un gran esfuerzo del trabajador, como ocurre en el sector petrolero o en el
pesquero.
En este sentido, si bien en la Resolucin Aclaratoria N 2 de la sentencia
recada en el Exp. N 4635-2004-PA/TC el Mximo Intrprete de nuestra Constitucin nos da a entender que si bien las jornadas atpicas que superen las
ocho horas diarias pero que no se extiendan por ms de 12 horas diarias y no
superen las 48 horas semanales son constitucionales en la medida en que no
se instauren en centro de trabajo debido a una justificacin objetiva, mantiene
la posicin de que de ninguna manera es posible fijar una jornada de trabajador
superior a esos lmites y, lo que es ms importante, que no pueda establecerse
de manera permanente, ya sea a travs de acuerdos individuales o convenios
colectivos de trabajo.
Por esta razn es que el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de los artculos 209, 210, 211 y 212 del Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, aprobado por el Decreto Supremo N 00394-EM y de toda aquella disposicin que imponga una jornada diaria mayor a la
ordinaria de ocho horas para los trabajadores mineros.
Indudablemente lo manifestado por el Tribunal Constitucional es acertado,
pues asumir una posicin en contrario implicara transgredir abiertamente los
artculos 1 (que regula la configuracin del derecho a la dignidad de la persona
humana), 2, inciso 22 (que establece el derecho de toda persona a la paz, a la
tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida), 7 (que reconoce el
derecho a la proteccin de la salud y del medio familiar), 25 (que dispone que
la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas
semanales, como mximo; en caso de jornadas acumulativas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar las
266
48 horas semanales) y 26, incisos 1 y 2 (que regula lo concerniente a la erradicacin y rechazo de los actos contrarios a la igualdad de oportunidades sin discriminacin, y reconoce el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos
por la Constitucin y la ley).
Pues bien, siendo que los artculos 209 al 212 del Reglamento del Texto
nico Ordenado de la Ley General de Minera establecen disposiciones contrarias a lo sealado por las sealadas normas constitucionales, estos artculos
son inconstitucionales, por lo tanto, a partir de la publicacin de la sentencia
recada en el Exp. N 4635-2004-PA/TC (9 de mayo de 2006), dichas normas
carecen de efecto legal.
Para comprobar lo expuesto, haremos ciertas anotaciones con respecto a
cada una de estas normas. As, el artculo 209 estableca que para los casos
a que se refiere el numeral 2 inciso a del artculo 206 de la ley, el titular de
actividad minera podr establecer un sistema minero especial de trabajo que
mantenga la proporcin entre los das de trabajo y de descanso tal como dispone el artculo 2 del Decreto Legislativo N 713. Si bien esta norma no es
per se inconstitucional, ya que no obliga a la fijacin de jornadas superiores
a las permitidas constitucionalmente, s constituye una puerta abierta para el
uso desmedido de las facultades empresariales en la fijacin de la jornada de
trabajo, como en la prctica vena ocurriendo. Por tal razn, ello se encuentra
viciado de constitucionalidad.
Por su parte, el artculo 210 sealaba que el rgimen especial de trabajo
est dirigido a cualquier titular de actividad minera, sea que inicie sus actividades a partir de la fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley N 26121, realicen ampliaciones de su capacidad productiva en proyectos existentes, inicien
nuevos proyectos de inversin minera o aquellas que se adecen al rgimen
previsto en este reglamento. Adems, indica que tratndose de trabajadores
con contrato vigente a la fecha de entrada en vigencia de este reglamento, los
titulares de actividad minera que se encuentren proporcionando las facilidades
previstas en el artculo 206 de la ley observando la jornada normal de trabajo,
podrn continuar con el mismo sistema respecto a tales trabajadores, o sustituirlo por el previsto en el presente reglamento, celebrando acuerdos directos
con sus trabajadores. A falta de estos se podr solicitar a la autoridad administrativa de trabajo que resuelva de acuerdo con lo previsto en el artculo 2
del Decreto Legislativo N 692, previo informe tcnico favorable emitido por el
Ministerio de Energa y Minas. Igualmente, esta norma faculta al empleador
para que pueda fijar jornadas atpicas superiores a las permitidas por el solo
hecho de realizar actividades mineras. Teniendo la misma naturaleza y razn
legal que la del artculo 209, es obvio que esta disposicin tambin resulta
inconstitucional.
El artculo 211 indicaba que los titulares de actividad minera que se acojan
al rgimen especial de Trabajo debern comunicar tal decisin al Ministerio de
Energa y Minas, informando sobre el nmero de trabajadores comprendidos
267
DERECHO DEL TRABAJO
en el sistema, los puestos y la modalidad de trabajo establecida y las jornadas y turnos para cada uno. Copia del cargo de dicha comunicacin deber ser
presentada al Ministerio de Trabajo y Promocin Social para su conocimiento.
De existir cualquier variacin al rgimen establecido esta deber ser comunicada en la forma prevista en el prrafo anterior, dentro del mes siguiente. Esta
norma establece la forma cmo se materializaba la fijacin de las jornadas atpicas en el sector minero. Siendo que de ella se desprenda que esta fijacin
era de naturaleza permanente y que poda superar los mrgenes establecidos
en la Constitucin, evidentemente es inconstitucional, pues como el mismo Tribunal Constitucional ha dejado establecido, el establecimiento de jornadas superiores a las ocho horas diarias de ninguna manera puede ser permanente,
sino, por el contrario, temporal.
Finalmente, el artculo 212 estipula que en estos casos, la jornada de trabajo ser establecida por el titular de actividad minera teniendo en cuenta lo
dispuesto en el Decreto Legislativo N 713, el Decreto Ley N 26136, sus reglamentos, normas modificatorias y lo establecido en la presente seccin:
a) Se podr establecer una jornada ordinaria de trabajo para laborar turnos diarios de hasta doce (12) horas consecutivas, durante un determinado periodo de das, el que no podr ser menor de cuatro (4) das
consecutivos, para descansar luego hasta el nmero total de das que
mantenga la debida proporcin.
b) La jornada ordinaria de trabajo comprender los horarios para refrigerio
y descanso, que en total no podrn ser mayores de una (1) hora.
c) Se podr establecer cronogramas mensuales de turnos diurnos y nocturnos, para una ms eficiente y equitativa distribucin de trabajo.
d) De conformidad con el artculo 7 del Decreto Ley N 26136, la jornada
ordinaria del trabajador minero ser de cuarenta y ocho (48) horas semanales, no siendo de aplicacin el lmite diario. Las horas de trabajo
semanal que superen el lmite de cuarenta y ocho (48) horas sern remuneradas extraordinariamente.
e) La jornada extraordinaria ser remunerada de acuerdo con lo que establece el Decreto Ley N 26136 y sus reglamentos y, en su caso, los
convenios que se adopten.
f) El cmputo del rcord vacacional se realizar conforme lo establece el
Decreto Legislativo N 713.
Esta disposicin es la que creemos refleja claramente las facultades
abusivas y desmedidas para el empleador en el sector minero; sin embargo, solo haremos alusin a los literales que estimamos son abiertamente
inconstitucionales.
268
Para comenzar, el literal a de esta norma establece el derecho del empleador para fijar de forma permanente jornadas atpicas de doce horas diarias por cuatro das consecutivos. Si tenemos en consideracin que la jornada
de trabajo en nuestro pas es de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas
semanales, es claro que esta norma es inconstitucional por dos razones:
a) no presenta una justificacin objetiva para romper el carcter excepcional
de la mencionada regla, y b) fija de forma permanente una jornada mayor a la
permitida.
Mediante el inciso c se le faculta al empleador para establecer cronogramas mensuales de turnos diurnos y nocturnos sobre la base de que, a su vez,
est facultado para implementar jornadas atpicas de doce horas diarias por
cuatro das consecutivos de manera permanente. Siendo que la fijacin de esta
jornada de forma permanente est vedada, es evidente que esta disposicin
tambin se encuentra viciada de constitucionalidad.
El literal d de la norma en cuestin es an ms evidente en cuanto a su
inconstitucionalidad. Esta norma establece que el lmite diario de la jornada de
trabajo es no aplicable al trabajador minero. Siendo que no existe ninguna justificacin para suprimirle a este trabajador tal derecho fundamental, es obvio que
se trata de una norma contraria a nuestra Norma Fundamental.
Finalmente, el inciso e se asienta sobre la base de que es posible establecer jornadas atpicas de forma permanente, por ello se dispone que cuando
se labore en jornadas atpicas el trabajo deber ser remunerado conforme lo
establece el Decreto Ley N 26136 y sus reglamentos y, en su caso, los convenios que se adopten. Siendo que se parte de la premisa equivocada, esto es,
que se puede establecer jornadas atpicas de forma permanente, la norma es
inconstitucional.
4.4. El carcter inembargable de la compensacin por tiempo de

servicios
Constitucional establece un criterio muy particular con relacin a la inembargabilidad de la compensacin por tiempo de servicios.
Seala que de acuerdo con el artculo 38 del Decreto Supremo N 001-97TR, los montos depositados por CTS son intangibles e inembargables, y por lo
tanto, no pueden ser afectados en cumplimiento de otras obligaciones, salvo
que se trate de alimentos y hasta el 50% de los depositado.
La presente sentencia analiza aquel supuesto donde la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria (Sunat) embarga la cuenta bancaria de
un trabajador contribuyente, especficamente una cuenta de ahorros.
269
DERECHO DEL TRABAJO
La materia controvertida se centra en determinar si dicho embargo de la

cuenta en mencin, violenta su derecho a la inembargabilidad de las remuneraciones y de la CTS. Es decir, y en palabras del Tribunal Constitucional, si el
embargo efectuado por la Sunat ha vulnerado el derecho a una remuneracin
equitativa y suficiente establecida en el artculo 24 de la Constitucin.
El Tribunal Constitucional determina que el monto especfico que se ha
embargado de la cuenta de ahorros del trabajador (S/. 962.00) no corresponde
a su cuenta sueldo, sino a aquella cuenta de operaciones varias. No obstante,
el Tribunal Constitucional verifica adems que el monto que se le ha embargado de la cuenta bancaria del trabajador corresponde a la cantidad dineraria de
la CTS que el trabajador haba recibido.
Por lo tanto, conforme lo hemos expresado, dado que la CTS es inembargable, salvo en los casos de alimentos, no es posible trabar una medida de
embargo contra dicho monto, toda vez que al hacerlo, conforme lo establece el
Tribunal Constitucional, se estara vulnerando el derecho del trabajador a una
remuneracin equitativa y suficiente, la cual ostenta una especial proteccin en
nuestro ordenamiento jurdico.
Lo peculiar del presente caso es la relacin que el Tribunal Constitucional ha establecido entre el precepto de nuestra Constitucin Poltica, acerca de
una remuneracin equitativa y suficiente, y la porcin inembargable de la CTS.
En principio, si nuestro legislador ha asumido la teora de la previsin social que cumple la CTS, es decir, como seguro de desempleo que ayude al trabajador a hacer frente a la contingencia del desempleo, no queda del todo claro
por qu el embargo de un beneficio de previsin social (CTS) puede afectar la
remuneracin equitativa y suficiente del trabajador.
Y es que nuestro texto constitucional recoge solo la proteccin de las remuneraciones y de los beneficios sociales (tal como el de la CTS) en los casos
de prioridad de dichos crditos sobre cualquier otra obligacin del empleador.
No se hace referencia especfica a los otros mbitos de tutela de la remuneracin, como por ejemplo las restricciones de su embargo. No obstante, cuando
el artculo 24 de nuestra Constitucin Poltica hace referencia a la funcin social o poltico-social de la remuneracin, es decir, como aquella que procure,
para l y su familia, un bienestar material y espiritual; dicho precepto sustenta
todo tipo de proteccin que pueda determinarse para ella. Y no solo en el mbito de las relaciones laborales propiamente dichas, sino tambin en otras disposiciones normativas diferentes a las laborales, por ejemplo, la preferencia del
crdito laboral en las normas del procedimiento concursal y en las restricciones
del embargo de las remuneraciones en el mbito procesal civil.
Ahora bien, en el caso que comentbamos, es decir, la consideracin de la
CTS como parte integrante de una remuneracin equitativa y suficiente del trabajador que establece el texto constitucional, nos parece que con la sentencia
270
bajo comentario el TC ha dejado establecido que el monto que el empleador

est obligado a otorgar al trabajador para compensar su tiempo de servicios,
cumple tambin con la funcin social de la remuneracin, es decir, la procura
del bienestar del trabajador y la de su familia . Es esta la nica interpretacin
a la cual podemos arribar. Es decir, que el embargo del monto de la CTS del
trabajador haya afectado a la remuneracin equitativa y suficiente a la cual el
trabajador tenga derecho.
Queremos destacar la importancia que tiene la sentencia en cuestin en
las relaciones laborales respecto a la CTS de los trabajadores, bsicamente,
respecto al tema de la tutela constitucional que puede recibir. Esto quiere decir
que es muy probable que en el futuro el Tribunal Constitucional pueda declarar
procedentes las pretensiones de los trabajadores respecto a los temas relativos
a la CTS y especficamente al embargo que pudiera realizarse de este beneficio, dado que con dichas medidas o afectaciones se puede tambin afectar una
remuneracin equitativa y suficiente del trabajador.
5. Procedimiento de despido y extincin del contrato de

trabajo
5.1. Procedimiento de despido
En donde podemos encontrar un vasto desarrollo jurisprudencial, es en
lo que se refiere al procedimiento de despido y a la extincin del contrato de
trabajo, habida cuenta de que en estos casos regularmente se alega la vulneracin de dos derechos fundamentales: el derecho al debido proceso y el derecho al trabajo.
Un primer caso importante lo ha resuelto el Tribunal Constitucional en el
Exp. N 02300-2006-PA/TC, en donde se deja en claro cul es el plazo para
que el trabajador efecte sus descargos y que deben contener las cartas de
preaviso y de despido.
As, se seala que como quiera que nuestra legislacin ha establecido que
el plazo mnimo para que el trabajador efecte sus descargos es de seis das
hbiles, cualquier acto del empleador que contravenga ello y que, en concreto,
establezca un plazo menor, atenta contra los derechos fundamentales al debido
proceso y de defensa del trabajado, pues lo somete a un estado de indefensin. Asimismo, en lo que respecta a las cartas de preaviso y de despido, el
Tribunal Constitucional precisa que estas no pueden tener una descripcin de
los hechos presuntamente imputados, sin indicar cmo y en qu circunstancias
se habra producido la falta, y mucho menos sin mencionar los elementos probatorios que acreditaran la comisin de la falta.
271
DERECHO DEL TRABAJO
Con ello el Tribunal Constitucional hace un importante aporte en la medida

en que corrobora que durante el procedimiento de despido deben observarse
plenamente los derechos fundamentales del trabajador; adems, establece claramente cules son los requerimientos mnimos que deben contener las cartas
de preaviso y de despido.
Otro caso importante es el resuelto en el Exp. N 09752-2006-PA/TC. En
este caso, se analiza si es posible despedir a un trabajador por un hecho que
ha sido materia de discusin en un procedimiento de despido anterior.
En concreto, se trata del caso de un trabajador a quien en su momento se
le sigui un procedimiento de despido por la comisin de presuntas faltas graves, sin embargo, al hacer sus descargos, el trabajador contradice las imputaciones y con cierta documentacin demuestra que no ha tenido responsabilidad
en los hechos imputados, frente a lo cual posteriormente la empresa le comunica que las imputaciones en su contra han quedado desvirtuadas. Por lo cual le
ordena que se reincorpore a su centro de labores.
A pesar de ello, aproximadamente seis meses despus, el empleador notifica al trabajador con una nueva carta de preaviso, imputndole los mismos
hechos, pero esta vez indicndole que no se percat que la documentacin que
sustent su defensa y exencin de responsabilidad, era presuntamente fraguado, falso o adulterado.
Durante el procedimiento de despido el trabajador solicita que se practique
una pericia grafotcnica a efectos de establecer la autenticidad de la mencionada carta; sin embargo, el empleador arbitrariamente desestima su pedido y
procede a despedirlo.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional seala que el despido es
fraudulento, en la medida en que flagrantemente se vulneraron el derecho de
defensa de trabajador y los principios non bis in dem y de inmediatez, habida
cuenta que no solo no se le permiti al trabajador defenderse adecuadamente,
sino que tambin se le ha sancionado dos veces por los mismos hechos y, en
todo caso, la facultad sancionadora del empleador caduc al haber transcurrido
un plazo irrazonable desde que tom conocimiento de los hechos y procedi a
imputarlos.
Otro caso sumamente relevante resuelto por el Tribunal Constitucional es
el recado en el Exp. N 00543-2007-PA/TC, pues en l se hace un desarrollo
de lo que constituye el principio de inmediatez, del cual no encontramos prcticamente nada en nuestra legislacin.
As, tomando como base un trabajo nuestro, en primer lugar se colige
que el principio de inmediatez constituye un lmite temporal a la facultad del
empleador de sancionar al trabajador por la comisin de una falta; asimismo, se indica que el legislador ha regulado al principio de inmediatez como
272
un requisito esencial que condiciona formalmente el despido, el cual limita la

facultad sancionadora del empleador y que va a determinar si su vulneracin
conduce a un despido incausado o, viceversa, si su observancia va a conducir
al despido fundado en causa justa.
Bajo tal conceptualizacin, el Tribunal Constitucional establece cules son
las dos etapas definidas del principio de inmediatez.
As, la primera la constituye el proceso de cognicin, que estara conformado por todos los hechos que ocurren despus de la comisin de la falta por
el trabajador, lo que significa, primero, tomar conocimiento (de la falta) a raz
de una accin propia, a travs de los rganos que dispone la empresa o a raz
de una intervencin de terceros como los clientes, los proveedores, las autoridades, etc. En segundo lugar, debe calificarse, esto es, encuadrar o definir la
conducta descubierta como una infraccin tipificada por la ley, susceptible de
ser sancionada. Y en tercer lugar, debe comunicarse a los rganos de control
y de direccin de la empleadora, que representan la instancia facultada para
tomar decisiones, ya que mientras el conocimiento de la falta permanezca en
los niveles subalternos, no produce ningn efecto para el cmputo de cualquier
trmino que recaiga bajo la responsabilidad de la empresa; es decir, que se
tome conocimiento pleno de los hechos sucedidos para posteriormente tomar
decisiones en el marco de las facultades sancionadoras del empleador.
La segunda etapa la constituye el proceso volitivo se refiere a la activacin de los mecanismos decisorios del empleador para configurar la voluntad
del despido, ya que este por esencia representa un acto unilateral de voluntad
manifiesta o presunta del patrono. El inicio de este proceso est dado por la
evolucin de la gravedad de la falta, por las repercusiones que causan al nivel
de productividad y a las relaciones laborales existentes en la empresa, y por el
examen de los antecedentes del trabajador infractor y la conducta desarrollada
en el centro de trabajo, para establecer si exceda los mrgenes de confianza depositados en l. Con este cuadro de perspectivas la segunda etapa est
dada por la toma de decisin que depende de la complejidad que tenga la organizacin empresarial, ya que mientras mayor sea esta, las instancias que intervengan en la solucin debern ser ms numerosas y, por el contrario, mientras
ms simple sea, como el caso de un empresario individual que dirija su propia
pequea empresa, bastar con su sola decisin, la que podr ser adoptada en
el ms breve plazo.
Con lo expuesto, el Tribunal Constitucional ha efectuado un valiossimo
aporte en lo que se refiere al desarrollo del principio de inmediatez, dado que
hasta antes de esta sentencia el desarrollo jurisprudencial era muy pobre, y
existan criterios disimiles acerca de sus conceptualizacin y alcances.
273
DERECHO DEL TRABAJO
5.2. Extincin del contrato de trabajo

Una de las sentencias que mayor revuelo caus es la que el Tribunal
Constitucional expidi en el Exp. N 03169-2006-PA/TC, y que se refiere al anlisis de la falta grave por concurrir al centro de trabajo en evidente estado de
ebriedad.
Se trata del caso de un trabajador que laboraba para la Municipalidad Distrital de Chorrillos, y que en una ocasin asisti a laborar supuestamente en
estado de ebriedad. Debido a la percepcin de dicho estado por algunos de
sus compaeros, en uso de sus facultades, su empleadora le orden someterse a una prueba de alcoholemia en la comisara correspondiente; sin embargo,
como consta del cuaderno de ocurrencias, el trabajador involucrado se neg a
realizarse dicha prueba. De modo referencial, la autoridad policial consign en
dicho documento que subjetivamente el trabajador mostraba signos de ebriedad (aliento alcohlico).
Ante tales hechos, el trabajador fue emplazado por su empleador a efectos
de que efecte sus descargos por la presunta comisin de la falta grave regulada en el inciso e del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral. Dentro del plazo de ley, el trabajador presenta sus descargos, sealando, entre otros puntos, que no se encontraba ebrio, sino que el da anterior
durante el sepelio de la madre de un amigo muy cercano haba bebido moderadamente, por lo que, segn l, no exista ningn inconveniente para asistir
a laborar. A pesar de ello, y luego de evaluar los descargos efectuados por el
trabajador, la entidad empleadora decide despedirlo pues estima que este se
encontraba con evidente estado de ebriedad.
Sometida esta causa al proceso de amparo, las instancias de mrito declaran la improcedencia de la demanda, pues consideran necesaria la actuacin de otros medios de prueba, lo cual no puede llevarse a cabo en la va del
proceso de amparo. Sin embargo, asumida esta por el Tribunal Constitucional,
este no solo declara la procedencia de la demanda, sino tambin la declara
fundada por considerar que si bien se ha cometido una falta, esta no era pasible de ser sancionada con el despido. Es decir, el Mximo Intrprete de nuestra
Constitucin estima que la sancin aplicada al infractor, esto es, el despido, resulta totalmente irrazonable y desproporcionada, pues la entidad empleadora
no tuvo en cuenta lo establecido en el artculo 83 de su propio reglamento interno de trabajo, el que indica que las sanciones disciplinarias de amonestacin
verbal o escrita, suspensin en sus labores o despido, se aplicarn en funcin
de la gravedad de la falta cometida, la categora, la antigedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador.
Hay varios puntos a resaltar, pero el primordial es que el Tribunal Constitucional efecta un deficiente anlisis del caso, que genera un antecedente
negativo. En efecto, si uno revisa el literal e del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, advierte que no basta ser consumidor de
274
alcohol para que se configure la falta, lo trascendente es que se concurra en

reiteradas ocasiones al centro de trabajo en estado de embriaguez o aunque
no sea reiterada cuando por la naturaleza de la funcin o del trabajo revista
excepcional gravedad.
A pesar de la claridad de la norma, si uno lee los fundamentos de la mencionada sentencia, para el Tribunal Constitucional no es necesaria la reiterancia, y ya de por s asistir en estado de embriaguez constituye falta grave, es por
esa razn que nunca pone en tela de juicio el hecho de que el trabajador asisti
en tal estado en ms de una oportunidad o si realizaba labores especiales.
Este criterio es sumamente riesgoso, pues amparndose en esta interpretacin del literal e del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, los empleadores podran cesar a sus trabajadores encubriendo un motivo distinto e ilegtimo.
Otra de las sentencias de suma importancia es la resuelta en el Exp.
N 01807-2007-PA/TC, que se refiere en esencia al despido por haber sido condenado por delito doloso.
En este caso se analiza si la condena por delito penal, incida o no con
relacin laboral, es causal extincin del contrato trabajo. En concreto, se trata
del caso de una trabajadora que fue condenada por delito doloso contra la fe
pblica, y luego de que la sentencia qued consentida, su empleador opt por
despedirla basndose en los artculos 24, literal b y 27 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
El argumento que se expone para la inaplicacin de esta causal es que,
a criterio del trabajador, la condena por delito doloso es totalmente ajena a su
conducta laboral y no incide en nada sobre los deberes esenciales que emanan
del contrato de trabajo.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional se encarga de desbaratar este argumento, sealando que de por s, la condena por delito doloso supone el quebrantamiento de varios principios fundamentales de una relacin laboral, entre
ellos, la buena fe contractual, honradez, lealtad, diligencia, etc.; es decir, frente
al incumplimiento de una de las obligaciones asumidas por las partes, la ley
prev la conclusin del vnculo laboral por causa justa relacionada con la conducta del trabajador (la condena penal por delito doloso); por ende, mal puede
afirmarse que la norma cuestionada se trata de una sancin no tipificada por la
ley; en consecuencia, no es posible afirmar que para el presente caso en concreto la aplicacin de la norma resulte inconstitucional.
Es importante lo sealado por el Tribunal Constitucional, pues no solo delimita los alcances de dicho supuesto de extincin del contrato de trabajo, sino
que deja en claro que los principios fundamentales de una relacin laboral no
rigen solo durante la jornada laboral, sino tambin fuera de ella.
275
DERECHO DEL TRABAJO
Finalmente, otro caso importante resuelto por el Tribunal Constitucional

se presenta en el Exp. N 05412-2005-AA/TC, en donde se hace el cuestionamiento de si es necesario seguir el procedimiento de despido en el caso en el
que el trabajador ha sido condenado por delito doloso.
Se trata del caso de un trabajador que fue condenado por la comisin de
un delito doloso. Luego de tomar conocimiento, su empleador procede a despedirlo sin seguirle el procedimiento previo, pues a su consideracin este no era
necesario. Ante ello, el trabajador aduce que se han vulnerado sus derechos al
debido proceso y defensa, en la medida en que no se le permiti defenderse ni
hacer sus descargos.
Al asumir la causa y pronunciarse sobre lo planteado, el Tribunal Constitucional seala que cuando el citado artculo 31 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral indica que: El empleador no podr despedir por causa
relacionada con la conducta del trabajador sin antes otorgarle por escrito un
plazo razonable no menor de seis das naturales para que pueda defenderse
por escrito de los cargos que se le formulare (...), tal mandato debe ser entendido de manera estricta para la causal de despido por la comisin de falta
grave, la que para su invocacin requiere necesariamente la instauracin de un
procedimiento de despido previo o posterior.
De esta manera, con mucho acierto el Supremo Intrprete de nuestra
Constitucin precisa los alcances del debido procedimiento y del derecho defensa frente a la aplicacin del poder sancionador del empleador ante la configuracin del supuesto de extincin del contrato de trabajo por la comisin de
delito doloso. As, se deja en claro que la imputacin de faltas mediante la carta
de preaviso y la posterior respuesta por escrito del trabajador solo sern necesarias para los casos de falta grave tipificados en el artculo 25 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, pero no para otros supuestos de extincin de la relacin de trabajo.
6. Proteccin contra el despido y las reglas procesales del

amparo
6.1. Proteccin especial contra el despido de la madre trabajadora
Constitucional se pronuncia por primera vez respecto de los actos de discriminacin contra las mujeres embarazadas.
En este sentido, partiendo del desarrollo del principio de igualdad, el Supremo Intrprete de nuestra Norma Fundamental manifiesta que la discriminacin por razn de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se
fundan no solo en la pura y simple constatacin del sexo de la vctima, sino
276
tambin en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo

de la persona una conexin directa e inequvoca; es decir, que la discriminacin
laboral por razn de sexo comprende no solo los tratamientos peyorativos fundados en la constatacin directa del sexo, sino tambin aquellos que se basen
en circunstancias que tengan una directa conexin con el sexo, tal como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias,
incide de forma exclusiva sobre las mujeres.
En este sentido, colige que las decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen, indudablemente, una
discriminacin por razn de sexo proscrita por el numeral 2 del artculo 2 de la
Constitucin Poltica.
Adems, se precisa que la proteccin de la mujer no se limita a la de su
condicin biolgica durante el embarazo y despus de este, ni a las relaciones
entre la madre y el hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al parto,
sino tambin se extiende al mbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de
la relacin laboral, razn por la cual condiciona las potestades organizativas y
disciplinarias del empleador. Es por esa razn que el artculo 23 de la Constitucin prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja.
En esta lnea, el despido de una trabajadora por razn de su embarazo
constituye una discriminacin directa basada en el sexo, como tambin lo es la
negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneracin inferior al de un trabajador por un mismo trabajo. Son
manifestaciones de discriminacin directa porque excluyen la posibilidad de
justificar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
La ponencia del Tribunal Constitucional contenida en la sentencia en mencin es sumamente importante, porque desarrolla la proteccin que el Estado
est obligado a brindarle a la madre trabajadora dentro del mbito laboral, lo
que hasta antes de esta sentencia no haba sido anotado.
6.2. Proteccin especial contra el despido del trabajador con

discapacidad
En la sentencia perteneciente al Exp. N 5218-2007-PA/TC, el Tribunal
Constitucional aborda el tema de la proteccin especial contra el despido del
trabajador con discapacidad, sobre todo de aquellas que laboran en entidades
del Estado.
De esta manera, establece que toda persona inscrita en el Registro de
Personas con Discapacidad, a tenor de los artculos 7 y 23 de la Constitucin, y
de conformidad con el artculo 18 del Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, tiene derecho a una proteccin
especial por parte del Estado, pues toda persona afectada por una disminucin
277
DERECHO DEL TRABAJO
en sus capacidades fsicas o mentales tiene derecho a recibir una atencin

especial con el fin de alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad y ser
protegido especialmente por el Estado; con el respeto a su dignidad personal y
laboral.
En este sentido, tratndose de la aplicacin de polticas de austeridad en
entidades del Estado, si bien se deben ejecutar dichas polticas, estas deben
hacerse con el respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores
y en especial de los trabajadores con discapacidad, lo cual implica que solo
procede la extincin del vnculo laboral nicamente si es que no existan medidas menos gravosas para lograr tal fin, mxime si todo trabajador discapacitado goza de una proteccin especial ante medidas de esa naturaleza, lo cual
se ve reforzado por el hecho de que de acuerdo con el artculo 33 de la Ley
N 27050, las entidades del estado estn obligadas a contratar personas con
discapacidad en una proporcin no inferior al 3% de la totalidad de su personal.
El criterio desarrollado por el Tribunal Constitucional es sumamente relevante, pues no solo corrobora el criterio establecido en la recada en el Exp.
N 0206-2005-PA/TC, sino que, en el contexto de que antes de este pronunciamiento se les vena dando el mismo tratamiento a las personas con discapacidad con respecto a aquellas que no lo son en lo concerniente a la extincin
del contrato de trabajo, deja en claro los alcances de la proteccin a que tienen
los trabajadores con discapacidad en los casos de aplicacin de polticas de
austeridad.
6.3. Proteccin contra el despido y reglas procesales del proceso

de amparo
Sin lugar a dudas, la proteccin contra el despido arbitrario es nuestro
pas adquiere un nuevo rumbo proteccionista a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 1124-2001-AA/TC, conocida como la
sentencia del Caso Telefnica, pues a partir de ella es que se cuestionan los
artculos 27 de nuestra Constitucin y 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, debido a que sobre todo este ltimo daba cabida para que los
empleadores, haciendo un uso abusivo de l, puedan extinguir las relaciones
laborales sin que el trabajador tenga una adecuada proteccin frente a ello.
En concreto, los cuestionamientos apuntaban al hecho de que el artculo
27 de nuestra Constitucin no le concede al trabajador una verdadera proteccin contra el despido arbitrario, mxime si este faculta al legislador para
que establezca los alcances de esta proteccin, y en esa lnea el legislador ha
optado por establecer que la adecuada proteccin contra el despido arbitrario la
constituye la indemnizacin tarifada.
Y si bien esta forma de proteccin en algunos casos podra resultar adecuada, en otros no lo era, pues convalidaba el abuso del poder, precisamente
278
como ocurri en el Caso Telefnica, en donde el empleador sin ningn reparo

procedi a despedir a sus trabajadores sindicales, abonndoles el monto correspondiente de la indemnizacin por despido arbitrario54.
Es en este escenario que el Tribunal Constitucional seala que dicha forma
de utilizacin del artculo 34, segundo prrafo, de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral es incompatible con el derecho al trabajo porque vaca
de contenido este derecho constitucional. En efecto, si uno de los aspectos del
contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo
por causa justa, el artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido de este derecho
constitucional.
As, deja en claro que la forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relacin
empleador/trabajador en la determinacin de la culminacin de la relacin laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra
Constitucin del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales
tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artculo 23 de la Constitucin) y, por lo dems, como consecuencia inexorable del principio de Estado Social y Democrtico de Derecho que
se desprende de los artculos 43 (Repblica social) y 3 de la Constitucin,
respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal
es la evidencia de cmo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin de la relacin
laboral.
Pues bien, esta sentencia se constituye como la base para el posterior desarrollo jurisprudencial de la proteccin frente al despido.
As, tomando como referencia este criterio, el Tribunal Constitucional expide la sentencia recada en el Exp. N 976-2004-AA/TC, conocida coloquialmente como Caso Llanos Huasco, en donde no solo establece nuevas categoras
de despido, sino que corrobora cmo es que debe orientarse la interpretacin
del artculo 27 de nuestra Constitucin.
En primer lugar, en el Caso Llanos Huasco el Tribunal Constitucional bifurc dos caminos para proteger adecuadamente a un trabajador contra el despido arbitrario en el terreno procesal. De esta forma se estableci que deben
aplicarse dos reglas, a saber:
54
Hasta antes de la sentencia recada en el Exp. N 1124-2001-AA/TC, no exista mayor impedimento para que el pago dinerario de una indemnizacin permita el despido sin expresin de
causa. Era la indemnizacin hasta esa poca, y en palabras de Umberto Romagnoli, simplemente el precio de la arrogancia del poder (ROMAGNOLI, Umberto. El Derecho, el trabajo y
la historia. Consejo Econmico y Social, Madrid, 1996, p. 137).
279
DERECHO DEL TRABAJO
a) El modelo de proteccin de eficacia resarcitoria; es decir, el relativo a la

entrega de una suma indemnizatoria como forma de reparacin contra
el despido arbitrario, el cual se encuentra inexorablemente vinculado y
con excepcin del despido nulo con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N 728. En este caso, el Tribunal Constitucional refiere que de
advertirse que el despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario,
el juez laboral no podr tutelar el derecho ms all de lo que en dicha
legislacin se prev a propsito de los trabajadores sujetos al rgimen
de la actividad privada; es decir, ordenar el pago de la indemnizacin
correspondiente.
b) El modelo de proteccin de eficacia restitutoria, el cual se encuentra
previsto en el proceso de amparo constitucional, toda vez que, por la
propia finalidad de este proceso, la proteccin especial contra el despido arbitrario no es la de ordenar un pago de una suma indemnizatoria,
sino en la de reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional. Y es que, como seala
el propio Tribunal Constitucional, en la va del amparo no se cuestiona
la existencia de una causa justa de despido, sino presencia en el despido como elemento determinante de un motivo ilcito (...), vehculo para
la violacin de un derecho constitucional; por lo que el bien jurdico protegido a travs del amparo no es la estabilidad del trabajador, sino el
goce y ejercicio de sus derechos constitucionales.
En tal sentido, para justificar la proteccin procesal de eficacia restitutoria,
el Tribunal Constitucional incorpora una nueva tipologa sobre el despido que
se ventilar en la va constitucional del amparo, la cual se clasifica en:
a) Despido nulo; este despido se da cuando se violentan derechos fundamentales y libertades pblicas de la persona del trabajador, tales como
el derecho a la igualdad de oportunidades y el derecho a la libre sindicalizacin del trabajador, el derecho de no recibir represalias del empleador por ejercer legtimamente sus derechos fundamentales, entre
otros.
b) Despido incausado; opera cuando se despide al trabajador, ya sea de
manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa
alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.
c) Despido fraudulento; conforme a la definicin de la sentencia constitucional citada (caso Eusebio Llanos Huasco), Blancas Bustamante enumera los supuestos que se desprenden de la definicin que el
Tribunal Constitucional realiza. As, podemos mencionar que el despido fraudulento puede darse en los siguientes casos: a) cuando se le
imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios; b) cuando se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad; c) cuando se produce la extincin de la
280
relacin laboral con vicio de la voluntad y d) mediante la fabricacin de

pruebas55.
Es esta ltima clasificacin sobre impugnacin de despido la que de
acuerdo con la sentencia recada en el Exp. N 976-2001-AA/TC sirve de base
para impugnar el despido en la va constitucional de amparo. En efecto, en este
proceso regirn las mismas reglas relativas a la eficacia restitutoria del despido
establecidas en el caso Llanos Huasco (despido fraudulento, incausado y nulo),
por lo tanto, aquellas otras clases de despidos (como los despidos justificados,
el despido indirecto por actos de hostilidad) no podrn ventilarse en la va constitucional, sino solo en la va ordinaria laboral.
Es importante precisar que el criterio expuesto en la sentencia del Exp.
N 976-2001-AA/TC no constitua precedente vinculante sino hasta que en virtud de la sentencia recada en el Exp. N 0206-2005-PA/TC (conocido como
Caso Bayln Flores) se establece que los criterios jurisprudenciales establecidos en el Caso Llanos Huasco se mantendrn en esencia, lo que en buena
cuenta implica que el contenido del derecho constitucional a una proteccin
adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin
segn corresponda, a eleccin del trabajador, por lo que, en caso de que en
la va judicial ordinaria no sea posible obtener la reposicin o la restitucin del
derecho vulnerado, el amparo ser la va idnea para obtener la proteccin
adecuada de los trabajadores del rgimen laboral privado, incluida la reposicin
cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.
Ahora bien, es importante precisar que la gran novedad que trajo consigo
la interpretacin constitucional sobre la adecuada proteccin contra un despido
arbitrario en el caso Eusebio Llanos Huasco fue la inclusin de dos nuevas categoras de despidos: el despido incausado y el despido fraudulento. El primer
caso es el denominado despido ad ntum, mediante el cual se despide a un
trabajador de forma intempestiva, sin imputacin de alguna causa, ni mucho
menos con el respecto a un debido procedimiento de despido. El despido fraudulento, por otro lado, se establece como consecuencia del despido incausado, y se produce cuando se despide a un trabajador con nimo perverso
y auspiciado por el engao, de manera contrario a la verdad y rectitud de las
relaciones laborales; aun cuando se cumpla, formalmente, con la imputacin
de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa
al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de
tipicidad56.
55
56
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido lesivo de derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. En: Jurisprudencia y doctrina constitucional laboral. Palestra, Lima,
2006, p. 356.
STC Exp. N 976-2004-AA/TC, f. j. 15.
281
DERECHO DEL TRABAJO
Hay que dejar en claro que el despido arbitrario, tal como lo concibe el artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, es decir, aquel
despido que se produce cuando no se ha expresado causa o no puede demostrarse esta en juicio, contiene, por as decirlo, a dos clases de despido:
a) al despido incausado o ad ntum, es decir, cuando no se ha expresado
causa de despido, y b) al despido injustificado, esto es, aquel cuya causa de
despido no pueda demostrarse en juicio.
Por lo tanto, en la sentencia del caso Eusebio Llanos Huasco, el Tribunal
Constitucional declara que en va constitucional podr ventilarse todo tipo de
despido donde no se expresa causa, es decir, todas aquellas impugnaciones
del despido ad ntum o incausadas, y como equiparacin a dicho despido,
podr conocerse los asuntos relacionados al despido fraudulento. En este ltimo caso nos encontramos ante un despido que en realidad no obedece a alguna causa justificada pero que el empleador fabrica pruebas, induce a error, a
engao, cumpliendo con todas las formalidades previstas legalmente.
Entonces, el proceso de amparo tambin tendr competencia para resolver
pretensiones de despido incausado y fraudulento. Y en caso de estimarse la
pretensin, dado que nos encontramos ante un proceso constitucional, el rgano correspondiente ordenar la reposicin del trabajador despedido a su puesto de labores.
En lo que respecta al despido nulo, este no recibe mayores modificaciones respecto a la interpretacin constitucional en cuanto a sus efectos, toda
vez que en esta clase de despido siempre ha sido la reposicin el mecanismo
de proteccin que brinde nuestro ordenamiento jurdico. La diferencia del despido nulo en sede constitucional y en sede judicial es que en el primer caso
debe acreditarse la necesidad de una mayor tutela urgente relacionada con
la violacin de los derechos constitucionales que originan un despido nulo; si
ello no es acreditado entonces ser la va judicial la idnea para ventilarse tal
pretensin.
Ahora, si bien en la sentencia del Caso Bayln Flores bsicamente no
se hace otra cosa que confirmar los criterios expuestos sobre impugnacin de
despido y conocimiento del proceso constitucional ya especificados en el Caso
Llanos Huasco, es menester indicar que la primera de ellas establece un criterio importante respecto al supuesto del despido fraudulento. Dice la sentencia
que dichos despidos procedern en la va constitucional de amparo, nicamente, cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda
sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.
En efecto, al carecer el proceso de amparo de estacin probatoria, la
amenaza o vulneracin del derecho constitucional debe estar suficientemente
corroborada en los documentos que se presenten con el escrito de demanda.
282
Por lo tanto, el trabajador deber contar con un nmero de pruebas (directas

o indiciarias) para acreditar que existe un despido fraudulento y as solicitar la
reposicin al puesto de trabajo. De no contar con dicho material probatorio, el
trabajador no solo no podr demandar en la va de amparo y tener un resultado
jurisdiccional ms clere, sino que no podr pretender la reposicin al trabajo,
dado que el despido fraudulento nicamente se ventila en un proceso constitucional para aplicar la eficacia restitutoria (al empleo).
A este respecto, es importante mencionar que un caso interesante sobre
el despido fraudulento fue resuelto en el Exp. N 2158-2006-PA/TC, caso Silvia
Pilar Montalvn Iparraguirre, en donde se aprecia que la entidad empleadora,
a efectos de despedir a la trabajadora, le imput el incumplimiento de labores
que no le correspondan, por lo que el Mximo Intrprete de nuestra Constitucin concluy que el despido se bas en una causa inexistente e irreal lo que
supone la configuracin del despido fraudulento57.
Ahora bien, con respecto al establecimiento de las reglas procesales, la
sentencia recada en el Exp. N 0206-2005-PA/TC, establece una serie de criterios que a la fecha se constituyen como reglas imperantes.
El primero de ellos se refiere a la procedencia del proceso de amparo tratndose del despido basado en razones discriminatorias o de embarazo.
Teniendo en consideracin que el artculo 23 de nuestra Constitucin establece que: El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin
prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de
edad y al impedido que trabajan, el Tribunal Constitucional se pronuncia en el
sentido de que deben erradicarse todos aquellos actos que tiendan a buscar la
discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de
maternidad, as como la discriminacin sobre la base del estado civil y prestar
proteccin especial a la mujer durante el embarazo.
A este respecto, es importante tener en consideracin lo expuesto en la
sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 05652-2007-PA/
TC58, caso Rosa Bethzab Gambini Vidal, a la que nos hemos referido en el
57
58
Al respecto, sugerimos revisar: VALOS JARA, Oxal Vctor. Si se despide a un trabajador

imputndole el incumplimiento de labores que no le correspondan, se configura un despido
fraudulento?. En: Jus Jurisprudencia. N 1, Lima, 2007.
Sobre este tema sugerimos revisar: GONZALES HUNT, Csar y JIMNEZ LLERENA, Alicia.
La discriminacin en el empleo por razones de sexo: la maternidad como caso emblemtico;
MARTNEZ CUEVAS, Mara Dolores. Obstculos para alcanzar una autntica democracia
paritaria. Una perspectiva espaola tomando en consideracin una reciente sentencia del
Tribunal Constitucional peruano; y GARCA MERINO, Fabiola. Aproximaciones al concepto
de igualdad. A propsito de la sentencia del Exp. N 05652-2007-PA/TC, todos ellos en Jus
Doctrina & Prctica. N 11, Lima, 2008.
283
DERECHO DEL TRABAJO
punto 2.6.1, en donde al resolver un caso en que un empleador ces a su trabajadora por el hecho de conocer su estado de embarazo, se evidenci la existencia de un despido discriminatorio directo por razn de sexo. La importancia
de esta sentencia no solo radica en el hecho de que por primera y nica vez
el mximo intrprete de nuestra Constitucin se ha pronunciado sobre el particular, sino tambin que desarrolla una serie de temas trascendentales para
comprender la debida proteccin que debe tener la mujer, tales como la proteccin internacional de la mujer y sus derechos humanos (los derechos humanos
de la mujer y las obligaciones del Estado para eliminar la discriminacin contra
la mujer), as como la igualdad y la discriminacin en materia laboral (la discriminacin laboral y sus clases, y la discriminacin laboral por razn de sexo: el
embarazo).
Pues bien, ante la ocurrencia de hechos similares a los expuestos, en la
sentencia recada en el Exp. N 0206-2005-PA/TC se ha dejado en claro que
procede el proceso de amparo cuando se verifica que el cese se produjo por
razones discriminatorias o de embarazo.
De esta forma, debe precisarse que al ser este caso uno reconocido por
nuestra legislacin como un supuesto de despido nulo, la mujer agraviada tendr el derecho a recurrir, a su eleccin, al proceso de amparo o al proceso ordinario laboral para la proteccin de sus derechos.
Las consecuencias de ir por una u otra va son similares, pero no iguales.
As, si la trabajadora decide ir por la va constitucional, solo tendr el derecho
a ser restituida en el puesto que vena ocupando antes de la violacin de sus
derechos fundamentales, siendo que, conforme a la jurisprudencia actual del
Tribunal Constitucional posteriormente a que su demanda ha sido declarada
fundada, deber iniciar un proceso en la va ordinaria laboral con la finalidad de
que se disponga el pago de las remuneraciones y beneficios laborales que dej
de percibir por y con ocasin de su cese ilegtimo.
Sin embargo, si la trabajadora decide ventilar su pretensin en el proceso
ordinario laboral, al margen de lo que pueda durar el proceso, luego de que
su demanda haya sido declarada fundada, tendr el derecho a solicitar en el
mismo proceso el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. Empero,
si bien el artculo 52 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo seala
que puede optarse en ejecucin de sentencia por el pago de la indemnizacin
quedando extinguido el vnculo laboral, ello debe entenderse que es procedente cuando el trabajador no ha solicitado el pago de las remuneraciones devengadas. En suma, si el trabajador desea continuar en el empleo, tendr derecho
al pago de las remuneraciones y beneficios laborales dejados de percibir; caso
contrario, si no desea continuar en el empleo, podr solicitar el pago de una indemnizacin equivalente a lo que le hubiese correspondido de haber sido despedido arbitrariamente, quedando de esa forma extinguido el vnculo laboral.
En ningn caso proceder el pago de los dos derechos, pues son excluyentes.
284
Otro caso es el referido al despido con afectacin a la libertad sindical y el

derecho a la sindicacin.
La libertad sindical es un derecho fundamental, cuyo goce no solo debe
estar reconocido sino tambin salvaguardado por nuestro ordenamiento jurdico. En ese sentido, en la normativa de cada ordenamiento, no solo se debe
expresar el reconocimiento de este derecho, sino tambin el mbito y los mecanismos de proteccin concretos que se brinda ante la afectacin de este derecho fundamental.
El ejercicio de esta libertad sindical no solo se encuentra consagrado en el
artculo 28 de nuestra Constitucin, sino tambin en los distintos instrumentos
internacionales de la OIT que el Per ha suscrito. De esta manera, con relacin
al derecho a la libertad sindical, el Convenio N 87 de la Organizacin Internacional del Trabajo en su artculo 3.1 seala el derecho que tienen las organizaciones de trabajadores y empleadores a elegir libremente a sus representantes,
de organizar su administracin y sus actividades, y de formular su programa de
accin.
Por otra parte, el Convenio N 98 de la Organizacin Internacional del
Trabajo, con relacin a los principios del derecho de sindicacin y negociacin
colectiva, en su artculo 1.2 establece la proteccin de los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o
perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o de su
participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el
consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.
Es por ello que en la presente sentencia se determina que ante la afectacin o amenaza de afectacin del derecho fundamental de libertad sindical, se
podr acudir al proceso constitucional de amparo para solicitar la reposicin de
las cosas al estado anterior. Y estimamos que ello es correcto, adems, porque
con la tutela urgente que brinda el proceso constitucional, a comparacin de
la va ordinaria laboral donde no existe ningn proceso especial, y ms clere
para atender demandas de afectacin del derecho de sindicalizacin se puede
logar una proteccin ms eficaz.
Cabe desatacar, adems, lo citado en la sentencia bajo comentario con referencia a un caso resuelto por el Tribunal Constitucional espaol, en donde se
seala que la tutela urgente del derecho de sindicalizacin se justifica debido a
la relevancia social del sindicato en una sociedad democrtica. En efecto, ya se
ha dejado en claro la estrecha relacin entre el ejercicio de la sindicalizacin y
el rol de un Estado social y democrtico, por lo tanto, es indudable que el proceso de amparo es la va idnea para la proteccin de este derecho59.
59
Al respecto, ver VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. El principio de autonoma colectiva. En:
285
DERECHO DEL TRABAJO
Con relacin a los casos de improcedencia del amparo, en la sentencia

recada en el Exp. N 0206-2005-PA/TC se deja en claro que no procede el
proceso de amparo en materias que son competencia especfica de salas y juzgados laborales o constituyan actos de hostilidad.
De esta manera, se ha precisado que los casos que se deriven de la competencia por razn de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad
y aquellos derivados del cuestionamiento y calificacin del despido fundado en
causa justa que se refieran a hechos controvertidos no podrn ser ventilados
va proceso de amparo, ya que ellos tienen una va especfica y requieren de
una etapa probatoria para la determinacin del derecho.
Si bien puede resultar cuestionable lo referente a la va especfica, lo que
s nos queda claro es que por tratarse de causas que requieren de una compleja carga probatoria, estos casos no son susceptibles de llevarse a cabo en
el proceso de amparo, ya que la va judicial, la que s cuenta con esta etapa
probatoria, podra brindar una mejor proteccin al derecho presuntamente
vulnerado.
Sin embargo, el mismo tribunal seala que solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por
parte del demandante de que la va laboral ordinaria no es la idnea, corresponder admitir el amparo, podr declarar la procedencia de la demanda.
En otros trminos, si bien por regla general el proceso de amparo no es el
idneo para ventilar este tipo de hechos, excepcionalmente lo ser cuando la
parte demandante acredite la necesidad de una tutela urgente, debido a que
una dilacin puede empeorar o agravar ms la violacin de su derecho.
Por otra parte, en la sentencia recada en el Exp. N 0206-2005-PA/TC
tambin se establece que no procede el proceso de amparo frente a conflictos
laborales del rgimen laboral pblico.
En este caso dej en claro que para saber qu pretensiones referidas a la
vulneracin de derechos laborales-constitucionales pueden ser ventiladas en el
proceso de amparo, primero es necesario determinar el rgimen al cual se encuentra adscrito el trabajador, descartando de plano las pretensiones referidas
a conflictos laborales del rgimen laboral pblico. Solo podrn verse va proceso de amparo las causas provenientes del rgimen laboral privado en donde
exista una flagrante amenaza o violacin de algn derecho constitucional.
Con respecto a la no permisin de asumir conflictos derivados del rgimen
laboral pblico, el Tribunal Constitucional ha dicho que ello se debe a que el
Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor
Amrico Pl Rodrguez. SPDTSS, Lima, 2004, pp. 47-59.
286
proceso contencioso-administrativo es la va idnea para absolver estas causas, pues es igualmente satisfactorio al permitir la reposicin del trabajador
despedido y prever la concesin de medidas cautelares.
No obstante lo dicho, excepcionalmente cabe la posibilidad de que ese
tipo de causas s sean asumidas en el proceso de amparo, y eso ocurrir solo
cuando no sea posible recurrir al proceso contencioso administrativo, este no
ofrezca la garantas mnimas o se requiera con urgencia la proteccin del derecho. Igualmente, el proceso de amparo ser la va idnea para los casos relativos a despidos de servidores pblicos cuya causa sea: su afiliacin sindical o
cargo sindical, por discriminacin, en el caso de las mujeres por su maternidad,
y por la condicin de impedido fsico o mental.
Pues bien, en este extremo diremos que lo sealado por el Tribunal Constitucional resulta contradictorio, pues primero afirma que el proceso contencioso-administrativo es igualmente satisfactorio que el proceso de amparo,
pero luego seala que cuando se requiera urgencia para proteger el derecho
amenazado o vulnerado es decir, cuando la dilacin del proceso contenciosoadministrativo afecte o ponga en riesgo los derechos del agraviado se podra
recurrir al proceso de amparo. Entonces, son igualmente satisfactorios o no?
Por nuestra parte consideramos que no siempre. No es lo mismo que sea
igualmente satisfactorio en lo que respecta al resultado que en lo concerniente
al tiempo en que se pueda tutelar el derecho. Sin embargo, estimamos que lo
importante no es el resultado, pues de antemano se sabe que ambos procesos
tienen las mismas formas protectorias, por lo que lo realmente trascedente es
el tiempo en que se puede proteger el derecho.
Estamos de acuerdo en que el proceso de amparo es algo excepcional, sin
embargo, no puede ser cerrado ante flagrantes vulneraciones a los derechos
fundamentales, por el hecho de supuestamente no poder acreditar una urgencia en la proteccin del derecho afectado.
De hecho existirn casos en que el proceso contencioso-administrativo s
ser igualmente satisfactorio que el proceso de amparo, pues la dilacin de
este proceso no afecta en nada la pretensin del demandante; sin embargo,
en muchos otros casos dichas vas no sern igualmente satisfactorias debido a
que en la pretensin del demandante s es trascendental la tutela urgente.
Siendo as, resulta complejo que al plantear la demanda el juez constitucional pueda evaluar cundo es urgente y cundo no, por lo que al fin y al cabo
lo importante es que se proteja el derecho constitucional vulnerado, y ello no
puede ser bice por no poder acreditar una urgencia en la tutela. En todo caso,
creemos que debe estimarse que las vas son igualmente satisfactorias cuando
sea totalmente evidente que no hay una urgencia en la tutela del derecho. A
estos efectos, ser importante evaluar cada caso concreto teniendo muy presente el principio pro actione.
287
DERECHO DEL TRABAJO
Entonces, desde nuestro punto de vista, los conflictos derivados del rgimen laboral pblico s deberan ser ventilados en el proceso de amparo, pues
la gravedad de las violaciones de derechos constitucionales pueden ser iguales
o peores que las acaecidas en el rgimen laboral privado. Adems, no es posible asumir ab initio que las vas son igualmente satisfactorias, pues es evidente
que no lo son (por la naturaleza sumarsima del proceso de amparo y por la especialidad del juez constitucional para la proteccin de los derechos fundamentales). Consideramos que debe partirse por asumir que no lo son, y solo ante la
evidencia de que lo son, entonces el proceso de amparo no ser la va idnea
para la proteccin del derecho amenazado y vulnerado. Asumir una posicin en
contrario implicara complicar la proteccin de derechos fundamentales, complicacin que puede conllevar a agravarlos o, en muchos casos, a que el dao se
vuelva irreparable.
Finalmente, en la referida sentencia se establece que no procede el proceso de amparo cuando existan hechos controvertidos o se haga necesaria la
actuacin de pruebas.
En efecto, de conformidad con la amplia jurisprudencia que el Tribunal
Constitucional ha expedido en los ltimos aos y principalmente a partir de la
sentencia recada en el Exp. N 0206-2005-PA/TC, se aprecia que es uniforme
la postura de que en los procesos constitucionales no existe una etapa probatoria, es decir, una estacin en la cual el juez constitucional apreciar y valorar
los medios de prueba aportados por las partes.
Y ello tiene un sustento legal, pues de acuerdo con el artculo 9 del Cdigo
Procesal Constitucional en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el juez
considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo
caso no se requerir notificacin previa.
Entonces, cmo se podra acreditar la amenaza o vulneracin de un
derecho?
Es preciso indicar que en realidad no es que no exista etapa probatoria,
sino, a lo que se refiere la norma, es que no existe una etapa probatoria como
en los procesos judiciales, es decir, un momento amplio y dedicado exclusivamente al saneamiento probatorio y a la valoracin de las pruebas. En efecto,
ello es as, puesto que resultara inadmisible entender que el juez constitucional
pueda emitir pronunciamiento sin haberse apoyado en los medios probatorios
otorgados por las partes.
Entonces, habiendo quedado claro que lo que no admite el proceso constitucional es formalmente una etapa del proceso en donde se discriminen
las pruebas y se le den un valor, lo que no supone que el juez no aprecie la
288
prueba, es menester indicar que para este fin solo podrn ser de utilidad una
clase de pruebas: las que no requieren de una valoracin compleja.
Como hemos precisado anteriormente, existen medios probatorios que
necesitan de actuacin probatoria y otros que no la requieren. Los primeros son
aquellos que sustentan un pedido, pero que por su naturaleza necesitan ser
evaluados, examinados o analizados de forma exhaustiva y profunda, en otras
palabras acreditan un hecho pero no de forma determinante. Por otro lado, los
medios de prueba que no requieren de actuacin probatoria son aquellos que
sostienen y respaldan de forma definitiva, concluyente o categrica un hecho;
por tal razn, no son susceptibles por lo infructuoso que resultara de una
valoracin exhaustiva y profunda60. En virtud de lo expuesto, queda claro que
solo cuando las demandas que se ventilen en los procesos de amparo sean
sustentadas en medios de prueba que no requieran de actuacin probatoria,
los procesos de amparo sern declarados procedentes, generando con ello que
se analice la cuestin de fondo de cada uno de los expedientes.
Ahora bien, lo dicho es importante, porque a partir de la idea vertida es
posible identificar algunos medios de prueba como: a) con necesidad de actuacin probatoria, las que necesariamente requieren de una etapa probatoria
como en el proceso ordinario laboral o el proceso de conocimiento civil; y b) sin
necesidad de actuacin probatoria, que son las que encajan perfectamente en
lo que estipula el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional.
En este sentido, la ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales implica que en ellos no es posible que el juez constitucional pueda
valorar una prueba compleja en una etapa exclusivamente para ello, por lo que
las demandas sustentadas en pruebas complejas o con necesidad de actuacin probatoria necesariamente debern ser declaradas improcedentes, ya que
no se ajustan a los requerimientos del proceso constitucional, debiendo trasladarse dicha demanda a un proceso que s tenga etapa probatoria.
6.4. Improcedencia de la reposicin por el cobro de la indemnizacin

Si bien en el caso resuelto en el Exp. N 03052-2009-PA/TC el Tribunal
Constitucional ha establecido en calidad de precedente vinculante que el cobro
de los beneficios sociales por parte del trabajador, no supone el consentimiento
del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo, consideramos que es importante explicar qu es lo
ocurri antes de ello, y cules han sido los motivos para el cambio de criterio.
60
VALOS JARA, Oxal Vctor. Las actas de inspeccin laboral como medios de prueba fehacientes en los procesos de amparo. En: Jus Jurisprudencia. N 3, Lima, 2008, p. 411.
289
DERECHO DEL TRABAJO
A este respecto, debe indicarse que respecto de la procedencia del amparo, el Tribunal Constitucional siempre entendi que el cobro de los beneficios
laborales o el monto correspondiente a la indemnizacin por el despido arbitrario, implicaban el consentimiento por parte del trabajador para convalidar el
cese, de manera que si ello ocurra, la reposicin devena en improcedente.
Ello ocurre por ejemplo en la sentencia recada en el Exp. N 3310-2003AA/TC, en donde se seala que el cobro por el trabajador de sus beneficios
laborales y otros conceptos despus de efectuado el despido de facto supone
la conclusin definitiva de la relacin de trabajo. Segn dicha sentencia, ello
encuentra sustento en que el trabajador voluntariamente hace el cobro de sus
acreencias que se generaron producto del trabajo prestado.
Pero incluso el Tribunal Constitucional va ms all, y la improcedencia ya
no se genera solo por el hecho de cobrar los beneficios sociales, tambin se
genera por el hecho de no haber formulado contradiccin oportunamente en
el proceso de consignacin de beneficios sociales. Esta supuesta forma de
aceptacin de finalizacin del vnculo laboral se presenta en la resolucin recada en el Exp. N 0632-2001-AA/TC, en la que se seala que se orden la
exclusin de dos de los demandantes por considerar que estos no habran
efectuado contradiccin ante el juez que conoci el proceso de consignacin de
beneficios sociales, por lo que se habra disuelto el vnculo laboral.
Con ello, el Tribunal Constitucional entiende que el no formular contradiccin a la consignacin del pago de los beneficios sociales cuando ha habido
un despido con violacin de derechos fundamentales sin tomar en cuenta las
circunstancias particulares y objetivas del caso concreto, el trabajador estara
concluyendo voluntariamente el vnculo laboral, por lo que no cabra la reposicin al empleo.
En este orden de ideas, y teniendo como premisa que permitir que el
trabajador mantenga su empleo siempre ser la medida ms eficaz, consideramos que la lgica que el Tribunal Constitucional vena pregonando es
equivocada, pues el hecho de que el trabajador no formule contradiccin a la
consignacin efectuada por el empleador no supone que este desee terminar
el vnculo laboral, mxime si oportunamente presenta una demanda de amparo
con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales y sea restituido en
su puesto de trabajo. Asimismo, creemos que pensar de esa forma implicara
legitimar los despidos con vulneracin de derechos constitucionales, pues, de
verse imposibilitado de hacerlo, el trabajador afectado no podra ser protegido
de la forma que ordena nuestra carta magna.
En ese contexto histrico, nosotros considerbamos que lo ideal sera que
solo se presuma que el trabajador da por concluido el vnculo laboral cuando
voluntariamente cobra sus beneficios laborales y otras sumas adeudadas; y
que, tratndose de la consignacin de las deudas laborales no deba asumirse
que no al formular contradiccin a la consignacin el trabajador quiera terminar
290
el vnculo de trabajo, bsicamente por cinco razones: a) porque no hay manifiesta voluntad de cobro; b) porque es el empleador quien desea extinguir la
relacin de trabajo de todos modos, por lo que el hecho de que l quiera pagar,
al no contradecir la consignacin, no supone que el trabajador quiera aceptar;
c) porque la eficacia del proceso de amparo se vera afectada por un hecho
subjetivo o simple presuncin de que el trabajador da por finalizada su relacin
laboral; d) porque en la realidad el trabajador no ha efectivizado el cobro de
sus deudas laborales (no tendra el dinero en sus manos y no podr gozar de l
si es que nos lo retira de la cuenta en que fue depositado), y e) porque se legitimaran los despidos con vulneracin de derechos constitucionales.
Felizmente, este criterio fue variado radicalmente con la sentencia recada
en el Exp. N 03052-2009-PA/TC, en donde se ha establecido en calidad de
precedente vinculante que el cobro de los beneficios sociales (compensacin
por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades
u otro concepto remunerativo) por parte del trabajador, no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por lo tanto, no debe considerarse como causal
de improcedencia del amparo.
En este caso, se precisa que el cobro de la indemnizacin por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin, s supone la aceptacin de la
forma de proteccin alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse
como causal de improcedencia del amparo.
Y a efectos de viabilizar este nuevo criterio buscando la ptima proteccin,
se ha establecido que el pago pendiente de la compensacin por tiempo de
servicios u otros conceptos remunerativos adeudos al trabajador debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnizacin por despido arbitrario, esto es, el empleador deber realizar dichos pagos en cuentas
separadas o a travs de consignaciones en procesos judiciales independientes,
bajo su responsabilidad.
Indudablemente este nuevo criterio del Tribunal Constitucional es sumamente valioso y realmente refleja la expresin tuitiva de nuestra Constitucin,
pues con ello se garantiza que la accin mediante la que se busca la reposicin no se vea truncada con un hecho que nada tiene que ver con la reposicin misma, lo que s ocurre con el monto correspondiente al despido arbitrario, mxime si de acuerdo con el artculo 24 de nuestra Norma Fundamental la
remuneracin y los beneficios sociales por su especial naturaleza tienen una
proteccin especial.
7. Proteccin de la libertad sindical y derecho de sindicacin

El derecho a la libertad sindical, el que se asienta sobre el derecho de
asociacin, se construye sobre cuatro pilares bsicos, el derecho a sindicalizarse, a no sindicalizarse, a ejercer libre y plenamente las actividades propias
291
DERECHO DEL TRABAJO
del sindicato y, finalmente, el derecho a desvincularse asociativamente del

sindicato.
Por tal consideracin, el derecho a la libertad sindical puede ser concebido
como aquel por el cual toda persona, por un fin comn y en defensa de sus
intereses, puede integrarse con otras, libremente y de modo permanente, para
fortalecer y equilibrar el bien comn buscado, teniendo como correlato la conformidad con la ley.
Constitucionalmente, este derecho ha encontrado consagracin en el numeral 1 de su artculo 28, en donde precisamente se seala que el Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Asimismo,
se indica que cautela su ejercicio democrtico, entre otras formas, garantizando
la libertad sindical.
Es esta conceptualizacin la que ha dado lugar a que en la sentencia recada en el Exp. N 0206-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional se que, por integracin del artculo 11 del Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo N 87, el Estado peruano est obligado a adoptar las medidas necesarias
y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio
del derecho de sindicacin e impedir todo acto de discriminacin tendiente a
menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir
a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliacin sindical o a su participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo
o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.
A esto justamente nos hemos referido cuando mencionamos que una de
las vertientes de la libertad sindical es el derecho a ejercer libre y plenamente las actividades propias del sindicato, lo que evidentemente supone no ver
mermados los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitucin y
desarrollados en la ley.
Precisamente este criterio es el que ha servido de base para que en la
sentencia recada en el Exp. N 00002-2010-PA/TC, el Tribunal Constitucional,
luego de reconocer que el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de
Servicios es uno de naturaleza laboral, admita que los trabajadores adscritos
a este rgimen tienen el derecho a constituir o a formar parte de sindicatos ya
constituidos con el objeto de ejercer libremente su derecho a la libertad sindical, el que inherente a todo trabajador de cualquier rgimen laboral, con las
excepciones que la ley prev.
Ahora bien, en la sentencia recada en el Exp. N 0206-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional, al analizar los alcances de la libertad sindical, el Mximo
Intrprete de nuestra Constitucin refiere que este derecho fundamental tiene
dos dimensiones: una individual y una colectiva.
292
La primera es entendida como aquella en la cual el sindicato se constituye

como ente jurdico y busca la afiliacin de sus agremiados; mientras que la segunda es aquella que ya no ve al sindicato como ente mismo, sino como una
figura que representa a la voluntad general y comn de sus afiliados.
A estos efectos, consideramos que es ms importante analizar la dimensin plural o colectiva, pues es el reflejo de lo que el sindicato desea expresar
producto de la sumatoria de voluntades y como consecuencia de su prctica
democrtica.
De esta forma, en concordancia con sus fines y su funcin equilibradora61,
por un lado, el sindicato busca erradicar, no convalidar y deslegitimar todos
aquellos actos empresariales que tiendan a limitar la libertad sindical; y, por
otro lado, pretende garantizar el desempeo de las funciones de los directivos
y aquellos que realizan actividades sindicales. As, procura el ejercicio pleno de
los derechos a la reunin sindical, al derecho a la proteccin de los representantes sindicales para su actuacin sindical, a la defensa de los intereses de los
trabajadores sindicalizados y la representacin de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales.
En este sentido, queda claro que la dimensin plural o colectiva no solo
protege al espectro colectivo y generalizado de los trabajadores sindicalizados,
sino tambin, y de forma especial, a los dirigentes sindicales, justamente porque ellos, como expresin de la voluntad general de los afiliados, ostentan su
legtima representacin con la finalidad de defender sus intereses colectivos
e individuales. En consecuencia, al privar de su libre ejercicio a los dirigentes
sindicales, tambin se priva de su expresin y de la materializacin de ella al
colectivo de afiliados; por tal razn, indudablemente, se debe otorgar una proteccin mayor para los dirigentes sindicales.
El aporte del Tribunal Constitucional en lo que respecta a la proteccin de
la libertad sindical y derecho de sindicacin es sumamente importante, habida
cuenta de que nuestra legislacin es vaca en lo que se refiere al desarrollo del
contenido esencial de este derecho; dicho de otros, la importancia de lo desarrollado por el Tribunal Constitucional, radica en que construye las bases e
instaura los principios para entender los correctos alcances de este derecho.
8. Sobre el convenio colectivo de trabajo

Constitucional se refiere a la prevalencia de las disposiciones ms favorables
61
Al respecto, VILLAVICENCIO ROS, Carlos Alberto. La libertad sindical en las normas y pronunciamientos de la OIT: sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Ob. cit., p. 19.
293
DERECHO DEL TRABAJO
fijadas en un convenio colectivo sobre lo estipulado en el contrato de trabajo y

la contravencin de normas mnimas.
En este caso, es importante definir lo que constituye el convenio colectivo
para poder entender sus alcances como fuente de Derecho.
El convenio colectivo es el acuerdo escrito que resulta de la negociacin
desarrollada entre los representantes de los trabajadores y de los empresarios
y que tiene por finalidad regular las condiciones de trabajo en si mbito correspondiente. El convenio es, as, el producto de un acuerdo expreso de voluntades que constituye el instrumento de regulacin caracterstico y propio del Derecho del Trabajo62. Por consiguiente, son acuerdos colectivos adoptados en
el curso de una negociacin tipificada entre los representantes mayoritarios de
empresarios y trabajadores, al objeto de reglamentar las relaciones jurdicas en
el mbito de su autonoma, de conformidad con las normas especficas de las
legislacin laboral63.
Una de las caractersticas ms saltantes de la convencin colectiva es precisamente su carcter normativo u obligacional64, a lo que nuestra Constitucin
ha preferido denominar fuerza vinculante con la finalidad de que no se le pueda
confundir estrictamente con la ley. En efecto, tal como manifiesta el maestro
Ojeda Avils, la cualidad ms universalmente compartida de los convenios se
halla en el carcter normativo o reglamentario65.
Esto quiere decir que las partes que componen la negociacin colectiva
pueden establecer, entre otros, una serie de derechos y beneficios distintos a
los contenidos inicialmente en el contrato de trabajo; empero, esta facultad no
es desmedida, se encuentra limitada por una serie de principios, derechos y
obligaciones que no pueden ser trastocados por el acuerdo colectivo. As, por
ejemplo, no sera factible un convenio colectivo que establezca disposiciones
contrarias al orden pblico ni a las buenas costumbres; tampoco sera vlido
aquel convenio colectivo que limite el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional de los trabajadores sindicalizados o los prive de derechos irrenunciables;
igualmente, ser invlido aquel convenio colectivo que vulnere los estndares
mnimos de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, as, imaginemos que se establece una remuneracin inferior a la remuneracin mnima
vital, o una jornada mayor a la legalmente establecida, o que se pacten gratificaciones en un monto menor del que corresponde, o se fije una periodo
62
63
64
65
294
PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos y LVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. Quinta edicin, Centro de Estudio Ramn Aceres, Madrid, 1997, p. 228.
OJEDA AVILS, Antonio. Derecho sindical. Quinta edicin, Tecnos, Madrid, 1990, p. 667.
Al respecto, CORNAGLIA, Ricardo. Derecho colectivo del trabajo. Derecho de la negociacin
colectiva. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 1 y ss.
Ibdem, p. 717.
vacacional menor al tiempo legalmente permitido. En estos casos es indudable

que el convenio colectivo es nulo.
Sobre la base de ello es que en la sentencia recada en el Exp. N 46352004-PA/TC el Tribunal Constitucional ha sealado que el convenio colectivo
es prevalece sobre el contrato individual de trabajo cuando el convenio es ms
favorable al trabajador. Debe tenerse presente que cuando la Constitucin y los
tratados internacionales de derechos humanos fijan un estndar mnimo (por
ejemplo, el derecho a la jornada de ocho horas y el derecho a una jornada razonable de trabajo), entonces los convenios colectivos y los contratos de trabajo no pueden contradecir dicho estndar mnimo, bajo sancin de nulidad por
contravenir derechos fundamentales. Consiguientemente, la presente sentencia
tiene plenos efectos incluso en los supuestos en que los afiliados al sindicato recurrente hubiesen pactado individualmente una jornada diaria mayor a las
ocho horas.
De lo dicho se extrae una regla: la de la condicin ms beneficiosa. En
este sentido, es importante recalcar que si bien el contrato de trabajo como la
convencin colectiva son fuentes del Derecho, cuando dentro de su constitucionalidad y su legalidad ambas establecen derechos distintos, deber preferirse a
la que establece la condicin ms beneficiosa. Dicho de otro modo, si el convenio colectivo es ms beneficioso que el contrato de trabajo, el primero prevalecer sobre el segundo; no obstante, si no lo es, el contrato de trabajo es el que
primar sobre la convencin colectiva. Con relacin a esto ltimo, debe tenerse
presente la regla de la prohibicin de la reformatio in peius.
Conclusiones
A lo largo del presente trabajo hemos querido dar a conocer las sentencias
del Tribunal Constitucional ms relevantes y que sustancialmente han encaminado y orientado ciertas instituciones del Derecho del Trabajo.
La importancia de la jurisprudencia constitucional no se agota solo en la
solucin de los conflictos jurdicos, pues a lo largo de estos aos la jurisprudencia, y en especial la expedida por el Tribunal Constitucional, se ha constituido
en la principal fuente de interpretacin y por qu no decirlo y de construccin del Derecho Laboral, habida cuenta de que la normativa infraconstitucional
presenta una serie de deficiencias estructurales.
En este sentido, como hemos podido advertir, la jurisprudencia ha incidido
de manera determinante en el Derecho del Trabajo, al punto que esta ha creado Derecho, al establecer mediante las denominadas sentencias normativas
supuestos jurdicos no contenidas en la ley pero que necesariamente deben ser
observados si se quiere obtener el reconocimiento de un derecho.
295
DERECHO DEL TRABAJO
Por lo tanto, se puede concluir sealando que la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional de la cual hemos dado cuenta en el presente trabajo ha rediseado muchas instituciones del Derecho del Trabajo, siendo que por tal razn
hay una relacin indesligable entre ellas, pudiendo afirmar incluso que, actualmente, el Derecho del Trabajo no puede ser estudiado ni abordado si no se
observa la jurisprudencia que desarrolla muchas de sus instituciones.
296
La defensa del consumidor

en la Constitucin
y la jurisprudencia
La defensa del consumidor

en la Constitucin y la
jurisprudencia del
Tribunal Constitucional*
Juan Manuel Sosa Sacio**
Sumario: Introduccin. I. Relaciones de consumo y estatus de consumidor en el
constitucionalismo contemporneo. II. Los consumidores y sus derechos fundamentales. Recuento y conclusiones.
Introduccin
La proteccin del consumidor ha merecido bastante atencin en los ltimos aos. En efecto, en las dos ltimas dcadas se ha creado un instituto para
su defensa, asociaciones de consumidores y hasta un cdigo especficamente
destinado a su proteccin. Incluso la Constitucin seala, en su artculo 65, el
deber especial que tiene el Estado de proteger a los usuarios y consumidores.
Ello no es casual. La actividad de consumo se ha extendido cada vez ms
y, sin duda, se ha constituido en una de las dimensiones ms importantes de la
vida cotidiana. La posicin de desventaja de los consumidores y usuarios frente
a los prestadores y proveedores viene siendo destacada; es ms, en gran parte
del discurso crtico contemporneo la clsica oposicin entre el poder poltico
y los ciudadanos es equiparada y hasta desplazada por la del consumidor
frente a los poderes econmicos o las grandes corporaciones. Con todo ello,
el constitucionalismo que es entendido por muchos como una tcnica referida
**
Este artculo es una versin de otro ms extenso, denominado Una mirada constitucional a
la defensa del consumidor, con especial referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Ensayos sobre proteccin al consumidor en el Per. scar Smar (Coordinador).
Fondo Editorial de la Universidad del Pacfico, Lima, 2011.
Graduado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestra en
Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de Constitucionalismo Crtico. Coordinador general de Gaceta Constitucional.
299
DERECHO DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR
al control del poder y la maximizacin de las libertades no podra mantenerse

al margen del fenmeno del consumo. Pero sobre esto nos referiremos ms
adelante.
Por ahora basta con precisar que, por las consideraciones expuestas, se
trata de un asunto de relevancia constitucional, que felizmente ha sido expresamente incluido en nuestra Carta de 1993. Siendo as, a diferencia de lo que
ocurre en otros contextos, nuestro Tribunal Constitucional ha tenido diversas
ocasiones para pronunciarse sobre las relaciones del consumo y la tutela de
los consumidores y usuarios, haciendo a veces acotaciones interesantes pero
otras ms bien afirmaciones polmicas o desinformadas.
En este contexto, presentaremos seguidamente la principal jurisprudencia
del Colegiado constitucional que ha tenido incidencia en la proteccin de los
consumidores. A estos efectos, abordaremos los temas que consideramos relevantes con el fin de entender bien el fenmeno del consumo desde una perspectiva constitucional, as como el desarrollo realizado por nuestro principal intrprete de la constitucionalidad con respecto a la nocin de consumidor y a los
derechos constitucionales de los consumidores y usuarios.
Sealado esto, debemos precisar que excluimos de este estudio el tratamiento de algunos temas que, por su especificidad o amplitud, mereceran un
tratamiento aparte, como es el caso de la regulacin de los servicios pblicos
y la agencia de competencia (solo presentamos el tema al referirnos a las exigencias que recaen en el Estado), la denominada proteccin constitucional del
consumidor frente a sus propios actos (por ejemplo, cuando suscribe clusulas abusivas, lo cual ha sido abordado en cierta jurisprudencia1), o el contenido de nuestra Constitucin econmica como contexto para la defensa de los
consumidores (nicamente hacemos las referencias suficientes, atendiendo a
la finalidad de la obra y a que el tema ha sido bastante trabajado por la doctrina
constitucional nacional).
300
Cfr. STC Exp. N 0858-2003-AA/TC. En este caso el Tribunal utiliz la doctrina alemana de la
proteccin de la persona ante s misma (der Schutz des Menschen vor sich selbst), o deber
especial de proteccin de los derechos fundamentales contra el propio actuar (Grundrechts
schutz gegen sich selbst), que en suma implica la posibilidad de que el Tribunal Constitucional
puede conocer el contenido de los contratos y examinarlos directamente a la luz de los derechos
fundamentales, atendiendo a que a veces la libertad en el trfico jurdico se ve limitada por la
preponderancia de la otra parte contractual, con poder para estipular las clusulas de modo unilateral, originndose en el contratante sin poder una prdida de su autonoma privada (situacin
de heteronoma), por lo que el particular no se encontrara en capacidad de velar de manera
autorresponsable por la defensa de sus derechos fundamentales, ya que su libertad contractual
est gravemente afectada, o porque los presupuestos funcionales de la autonoma privada no
se encuentran garantizados. Vide JULIO ESTRADA, Alexei. Los tribunales constitucionales y la
eficacia entre particulares de los derechos fundamentales en: AA. VV. Teora Constitucional y
derechos fundamentales. Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 2002, p. 234 y ss.
JUAN MANUEL SOSA SACIO
I. Relaciones de consumo y estatus de consumidor en el

constitucionalismo contemporneo
1. Constitucionalismo contemporneo y relaciones de consumo
El constitucionalismo, como tcnica de control y limitacin del poder, no ha
sido lineal. Han existido distintos tipos de constitucionalismos o movimientos
constitucionales que han respondido a las necesidades e intereses de su tiempo. En todo caso, a la luz de lo avanzado, s podra afirmarse que el constitucionalismo ha permitido la ampliacin y democratizacin de las libertades y los
derechos bsicos2.
Ahora bien, el constitucionalismo contemporneo denominado generalmente neoconstitucionalismo3 tiene diversas caractersticas; entre ellas, la
principal podra ser que se trata de un constitucionalismo de derechos4. Al
respecto, se seala que en el neoconstitucionalismo los derechos fundamentales tienen un especial valor e importancia, son directamente exigibles (aunque
la norma que los reconozca no contemple expresamente tal garanta), tienen
estructura de principios que requieren de una especial interpretacin; todo lo
cual coloca adems a los jueces en una especial posicin al ser ellos quienes
finalmente sealen el contenido de los derechos y aseguren su tutela.
En el sentido expuesto, se han entendido a los derechos como reductos
inderogables para la defensa de las personas, cotos vedados, esferas de
lo indecidible o triunfos frente al poder (pblico o privado)5 e inclusive como
leyes de los ms dbiles. En este ltimo sentido, se ha considerado que los
derechos fundamentales se afirman siempre como leyes del ms dbil en alternativa a la ley del ms fuerte que rega y regira en su ausencia6. Efectivamente, ya que los ms dbiles en una sociedad son igualmente seres humanos valiosos, merecen proteccin ante la posible hostilidad o abuso de quienes
Para un rpido repaso a la idea de constitucionalismo y a los diferentes movimientos constitucionales, vide SOSA SACIO, Juan Manuel. Gua terico-prctica para utilizar los criterios
interpretativos del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 13-33.
3
Si bien esta nocin puede adquirir varios significados. Nos hemos referido a algunos de ellos
en SOSA SACIO, Juan Manuel. Nuestros neoconstitucionalismos (Estudio preliminar). En:
Pautas para interpretar la Constitucin y los derechos fundamentales. Juan Manuel Sosa
(Coordinador). Gaceta Jurdica, Lima, 2009.
4
PRIETO SANCHS, Luis. El constitucionalismo de los derechos. En: Revista Espaola de
Derecho Constitucional. Ao 24, N 71, mayo-agosto de 2004, sobre todo p. 49 y ss
5
Vide DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1989, p. 37 y pssim; GARZN VALDS, Ernesto. Algo ms acerca del coto vedado En: Doxa. Cuadernos de filosofa
del Derecho. N 6, 1989, pp. 209-213; FERRAJOLI, Luigi. La esfera de lo indecidible y la separacin de poderes. En: Palestra del Tribunal Constitucional. N 2, Vol. XXVI, Lima, febrero
de 2008, pp. 120-125.
6 dem.
301
tienen poder. Esto puede constatarse con respecto a todo tipo de derechos,
desde el derecho a la libertad e integridad personal frente a posibles arbitrariedades del monarca (por ejemplo, protegido con el aejo writ of habeas corpus),
pasando por los derechos sociales y emblemticamente los derechos laborales (ante posibles abusos del empleador, considerando que la relacin laboral
es de desventaja para una de las partes), hasta los derechos culturales de las
minoras tnicas y los pueblos originarios (as, ante imposiciones de culturas e
idiosincrasias mayoritarias).
Contemporneamente, tenemos que el papel de consumidor es tambin
uno de desventaja y menor fuerza frente a los proveedores y prestadores; adems, es uno del que no podemos sustraernos7. En efecto, bien visto, las necesidades humanas son mayoritariamente satisfechas mediante relaciones de
consumo, por lo que, entre las diversas dimensiones del ser humano, su rol
como consumidor o usuario8 adquiere una especial relevancia y merece una
singular proteccin9.
De esta forma, a la luz del constitucionalismo actual, difcilmente pueden
concebir al ser humano en sus actividades econmicas solo en competencia
y como un maximizador de beneficios (homo oeconomicus). La imagen del ser
humano para el constitucionalismo comprende diversas dimensiones: se conjuga la libertad personal con el lazo a la comunidad, el beneficio personal y la
unin comunitaria, la racionalidad y la emotividad10. Asimismo, contemporneamente se ha destacado la necesaria dimensin tica de la economa, lo que implica que la riqueza y el bienestar, antes que en riqueza monetaria acumulada
o titularidades (derechos) en potencia, debe considerarse en funcin, por ejemplo, a mayores cuotas de libertad humana y capacidades bsicas satisfechas11.
En este sentido se ha sealado tambin que el modelo econmico por antonomasia del Estado Constitucional el de economa social de mercado, que
7
8
9
10
11
302
En adelante, nicamente por un asunto de redaccin, cuando nos refiramos a consumidor

por lo general aludiremos tanto a consumidores como a usuarios.
ALPA, Guido. Derecho del consumidor. Gaceta Jurdica. Lima, 2004, p. 21.
GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Derecho de consumo y Constitucin: el contratante dbil.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 9, N 65, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2004,
p. 106.
HBERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2002, p. 103. Del mismo autor: El ser humano no puede ser degradado
a un mero factor econmico (p. 107). Para el Estado Constitucional el ser humano no es
solo homo oeconomicus, sino tambin homo ludens, homo faber, etc. Hay que advertir especialmente de las unilateralizaciones de un economicismo en la medida en que se hace una
lectura del ser humano restringida a sus intereses econmicos particulares (p. 108).
SEN, Amartya. Sobre tica y economa. Alianza Editorial, Madrid, 1999, p. 25 y ss. Sobre este
enfoque de las capacidades, vide dem. Desarrollo y libertad. Planeta, Bogot, 2000, v. gr.
pp. 16, 19 y 35; NUSSBAUM, Martha. Las fronteras de la justicia. Consideraciones sobre la
exclusin. Paids, Barcelona, 2007, p. 288.
coloca a las actividades econmicas productivas, de intercambio, distributivas,

etc. al servicio del ser humano y no al revs12. Ello, en lo concerniente a las
relaciones de consumo, implica que: [e]l consumidor o usuario es el fin de
toda actividad econmica; es decir, es quien cierra el crculo econmico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a travs de la utilizacin de una gama de productos y servicios13, correspondiendo al Estado tener
como horizonte tuitivo la defensa de [sus] intereses14.
2. Nocin constitucional de consumidor

Tras lo anotado, corresponde preguntarnos qu significa ser consumidor
para el ordenamiento constitucional. El asunto no es balad y menos uno principalmente terico; por el contrario, de ello depende a quin se tutela especialmente as como las posibles formas de proteccin.
Efectivamente, si entendemos por consumidor, por ejemplo, solo al destinatario final que no se dedica a una actividad productiva, los protegidos sern
muy pocos; al contrario, si se entiende que consumidor puede ser todo aquel
que adquiere un producto o servicio, el espectro de potenciales consumidores
es infinitamente amplio. En igual sentido, si se considera que el consumidor es
uno razonable se presume que este tuvo (o debi tener) cuidado y cierta diligencia al adquirir un bien o servicio, por lo que no podra reclamar ante su
negligencia o falta de informacin; y, ms bien, si consideramos al consumidor promedio, ser protegido incluso ante situaciones de aparente descuido,
o posible exceso por parte de las empresas, si son cuestiones de las que no se
hubiera percatado un consumidor comn en condiciones normales.
Ahora bien, de la lectura literal de la Carta fundamental no puede deducirse una imagen acabada de consumidor15. Ha sido ms bien el Tribunal Constitucional, al interpretar diversas disposiciones de la Constitucin econmica,
que ha ido configurando la nocin constitucional del consumidor.
Como veremos a continuacin, el Colegiado constitucional ha transitado
desde una nocin restringida de consumidor a otra bastante amplia; asimismo,
explicaremos que el estndar de consumidor que se ajusta ms a la Constitucin es el del consumidor promedio.
12
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14
15
Cfr. LANDA ARROYO, Csar. La mundializacin de la justicia constitucional. En: Constitucin y fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, p. 514.
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 28.
STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 9.
Como explicaremos mejor luego, el artculo 65 de la Constitucin contiene bsicamente principios y mandatos para el Estado, mas no alude a quin es consumidor ni a cules son sus
derechos.
303
2.1. El consumidor como parte dbil de la relacin de consumo

Inicialmente la jurisprudencia constitucional expuso una visin limitada del
consumidor como simple eslabn final de la cadena productiva (nocin objetiva
del acto de consumo), concibiendo al Estado como mero facilitador de dicho
papel. En este sentido, consideraba al consumidor como una pieza ms del
mercado, entendiendo que, junto con la tutela que la Constitucin otorga a los
dems agentes econmicos, con igual nfasis protege al individuo generador
de demanda, es decir, al consumidor o el usuario16.
De esta forma, le consider simplemente como el fin de toda actividad
econmica17, pero no como su finalidad en sentido tico, sino porque este es
quien concluye el crculo econmico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar18. As, el consumidor era concebido como una persona natural o jurdica beneficiaria de algn producto o destinatario de algn servicio19,
cuya relacin se establece en virtud de un acto jurdico oneroso y con cargo
a un aprovechamiento, ya sea personal, familiar o de su entorno inmediato20.
Lo anotado, es claro, no revela una concepcin del consumidor como contratante dbil frente al poder fctico de las empresas proveedoras21. Es ms, la
perspectiva descrita permite que micro o pequeos empresarios, que adquieran bienes o servicios para sus actividades comerciales pero que no pertenezcan al giro ni a la especialidad de su empresa, queden desprotegidos como
consumidores22.
No obstante ello, tiempo despus el Tribunal vira su comprensin del
consumidor, entendiendo que la defensa de sus intereses es ms bien consecuencia de las relaciones asimtricas con el poder fctico de las empresas
proveedoras23 (nocin subjetiva del acto de consumo). De esta forma, ahora s
16
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18
19
20
21
22
23
304
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 27.

STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 28.
STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 7.
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 29. Esto, adems, es conforme a la versin de la Ley de
Proteccin al Consumidor establecido por el Decreto Legislativo N 716.
STC Exp. N. 3315-2004-AA/TC, loc. cit. En el mismo sentido estaba el precedente de observancia obligatoria Res. N 0422-2004/TDC-INDECOPI, que reiter los Lineamientos de la
Comisin de Proteccin al Consumidor Res. N 001-2006-LIN-INDECOPI.
GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Ob. cit., p. 107.
Incluso el actual Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema de Proteccin al Consumidor,
Decreto Supremo N 006-2009-PCM norma que plantea una visin restringida de consumidor seala que comprende excepcionalmente, a los microempresarios que evidencien
una situacin de asimetra informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o
servicios no relacionados con el giro propio del negocio.
STC Exp. N 0018-2003-AI/TC, f. j. 2. No se diferencia entre asimetra informativa o estructural.
concibe a los consumidores, ya no como un eslabn ms (el ltimo) de la cadena de produccin-consumo, sino como su eslabn ms dbil24:

El estatus de consumidores no es el de ser sujetos pasivos de la economa que observan con indiferencia o impotencia el modo como los
agentes econmicos desarrollan sus actividades o entran en disputa,
sino el de ser destinatarios fundamentales de las relaciones que la sustentan y, por supuesto, de aquellas que la justifican en el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho25.
Ha entendido, asimismo y talvez de manera anloga a cmo se entiende

a la persona humana frente a la comunidad poltica (sociedad y Estado), que
las actuaciones en el mercado, en especial al referida a los servicios esenciales, no solo no deben violentar los derechos e intereses de los consumidores,
sino que estos deben tenerse en cuenta y ser especialmente protegidos.
En este sentido el Colegiado se ha pronunciado en diversas ocasiones:
Un Estado de Derecho que proclama como valor primordial la defensa de
la persona, no puede desatenderse de mecanismos con los que efectivamente
se garantice su proteccin adecuada. Cualquiera que fuese el medio en el que
se desenvuelva o se desarrolle la persona, no se le puede atropellar en sus
derechos esenciales exponindola a riesgos o perjuicios innecesariamente ocasionados por las propias personas, por las organizaciones colectivas que los
conforman, o por el propio Estado en cualquiera de sus corporaciones. [En este
contexto,] la doctrina constitucional considera la proteccin al usuario, mediante
la cual no solo se tiene derecho a recibir servicios esenciales, sino tambin a
que estos sean dispensados en condiciones ptimas o, al menos, favorables.
De asumirse que lo nico que importa es el servicio y no la manera como este
se brinde, simplemente se estara pasando por encima de la Constitucin26.
No cabra, en el sentido indicado, aludir a un Estado neutro en materia de
proteccin de derechos de los consumidores y usuarios, es decir, equidistante entre los intereses involucrados en las relaciones de consumo. Como se ha
sealado, el Estado no es solo un rbitro, sino un defensor del consumidor27,
cuya defensa debe entenderse mejor como proteccin de la dignidad de la
persona que consume28. Y es que el consumidor en definitiva es una persona
24
25
26
27
28
AMAYA AYALA, Ral. El sujeto llamado consumidor. Entre el hommo oeconomicus y el hommo sociologicus En: Actualidad Jurdica. Tomo 124, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2004.
STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 21.
STC Exp. N 1006-2002-AA/TC, f. j. 2, d y e.
ROJAS LEO, Juan Francisco. Proteccin al consumidor o dignidad de la persona que consume?. En: Actualidad Jurdica. Tomo 186, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2009, p. 42.
Ibdem, p. 41: [H]emos perdido de vista que el consumidor es primero persona y que,
como tal, es el centro de todo proceso econmico, social o poltico que discurra en nuestra
305
y, en tal sentido, para el constitucionalismo es esencial reconocer como parte

de su contenido innegociable la proteccin que se exige a los poderes pblicos respecto a los derechos fundamentales de la persona humana, y de las
distintas dimensiones en las que concurre de manera concreta en un mercado
libre de intercambio de bienes y servicios. En efecto, todos los seres humanos somos consumidores y usuarios, y todas las actividades econmicas que
el hombre realiza en una u otra medida estn destinadas a la satisfaccin de
necesidades29.
Teniendo en cuenta ello, el Tribunal Constitucional ha sealado que los
problemas de competencia, o entre empresas en general, deben leerse tambin a la luz de eventuales afectaciones a usuarios y consumidores:

[A]unque suele ser comn que muchos de los problemas vinculados a

la defensa de los derechos constitucionales de naturaleza econmica
sean enfocados nicamente desde la ptica de quienes corporativamente o en calidad de empresas ofertantes de bienes o servicios participan en el mercado, resulta bastante cuestionable que tan arraigada
orientacin desemboque en una posicin donde la perspectiva de los
consumidores o usuarios resulten minimizadas o simplemente ignoradas. [Al respecto,] si los destinatarios finales de los bienes y servicios
que proveen las empresas son inobjetablemente los consumidores, las
controversias generadas entre ellas y que incidan en dichos protagonistas, deben ser enfocadas en direccin a la defensa o proteccin que
la propia norma fundamental se encarga de reconocer () El ordenamiento () los privilegia reconocindoles un catlogo de atributos y
una esfera de proteccin fundamentada en la relevante posicin que
ocupan30.
Adems, el Tribunal Constitucional habra descubierto una dimensin por

llamarle de alguna forma material en la prestacin de servicios y provisin de
bienes. A este respecto, ha afirmado las relaciones de consumo para la Constitucin y, ms an, la consideracin hacia los consumidores nicamente es
compatible con aquellas frmulas que permitan garantizarles un trato razonable y adecuado, por parte de quienes los abastecen de productos o les brindan
servicios31.
De esta forma, para el Tribunal la relacin sinalagmtica entre productores
y consumidores adquiere una peculiar sustancia, que considera ajustada a los
29
30
31
306
sociedad. La persona es la que consume y es ella el fin de toda accin de la sociedad y del
Estado; la preservacin de su dignidad es una tarea que no debe conocer de limitacin o
menoscabo alguno.
STC Exp. N 02005-2009-PA/TC, f. j. 56.
STC Exp. N 1036-2002-AA/TC, f. j. 2, f.
mandatos constitucionales. Por ello entendera, por ejemplo, que no basta solo
con el cumplimiento formal de un servicio legalmente regulado, sino que es
necesario que este haya sido ejercida de una forma eficiente o idnea, conforme lo impone la Constitucin32. E incluso que el trato a dispensarse [a los
consumidores y usuarios] no puede reducirse a un simple esquema de relaciones contractuales o econmicas, donde lo que importa es el cumplimiento de
obligaciones por lo que estas numricamente representan33.
2.2. El estndar de consumidor como consumidor promedio

Como se sabe, los tribunales administrativos nacionales plantean el estndar de consumidor razonable. La conocida Res. N 001-2001-LIN-CPC/INDECOPI seala expresamente que:

El principal criterio de interpretacin que utiliza la Comisin [de Proteccin al Consumidor] es el del consumidor razonable. Se trata del
estndar utilizado por la Comisin para la solucin de cada caso concreto, analizando qu es lo que esperara un consumidor razonable en
la circunstancia controvertida.
Ello, porque toda la normativa de proteccin al consumidor se encuentra dirigida a proteger a consumidores razonables, es decir, a aquel
consumidor que acta con una diligencia ordinaria previsible en ciertas
circunstancias.
Este estndar no es el de un consumidor experto o excesivamente exigente y cuidadoso o de uno racional, calculador y fro capaz de analizar
cada detalle de las opciones que se le presentan, sino, de una persona
que acta con la diligencia ordinaria que se puede exigir a cualquier
persona que realiza una operacin de intercambio en el mercado (cursivas nuestras).
Asimismo, la legislacin vigente sobre la materia34, el Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema de Proteccin al Consumidor, Decreto Supremo
N 006-2009-PCM, seala que esta norma protege al consumidor que acta
en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias (cursivas nuestras). A partir ello, es obvio, por consumidor diligente puede entenderse consumidor razonable (y la idea de homo oeconomicus)35.
32
33
34
35
STC Exp. N 1006-2002-AA/TC, f. j. 2, f.

STC Exp. N. 1036-2002-AA/TC, f. j. 2, f.
En tanto no se apruebe definitivamente el Cdigo del Consumidor. Por cierto, el proyecto de
Cdigo aprobado no contiene una nocin expresa de consumidor.
VEGA MERE, Yuri. Clusulas generales de contratacin, consumidor y razonabilidad: desplazando el eje del anlisis. En: Actualidad Jurdica. Tomo 186, Gaceta Jurdica, Lima, mayo
de 2009, p. 22; DURAND CARRIN, Julio. El consumidor razonable o diligente, el mito que
307
De otra parte, tenemos el estndar del consumidor promedio. A saber,

este ejercita su derecho al consumo como lo ejercitara habitualmente un hombre corriente, un hombre promedio, lo que tradicionalmente se ha venido a denominar un buen padre de familia36. Al respecto, ms en un pas como el nuestro con una psima educacin promedio, amplias cuotas de analfabetismo y
analfabetismo funcional, millones de personas en situacin de pobreza y pobreza extrema, el consumidor promedio est muy lejos del estndar establecido
de consumidor razonable.
As visto, asumir el estndar irreal de consumidor razonable como sujeto protegido, en la prctica implica desamparar a la mayora de ciudadanos, lo
que contradice abiertamente a la Constitucin. Como se ha sealado acertadamente, ms all de perspectivas ideolgicas, en la Norma Fundamental [l]a
regla es: el Estado protege a los consumidores, no el Estado desprotege a los
consumidores37.
Con ello, no es difcil entender cul es el estndar de consumidor que
puede desprenderse de la Constitucin. Efectivamente, al consumidor que se
protege constitucionalmente es el que existe, tal cual es. La Carta no protege a
los consumidores ni en general a los seres humanos como quisiramos que
fueran, menos an con algn afn pedaggico38 para encaminarlos hacia lo
que consideramos que deberan de ser (v. gr., consumidores ms razonables,
mediante aprendizaje por trial and error)39.
Ahora bien, respecto a esto ltimo, debe tenerse en cuenta que s es constitucionalmente posible y hasta deseable la formacin en valores y virtudes cvico-constitucionales40 (entre los cuales la responsabilidad en el consumo no es
36
37
38
39
40

308
puede crear un cisma entre los peruanos. En: Derecho y sociedad. Ao XIX, N 31, Lima,
2008, p. 327 y ss.
KRESALJA, Baldo y OCHOA, Csar. Derecho Constitucional Econmico. Fondo Editorial de
la PUCP, Lima, 2009, pp. 313 y 314.
GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Derecho de consumo y Constitucin: el contratante dbil.
Ob. cit., p. 113.
Res. N 001-2001-LIN-CPC/INDECOPI: El fundamento de este criterio de interpretacin [sobre el consumidor razonable] radica en formar consumidores cuidadosos y responsables,
que se informen y tomen las precauciones adecuadas antes de hacer una decisin de consumo. Lo contrario llevara a formar consumidores irresponsables y poco diligentes a los que la
Ley protegera aun en situaciones producidas por su propia irresponsabilidad.
BULLARD GONZLEZ, Alfredo. El derecho a equivocarse. La contratacin masiva y la proteccin del consumidor. En: Derecho y Economa. Segunda edicin, Palestra, Lima, 2006,
p. 608: Muchas veces se critica que el estndar de consumidor razonable puede ser irreal. La
afirmacin puede ser correcta, pero equivoca la funcin del estndar. No se protege a los consumidores razonables porque se considere que la mayora de los consumidores lo sean. Se
les protege porque es un estndar diseado a incentivar conductas consideradas adecuadas.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 14.- () La formacin tica y cvica y la enseanza de la Constitucin y de los
precisamente el ms importante), pero ello demanda la satisfaccin de algunas condiciones mnimas y adems encuentra otras vas para su optimizacin,
de hecho ms ricas y complejas que la simple dada premio-castigo41. Adems,
atendiendo a la imagen multidimensional de la persona, el Estado Constitucional no puede imponer un modelo de ser humano como es el del hombre econmico, y ms bien le corresponde permitir y resguardar las propias concepciones y planes de vida42.
En suma, desde una perspectiva constitucional la nocin de consumidor
es amplia, debido a que la defensa de estos implica finalmente la defensa de
personas aunque destacando un especfico mbito de existencia e intereses,
y atendiendo a que el deber constitucional expresamente sealado para el Estado es de proteger a los consumidores. Atendiendo a ello, y a que la Carta
protege a las personas (y consumidores) como son y no como deberan de ser,
considerando sus mltiples dimensiones, el estndar que mejor calza con la
Constitucin es el de consumidor promedio.
Ahora bien, no obstante esta amplitud, debemos precisar que, a afectos de
que valga la pena una defensa especial al consumidor, debemos estar ante un
sujeto en verdad dbil, con la finalidad de no banalizar la tutela. Por eso, esta
proteccin como consumidor no puede extenderse a cualquiera que consume,
es decir, a todo cliente (que se encuentra resguardado por diversos derechos
fundamentales). La Constitucin reconoce y resguarda derechos bsicos para
todas las personas, pero los derechos especficos de los consumidores se refieren a un especial estatus de desproteccin frente a empresas proveedoras y
prestadoras, y demandan un deber especial de proteccin por parte del Estado.
41
42
derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar.

No podremos detenernos aqu en este asunto. Provisionalmente, mencionamos que el constitucionalismo contemporneo se va tornando posliberal (y no solo pospositivista) y, en tal
sentido, para su correcta comprensin cuenta no solo (o por sobre todo) los derechos, sino
igualmente las virtudes cvico-constitucionales, las prcticas democrticas, y cierta identificacin con compromisos bsicos o deberes constitucionales. Cfr., preliminarmente, OVEJERO,
Flix. Incluso un pueblo de demonios: democracia, liberalismo, republicanismo. Katz, Buenos
Aires, 2008, p. 20 y ss.; RUBIO CARRACEDO, Jos. Teora crtica de la ciudadana democrtica. Trotta, Madrid, 2007, p. 159 y ss.; MART, Jos Luis. La repblica deliberativa. Una
teora de la democracia. Macial Pons, Madrid, 2006, p. 297 y ss; HABERMAS, Jrgen. La
inclusin del otro. Paids, Barcelona, 1999, p. 94 y ss.; ROSALES, Jos Mara. Patriotismo,
nacionalismo y ciudadana: en defensa del cosmopolitanismo cvico. Universidad Externado
de Colombia, Bogot, 1997, p. 135 y ss.
Ahora bien, el lmite para ello es que se pongan en peligro o contravengan otros bienes constitucionales igualmente valiosos, e incluso valdra la pena analizar si es posible la tutela cuando
se ponen en riesgo la propia autonoma y derechos vinculados a necesidades bsicas (que,
por ejemplo, no permitan elegir un plan de vida).
309
II. Los consumidores y sus derechos fundamentales

1. Reconocimiento de derechos fundamentales especficos para
los consumidores y usuarios
A partir de una interpretacin extensiva de nuestra Constitucin se ha llegado a afirmar que existen derechos fundamentales especficos de los consumidores y usuarios. Al respecto, el artculo 65, que regula el tema, no consagra
en realidad derechos, sino deberes estatales a favor de los intereses de los
consumidores.
En efecto, el artculo en mencin seala que:

Artculo 65.- El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.
Ahora bien, de la existencia de deberes no se deriva inmediatamente la

existencia de derechos43. No obstante, como hemos sealado, teniendo en
cuenta la mirada que tiene el constitucionalismo contemporneo de los consumidores y usuarios, es perfectamente congruente con el deber estatal de proteccin previsto en la Carta44 que el Tribunal Constitucional haya considerado
que existen derechos fundamentales a favor de usuarios y consumidores, utilizando para ello la clusula de derechos no enumerados45.
Ahora bien, como ocurre con los diversos derechos constitucionales, los
derechos de los consumidores implican tanto un principio rector para la actuacin del Estado como un derecho personal y subjetivo46.
43
44
45
46
310
AGUIL REGLA, Josep. Positivismo y postpositivsmo. Dos paradigmas jurdicos en pocas

palabras. En: Doxa. Cuadernos de filosofa del Derecho. N 30, 2007, p. 671.
Como anot anticipadamente Luis Senz: cuando la Constitucin establece la defensa del inters de los consumidores, est ubicndose en una perspectiva de tipo bilateral, es decir, est
reconociendo que se trata no slo de un principio sino de un autntico derecho fundamental.
Como lo primero, efectivamente permite orientar el comportamiento del Estado en una determinada direccin o sobre la base de ciertos supuestos de actuacin; como lo segundo, otorga
a la persona una facultad de invocacin a la par que de exigencia. SENZ DVALOS, Luis.
La defensa del consumidor en el Derecho Constitucional. En: Revista Jurdica del Per.
Ao LIII, N 42, Normas Legales, Trujillo, enero 2003, p. 118. En el mismo sentido, STC Exp.
N 0008-2003-AI/TC, f. j. 30.
Desde luego, la existencia de nuevos derechos a partir de esta clusula no puede realizarse
de cualquier forma, para lo cual hemos ofrecido algunas pautas en SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre desarrollo de la personalidad. En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional.
Luis Senz Dvalos (Coordinador). Gaceta Jurdica, Lima, pp. 119-129.
STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 9.
En el primer sentido, para el Alto Tribunal el artculo 65 de la Carta contiene una pauta basilar o postulado destinado a orientar y fundamentar la activacin del Estado respecto a cualquier actividad econmica. As, el juicio estimativo y el juicio lgico derivado de la conducta del Estado sobre la materia tiene
como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios; en el segundo sentido, contiene una facultad de accin defensiva de los
consumidores y usuarios en los casos de transgresin o desconocimiento de
sus legtimos intereses; es decir, reconoce y apoya el atributo de exigir al Estado una actuacin determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza
o afectacin efectiva de los derechos del consumidor o del usuario, incluyendo
la capacidad de accin contra el propio proveedor47. De esta forma, se admite
la existencia de derechos constitucionales especficos para los consumidores y
usuarios, oponibles al Estado y a proveedores y prestadores.
Con respecto al alcance de estos derechos, el Tribunal seal que en el
artculo 65 quedaban consagrados expresamente los derechos a la informacin, y a la proteccin de la salud y la seguridad de los consumidores; pero que
estos no son los nicos que traducen la real dimensin de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitucin48. Por ello, incorpor tambin como derechos fundamentales a aquellos derechos legales (de la entonces Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Legislativo N 716) que respondan a los fines
de la clusula de derechos innominados; de esta forma, los derechos de acceso al mercado, a la proteccin de los intereses econmicos, a la reparacin por
daos y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor, se erigen tambin
en derechos fundamentales reconocidos a los consumidores y usuarios49.
Luego, en similar sentido, pero ya sin aludir a derechos legales, el Colegiado Constitucional precis que el derecho especficamente protegido por la
Constitucin es a la proteccin del inters de los consumidores y usuarios,
y que su contenido comprende el derecho a la informacin sobre los bienes
y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado; el derecho a su
salud y seguridad relacionados con las situaciones derivadas de su condicin;
y la defensa de su inters que, entre varias posibilidades, segn el caso concreto, puede comprender, en el caso de los servicios pblicos, el acceso a un
47
48
49
Ello queda sealado en abundante jurisprudencia sobre la materia. Recientemente en STC

Exp. N 7320-2005-AA, f. j. 22 y STC Exp. N 00017-2008-PI/TC, f. j. 21.
STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 10. [I]nsertos en el texto supra [derechos del artculo 65],
albergan implcita o innominadamente una pluralidad de derechos que, siendo genricos en
su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto
fundamental, suponen la existencia de un nmerus apertus a otras expresiones sucedneas.
La pluralidad anteriormente mencionada tiene su fuente de reconocimiento, fundamentalmente, en el artculo 3 de la Constitucin y, residualmente, en el artculo 2, incisos 2 y 13, y en las
partes ab initio de los artculos 58 y 61 de la Constitucin.
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 32.
311
servicio de menor costo y mayor calidad50. Y luego, como explicaremos luego,

la lista de derechos se ha ido ampliando y llenndose de contenido.
Entonces, recapitulando lo concerniente a esta parte, vemos que el Tribunal ha considerado que la Constitucin consagra tanto un deber especial de
proteccin, como mandato principalmente dirigido al Estado, adems de un
derecho fundamental complejo a la proteccin del inters de los consumidores
y usuarios, que permite a los consumidores exigir la tutela de diversas posiciones iusfundamentales a su favor. Respecto a estos derechos reconocidos por
el Tribunal nos referiremos en el siguiente apartado.
2. Contenido protegido del derecho a la proteccin del inters de

los consumidores y usuarios
Como hemos explicado en otra ocasin, un derecho significa y vale su
contenido51; asimismo, el contenido protegido de un derecho es bsicamente
lo que puede interpretarse como incluido en la disposicin que lo reconoce52.
A efectos de este trabajo, para determinar el contenido del derecho a la proteccin del inters de los consumidores y usuarios tendremos en cuenta casos
concretos en los que el Tribunal Constitucional ha explicitado aunque no detalladamente el contenido protegido del derecho.
2.1. Derecho a la proteccin genrica del inters de los consumidores y usuarios

Como sealamos, el artculo 65 de la Carta seala que el Estado defiende
el inters de los consumidores y usuarios. Esta defensa ha sido considerada
por el Tribunal como un derecho constitucional especfico, a partir del cual ha
desprendido otros ms53.
50
51
52
53
312
STC Exp. N 0518-2004-AA/TC, f. j. 18.

CASTILLO CRDOVA, Luis. Pautas para la determinacin del contenido constitucional de
los derechos fundamentales. En: Actualidad Jurdica. Tomo 139, Gaceta Jurdica, Lima, junio
2005, Lima, p. 144 y ss.
El tema es bastante complejo, aunque lo hayamos formulado de manera excesivamente simple. Hemos desarrollado este asunto en el artculo titulado Contenido constitucionalmente
protegido y sustento constitucional directo de los derechos protegidos a travs de los procesos constitucionales. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre
de 2008, pp. 23-25 y Ausencia de contenido constitucionalmente protegido como causal de
improcedencia del proceso de hbeas corpus. Crtica al anlisis de tres pasos de evaluacin
conjunta formulado en la STC Exp. N 06218-2007-HC/TC. En: Gaceta Constitucional. Tomo
15, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2009, p. 114.
STC Exp. N 0518-2004-AA/TC, f. j. 18.
Ahora bien, en un primer momento el colegiado pareca haber restringido

esta tutela a la proteccin de los intereses econmicos54; sin embargo, la jurisprudencia mayoritariamente ha determinado un mandato amplio dirigido al
Estado, para tutelar los intereses de los consumidores, en general55. Incluso
esta tutela de los intereses tendra un alcance mayor que la defensa de los
derechos constitucionales de los consumidores56, lo cual, desde luego, debera irse delimitando jurisprudencialmente a efectos de evitar excesos.
Haciendo un breve recuento de los diversos mandatos exigibles dirigidos al
Estado, encontramos que el legislador tiene los deberes de crear normas protectoras de los consumidores57, de crear rganos estatales destinados a preservar los derechos e intereses legtimos de los de los consumidores y usuarios
(que seran los entes reguladores), y de establecer procedimientos apropiados
para que en el seno de estos los usuarios y consumidores puedan solicitar la
proteccin eficaz de sus derechos e intereses58. Por su parte, la Administracin
tiene la misin de defender los intereses y derechos de los consumidores y
usuarios, y especficamente a los rganos reguladores se les exige asumir un
papel garantista frente a la agresin real o probable por parte de las empresas
suministradoras59. Sobra decirlo, el mandato de proteccin recae tambin sobre
la judicatura, incluyendo la justicia constitucional60.
54
55
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58
59
60
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 32; STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 10 (cursivas nuestros). Luis Senz refiere que el derecho a la proteccin de los intereses econmicos busca
impedir que al momento de celebrar un acuerdo mediante el que se adquiere productos o
se obtiene servicios, o incluso durante su propia ejecucin, la parte ofertante resulte desproporcionadamente privilegiada, sea por desinformacin del propio consumidor, sea por abuso
de posiciones manifiestamente dominantes. SENZ DVALOS, Luis. La defensa del consumidor en el Derecho Constitucional. Ob. cit., p. 123. Consltese adems OVALLE FAVELA,
Jos. Los derechos fundamentales y el Estado: la proteccin al consumidor En: Derechos
fundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Miguel Carbonell (coordinador), UNAM, Mxico, 2002, pp. 263 y 264.
Al Estado le corresponde combatir toda forma de actividad comercial derivada de prcticas
y modalidades contractuales perversas que afectan el legtimo inters de los consumidores y
usuarios STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 9.
KRESALJA y OCHOA. Ob. cit., p. 317.
GUTIRREZ CAMACHO, Walter. La tutela constitucional del consumidor. Artculo 65. En:
La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I, Walter Gutirrez (Director),
Gaceta Jurdica, Congreso de la Repblica, Lima, 2005, p. 907.
STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, f. j. 14; STC Exp. N 0005-2003-AI/TC, f. j. 11.
STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, f. j. 15; STC Exp. N 0005-2003-AI/TC, loc. cit. Estos deberes
estatales, asimismo, incluyen la expedicin de directivas, el establecimiento de procedimientos administrativos, la aplicacin de las leyes y reglamentos de conformidad con los derechos
fundamentales, entre muchos otros factores a tomarse en consideracin (). Vide: STC Exp.
N 0858-2003-AA/TC, f. j. 13.
La propia actividad del Tribunal Constitucional da cuenta de ello: STC Exp. N 0858-2003-AA/
TC, ff. jj. 15 y 23.
313
En consecuencia, con lo sealado, se ha incluido adems dentro de esta

defensa a la aplicacin del principio pro consumidor, que implica que la creacin, interpretacin e integracin de normas debe realizarse atendiendo a lo
ms favorable para el consumidor61.
Finalmente, aunque refirindose a la intervencin estatal en la Economa,
el Colegiado ha considerado que es posible la intervencin subsidiaria en el
mbito de la produccin, circulacin o distribucin de bienes o en la prestacin
directa de los servicios (...) cuando se encuentre fehacientemente acreditado
que por inaccin o defeccin de la iniciativa privada, dicha provisin o suministro no atiende las demandas de la poblacin62.
Este aseguramiento de servicios y bienes esenciales, a consideracin del
Tribunal, no es solo del Estado, pues la culminacin del proceso econmico
tiene como objetivo la satisfaccin de necesidades y el acrecentamiento del
bienestar general y, en consecuencia, el mercado se instala dentro de ese
espacio, donde el objetivo ltimo no es el simple y libre intercambio de bienes y servicios, sino el aseguramiento de la calidad de vida de la poblacin y
la transformacin de la productividad individual en progreso social para todos.
Incluso el Colegiado ha dado cuenta de algunos deberes de empresas que
ofrecen servicios al pblico: les corresponde el deber constitucional, legal y cvico de adecuar cada una de sus actividades a los designios de una economa
social de mercado, en las cuales su beneficio personal no sea el punto de partida y finalidad de su actividad, sino la inevitable consecuencia de haber brindado un servicio digno, de calidad y a un costo razonable63. Al respecto, es claro
que bajo esta perspectiva pueden ingresar un sinnmero de regulaciones e intervenciones posibles, con el nimo de favorecer a consumidores y usuarios64.
2.2. Derecho a exigir tutela estatal y a accionar contra proveedores

y prestadores
Talvez como mbito integrante del derecho anterior, el Tribunal ha reconocido la facultad de accin defensiva de los consumidores y usuarios en los
61
STC Exp. N 00018-2003-AI/TC, f. j. 2.
62 dem.
63
STC Exp. N 0008-2003- AA/TC, f. j. 44 (cursivas nuestras).
64
Desde luego que esto puede prestarse a excesos y atendiendo a los efectos econmicos de
la intervencin tal vez no ser favorable para los consumidores. Recordemos, por poner un
ejemplo, que el Tribunal Constitucional se ha referido a los contratos de consumo bancario,
no solo proscribiendo la inclusin de clusulas abusivas en los contratos de prstamo (lo que
es razonable), sino sealando criterios en torno a las tasas de inters que deberan aplicarse
(STC Exp. N 1238-2004-AA/TC, f. j. 13) o considerando de relevancia constitucional la problemtica del riesgo en el uso de las tarjetas de dbitos y crditos ante la posible clonacin,
as como los excesivos cargos u comisiones que cobran las entidades bancarias por el mantenimiento de una cuenta de ahorros (STC Exp. N 02093-2009-PA/TC, f. j. 4).
314
casos de transgresin o desconocimiento de sus legtimos intereses, lo que

equivaldra al atributo de exigir al Estado una actuacin determinada cuando
se produzca alguna forma de amenaza o afectacin efectiva de los derechos
del consumidor o del usuario, incluyendo la capacidad de accin contra el propio proveedor65.
Ahora bien, el derecho a la tutela estatal de los consumidores sera distinto
al derecho a la tutela judicial de los derechos fundamentales66, o un derecho al Estado67, que son mandatos genricos y aplicables a todos los derechos esenciales. As visto, el derecho analizado implicara principalmente dos
cosas: (a) el deber especial de proteccin estatal frente a prestadores y proveedores, sobre todo a cargo de los rganos reguladores y del Indecopi, y (b) la
posibilidad de exigir a los propios prestadores y proveedores el respeto de sus
derechos.
A. Tutela administrativa de los consumidores
Es claro que la funcin de los organismos supervisores (Osinermin, Ositran, Sunass) y de la agencia de competencia (Indecopi) no es solo la defensa
de los derechos de los consumidores.
Para ello es necesario recordar que, como consagra el artculo 58 de la
Constitucin, el Estado participa de la vida econmica nacional conforme al
modelo de la economa social de mercado68, y bajo este aunque a veces el
Tribunal Constitucional considere que estamos en un modelo de intervencin
mxima el Estado asegura la libre competencia, sin someter la economa al
laissez faire del mercado (atendiendo al carcter social del modelo); pero ga-
65
66
67
68
STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 9.

STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. 4: bien puede decirse que, detrs de la constitucionalizacin de procesos como el hbeas corpus, el amparo o el hbeas data, nuestra Carta
Magna ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la proteccin jurisdiccional de los
derechos y libertades fundamentales.
ALEXY, Robert. La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado Constitucional
Democrtico. En: Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolom de las Casas. Ao
5, N 8, 2000, p. 32: Cuando hay un derecho moral, por tanto, un derecho fundamentable
frente a todos, () debe haber tambin un derecho fundamentable frente a todos a la creacin
de una instancia comn para hacer cumplir aquel derecho. De otro modo, el reconocimiento
de derechos morales no sera un reconocimiento serio, lo que sera contrario a su carcter
fundamental y prioritario. La instancia comn que ha de establecerse para el cumplimiento de
los derechos humanos es el Estado. Por lo tanto, existe un derecho humano al Estado. Con
el establecimiento de un Estado como instancia de cumplimiento, los derechos morales que
tienen los individuos frente a otros se transforman en derechos del derecho positivo con contenidos iguales. Adicionalmente, surgen los derechos de los individuos a defensa, proteccin
y procedimiento frente al Estado como derechos nuevos.
HBERLE, Peter. Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo En: Nueve ensayos y una leccin jubilar. Palestra-APDC, Lima, 2004,
pp. 101 y 102.
315
rantizando tambin que la productividad individual se transforme en progreso

social, sin caer en una economa de planificacin y direccin central (pues debe
promover y proteger la libertad de los agentes econmicos)69.
Esto implica que la intervencin del Estado en la economa debe atender
al principio de subsidiariedad y a la funcin reguladora del Estado70. Respecto
a la subsidiariedad, a efectos de lo que tratamos aqu, podemos decir que esta
significa bsicamente que es funcin de los particulares y no del Estado crear
riqueza71.
Respecto a la funcin reguladora, esta refleja la vocacin del Estado por
arbitrar intereses distintos de los agentes econmicos, a veces coincidentes,
pero en la mayora de oportunidades contrapuestos. As, se trata de una herramienta para facilitar de la competencia y no sustituto de esta72 mediante la
cual se busca paliar las imperfecciones del mercado cuando este no las puede
solucionar por s mismo, por insuficiente o inclusive por inexistente.
Entonces, cuando el Estado acta como regulador no puede intervenir
imponiendo su condicin de poder pblico para resolver los problemas del
69

70
71
72
316
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, ff. jj. 16, 49 y 50.

Aunque es claro que en la prctica tal consagracin constitucional favoreci que el Estado se
replegara y abandonara su rol tuitivo, propio del Estado social, instaurndose una economa
de mercado neoliberal y de Estado mnimo. LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional
y Estado Democrtico. Segunda Edicin, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 80; KRESALJA
ROSELL, Baldo. Ejercicio sobre lo que se debera mantener, suprimir y perfeccionar en el
rgimen econmico constitucional. En: Las tareas de la transicin democrtica. Comisin Andina de Juristas, Lima, 2001, p. 143 y ss. Confesin de parte en TORRES Y TORRES LARA,
Carlos. Alcances de la nueva Constitucin del Per 1993. En: Testimonio Constitucional.
Asesorandina, Lima, 2003, p. 96: Al iniciarse el siglo XXI, los pases no estn en condiciones
de establecer su propio modelo econmico, sino solo de insertarse en el existente, por eso la
nueva Constitucin elige el modelo liberal de economa, no porque sea el mejor, sino porque
hoy es el nico posible. No es una opcin ideolgica, es una visin prctica.
HUAPAYA TAPIA, Ramn. El proyecto de ley de reforma de la Constitucin econmica y la
regulacin econmica como tcnica de reversin del estatismo. En: Revista de Derecho Pblico. Ao 3, N. 4, Lima, enero-junio 2002, pp. 81 y 82. En similar sentido, MARTIN TIRADO,
Richard. Anlisis de la funcin normativa de los Organismos Reguladores de la Inversin
Privada en los Servicios Pblicos. La dicotoma del rol del Estado en la actividad econmica:
subsidiaridad y solidaridad. En: Ius et veritas. Ao XII, N 24, Lima, 2002, p. 98. Ambos autores sitan la actuacin econmica del Estado, no es vano recordarlo, entre el principio de
subsidiaridad y el principio de solidaridad.
GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Principio de subsidiariedad. Artculo 60. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I, Walter Gutirrez (Director), Gaceta
Jurdica, Congreso de la Repblica, Lima, 2005, p. 832; cfr. KRESALJA y OCHOA. Ob. cit.,
p. 361. Este es el principio de subsidiariedad del que tanto se habla: los ciudadanos deben
por su propio esfuerzo e iniciativa realizar todas las actividades econmicas, con los lmites
claro est que el propio ordenamiento seala. Y solo en caso de que la actividad privada no
estuviera presente o que el Mercado no pudiera satisfacer necesidades esenciales, puede
autorizrsele al Estado mediante ley a intervenir directamente como empresario.
MARTIN TIRADO, Richard. Ob. cit., p. 103.
mercado, inaudita parte y de manera arbitraria. Por ello algunos autores consideran a los organismos reguladores como autoridades imparciales73, una suerte de rbitro o juez, que busca la solucin ms justa y ecunime que permita el
desarrollo de las acciones de los agentes del mercado74.
No obstante, el Tribunal Constitucional ha perdido de vista esta funcin
importante al referirse a la funcin de los reguladores y la agencia de competencia. Talvez por ello, salvo en ocasiones excepcionales y con mero afn referencial, el Colegiado no ha precisado sus competencias y tareas diferentes75.
En este sentido, se ha referido casi por igual a la naturaleza, funciones y deberes del Indecopi, el Osinermin (antes Osinerg), el Osiptel y la Sunass, enfatizando siempre su deber de proteger a los consumidores.
En tal sentido, nos vamos a referir a lo que ha sealado el Tribunal en
trminos generales. Ha considerado que los organismos reguladores y el
Indecopi juegan un rol preponderante, tanto en la promocin y defensa de
la competencia como en la proteccin a los consumidores y usuarios, y que
estos cumplen un deber especial de proteccin de los derechos fundamentales, lo cual implica exigirles una labor de vigilancia, regulacin y sancin de
las conductas y prcticas contrarias a la libre competencia y el derecho de los
consumidores76.
En cuanto a sus deberes concretos vinculados a la tutela de los consumidores, se les confa adoptar todas las medidas necesarias, oportunas y eficaces para contrarrestar apropiadamente las lesiones o amenazas de violacin
de los derechos de los consumidores y de los usuarios77, lo que implica no
solo la obligacin de dictar todas las medidas reglamentarias adecuadas y necesarias orientadas a protegerlos, sino tambin realizar todas las acciones de
73
74
75
76
77
Al respecto, GUZMN NAPUR, Christian. Los entes reguladores en la Constitucin. En:

Revista de Derecho Pblico. Ao 3, N. 4, Lima, enero-junio 2002, p. 41.
MARTIN TIRADO, Richard. Ob. cit., p. 104. Se seala incluso que la regulacin es instrumentada por organismo autnomos, neutrales y apolticos: los organismos reguladores, que
pueden ser asimilados a rbitros de las actividades que regulan; ellos [d]eciden entre los
intereses de los productores, los consumidores y el Estado, no para darle la razn a uno de
ellos, sino para lograr el equilibrio de ese sistema, aproximacin que se obtiene mediante
la actuacin consensuada o mediadora de los intereses de los agentes econmicos de un
sistema.
Por ejemplo se ha referido sin enfatizar que inciden en mercados distintos (regulados o
competitivos), que es lo importante a las funciones y naturaleza del Indecopi (STC Exp.
N 1963-2006-PA/TC, f. j. 21), de los reguladores en general (STC Exp. N 0008-2003-AI/TC,
f. j. 41), y en particular del Osiptel (STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, f. j. 15), del Osinerg (STC
Exp. N 2638-2004-AA/TC, f. j. 4; STC Exp. N1036-2002-AA/TC, f. j. 2) y de la Sunass (STC
Exp. N 2064-2004-AA/TC, f. j. 16).
STC Exp. N 1963-2006-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, f. j. 15.
317
control y supervisin sobre los entes prestadores78, esto mediante acciones

ex ante regulaciones previas, o ex post sanciones ejemplares que disuadan
tanto al infractor como a los distintos competidores de atentar contra los valores
de un mercado eficiente y humano79, admitindose dentro de estas ltimas el
cese de conductas que atenten contra la libre competencia y la proteccin a los
consumidores y usuarios80.
En cuanto a qu puede ser objeto de supervisin, el Tribunal ha previsto
el control de los estndares de calidad del servicio, la razonabilidad del precio que se le asigne, el desarrollo sostenido del sector, la accin proactiva y
efectiva en el cuidado del medio ambiente y la competencia tcnica81. En similar sentido, ha precisado que la Administracin se encuentra habilitada para
intervenir cuando los encargados de servir al pblico hubiesen olvidado que
el beneficio individual que les depara la posesin y explotacin de un medio
de produccin o de una empresa de servicio, pierde legitimidad si no se condice con la calidad y el costo razonable de lo ofertado82, asimismo, que estos
rganos deben controlar que la prestacin del servicio se realice en ptimas
condiciones y a un costo razonable83.
Esta vinculacin a los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, adems, se da al momento de aplicar las leyes84. Esto tanto al realizar
sus funciones administrativas de supervisin y control por ejemplo, impidiendo
el abuso del derecho en la suscripcin de contratos, mediante la inclusin de
clusulas desproporcionadas85, como dentro de los procedimientos administrativos, en los que se debe respetar escrupulosamente las garantas del debido procedimiento administrativo86, lo que implica incluso resolver adecuada y
razonablemente87.
B. Acciones contra proveedores y prestadores
Adems de la sancin administrativa ante un reclamo, con la revisin
contencioso-administrativa subsecuente, se ha reconocido como mbito constitucionalmente protegido la posibilidad de obtener un resarcimiento directo por
78 dem.
79
STC Exp. N 0008-2003- AA/TC, f. j. 43.
80
Inclusive si en apariencia ello acarrea el incumplimiento de negocios celebrados, pues al ser
contrarios al ordenamiento careceran de proteccin. Vide STC Exp. N 1963-2006-PA/TC,
ff. jj. 22-25.
81
STC Exp. N 0008-2003- AA/TC, f. j. 43.
82
Ibdem, f. j. 42.
83
STC Exp. N 0005-2003-AI/TC, f. j. 41.
84
STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, f. j. 15.
85 dem.
86
STC Exp. N 2939-2004-AA/TC, f. j. 9
87
STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, f. j. 15; STC Exp. N 0435-2005-AC/TC, f. j. 3, e.
318
el dao causado en las relaciones de consumo88. Ello implica, qu duda cabe,

que el consumidor sea reparado de manera proporcional al dao infringido; es
ms, que esta reparacin signifique una sancin real que desincentive infracciones contra los consumidores89.
Pero la va ordinaria no es la nica a travs de la cual se puede accionar
contra prestadores de servicios y proveedores de bienes. En efecto, al estar
en juego verdaderos derechos fundamentales, el proceso de amparo se erige
como un mecanismo adecuado de tutela. No solo para cuestionar la falta de
adecuada proteccin por parte de la Administracin (eficacia vertical de los derechos), sino cuestionando la afectacin directa de derechos fundamentales
por parte de las prestadoras (eficacia horizontal de estos derechos).
Respecto a la posible tutela de los derechos de los consumidores y usuarios mediante el proceso de amparo90, ha precisado el Alto Tribunal que estos
bienes tienen una tutela preferente a nivel constitucional, por lo que es el
amparo, por excelencia, el mecanismo procesal pertinente para dilucidar la
vulneracin de derechos constitucionales de naturaleza econmica como el
descrito91. Incluso ha levantado el cuestionamiento de que no se trata de una
va pertinente para el anlisis probatorio, pues cuando las pruebas aportadas resultan suficientemente esclarecedoras o la constatacin en torno de la
presunta vulneracin requiere tan slo un juicio de puro derecho o de simple
contraste normativo, el amparo no slo resulta la va idnea para dilucidar la
pretensin reclamada sino que constituye el instrumento ms adecuado para la
tutela de los derechos constitucionales92.
2.3. Derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se

encuentran a su disposicin en el mercado
Desde cierta perspectiva, la asimetra de fondo entre consumidor y proveedor es informativa; en tal sentido, la defensa del consumidor se lograra permitiendo un mayor y mejor acceso a informacin sobre el bien o el servicio por
adquirir. No obstante, desde una perspectiva ms amplia que hemos venido
explicando y que asume el Tribunal Constitucional93, la asimetra es ms bien
fctica: una parte (el proveedor) tiene ms poder que la otra (el consumidor),
88
STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 9 (principio restitutio in integrum) y 10; STC Exp. N 00082003-AI/TC, f. j. 32.
89
Cfr. SENZ DVALOS, Luis. Ob. cit., pp. 123 y 124.
90
Como venimos viendo, el Tribunal en diferentes ocasiones ha tutelado derechos e intereses
de consumidores y usuarios; no obstante, solo conocemos este nico fallo en que se pronuncia sobre su habilitacin procesal para realizar tal proteccin.
91
STC Exp. N 3298-2004-AA/TC, f. j. 2.
92 dem.
93
STC Exp. N 0018-2003-AI/TC, f. j. 2; STC Exp. N 0518-2004-AA/TC, ff. jj. 16 y 17.
319
por lo que la defensa del contratante dbil involucrar atender a todos aquellos derechos que puedan verse amenazados o vulnerados, y no solo el de
informacin.
Como fuera, lo cierto es que la asimetra informativa existe y la Constitucin alude expresamente a ella al sealar que el Estado garantiza el derecho a
la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin
en el mercado94.
Ahora bien, lo protegido por este derecho tiene base en el derecho a la
libertad de informacin (artculo 2, inciso 4 de la Constitucin)95, teniendo en
cuenta que el acceso a una informacin veraz no slo es un derecho fundamental del ser humano, sino tambin un presupuesto esencial de la eleccin
libre96.
Ello implica que la informacin ofrecida respecto a los bienes y servicios
ofrecidos en el mercado implica la obligacin de consignar datos veraces, suficientes, apropiados y fcilmente accesibles97, igualmente, se entiende que
toda informacin deber respetar aquellos elementos mnimos indispensables
para que el derecho sea reconocible como tal y para que el usuario pueda realizar una decisin de consumo adecuada98. En suma, de lo que se trata es que
las personas puedan adoptar una decisin informada99, a partir de informacin
accesible100 y veraz101.
Sobre los obligados por este derecho, es claro que se encuentra en primer
lugar a los proveedores, y ms especficamente los anunciantes102. En ellos no
solo recae el deber de informar bien, sino que queda proscrita la induccin a
error, sea porque la informacin es ocultada o no es adecuada, por la forma en
que se presenta la informacin o incluso por aprovecharse de la ignorancia de
los consumidores103.
De otra parte, el Estado debe asegurar que la certeza y amplia difusin de
la informacin sobre los bienes y servicios; exigencia mayor respecto de relaciones de consumo especialmente sensibles, por ejemplo cuando puede estar
94
STC Exp. N 0518-2004-AA/TC, f. j. 18; STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f.j. 32.
95
STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 9.
96
STC Exp. N 1776-2004-AA/TC, f. j. 40.
97
STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 9.
98
STC Exp. N 1776-2004-AA/TC, f. j. 41.
99 dem.
100 STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 9, e (principio de transparencia).
101 Ibdem, f. j. 9, f (principio de veracidad).
102 STC Exp. N 00185-2007-PA/TC, f. j. 3.
103 STC Exp. N 1776-2004-AA/TC, f. j. 42; STC Exp. N 185-2007-PA/TC, f. j. 3.
320
en riesgo la salud o la vida104. Es ms, el Colegiado se ha referido al deber

estatal de promover la informacin, y en ese contexto a la educacin respecto a
los consumidores y usuarios105.
2.4. Derecho a la salud y seguridad

Al igual que sucede con el acceso a la informacin, al referirse a los consumidores la Constitucin hace mencin expresa a la salud y la seguridad, sealando que el Estado vela por ella.
En el caso de la salud se trata de un derecho fundamental. La Constitucin
la reconoce como un derecho de defensa, es decir, a que nadie sea afectado
o amenazado en ella; como un derecho de prestacin, lo que involucra sobre
todo el compromiso del Estado por optimizarla; y adems alude al deber de
todos de contribuir a su promocin y su defensa106. De otra parte, la seguridad
tambin es un bien constitucionalmente protegido. La Constitucin en diversos
momentos seala restricciones al ejercicio de otros derechos previendo su salvaguarda, considerando ella uno de los deberes primordiales del Estado107.
Como es obvio, al utilizarse bienes o servicios debe quedar tambin garantizada la proteccin de la salud y seguridad108. Respecto al contenido de este
derecho de los consumidores se ha sealado que implica que se asegure que
los productos y servicios ofertados en el mercado deben ser tales que, utilizados en condiciones normales o previsibles, no pongan en peligro la salud y seguridad de los consumidores o usuarios109.
Ahora bien, es claro que en general el Estado queda vinculado a defender
los derechos fundamentales, y en especial, a defender los derechos e intereses
de los consumidores y usuarios. Solo que, atendiendo a derechos y situaciones
emblemticas, el Tribunal ha aludido a diferentes bienes protegidos, aunque
sin perjuicio de otros. En efecto, por ello ha aludido expresamente a derechos
fundamentales como a la seguridad, la integridad, la salud, a la dignidad y a la
vida, en casos emblemticos como el de la circulacin de mnibus carrozados
sobre chasis de camin (buses-camin)110, desafiliacin a las Aseguradoras de
104 STC Exp. N 02005-2009-PA/TC, ff. jj. 60-62; STC Exp. N 07281-2006-PA/TC, f. j. 10.
105 STC Exp. N 1776-2004-AA/TC, f. j. 41.
106 Artculo 7.- Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiar y la de la
comunidad as como el deber de contribuir a su promocin y defensa. La persona incapacitada para velar por s misma a causa de una deficiencia fsica o mental tiene derecho al respeto
de su dignidad y a un rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad.
107 Sobre todo el artculo 44, pero tambin los artculos 2, inciso 12; 58, 59, 70 y 72.
108 STC Exp. N 0518-2004-AA/TC, f. j. 18; STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 32.
109 STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 9.
110 STC Exp. N 1535-2006-PA/TC, ff. jj. 82-87 o STC Exp. N 7320-2005-PA/TC, ff. jj. 69-74.
321
fondos de pensiones111, y el de la distribucin del anticonceptivo oral de emergencia (pldora del da siguiente)112.
2.5. Derecho a recibir servicios pblicos de calidad

En el mbito nacional, se ha discutido sobre la conveniencia o no para los
usuarios de que existan en el mercado productos basura113. Ms all de ello,
el Tribunal Constitucional, a partir de un criterio material de justicia, ha entendido que, por lo menos en lo que concierne a los servicios pblicos, estos deben
brindarse atendiendo a estndares mnimos de calidad. En tal sentido, ha sealado que no basta con dar el servicio conforme a ley, sino que la prestacin de
realizarse de forma eficiente o idnea, conforme lo impone la Constitucin114.
Respecto al contenido de este derecho, el Colegiado ha explicitado criterios distintos. Ha sealado que en el caso de los servicios pblicos, queda comprendido el acceso a un servicio de menor costo y mayor calidad115, pero tambin que el usuario no solo se tiene derecho a recibir servicios esenciales, sino
tambin a que estos sean dispensados en condiciones ptimas o, al menos,
favorables116.
A nuestro parecer, el Tribunal Constitucional no ofrece una pauta uniforme
sobre el tema porque existen dos supuestos diferentes, que demandan cosas
distintas del Estado: 1) cuando se trata de un mercado regulado, y 2) en un
rgimen de competencia. En el caso de un mercado regulado (porque existe un
monopolio necesario o porque se trata de un mercado sensible) seguramente
la calidad y los costos son empujados hacia un ptimo ideal que prescribe
la Administracin (simulando competencia o para garantizar la regularidad del
servicio). En un rgimen de competencia, por el contrario, se entiende que la
calidad y los precios de los servicios ms bien son estimulados por el juego de
la oferta y la demanda, por lo que el Estado tendra ms bien la funcin de permitir que el mercado funcione adecuadamente. As visto, es razonable que en
un mercado regulado los usuarios tengan un derecho parecido a obtener servicios de menor costo y mayor calidad, mientras que en competencia a recibir
servicios en condiciones ptimas o, al menos, favorables.
111
112
113
114
115
116
322
STC Exp. N 1776-2004-AA/TC, f. j. 44 y ss.; STC Exp. N 07281-2006-PA/TC, f. j. 10.

A partir de varios y provocadores textos del profesor Alfredo Bullard, sistematizados ahora
en El derecho a equivocarse. La contratacin masiva y la proteccin del consumidor. En:
Derecho y economa. El anlisis econmico de las institucionales legales. Segunda edicin,
Palestra, Lima, 2006, p. 497 y ss.
STC Exp. N 1006-2002-AA/TC, f. j. 2, f.
STC Exp. N 0518-2004-AA/TC, f. j. 18.
STC Exp. N 1006-2002-AA/TC, f. j. 2, e
Adems de lo sealado, consideramos que en el caso de los servicios pblicos (ms an aquellos esenciales) no pueden ofrecerse prestaciones de nfima calidad o nocivas, es decir, servicios pblicos basura, aunque se trate
de un rgimen de libre competencia. Y es que se pervierte la idea de servicio pblico si lo ofrecido es algo abiertamente contrario a su finalidad social117.
Efectivamente, un servicio pblico basura no puede ser considerado servicio
pblico: la afirmacin misma es contradictoria.
2.6. Derecho a la igualdad de trato y no discriminacin

El Tribunal Constitucional se ha referido al derecho a la igualdad de trato
entre los que corresponden a consumidores y usuarios118. As, refirindose
a un principio que denomina de isonoma real, seala que a partir de este
las relaciones comerciales entre los proveedores y los consumidores y usuarios se establezca en funcin de trato igual a los iguales y trato desigual a los
desiguales119.
Al respecto, consideramos necesario recordar que, en general, los particulares no estn vinculados al derecho a la igualdad de trato, sino al de no
discriminacin120. El primero, se refiere al tratamiento igual en circunstancias
anlogas y trato diferente ante situaciones distintas121, y est dirigido principalmente al Estado; el segundo, alude a la prohibicin de diferenciar por motivos
inaceptables, por tratarse de caractersticas ajenas a la voluntad de las personas, o voluntariamente asumidas pero esenciales en su personalidad122.
117
118
119
120
121
122
O a su naturaleza esencial para la comunidad (STC Exp. N 0034-2004-PI/TC, f. j. 40), a su

utilidad general (KRESALJA y OCHOA. Ob. cit. p. 559), su carcter indispensable para la
vida social (ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico. Fundacin de
Estudios de Regulacin, Granada, 2001, p. 484). Ahora bien, es claro que la idea de servicio
pblico se ha transformado radicalmente, no obstante incluso entendido como servicio econmico de inters general sigue refirindose a actividades primordiales o esenciales para
la satisfaccin de necesidades de la comunidad (CASSAGNE, Juan Carlos. El resurgimiento
del servicio pblico y su adaptacin en los sistemas de Economa de Mercado (Hacia una
nueva concepcin). En: Revista de Administracin Pblica. N 140, mayo-agosto de 1996, p.
100 y ss.).
STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 10
Ibdem, f. j. 9, c.
Hemos desarrollado esto antes en SOSA SACIO, Juan Manuel. El derecho-principio de igualdad en la Carta de 1993, con especial referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista Peruana de Derecho Pblico. Domingo Garca Belaunde (Director). Ao 6,
N 11, Grijley, Lima, julio-diciembre de 2005, p. 180.
El derecho a la igualdad incluye el derecho a la igualdad en el contenido de ley y el derecho
en la aplicacin de la ley, adems de un mandato de inclusin (igualdad material) que recomienda medidas de discriminacin inversa y acciones afirmativas.
[L]as personas a veces son tratadas de manera distinta por caractersticas que les son inmanentes e independientes de su voluntad (por su origen, raza, sexo, idioma, condicin social, etc.), o tambin por posiciones asumidas autnomamente, pero que, al ser atributos
323
De hecho, en general, no puede exigirse a las personas a tratarse igual

entre s, no solo porque entre ellas prima la libertad y la autonoma privada,
sino porque, al ser de imposible cumplimiento, este terminara siendo un mandato absurdo. En efecto, por lo general las personas nos tratamos de modo
diferente, incluso por consideraciones subjetivas, y ello no es inconstitucional ni
contrario a ningn derecho. Lo que es inconstitucionalmente inaceptable es que
tal distincin se base en causas execrables, como, por ejemplo, las sealadas
expresamente en el artculo 2, inciso 2 de la Constitucin: origen, raza, sexo,
idioma, religin, opinin, condicin econmica (...).
No obstante, en las relaciones de consumo esto debe matizarse, pues
prima facie la oferta de proveedores y prestadores es hacia todos por igual y,
por lo tanto, no podran realizar distinciones subjetivas sin ms123. Esto es ms
claro cuando se trata de la prestacin de un servicio pblico y, en general, de
bienes y servicios abiertos al pblico124. En tales casos, es claro que no solo
existe un mandato de no discriminar, sino inclusive uno de tratar igual a los
iguales; por ello, cualquier distincin de trato debe encontrarse constitucionalmente justificada (es decir, tener sustento constitucional y superar el test de
proporcionalidad).
2.7. Derecho a acceder a un mercado competitivo de bienes y

servicios
En la jurisprudencia constitucional tambin se menciona a los derechos al
libre acceso al mercado125 y a la pluralidad de oferta126 como parte del elenco de derechos a favor de los consumidores y usuarios. A ello, a partir de lo
resuelto por el Tribunal y lo previsto en nuestra Constitucin econmica,
123
124
125
126
324
o manifestaciones esenciales de su personalidad, no son reprochables, sino inclusive son

valoradas como derechos fundamentales (credo o religin, opinin, concepcin ideolgica,
filiacin poltica, opcin sexual, etc.) () [P]or tratarse de caractersticas ajenas a la voluntad
de las personas, o voluntariamente asumidas pero esenciales en su personalidad, estas distinciones de trato son intolerables, pues en el fondo niegan la condicin humana misma Cfr.
Discriminacin en el consumo por opcin sexual. Una perspectiva desde el Derecho Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 115, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, pp.
30 y 31.
Menos an teniendo en cuenta la asimetra entre las partes de la relacin de consumo, y que
el consumo es prcticamente un acto obligatorio para todas las personas.
BILBAO UBILLOS, Juan Mara y REY MARTNEZ, Fernando. El principio constitucional de
igualdad en la jurisprudencia constitucional espaola En: Miguel Carbonell (Compilador) El
principio de igualdad constitucional. Comisin nacional de derechos humanos, Mxico, 2003,
p. 146; MENDOZA, Mijail. Derecho a la igualdad y la no discriminacin por raza. En: Dilogo
con la Jurisprudencia. Ao 13, N 107, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2007, p. 35.
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 32; STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 10.
STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 10.
hemos denominado derecho a acceder a un mercado competitivo de bienes y

servicios.
A partir de este reconocimiento, entendemos que el Colegiado percibe la
importancia que tiene el mercado para la distribucin de los recursos, as como
el estmulo que la competencia representa sobre los precios y la calidad de los
productos, cuando funciona adecuadamente ergo, con regulacin y correctivos pertinentes, lo que repercutira en gran medida en beneficio de consumidores y usuarios127.
Efectivamente, ha sealado expresamente el colegiado que:

[L]a economa social de mercado parte de la premisa que el mejor

sistema para la asignacin y distribucin de los recursos es aquel que
propicia la concertacin libre entre la oferta y la demanda, puesto que
de este modo se promueve el despliegue de las iniciativas de los seres
humanos, se incentiva la competencia creadora y se impulsan las innovaciones tecnolgicas. Al Estado en este esquema le corresponde
crear las condiciones mnimas para que las actividades econmicas
privadas se desarrollen de manera libre y competitiva, procurndoles
un marco para su desarrollo eficiente, que redunde en mejores productos y precios competitivos para los consumidores y usuarios128.
En este sentido, la defensa de los consumidores no significa castigar la

competencia (como a veces parece entender el Colegiado constitucional). No
solo se tratan de asuntos compatibles, sino que, bajo el modelo de Economa
social de mercado, la adecuada satisfaccin del consumo y de los consumidores presupone un rgimen de competencia, desde luego, con regulacin129.
Constitucionalmente corresponde al Estado garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, lo que implica reprimir y limitar el abuso de
posiciones de dominio o monoplicas a efectos de garantizar no solo la participacin de los agentes econmicos, pero asimismo proteger a quienes cierran
el crculo econmico en calidad de consumidores y usuarios130.
De esta forma, entendemos que la libre competencia no aparece solo
como una libertad econmica a favor de las empresas131 (ni que la regulacin
solo tiene como finalidad la eficacia de la competencia), sino que tambin se
127
128
129
130
131
STC Exps. Ns 00026-2008-PI/TC y 00028-2008-PI/TC (acumulados), f. j. 32, a y c.

STC Exp. N 10063-2006-PA/TC, f. j. 36.
La regulacin es inherente a todo mercado. El mercado exige Estado, han recordado recientemente Kresalja y Ochoa (Ob. cit., p. 369), y tambin a Font Galn (FONT GALN, Juan
Ignacio. Constitucin econmica y Derecho de la Competencia. Tecnos, Madrid, 1987, p. 43).
STC Exp. N 03116-2009-PA/TC, f. j. 12.
Que es la forma convencional de entenderla: STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 33
325
trata de una exigencia institucional a favor de los destinatarios de los bienes

y servicios. De esta manera, si bien la libre competencia demanda al Estado
mantener y propiciar la existencia de mercados libres, competitivos y transparentes, as como la de adoptar todas las medidas necesarias que impidan
su obstruccin o restriccin, asimismo debe tenerse en cuenta que, conforme
a la Constitucin, la libre competencia junto con el derecho a la informacin,
promueven de la mejor manera la satisfaccin de los intereses de los consumidores y usuarios en el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados de
bienes y servicios132.
Con lo anotado, es claro que como contraparte de la libre competencia
entendida como derecho de las empresas, encontramos al acceso a un mercado competitivo de bienes y servicios como un mbito iusfundamental garantizado a favor de consumidores y usuarios.
2.8. Derecho a la asociacin para la defensa corporativa de los

consumidores y usuarios
La defensa corporativa ha sido reconocida como un derecho especfico de
los consumidores y usuarios133. Este mbito, qu duda cabe, encuentra sustento constitucional directo en el derecho a asociarse134 (2.13) y a participar en la
vida econmica y social del pas135 (2.17).
Al respecto, es sabido que los consumidores asilados hacen sentir su
poder a travs del consumo, premiando o castigado a las empresas con sus
preferencias. No obstante, esta incidencia puede ser inocua, poco contundente
e inorgnica, por lo que sera deseable que los intereses del los consumidores puedan ser explicitados y defendidos por ellos mismos, de manera organizada, erigindose como un verdadero contrapoder para los proveedores y
prestadores.
De esta forma, el Tribunal ha sealado que la tutela de los consumidores
reposa tambin en el principio pro asociativo que plantea que se facilite la
132 STC Exp. N 03116-2009-PA/TC, f. j. 13

133 STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 32; STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 10.
134 Constitucin Poltica del Per
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: () 14. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo
a ley. No pueden ser disueltas por resolucin administrativa ().
135 Constitucin Poltica del Per
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: () 17. A participar, en forma individual o asociada,
en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin ().
326
creacin y actuacin de asociaciones de consumidores o usuarios, a efectos de

que estos puedan defender corporativamente sus intereses136.
3. Principio interpretativo pro consumidor

Adems de los derechos de raigambre constitucional, el Colegiado ha sealado la presencia de una pauta interpretativa a favor de los consumidores.
Como se ha explicado, el principio pro consumidor significa que en las
relaciones de consumo y las dudas o conflictos que se generen en el marco
de ellas, deber estarse a lo ms favorable al consumidor. As toda creacin,
interpretacin e integracin legal en nuestro ordenamiento deber hacerse en
sintona con este principio137.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha distinguido entre los principios
pro consumidor e in dubio pro consumidor. Respecto al primero, ha sealado que este plantea la accin tuitiva del Estado a favor de los consumidores y usuarios en razn de las objetivables desventajas y asimetras fcticas
que surgen en sus relaciones jurdicas con los proveedores de productos y
servicios138; en otras palabras, acarrea que el Estado tome medidas especiales para favorecer los derecho e intereses de los consumidores, por tratarse de
sujetos dbiles. Esto, no obstante, parece ms bien tratarse de la categora inters superior139, que consideramos exagerado extender a los consumidores,
en la medida que para su adecuada tutela bastara con reconocer el deber especial del Estado frente a situaciones de desequilibrio fctico, como sucede con
los administrados y contribuyentes frente al Estado, con el trabajador frente al
empleador, con las personas en situacin especial de sujecin (militares, reos,
internados), con los reos frente al poder punitivo del Estado, etc.
As, por ejemplo, en estos casos se formulan interpretaciones a favor,
como ocurre con los principios interpretativos pro reo, pro contribuendi, pro
136
137
138
139
STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 9, h.

GUTIRREZ CAMACHO, Walter. La tutela constitucional del consumidor. Artculo 65. Ob.
cit., pp. 907 y 908.
STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 9, a.
Como es el caso del inters superior del nio, que se refiere a la consideracin primordial
que deben tener los jueces y autoridades administrativas cada vez que se encuentre en
discusin el ejercicio de determinados derechos del nio () se desprende que tales funcionarios estatales deben estar dotados de una especial sensibilidad a la hora de resolver los
problemas en que pudieran encontrarse envueltos; bien se trate de aspectos que pudieran
calificarse de sustantivos, bien de asuntos que pudieran caracterizarse como procesales
STC Exp. N 0052-2004-AA/TC, f. j. 8.
327
operario, etc. Se trata, en general, de aplicar un principio favor dbilis140 para

compensar el desequilibrio existente y evitar posibles abusos.
Al igual que en estos casos, el principio pro consumidor debera ser entendido como un criterio de interpretacin, de manera cercana al contenido que
el Tribunal dio al que denomina principio in dubio pro consumidor, el que acarreara que los operadores administrativos o jurisdiccionales del Estado realicen una interpretacin de las normas legales en trminos favorables al consumidor o usuarios en caso de duda insalvable sobre el sentido de las mismas141.
Por nuestra parte, consideramos que la interpretacin a favor del consumidor no se da solo ante dudas insalvables. Ms bien, implica que al escogerse
las normas a aplicar, al interpretarse diversas normas o clusulas, al valorarse y solicitarse pruebas, al interpretarse disposiciones restrictivas de derechos
e intereses, al integrarse normas en caso de vaco, al resolverse en caso de
duda, la interpretacin y aplicacin del Derecho siempre deber favorecer a los
consumidores y usuarios.
Recuento y conclusiones
Hemos explicado que al ser el consumo una actividad extendida y necesaria en la vida cotidiana para la satisfaccin de necesidades varias, y al ser
los consumidores y usuarios sujetos dbiles de las relaciones de consumo, han
merecido proteccin constitucional.
La Constitucin no formula directamente una nocin de consumidor, no
obstante, a partir de una interpretacin constitucional integral, as como la jurisprudencia existente, puede afirmarse que no se trata solo de un eslabn ms,
el ltimo, de la cadena productiva; sino que se le reconoce por ser el eslabn ms dbil, siendo el constitucionalismo una herramienta para el control del
poder (incluyendo el privado) y encontrndose en los derechos fundamentales
garantas para todos, pero especialmente para los sectores minoritarios y dbiles (ley del ms dbil).
Asimismo, explicamos que el estndar de consumidor razonable (y la
nocin reduccionista de hombre econmico) no se adapta a la imagen constitucional de ser humano, por lo que en trminos constitucionales el consumidor tutelado es ms bien un consumidor promedio, teniendo en cuenta que
la Constitucin finalmente garantiza la defensa de personas como son y no
como quisiramos que fueran considerando sus mltiples dimensiones.
140
141
328
Cfr. GALDS, Jorge Mario. El principio favor debilis en materia contractual. Algunas aproximaciones en el Derecho argentino p. 111 y ss.
STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 9, g.
Seguidamente, nos referimos a los derechos constitucionales que corresponden especficamente a los consumidores y usuarios, atendiendo a este estatus. Explicamos que la Constitucin en realidad solo alude expresamente a
deberes del Estado a favor de consumidores, pero que a partir de ello y de la
clusula constitucional de derechos no enumerados puede reconocerse la tutela de intereses y derechos especficos, con relevancia iusfundamental.
Tras ello, sealamos qu mbitos del Tribunal Constitucional considera garantizados por la Carta, refirindonos entonces a los derechos a la proteccin
genrica del inters de los consumidores y usuarios, a exigir tutela estatal y
a accionar contra proveedores y prestadores, a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado, a la salud
y seguridad, a recibir servicios pblicos de calidad, a la igualdad de trato y no
discriminacin, a acceder a un mercado competitivo de bienes y servicios, y a
la asociacin para la defensa corporativa de los consumidores y usuarios. Finalmente, nos referimos brevemente al principio pro consumidor, precisando
sus alcances.
329
La "relectura"
de nuestro Derecho Administrativo
desde las sentencias
del Tribunal Constitucional peruano
La relectura de
nuestro Derecho
Administrativo desde las
sentencias del Tribunal
Constitucional peruano
L. Alberto Huamn Ordez*
Sumario: I. La relectura de nuestro Derecho Administrativo a partir de la in-
terpretatio del Tribunal Constitucional. Planteamiento general. II. Tratamiento desde la jurisprudencia de diversas figuras del Derecho Administrativo (o que, siendo privativas del Derecho Constitucional, se
encuentran poderosamente vinculadas a l).
I. La relectura de nuestro Derecho Administrativo a partir de

la interpretatio del Tribunal Constitucional. Planteamiento
general
Nuestro Derecho Administrativo es visto en el escenario prctico del da a
da como un Derecho accesitario, en apariencia nada importante, enteramente
solemne, ceremonial y hasta arbitrario, al extremo tal que no es nada novedoso que en la ctedra universitaria, donde precisamente nace ese acercamiento
destinado a su enjundioso estudio, se le vea como una asignatura ms, que se
aprueba por el simple hecho de cumplir con la currcula, sin que exista mayor
entusiasmo en su estudio que el meramente dirigido a cumplir con el dictado
y la escucha del curso impartido quedando olvidado luego de conocerse los
resultados finales del curso dados por el docente a cargo o, en su eventualidad, guardndose una aguda e inexplicable repulsa hacia l, de haberse dado
Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo (Lambayeque, Per). Especialista en Derecho
Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo, con estudios de Especializacin en Administracin de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administracin de Empresas
(IPAE). Miembro del Crculo de Formacin Jurdico Administrativo (CFJA), asociacin civil fundada por
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT).
333
DERECHO ADMINISTRATIVO
el caso de acudir a las tortuosas evaluaciones sustitutorias o, en el peor de los

casos, desaprobar este al punto que, una vez que el estudiante universitario
ha egresado de las aulas universitarias, el recuerdo del curso menos preferido
ha sido el de Derecho Administrativo, hecho que inclusive se repite, como un
ejercicio cclico, para cualquier abogado ya en ejercicio donde la sola mencin
a lo administrativo representa una sinonimia con aquello que pueda verse relacionado con lo tedioso, intrincado y hasta inoperante.
Empero, esta idea nada querida se contrapone a la realidad de quienes
todos los das intervenimos en cuestiones vinculadas a esta rama del Derecho,
ya que toda esfera de actuacin de los particulares en calidad de administrados, as no sea querida, viene salpicada de profundas notas de esta rama jurdica. As, institutos clsicos como el procedimiento (general o sectorial), la
ejecucin coactiva, la presuncin de validez, la va recursal, las nulidades tanto
de oficio como de parte del acto administrativo y un largo etctera se convierten
en temas imperiosos de tratarse en esta sede, ya que la presencia de este Derecho en nuestras vidas es irreprimible; no en vano se ha dicho, con evidente
razn, que el Derecho Administrativo acompaa al hombre desde su nacimiento hasta su ltima morada, la tumba.
Ahora bien, el tratamiento de dichas figuras hace necesario analizarlas
desde un punto de vista que no sea el habitual, esto es, el legal, para ingresar en un escenario de mayor amplitud en el que se pueda apreciar el ingreso
del Derecho Constitucional a lo Administrativo, garantizando un actuar objetivo
dirigido al inters enteramente pblico. En esta lnea de actuar pblico, el alejamiento de una mirada puramente legalista del Derecho Administrativo viene
siendo desplazada hacia una rbita diferente, en la que el conjunto de decisiones emanadas de los poderes pblicos requieren gozar de una presuncin de
constitucionalidad y ya no la clsica presuncin de legalidad del acto que nuestra norma en lo procedimental general recoge, con todo detalle, bajo el nomen
iuris de presuncin de validez.
A partir del enunciado como el establecido resulta irrefutable sealar que
cualquier toma de decisin gubernativa debe estar escoltada de dicho requerimiento, ya que la ley no se revela, en un Estado Constitucional como el nuestro, como la solucin a los vicios en que se incurra no solo en la generacin de
un acto administrativo o de un actuar formal, sino en la ejecucin del mismo a
riesgo de contrariar derechos fundamentales.
Buenamente, a efectos de garantizar esta revolucin silenciosa en el
campo jurdico, nuestros tribunales de justicia, y en especial el Tribunal Constitucional, han sabido interpretar las lneas de este remozado Derecho, con lo
que podemos apreciar en la actualidad una relectura de esta rama jurdica:
el Derecho Administrativo constitucionalizado. Tal proceder lleva a un clima
de cambios que permiten avizorar que tenemos un nuevo Derecho Administrativo, desde el cual no se ha renunciado al mantenimiento y consiguiente respeto y acatamiento de figuras jurdico-procedimentales seeras tales
334
L. ALBERTO HUAMN ORDEZ
como la consideracin del acto mismo como voluntad de los entes pblicos,
la competencia, los requisitos de validez de las decisiones administrativas, las
fuentes procedimentales y otras sino que, ahora, es posible invocar lneas de
ponderabilidad (tcnica constitucional) desde la cual se examine el proceder
gubernativo.
En tal sentido, por invitacin del reconocido sello editorial Gaceta Jurdica para la publicacin de El Tribunal Constitucional reescribe el Derecho. Estudios sobre la incidencia de la jurisprudencia constitucional en las diferentes
especialidades del Derecho tenemos por conveniente emitir algunas notas de
importancia sobre el impacto de las decisiones del Tribunal Constitucional cuyo
obvio contenido en Derecho Administrativo rebasa el puro aspecto procedimental para adentrarnos, con justeza, en los alcances constitucionales de ella en
lo relativo, como el propio nombre del presente estudio as lo reconoce, a la
reestructuracin de dicha rama del Derecho; para tal fin, a diferencia del esquema habitual, hemos considerado alejarnos de los clsicamente invocados precedentes vinculantes de dicho ente supralegal para centrarnos en fallos que,
no siendo controversiales o de gravitante importancia pblica, tambin recogen
importantes aspectos del Derecho Administrativo que bien viene al caso tratar.
II. Tratamiento desde la jurisprudencia de diversas figuras

del Derecho Administrativo (o que, siendo privativas del
Derecho Constitucional, se encuentran poderosamente
vinculadas a l)
Por s misma, nuestra Constitucin nacional es un ser con vida pero sin
expresividad. Sin embargo, este detalle no es impedimento para poder leer las
figuras del Derecho Administrativo a la luz del universo constitucional. A razn
de tal carencia, la expresividad es aportada por el anlisis jurisprudencial que
puedan realizar un tribunal de justicia, uno de corte administrativo (esto conforme a lo ordenado en la STC Exp. N 3741-2005-AA/TC) e inclusive el Tribunal
Constitucional. Hemos credo conveniente tomar nota de diversas sentencias de
este ltimo, esto es, sentencias tribunalicias a efectos de analizar la lectura de
diversas instituciones de Derecho Administrativo as como otras que, no sindolo, se encuentran vinculadas a este; lectura que se har secundum Constitucionis, esto es, desde una interpretacin conforme a la Constitucin de 1993.
1. La igualdad ante la ley y sus manifestaciones: El mandato

de igualdad en la ley y la igualdad en la aplicacin de la ley.
nfasis del instituto de la igualdad en la aplicacin de la ley,
dirigida al sujeto Administracin Pblica
Es indudable precisar la cita del artculo 2, inciso 2 de la Constitucin
de 1993, norma desde la cual se impone un mandato de proscripcin de
335
diferencias en razn de las personas, a menos que exista una causa de corte
objetivo, ya que la Constitucin impone el tratar iguales a los que son iguales y
diferentes a los que son diferentes, enunciado principista que se extiende, en
cuanto inexorable deber, inclusive al sujeto Administracin Pblica. Respecto al
aludido punto, se halla la determinacin en el citado artculo supralegal desde
el cual toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, por consiguiente
nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole; dispositivo constitucional que encierra un mandato general, como se pasa explicar, dirigido a los
principales actores del poder: el legislador, la judicatura y a la Administracin.
Estamos con lo sealado en la STC Exp. N 0048-2004-PI/TC del Pleno
del Tribunal Constitucional, a raz de las regalas en materia minera, en cuyos
fundamentos se enmarca el contenido del derecho a la igualdad ante la Ley y
su irradiacin al mbito administrativo:

Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir
que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situacin descrita en el supuesto de la norma; mientras que
la segunda implica que un mismo rgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales,
y que cuando el rgano en cuestin considere que debe apartarse de
sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentacin suficiente y razonable1.
En cuanto nos interesa, debemos decir que la igualdad en la aplicacin de

la ley es de apreciable contenido para la Administracin Pblica, ya que su actuar viene determinado desde las lneas del legislador. El fundamento pertinente de la STC Exp. N 0004-2006-PI/TC, igualmente emitida por el Pleno del TC
a razn del tema de la jurisdiccin en lo militar, es expresivo en relacin con lo
administrativo y la igualdad:

336
Respecto de la segunda manifestacin: la igualdad en la aplicacin

de la ley, si bien esta segunda manifestacin del principio de igualdad
no ser examinada en el presente caso, cabe mencionar, de modo referencial, que se configura como lmite al actuar de rganos pblicos,
tales como los jurisdiccionales y administrativos. Exige que estos rganos, al momento de aplicar la ley, no deban atribuir una consecuencia jurdica a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales. En otros trminos, la ley debe ser aplicada de modo igual a todos
aquellos que estn en la misma situacin, sin que el aplicador pueda
STC Exp. N 0048-2004-PI/TC, f. j. 38 (Morales Dasso en representacin de ms de 5,000

ciudadanos vs. Congreso de la Repblica por los artculos 1 al 5 de la Ley N 28258, Ley de
Regala Minera).
establecer diferencia alguna en razn de las personas o de circunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley2.
Tambin consideramos de alto valor las glosas contenidas en la STC Exp.
N 1279-2002-AA/TC en donde el tema controversial se centraba en que la Administracin Pblica de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual pese a que las partes haban arribado a un acuerdo para cesar el conflicto
tratado en sede de procedimiento trilateral, luego de un acto administrativo de
gravamen que fue materia de apelacin, no lo haba aceptado confirmando el
acto de gravamen contrariando de manera irrazonable un anterior proceder
suyo en que s haba aceptado la solucin extraprocedimiento del denunciante
y denunciado, que siendo anterior en el tiempo a los antes citados fallos igualmente reviste importancia, veredicto donde se llega a establecer con importantes argumentos lo que sigue:

El derecho de igualdad, en efecto, no solo se proyecta prohibiendo

tratamientos diferenciados, sin base objetiva y razonable, en el contenido normativo de una fuente formal del Derecho, sino tambin en
el momento de su aplicacin. Ella se ha de aplicar por igual a cuantos se encuentren en una misma situacin, quedando proscritas, por
tanto, diferenciaciones basadas en condiciones personales o sociales
de sus destinatarios, salvo que estas se encuentren estipuladas en la
misma norma. Impone, pues, una obligacin a todos los rganos pblicos de no aplicar la ley de una manera distinta a personas que se encuentren en casos o situaciones similares. Esta dimensin del derecho
a la igualdad vincula, esencialmente, a los rganos administrativos y
jurisdiccionales, los que son los llamados a aplicar las normas jurdicas. () Independientemente de cualquier consideracin relacionada
con el respeto de este derecho en el mbito jurisdiccional, este Tribunal
Constitucional considera que, en sede administrativa, el derecho a la
igualdad en la aplicacin de la ley exige que un mismo rgano administrativo, al aplicar una misma ley, o una disposicin de una ley, no lo
haga de manera diferenciada o basndose en condiciones personales
o sociales de los administrados. Se prohbe, as, la expedicin por un
mismo rgano administrativo de actos o resoluciones administrativas
arbitrarias, caprichosas y subjetivas, carentes de una base objetiva y
razonable que la legitime (...)3.
STC Exp. N 0004-2006-PI/TC, f. j. 124 (Fiscal de la Nacin vs. Congreso de la Repblica por
determinados extremos de la Ley N 28665, Ley de Organizacin, Funciones y Competencia
de la Jurisdiccin Especializada en materia Penal Militar Policial). El texto en cursivas nos
corresponde.
STC Exp. N 1279-2002-AA/TC, ff. jj. 2 y 3 (Instituto Superior Tecnolgico No Estatal Peruano
de Sistemas, SISE vs. Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi). El texto en cursivas es
nuestro.
337
Por lo dicho con los antes glosados fallos del Tribunal Constitucional, cabe
indicar que un accionar pblico idneo es aquel que garantiza decisiones adscritas al Derecho Administrativo en unin del respeto de altos valores y principios constitucionales. As, cuando la Curia peruana seala la no discriminacin
en lo administrativo, salvo excepciones razonablemente fundamentadas, exige
no solo exponer razones sino exponer el por qu de estas. De no hacerlo,
podr verificarse que la Administracin ha obrado en arbitrariedad. La faz de la
igualdad destinada a la Administracin Pblica es la igualdad en la aplicacin
de la ley; al aplicar el clsico producto legislativo se exponen las consideraciones de los entes de la Administracin, que laboran para asegurar el inters
comn en delegatio ex lege, en delegacin del mandato del Parlamento a travs de la ley formal o de los rganos que tambin producen esta, bajo la forma
de ley material.
2. La participacin del administrado en los asuntos de la Nacin

y ejercicio del derecho de peticin. Interpretacin de dicha
interrelacin
Clara es la Ley Fundamental peruana al establecer el derecho a la participacin en los asuntos del pas como derecho constitucional, pues es a travs
de tal dispositivo que encontramos otro que destaca por su agudeza en la relacin jurdica administrado-Administracin. Entonces, por los trminos del artculo 2,17, toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada,
en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin teniendo los ciudadanos, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de
autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum; participacin no restrictiva
de determinada esfera de actuacin del particular ya que se est en presencia
de una participacin pluridimensional, con lo cual este derecho es una garanta de control sobre la Administracin, garanta que se conecta con el derecho
constitucional de peticin que implica el marco de acercamiento entre lo privado y lo pblico, en tanto el artculo 2, inciso 20 de la Constitucin prescribe
como derecho de toda persona el formular peticiones, de manera individual o
colectiva, por escrito ante la autoridad competente, la que est obligada a dar
al interesado una respuesta tambin por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. La Constitucin, como se ha explicado, prescribe este ltimo derecho dicindonos que toda persona-ciudadano-administrado tiene el derecho a
formular peticiones escrituradas a la Administracin, cualquiera de las que desarrolla en su contenido la norma de desarrollo del derecho de peticin, la Ley
N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG)4, sea de forma
338
Comprendiendo el derecho de peticin administrativa inserto en el artculo 106 de la LPAG,

las facultades de presentar solicitudes en sustento de un inters particular como general a favor de la colectividad, contradecir actos administrativos, requerir informacin pblica, formular
alguna consulta y presentar solicitudes de gracia a los poderes pblicos.
individual o colectivamente ante la autoridad llamada por ley, la cual, por escrito, se encuentra constreida a dar una respuesta pblica bajo responsabilidad
dentro de los trminos de ley, a tono con la regulacin de la respuesta a ser
otorgada, determinada en la norma de la materia.
Esta afirmacin jurisprudencialmente se ha visto ratificada con la STC Exp.
N 0941-2001-AA/TC, emitida a raz de simultneas omisiones de respuesta al
pedido de pago del subsidio por gastos de sepelio y por fallecimiento del esposo de un administrado, quien fuera empleado municipal, en cuya construccin
se recoge el ncleo duro del derecho de peticin, siendo que para el Tribunal
este centro contiene:

[D]os aspectos que aparecen de su propia naturaleza y por la especial

configuracin que le ha dado la Constitucin al reconocerlo: el primer
aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a
cualquier persona para formular pedidos a la autoridad, y el segundo,
irremediablemente unido al anterior, que es el que se refiere a recibir
una respuesta del impetrado, respuesta que, de conformidad con lo
previsto por la Constitucin, debe necesariamente hacerse por escrito y
dentro del plazo que la ley establezca5.
Ese plano implica, como se ve con el fallo antes glosado, que para el caso
del derecho de peticin el llamado ncleo duro implica fuertemente dos aspectos inseparables uno del otro:
a) La formulacin por escrito de un pedido a la autoridad pblica.
b) La obligacin del poder pblico de dar una respuesta dentro de un
plazo legal razonable.
Advirtase que entre el derecho recogido en el artculo 2, inciso 17 y aquel
que podemos advertir en la redaccin del artculo 2, inciso 20 existe un lazo
umbilical que les une y que propone una sinergia, una simbiosis explicada en
su raigambre constitucional. Como derecho constitucional, el derecho de peticin se convierte en un medio de control del ciudadano sobre la Administracin; por tanto, no solo es un cauce de direccionalidad jurdica de la relacin
estamental ciudadanos-Administraciones pblicas (relacin especial de sujecin le llama la doctrina administrativa) sino es la concretizacin de mayor
evidencia para ejercitar otro constitucional derecho, cual es el de participacin
en los asuntos de la Nacin, adems de otros de naturaleza constitucional,
como se ver con los fallos del Tribunal que procedemos a citar. Son de importancia los veredictos contenidos en la STC Exp. N 1042-2002-AA/TC, la
STC Exp. N 1797-2002-HD/TC y la STC Exp. N 0343-2004-AA/TC. De los
aludidos fallos, procedamos a sealar que por el primero, esto es la STC Exp.
STC Exp. N 0941-2001-AA/TC, f. j. 3 (Arvalo Soza vs. Concejo Distrital de Pavs).
339
N 1042-2002-AA/TC, se construye el derecho bajo tratamiento como medio relacional entre poderes pblicos y el ciudadano; as, en uno de sus fundamentos
establece:
El derecho de peticin se constituye as en un instrumento o mecanismo
que permite a los ciudadanos relacionarse con los poderes pblicos y, como
tal, deviene en un instituto caracterstico y esencial del Estado democrtico de
derecho. As, todo cuerpo poltico que se precie de ser democrtico, deber establecer la posibilidad de la participacin y decisin de los ciudadanos en la
cosa pblica, as como la defensa de sus intereses o la sustentacin de sus
expectativas, ya sean estos particulares o colectivos en su relacin con la Administracin Pblica. De este modo, en determinados mbitos, como los referidos a las peticiones individuales o colectivas que buscan el reconocimiento por
parte de la Administracin Pblica de un derecho subjetivo, o en las cuales se
solicite informacin o se formulen consultas, o que se solicite un acto graciable
de la autoridad competente, el derecho en mencin se constituir en un medio
ordinario para su efectiva realizacin; pero, en aquel mbito en el cual existan
mecanismos o recursos establecidos por una normativa especfica para el ejercicio o tutela de un derecho subjetivo, tales como la accin penal privada o la
accin civil ante rgano jurisdiccional, entre otros, se constituir en un medio
residual, que podr cubrir mbitos no tomados en consideracin6.
Bajo lo expuesto, dado que por intermedio del derecho de peticin se posibilita la materializacin de otro derecho tambin constitucional referido a la participacin en los asuntos de la Nacin, el contenido esencial de este derecho se
establece en dos aspectos:

En el caso del derecho de peticin, su contenido esencial est conformado por dos aspectos que aparecen de su propia naturaleza y de la
especial configuracin que le ha dado la Constitucin al reconocerlo: el
primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad
competente; y, el segundo, unido irremediablemente al anterior, est referido a la obligacin de la referida autoridad de otorgar una respuesta
al peticionante7.
El segundo de los veredictos del Tribunal enfatiza en amparo de la sentencia arriba citada, la interrelacin entre el derecho de peticin y el derecho, tambin constitucional, de acceso a la informacin pblica, junto a su instrumento
procesal de eficacia, mecanismo representado por el proceso constitucional
de hbeas data. El fundamento de la STC Exp. N 1797-2002-HD/TC conviene
6
7
340
STC Exp. N 1042-2002-AA/TC, f. j. 2.2.2 (Instituto Superior Tecnolgico no Estatal Peruano

de Sistemas, SISE vs. Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi). Los textos en cursivas son
para reemplazar el subrayado en la sentencia en original.
Ibdem, f. j. 2.2.4.
en expresar el derecho de acceso a la informacin pblica como modalidad reparadora del derecho de peticin:

En la medida en que el derecho de acceso a la informacin pblica

garantiza que cualquier persona, sin expresin de causa, pueda solicitar la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido, este termina constituyndose en una modalidad o concrecin del derecho de
peticin. Como sostuviera este Tribunal Constitucional en la sentencia
recada en el Exp. N 1071-1998-HD/TC, del hecho de que su reconocimiento constitucional (del derecho de acceso a la informacin pblica) se haya precisado independientemente del genrico derecho de
peticin, hay que comprender que la Constitucin le ha querido brindar
un tratamiento particularizado y tambin un medio de tutela distinto,
como en efecto se ha previsto al incorporar como uno de los derechos
protegidos mediante el hbeas data8.
Finalmente, en la STC Exp. N 0343-2004-AA/TC, la Curia cont con la

oportunidad de enlazar al derecho de peticin en tanto derecho relacional con
el derecho de acceso a los recursos impugnativos de la norma procedimental,
la LPAG o, de ser el caso, de normas especiales de regulacin del procedimiento; derecho de acceso a la va recursal en lo administrativo tal cual se
constata con la cita pertinente:

Por ello, es tarea de este Colegiado dilucidar si el requisito del pago

de la suma de S/. 40.00 por concepto de derechos para interponer un
recurso de reconsideracin, constituye una afectacin, no solo del derecho de peticin o del derecho de defensa alegados, sino de cualquier
otro derecho fundamental9.
Prudencial es sealar que el derecho a acceder a los recursos a ser planteados en sede gubernativa contra todo accionar derivado del poder de imperio
del Estado se desprende del propio derecho de peticin. No en vano, la LPAG
al desarrollar el espacio en que se desenvuelve el derecho dirigido a pretender
algo de los poderes pblicos ha tenido por conveniente incluir el relativo al decurso recursivo, derecho tambin denominado de acceso a la denominada en
doctrina va de recurso; a partir de all el TC determina puntualmente:

8
9
Partiendo de la premisa de que el legislador, en su oportunidad, previ

la obligatoriedad de la va administrativa como requisito para el acceso
a la justicia, ello significa que esta va debe ser regulada de manera
breve para ser compatibilizada con el principio pro actione, ms an
STC Exp. N 1797-2002-HD/TC, f. j. 8 (Rodrguez Gutirrez vs. Paniagua Corazao).

STC Exp. N 0343-2004-AA/TC, f. j. 2.2.2 (Carranza Madrona vs. Municipalidad Distrital de
Lince).
341
cuando se impongan requisitos para su trnsito que tengan por objeto obstaculizar su recorrido y, de modo indirecto, limitar el acceso del
interesado a la justicia ordinaria. () Consecuentemente, corresponde
que en autos se determine si la reclamacin presentada por la parte
demandante en sede administrativa se encuentra relacionada con
una accin de la administracin o se debe a un pedido del administrado, as como si deriva de un acto de control o fiscalizacin distinto
del ordinario. Del escrito de fojas 1, queda plenamente acreditado que
el acto administrativo reclamado mediante recurso de reconsideracin
deriva de una accin de control ordinaria impuesta por la Constitucin,
en el artculo 195.5, conforme a la modificacin introducida por la Ley
N 27680 y que anteriormente se encontraba regulado en el artculo
192.4 del texto constitucional, segn su redaccin original. Este Colegiado considera que en vista de que una imposicin de multa es un
acto por el que no se puede cobrar tasa alguna -por derivar de un acto
de control ordinario-, con mayor razn no se puede pretender cobrar
una tasa por el procedimiento de reclamacin iniciado por la parte demandante en sede administrativa, por cuanto ello no solo se convertira
en una limitacin innecesaria para el acceso a los recursos en tal sede,
sino que, adems, importara una limitacin a los derechos de accin y
de acceso a la jurisdiccin ordinaria, puesto que constituye un requisito
para tal efecto haber agotado la va administrativa, lo que en el presente caso no ser posible, en tanto se siga exigiendo a la demandante el
pago por un supuesto servicio adicional y distinto del ordinario10.
Con las precisiones de estas tres sentencias de sede ltima constitucional, en las que viene mostrada la potencialidad de la peticin en tanto derecho
iusfundamental, hemos podido verificar que el derecho de peticin se convierte en una herramienta ciudadana desde la cual la autotutela pblica no es un
poder omnmodo e inconstitucionalizable ya que cabe controlar al poder administrativo cuando se le exige un pedido a la Administracin Pblica sea contando con un derecho subjetivo o inters legtimo como cuando ello no es el
caso, por ejemplo, cuando el administrado cuenta con el derecho de peticin
gracial, el mismo que como nos lo explica la LPAG se agota en el propio iter del
procedimiento.
3. La libertad del ciudadano versus la vinculacin positiva de la

Administracin al Derecho. Perspectiva jurisprudencial del
La libertad y la legalidad son, respectivamente, escenarios de actuacin
de los privados como de los poderes pblicos en los que se desenvuelve el
10 dem.
342
espacio o atmsfera de actuacin de cada uno, sujetos ambos al cometido de

fines diferentes (pblicos y privados), pero no incompatibles, y reglas dispares
que, de ninguna manera, son sinnimo de descoordinacin. La consagracin
de ambos institutos se refuerza por obra y gracia de los revolucionarios de
1789, lo que a su vez servir como pivote a la formacin del contencioso administrativo francs como nos lo sealan Garca De Enterra y Fernndez Rodrguez11, dado que la libertad consiste, en franco sustento de la Declaracin de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en poder hacer todo lo que no
perjudique a otro asumiendo el disfrute de tales derechos un lmite para su ejercicio, lmite consistente en la presencia de los derechos naturales. A contraparte, la segunda, la legalidad, queda registrada en la figura de la voluntad general
asentada, a su vez, en la idea madre del contrato social como instrumento racional de conjuncin de voluntades humanas para vivir en sociedad. De cara al
Derecho Constitucional peruano, el creador de la Ley Fundamental recoge en
el texto supralegal del artculo 2, inciso 24, literal a) la llamada clusula general
de libertad, siendo que por su dictado toda persona tiene derecho a la libertad
y a la seguridad personales; entonces, nadie est obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, lo que es aplicable a los
particulares y no a la Administracin.
Tal regulacin viene, nos explicamos, a establecer un esquema de actuacin en las relaciones jurdicas entre particulares signadas por la libertad de
actuar donde sea esta la regla, ya que, como es la nota de Hberle, la libertad
significa esencialmente posibilidades12 y la intervencin administrativa la excepcin, pues solo el orden pblico y las buenas costumbres (ambos conceptos
jurdicos indeterminados de alta utilizacin en las relaciones civiles pero no privativas de ellos) vienen a regular, de primera mano, el accionar particular.
Toda intervencin amparada en el poder de polica de los rganos administrativos ha de ser la mnima posible, puesto que tiene por fin nicamente el
encauzamiento saludable de las actividades de los privatus; por esto, el poder
de polica no se convierte en un inflexible catlogo que explica u ordena, detalle
a detalle, el accionar de la vida y el desenvolvimiento del ciudadano con su
entorno social. Esta intervencin admite a la ley (formal y material) como fuerza
limitante y ser solo desde ella que le compete al privado obedecer, pues sin
ella el primer recurso es la desobediencia civil, lnea general construida desde
la Francia revolucionaria. En detallada construccin de su jurisprudencia, el
TC desde la STC Exp. N 2235-2004-AA/TC donde se ventila la colisin entre
el derecho al libre ejercicio de la profesin, derecho este extrado de otro de
11
12
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn. Curso de

Derecho Administrativo. Tomo II, Palestra-Temis, versin latinoamericana con base en la duodcima edicin, Lima-Bogot, 2006, p. 1504.
HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Estudio introductorio de Diego Valads, UNAMFondo Editorial de la PUCP, Lima, 2003, p. 52.
343
mayor envergadura: el derecho al trabajo y la funcin pblica como bien jurdico estima que la libertad es un principio que impone a los privados hacer lo
que la ley no les impide como, de la misma manera, no se halla el particular
obligado a hacer lo que la norma no le ordena; mas ello no explica un obrar
absolutamente arbitrario (en realidad, un obrar basado en el abuso del derecho) de parte del propio ciudadano. El que viene enseguida es el argumento
del Tribunal:

El Tribunal Constitucional, en diversas oportunidades, ha sostenido,

sobre la base del principio general de libertad, que el ser humano, en
principio, es libre para realizar todo aquello que no est prohibido en
virtud de una ley, ni obligado de hacer aquello que la ley no manda. En
ese sentido, si bien las limitaciones a los derechos fundamentales slo
pueden establecerse respetando el principio de legalidad, la interpretacin de una limitacin legalmente impuesta, deber adems, realizarse
en trminos necesariamente restrictivos, encontrndose vedada la interpretacin analgica, in malam partem, de las normas que restrinjan
derechos13.
Para la doctrina, la libertad tenida por los particulares es una libertad condicionada a lmites de inters pblico como de los derechos fundamentales de
los dems, de all que la frmula de la reserva de Ley desarrolla los derechos
en situacin armnica. As, Fernandes De Oliveira opina lo siguiente: La libertad jurdica nace con el individuo y se desarrolla con l. Es la parte de libertad
natural que es devuelta al individuo a ttulo de libertad jurdica. Dentro de esa
libertad, dentro de la restriccin del principio de legalidad por medio de las reglas de compatibilidad y de conformidad, restringiendo la actuacin administrativa, todo desemboca en el principio de reparto de poderes, con la atribucin
del monopolio al Poder Judicial14.
Asimismo, con respecto al Derecho Administrativo, la doctrina jurisprudencial de los procesos constitucionales no es ajena a esta percepcin; a esto, las
SSTC Exps. Ns 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC abundan en fundamentos al tratar de los recursos y fondos de la Cooperacin Tcnica Internacional
(CTI) y el control a llevarse a cabo de parte de la Administracin, explica el fenmeno de la intervencin administrativa en la vida de los privatus. La cita es
como sigue a continuacin:
13
14
344
STC Exp. N 2235-2004-AA/TC, f. j. 8 (Chong Vsquez vs. Espinoza Gordillo y otra) del Pleno
del Tribunal Constitucional.
FERNANDES DE OLIVEIRA, Regs. Tcnicas de defensa y participacin de los administrados en Brasil, traduccin del portugus de Luis Miguel ARROYO YANES. En: Revista de
Administracin Pblica. N 131, Centro de Estudios Poltico Constitucionales, Madrid, mayoagosto de 1993, p. 496.
97. El legtimo ejercicio del derecho de asociacin no puede ser sancionado o penalizado ni puede acarrear consecuencias desfavorables.
()
99. En el mismo sentido, el artculo 96 de nuestro Cdigo Civil establece que: El Ministerio Pblico puede solicitar judicialmente la disolucin
de la asociacin cuyas actividades o fines son o resulten contrarios al
orden pblico o las buenas costumbres.
100. En consecuencia se debe partir por establecer que constitucionalmente es vlido desglosar una serie de finalidades o imperativos que
podran justificar algunas limitaciones en el disfrute efectivo del derecho de asociacin, siempre con carcter excepcional y previsto en la
ley: la seguridad nacional, la seguridad pblica, la defensa del orden
y la prevencin del crimen, la proteccin de la salud o la moral, o la
proteccin de los derechos y libertades de otros. Las cuales podran
provenir legtimamente de la Administracin del Estado, quien ser la
encargada de verificarlas y aplicar las sanciones que se deriven del
incumplimiento.
101. Este derecho no es absoluto y hay que admitir que cuando una
asociacin, por sus actividades o las intenciones que declara expresa
o implcitamente en su programa, pone en peligro las instituciones del
Estado o los derechos y libertades de otros, la presente ley ratifica la
facultad de la Administracin Pblica competente para proteger estas
instituciones o personas. Sin embargo, se deber verificar en las vas
correspondientes la legtima utilizacin de dicho poder, de forma que se
hilvane la necesaria integracin entre los privilegios de la Administracin y las garantas de los ciudadanos15.
En contraparte de la libertad dada a los privados, permisiva de un hacer

u omitir frente al cual es la ley el lmite; aparece impuesta a la Administracin
una vinculacin positiva con el Derecho, pues es solo desde este que puede
actuar, al ser el poder pblico una institucin instrumental, dada de manera gravitante como exclusiva y excluyente, al inters general. En el caso peruano, la
vinculacin se impone desde los artculos 38, 43 y 44 de la Ley Fundamental,
dispositivos desde los cuales se muestra un accionar vicarial. Las ya citadas
SSTC Exps. Ns 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC es, por ello, un palpitante ejemplo de que toda intervencin administrativa sobre el mbito de libertad
de los privados debe hacerse desde pautas constitucionales:

15
En ese sentido, dicho control no deber obrar por va de limitacin

o de imposicin de deberes o cargas para que dicha actividad pueda
STC Exp. N 0009-2007-PI/TC, ff. jj. 97, 99 al 101 (Sirumbal Ramos y 8438 ciudadanos y
congresistas de la Repblica).
345
desenvolverse. La Administracin solo puede realizar intervenciones legtimas sobre los derechos de quienes se muestran dispuestos y aptos
para la realizacin de estas actividades, con la finalidad precisamente
de asegurarla y garantizarla para los terceros beneficiarios16.
4. El papel de la Administracin Pblica en la defensa de la

Constitucin nacional
Establece el artculo 38 un mandamus genrico tanto como general de respeto a la Constitucin, que se expande, de manera poderosa, al cumplimiento
de los dictados en ella previstos, alcanzando a todo ciudadano y a la propia
Administracin Pblica, la cual, ni siquiera por tendenciosa invocacin del principio de legalidad puede apartarse de este dictado supralegal.
As, todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los
intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin
y el ordenamiento jurdico de la Nacin, precepto cuya redaccin, para que no
quepan dudas, aconseja su obligatoriedad erga omnes. Pero su generalidad no
la hace un texto lrico, sino una construccin que atiende a la consideracin
de la Constitucin como una entera y completa norma jurdica y no ms como
norma poltica, anteriormente encargada de esbozar el proyecto constructivo
de organizacin estatal; sino que ahora establece un esquema orgnico, que
tiene a los derechos fundamentales de la persona como elementos fundantes
de la convivencia social. En el plano ius administrativo, el deber de defender
la Constitucin determina que, para la expedicin de un acto, no se supere el
clsico examen de validez desde el cual se entiende como presuntamente vlido un acto administrativo hasta que las autoridades gubernativas o judiciales
determinen lo contrario sino que se proceda a avanzar an ms all; al punto
tal que el actuar formal como material de la Administracin se vea cubierto de
una presuncin de constitucionalidad. En la resolucin aclaratoria de la STC
N 3741-2004-AA/TC se sostiene que el constitucional artculo 38, amn de
otros sean de raz constitucional como no, otorgan firmeza a la primaca de la
Carta Fundamental, siendo dicho razonamiento el que sigue:

16
346
Que el artculo 38 de la Constitucin establece que: Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin; asimismo, el artculo
44 reconoce que Son deberes primordiales del Estado: (...) garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos (...); y el artculo 51 prescribe que La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente (...); asimismo, el artculo 1.1. del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento
Ibdem, f. j. 22.
Administrativo General establece que Las autoridades administrativas

deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho (...),
y su artculo 10 que: Son vicios del acto administrativo, que causan
su nulidad de pleno derecho (...) La contravencin a la Constitucin, a
las leyes o a las normas reglamentarias dentro de las facultades que
les estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Todo lo cual tiene como finalidad tutelar la primaca
de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos humanos, de
conformidad con el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional17.
Al establecerse la rescatada redaccin, esta somete a todo poder, sea pblico, sea privado al respeto, cumplimiento y defensa de la Constitucin pues
estos elementos nsitos de la redaccin del texto deben entenderse como cumplimiento de la norma fundamental.
5. El papel de la Administracin Pblica en servir de garante en

cuanto entraa a la vigencia plena de los derechos fundamentales y la promocin del bienestar general. Mencin a la figura
jurdica indeterminada del orden pblico
En lo que interesa, el artculo constitucional 44 establece los deberes del
Estado para con sus sbditos, empleando el nuevo lustre que le otorga Montesquieu a la figura. Por esto, esta norma en su primer prrafo establece como
deberes primordiales del Estado, el de garantizar la vigencia plena de los derechos humanos as como el promover el bienestar general fundamentado en
la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin, lo cual permite
apreciar que es tambin trabajo de nuestras administraciones pblicas el buscar no solo el mero inters por el bienestar del ciudadano sino que ello implica tambin el respeto de sus derechos fundamentales a travs de acciones de
hecho o de derecho promocionales o abstencionistas. A travs de esta norma
constitucional, en la parte que nos atae, se habla de la obligacin de la Administracin Pblica de, por un lado, garantizar plenamente la realizacin, el
desarrollo y consiguiente despliegue de los derechos fundamentales, lo que es
parte de su nuevo cometido y, de la otra, promover el bienestar general, el cual
desde la autotutela le impone no muy menudo trabajo ms an por la gravedad
de imposicin de esta desde el propio orden jurdico y su probable confrontacin frente a los derechos de la persona humana. El que el sentido de la Ley
Fundamental del Per en cuanto a esta parte de su regulacin establezca lo
antes dicho, no quiere decir que tengan los poderes pblicos que calificar o juzgar el ejercicio de derechos fundamentales; sino, que la Administracin tiene
17
Resolucin aclaratoria de la STC Exp. N 3741-2005-AA/TC, f. j. 2 (Salazar Yarlenque vs.

Municipalidad Distrital de Surquillo).
347
la labor de supervisin de estos con las restricciones establecidas lex previae,

para que, por ejemplo, no colisionen con bienes jurdicos como el orden pblico
o las buenas costumbres o, en su eventualidad, contra derechos de otras personas. Obra en esta afirmacin la STC Exp. N 4938-2006-PA/TC, referida al
derecho constitucional de asociacin, desde la cual el Tribunal Constitucional
determina que, para ejercitar este derecho fundamental, no se hace necesaria
la autorizacin de la Administracin Pblica, es decir no hay necesidad de exigencia de autorizacin administrativa como cuando as se exiga en el Estado
polica:

[E]l derecho de asociacin no requiere ningn tipo de autorizacin

administrativa a efectos de configurarse como tal. Que, en todo caso,
presuponga para los fines de su formalizacin el cumplimiento de determinados y especficos requisitos, no se debe interpretar como que
la autoridad sea quien prima facie autoriza su funcionamiento, sino nicamente en el sentido de que ella supervisa su correcto desempeo de
acuerdo a ley. Sin perjuicio de lo que ms adelante se ver, es pertinente puntualizar que no es lo mismo ejercer el derecho de asociacin
(para lo cual, y como dijo, no se requiere autorizacin) que desplegar
determinado tipo de actividades (lo que, en ciertos casos, s supone
autorizacin de por medio)18.
Otro fallo del TC sirve para ilustrar el valor de la consonancia entre bienes
jurdicos cuya proteccin se asigna a la Administracin y los derechos subjetivos, propios estos de los particulares. Tal razonamiento viene contenido en la
STC Exp. N 3283-2003-AA/TC:
El orden pblico es el conjunto de valores, principios y pautas de
comportamiento poltico, econmico y cultural en sentido lato, cuyo
propsito es la conservacin y adecuado desenvolvimiento de la vida
coexistencial. En tal sentido, consolida la pluralidad de creencias,
intereses y prcticas comunitarias orientadas hacia un mismo fin:
la realizacin social de los miembros de un Estado. El orden pblico alude a lo bsico y fundamental para la vida en comunidad, razn
por la cual se constituye en el basamento para la organizacin y estructuracin de la sociedad. () En ese contexto, el Estado puede
establecer medidas limitativas o restrictivas de la libertad de los ciudadanos con el objeto que, en el caso especfico de la defensa de valores como la paz o de principios como la seguridad, se evite la consumacin de actos que puedan producir perturbaciones o conflictos.
De all que en resguardo del denominado orden material elemento
conformante del orden pblico el Estado procure la verificacin de
18
348
STC Exp. N 4938-2006-PA/TC, f. j. 8 (Paz Soldn vs. Zevallos Solano).
conductas que coadyuven al sostenimiento de la tranquilidad pblica, el

sosiego ciudadano, etc.19.
La cuestin, a nuestro entender, es muy delicada pues necesita barajar la
imposicin de deberes frente a bienes jurdicos, por un lado, y deberes frente a
derechos subjetivos, del otro extremo; cuestin que, en el plano de su aplicacin, plantea no muy menudos problemas. Normalmente la realidad muestra de
modo irreductible la prevalencia irrazonada y desproporcional de los primeros
sobre los segundos; ante dicha realidad, el artculo 44 se orienta a la bsqueda
de un cuadro armnico entre derechos subjetivos y bienes jurdicos ya que una
primera impresin que pueda apreciarse entre intereses privados e intereses
pblicos de ningn modo puede llevar, de una manera que podamos calificar
como irreflexiva, a encontrar incompatibilidad entre ellos. Sin embargo, la referencia a la frmula de la reserva de ley a la que se apela para buscar que el
administrado cumpla con determinadas pautas jurdicas a efectos de hacer uso
armnico de sus derechos asegura desde su construccin en la base del Derecho Pblico galo, construccin mantenida hasta la actualidad, no solamente
un lmite a la libre actuacin de los particulares sino tambin, y a contraparte,
un lmite a los lmites de intervencin de la Administracin; a partir de all ser,
pues, el lmite del lmite.
6. El derecho al debido proceso aplicable a la relacin administrado-Administracin Pblica. El debido procedimiento administrativo
A este respecto, el artculo 139, inciso 3 seala como principios y derechos de la funcin jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional; la redaccin del texto habla de lo jurisdiccional, con lo cual la remisin a un proceso se da por descontada. Ahora bien, el Tribunal Constitucional, en habilidosa construccin pro homine, establece frente a la expresividad
de la autotutela, la exigencia del debido proceso en lo administrativo o llamado
tambin debido procedimiento; este necesita del cumplimiento de reglas formales como plazos, competencia del agente pblico, finalidad pblica, entre otros
(debido proceso formal), como, adems, de la necesaria carga de razonabilidad
y racionalidad que implica toda decisin pblica (debido proceso material). Es
decir que el debido procedimiento administrativo se explica en no acudir inflexiblemente a lo que seala la norma, sino establecer un esquema mental de ponderacin para regular, fiscalizar, sancionar.
La ley, entonces, no se convierte ms en una plantilla cuyo uso es mecnico e inflexible, encadenado como Prometeo a un determinismo administrativo,
19
STC Exp. N 3283-2003-AA/TC, f. j. 30 (Taj Mahal Discoteque vs. Municipalidad Provincial de

Huancayo).
349
esperando que la Administracin devore las entraas de los ciudadanos; sino

que impone un actuar reflexivo sujetado a los derechos fundamentales.
Y es que el debido proceso en sede administrativa o debido procedimiento
administrativo es, sin duda alguna, un derecho constitucional del administrado.
Tal es la exposicin del Tribunal Constitucional en importantes argumentos:
El debido proceso

22.El debido proceso, segn lo ha establecido la doctrina en forma

consolidada, es un derecho fundamental de carcter instrumental
que se encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a probar, entre otros) que
impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la
ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean
afectados por cualquier sujeto de derecho (incluyendo al Estado) que
pretenda hacer uso abusivo de estos. [Bustamante Alarcn, Reynaldo, El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo,
Cit. por Javier Dolorier Torres en Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 9,
nmero 54, marzo 2003, Gaceta Jurdica, Lima, pg.133]. Con similar
criterio, Luis Marcelo De Bernardis define al debido proceso como el
conjunto mnimo de elementos que deben estar presentes en cualquier
clase de proceso para hacer posible la aplicacin de la justicia en el
caso concreto.
23.Al respecto, este Colegiado en reiteradas ejecutorias ha establecido

que el derecho reconocido en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin no slo tiene una dimensin, por as decirlo, judicial, sino tambin una administrativa y, en general, como la Corte Interamericana
de Derechos Humanos lo ha sostenido, se extiende a cualquier rgano
del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, (la que) tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las
garantas del debido proceso legal, en los trminos del artculo 8 de
la Convencin Americana (Caso Tribunal Constitucional del Per, prrafo 71). Es as como tambin la Corte Interamericana sostiene en
doctrina que ha hecho suya este Colegiado en la sentencia correspondiente al Exp. N 2050-2002-AA/TC que si bien el artculo 8 de
la Convencin Americana se titula Garantas Judiciales, su aplicacin
no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a
efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante
cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos (prrafo 69). (...) Cuando la Convencin se refiere al derecho de
toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de
sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas.
350
(Prrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos

Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (Prrafos 124-127), e Ivcher
Bronstein, del 6 de febrero de 2001 (Prrafo 105)].

24.En efecto, el debido proceso est concebido como el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de orden pblico
que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estn
en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier
actuacin u omisin de los rganos estatales dentro de un proceso,
sea ste administrativo como en el caso de autos, o jurisdiccional,
debe respetar el debido proceso legal.
25.Como ya lo ha precisado este Tribunal en contaste jurisprudencia,

el derecho al debido proceso comprende, a su vez, un haz de derechos
que forman parte de su estndar mnimo. Entre estos derechos constitucionales, especial relevancia para el presente caso adquieren los
derechos de razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad y motivacin de las resoluciones. Es por ello que este Colegiado
considera que el acto de la Administracin mediante el cual se dispone
el pase a retiro por renovacin de cuadros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y por tanto, tambin de Oficiales de la Polica Nacional
del Per, debe observar las garantas que comprenden el derecho al
debido proceso20.
7. La motivacin de las decisiones administrativas como necesidad de que los poderes pblicos justifiquen la toma de una
decisin sea esta positiva o negativa para el interesado
Motivar implica, como hemos venido sealando, explicar las razones fcticas y jurdicas de una toma de decisin sea esta administrativa, privada, jurisdiccional, legislativa, etc. A este respecto, el artculo 139, inciso 5 de la norma
constitucional peruana seala como principios y derechos de la funcin jurisdiccional, la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley
aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan, motivacin de
la que se espera la expresin de un accionar subjetivo adems de respetuoso
de derechos fundamentales. En cuanto a lo primero, el TC ha ampliado como
ha hecho con el arriba citado artculo 139, inciso 3 el radio de accin de la motivacin del artculo 139, inciso 5 de la Constitucin a no solo lo jurisdiccional,
20
STC Exp. N 0090-2004-AA/TC, ff. jj. 22 al 25 (Calleghari Herazo vs. Ministerio de Defensa). Los textos sealados con cursivas se encuentran subrayados en el original del fallo
constitucional.
351
sino que este radio se ha expandido favorablemente a lo administrativo. La expansin en mencin cuyo primer pilar lo puso la accionante constitucional Arellano Serqun al iniciar un proceso de amparo contra el Consejo Nacional de la
Magistratura (CNM) es determinada en sus propios trminos a travs del contenido de lo decidido en la STC Exp. N 0091-2005-AA/TC.
Esta no ha sido la primera y nica vez en que el Tribunal ltimo intrprete
de la Constitucin se pronuncia sobre ello. As, por ejemplo, al tratarse en la
misma sede jurisdiccional constitucional de amparo, el tema de la motivacin
en la actuacin discrecional del CNM para la calificacin del proceso de ratificacin de jueces y fiscales, el TC en la STC Exp. N 3361-2004-AA/TC ha expresado en consonancia con un espritu de apertura del artculo 139, inciso 5:

La motivacin es una exigencia que si bien es parte de las resoluciones judiciales, debe ser observada en todo tipo de procedimiento, a la
luz del artculo 139, inciso 5) de la Constitucin, como una motivacin
escrita, pues, como lo prescribe el artculo 12 de la Ley Orgnica del
PJ, todas las resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son
motivadas, bajo responsabilidad, es decir, han de incluir expresin de
los fundamentos en que se sustentan. En ese sentido, toda resolucin
debe ser congruente a fin de calibrar en ella la debida correlacin entre
los hechos presentados y la base normativa (debe ceirse al in dubio
pro reo, es decir, la interpretacin de las normas debe ser a favor del
procesado), que sustentan la decisin final y lo que esta determina. Y
es justamente la motivacin la que permitir medir la congruencia en
medida adoptada, por constituir un medio eficaz de control sobre la actividad del juzgador que permite la verificacin pblica de su convencimiento ltimo.
La motivacin servir bsicamente por dos razones: para la eficacia del

control jurisdiccional ex post y para lograr el convencimiento del juez
respecto a la correccin y justicia de la decisin del CNM sobre sus
derechos como ciudadano. Por tanto, la resolucin congruente, sustentada en la motivacin, descubre su pedestal en su articulacin con el
criterio de razonabilidad, a fin de regular adecuadamente el margen de
apreciacin que tiene el consejero para resolver de manera final, pese
a la sensatez y la flexibilidad que se le ha impuesto en el ejercicio de
sus funciones21.
Entonces bajo esta lnea argumentativa, el Tribunal Constitucional exige a

la Administracin toda que exprese las razones de hecho y de derecho que la
llevan a asumir una decisin en un determinado sentido y no en otro. El lenguaje de argumentacin jurdica exige que ella no venga desnuda sino que
21
352
STC Exp. N 3361-2004-AA/TC, f. j. 39 (lvarez Guilln vs. CNM).
conjuntamente exista un discurso justificativo, no basta un discurso explicativo,

donde obre una descripcin de los hechos y del Derecho. Justificar la decisin
administrativa es lo que diferencia una posicin administrativa discrecional de
una de corte arbitraria, asumindose as que discrecionalidad no es arbitrariedad, como han puesto nfasis en su explicacin en diversos frentes los ibricos
Garca De Enterra y Fernndez Rodrguez.
Procedemos a la mencin de otro fallo tribunalicio, sustentado en la primera sentencia ya citada, respecto al derecho a un debido proceso en lo administrativo y la motivacin de las actuaciones administrativas. As, a travs de
la STC Exp. N 0294-2005-PA/TC la Curia esboza un argumento in favore del
administrado:

Tal como ya lo ha sealado este Colegiado en la STC 00091-2005-AA/

TC, el constituyente ha tenido un especial inters de vincular a todos
los entes que ejercen el poder pblico en torno a la defensa de la persona humana y de su dignidad, aspectos esenciales que integran el
bien comn como fin y tarea de los rganos estatales. Ello incluye a
la administracin tributaria, la que, en el marco de los procedimientos
administrativos tributarios que lleva a cabo, debe respetar las garantas bsicas de los derechos fundamentales de los que son titulares los
administrados, entre ellos, especialmente, el derecho al debido proceso, consagrado en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin, que tal
como lo ha recordado este Tribunal, en reiterada jurisprudencia, es una
garanta que, si bien tiene su mbito natural en sede judicial, tambin
es aplicable en el mbito de los procedimientos administrativos, que
tiene su formulacin legislativa en el artculo IV, numeral 1.2, del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo
General). En la referida sentencia, este Colegiado seal que, entre
estas garantas, el derecho a la motivacin de las resoluciones administrativas es de especial relevancia y, a su vez, es una exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos. Consiste en el derecho
a la certeza, el cual supone la garanta de todo administrado de que
las sentencias estn motivadas, es decir, que exista un razonamiento
jurdico explcito entre los hechos y las leyes que se aplican. La motivacin del acto administrativo es una cuestin clave en el ordenamiento
jurdico-administrativo, y es objeto central de control integral por el juez
constitucional de la actividad administrativa y la consiguiente supresin
de inmunidad en ese mbito. Constituye una exigencia o condicin impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto
ineludible de todo Estado de derecho. A ello, se debe aadir la estrecha vinculacin que existe entre la actividad administrativa y los derechos de las personas. Es indiscutible que la exigencia de motivacin
suficiente de sus actos es una garanta de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisin administrativa. En esa medida, el Tribunal Constitucional enfatiz que la falta de motivacin o su insuficiencia constituye
353
una arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en que es una condicin

impuesta por la Ley N 27444. As, la falta de fundamento racional suficiente de una actuacin administrativa es, por s sola, contraria a las
garantas del debido procedimiento administrativo22.
El hecho de que la norma constitucional no precise una norma fija, exacta
e indubitable que exija la motivacin de los actos administrativos (o, de modo
ms general, del conjunto de actuaciones administrativas) no es bice para
dejar de exigir esto frente a la posible interpretacin librrima de los agentes
pblicos, ms an cuando los actos como las actuaciones de corte administrativo son tanto una exteriorizacin intelectiva como material de la voluntad de los
poderes pblicos, con efectos jurdicos sobre los ciudadanos. Debe asumirse
especial cuidado cuando el agente pblico proceda a formarse un juicio lgico (juicio entendido vlidamente como razonamiento) ya que, adems de esto,
tiene que asumir la carga de un juicio valorativo (ponderacin). Las normas jurdicas no son plantillas cuyo uso se aplique de manera rutinaria y mecnica,
sino son reglas que deben interpretarse de forma acorde con el Estado Constitucional del Derecho; slo as la motivacin de lo administrativo se convierte en
un medio contralor de la actividad de los rganos de la Administracin Pblica.
8. El principio de control jurisdiccional de la Administracin

Pblica. Universalidad de su positiva expansin
Para controlar la autotutela pblica, la constitucionalizacin de la jurisdiccionalidad sobre el actuar de la Administracin viene sustentada en un precepto
constitucional de gran valor bajo esta lgica de control judicial sobre lo administrativo: el artculo 148 de la Constitucin, disposicin que detalla que las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin
mediante la accin contencioso-administrativa, lo cual garantiza que la autotutela de la Administracin, si bien no necesita de otra fuerza para decidir y ejecutar por s lo decidido, pueda ser objeto de control y seguimiento de su actuar,
precisin superlegal que, pese a su redaccin inexacta, acoge el principio de
control jurisdiccional de la Administracin Pblica, regulado en nuestro pas en
la normativa pertinente.
Cabe sustentar que el objeto de este proceso regulado ahora en el Decreto
Supremo N 013-2008-JUS, Texto nico Ordenado de la Ley N 27584, modificada por el Decreto Legislativo N 1067, Ley reguladora del proceso contencioso administrativo (TUO LPCA), se dirige a cuestionar todas las actuaciones administrativas23 y, cuando se dice esto, no cabe alegar ningn resquicio ausente
22
23
354
STC Exp. N 0294-2005-PA/TC, f. j. 4 (Balarezo Contratistas Generales S.A. vs. Cuarta Sala
del Tribunal Fiscal).
Sobre el proceso de la justicia administrativa remitimos al lector a HUAMN ORDEZ, L.
Alberto. El proceso contencioso-administrativo. Control jurdico de la Administracin Pblica y
de control; siendo as, no se controlan solamente los actos administrativos o

resoluciones administrativas como es el dictado del artculo 148 sino tambin
las actuaciones administrativas donde se comprenden por supuesto las actuaciones materiales ilegtimas o vas de hecho, ltima figura esta que es la que
aqu nos interesa.
Es el Tribunal de la Constitucin quien en la STC Exp. N 00026-2004-AI/
TC, suscitada a razn de cuestionar la Ley del Procedimiento de Ejecucin Coactiva, Ley N 26979, modificada por la Ley N 28165 (LEC), hace conocer que
cuando la Ley Fundamental proclama la universalidad del control jurisdiccional
como principio medular de la actividad jurisdiccional de lo contencioso-administrativo como de los procesos constitucionales (tanto de la libertad: amparo,
hbeas data y hbeas corpus, cumplimiento; como abstractos: procesos popular, de inconstitucionalidad) no hace distincin alguna que valga entre actos
o, en realidad y con toda propiedad, actuaciones de sesgo administrativos
emanados de los diferentes niveles gubernamentales, es decir, derivados del
Gobierno Central, gobierno regional o gobierno local; siendo que el artculo 148
se refiere a todo el conjunto de la Administracin Pblica, ergo, a las administraciones pblicas nacionales.
La cita de la jurisprudencia es como sigue:

() la Constitucin dispone, en su artculo 148, que las resoluciones

administrativas que causan estado son impugnables mediante la accin contencioso-administrativa, la norma suprema no hace distingo
entre resoluciones administrativas del gobierno central, de los gobiernos regionales y de los gobiernos locales. Dicha norma se refiere al
conjunto de la Administracin Pblica ()24.
Del mismo modo, gozamos del reciente veredicto tambin constitucional,

contenido en la STC Exp. N 0747-2006-PA/TC, donde el TC seala la naturaleza del proceso al que se le ha dado recepcin supralegal desde el artculo
148:

24
Las supuestas irregularidades cometidas por la Administracin estn

contenidas en una resolucin que, como se ha mencionado ya, son
consecuencia de la interposicin del recurso de queja. En ese sentido, la Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo [sic.], Ley
N 27584, seala tanto en sus artculos 1 y 3, que, (...) la accin contencioso administrativa prevista en el artculo 148 de la Constitucin
tutela jurisdiccional efectiva. Grijley, Lima, 2010.

STC Exp. N 00026-2004-AI/TC, f. j. 4 (Municipalidad Provincial de Caete vs. Congreso de
la Repblica por los artculos 2 y 23 de la Ley N 26979, Ley del Procedimiento de Ejecucin
Coactiva, modificados por la Ley N 28165 y contra la segunda y stima disposicin final de
la Ley N 28165 que modifica e incorpora diversos artculos a la Ley N 26979).
355
Poltica, tiene por finalidad el control jurdico por el Poder Judicial de

las actuaciones de la administracin pblica sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos o intereses de los administrados y las actuaciones de la administracin pblica solo pueden ser
impugnadas en el proceso contencioso-administrativo25.
La judicatura, al controlar el papel de la Administracin, se convierte en el
guardin de los derechos fundamentales y en el lmite del poder de autotutela
ya que frente al juez y por virtud del principio de igualdad procesal; administrado y administraciones pblicas asumen la calidad de partes procesales, sin
privilegios uno frente a la otra. En la actualidad, el proceso contra la Administracin de la LPCA viene alimentado de notas que no se detienen en un proceso destinado a cuestionar un acto o resolucin administrativa, como era la
pretensin nica barajada en el Cdigo Procesal Civil (CPC), signada en francs como proceso al acto o proceso revisor: impugnacin de acto o resolucin
administrativa, sino que va dirigido en entero a un proceso de plena jurisdiccin que busque en su planteamiento, ya no tutelar la legalidad de la actuacin
administrativa (como si el juez fuese una instancia administrativa, un apndice
de la Administracin!) sino a asegurar tutela jurdica al administrado, en defensa de sus derechos subjetivos e intereses legtimos.
Al respecto, procede citar la argumentacin tribunalicia del mximo y final
interprete de la Constitucin, para sealar que el principio de control jurisdiccional de la Administracin toma lugar ante afectaciones al administrado. As la
STC Exp. N 3741-2005-AA/TC, generada a consecuencia de la interposicin
de un proceso de amparo por un cobro como medio para impedir el derecho al
uso de la va de recurso o de los recursos impugnativos en sede administrativa, explica el papel del control de la Administracin por parte de los tribunales
como principio constitucional-administrativo:
2. Debido procedimiento administrativo y derecho de impugnacin de los actos de la administracin

25
356
18. Conforme a la jurisprudencia de este Colegiado, el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin, no slo tiene una dimensin estrictamente jurisdiccional, sino
que se extiende tambin al procedimiento administrativo y, en general,
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha establecido, a (...) cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, el cual tiene la obligacin de adoptar
resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal, en
los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana (caso Tribunal
Constitucional del Per, prrafo 71).
STC Exp. N 0747-2006-PA/TC, f. j. 5 (Cine Comercial S.A. vs. Tribunal Fiscal y la Sunat).
19. Entendido como un derecho constitucionalmente reconocido, el debido procedimiento administrativo comprende, entre otros aspectos, el
derecho a impugnar las decisiones de la administracin, bien mediante los mecanismos que provea el propio procedimiento administrativo
o, llegado el caso, a travs de la va judicial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo. En este ltimo
supuesto, el derecho de impugnar las decisiones de la administracin
confluye con el derecho de acceso a la jurisdiccin cuando no existan
vas propias dentro del propio procedimiento administrativo, o cuando
estas se hayan agotado y causado estado en la decisin final de la
Administracin.
20. El recurrente sostiene, en efecto, que la exigencia del pago previo

de una tasa para recibir y dar trmite a su escrito de apelacin contra
un acto administrativo que considera contrario a sus intereses, afecta
su derecho de defensa en sede administrativa y, por tanto, vulnera el
debido procedimiento administrativo. Por su parte, al contestar la demanda, la municipalidad emplazada aduce que dicho cobro es por
la (...) realizacin de un acto administrativo que deseaba efectuar el
actor, el cual se encuentra plenamente reconocido en el TUPA y que,
por ello, no puede ser inconstitucional. El Tribunal Constitucional no
comparte el argumento de la emplazada, puesto que el hecho de que
un acto se sustente en una norma o reglamento no le otorga necesariamente naturaleza constitucional, ni descarta la posibilidad de que este
Colegiado efecte el control jurisdiccional. Esta tesis es, en todo caso,
contraria al Estado Democrtico, donde rige el principio del control jurisdiccional de la Administracin y en el que, desde luego, el parmetro
de control, como ya ha quedado dicho, no es la Ley ni el reglamento,
sino la Constitucin26.
La nueva ordenacin de la LPCA empezada desde la Ley N 27584, con

sus sucesivas modificaciones respecto de determinados artculos hasta las modificaciones hechas a travs del legislador de facultades delegadas, el Poder
Ejecutivo, con el Decreto Legislativo N 1067 y la sistematizacin actualmente
en el Texto nico Ordenado de la norma de justicia administrativa asegura un
control en entero jurdico sobre el accionar de toda la Administracin Pblica en
el Per. Ser a partir de la LPCA que el administrado ya no acudir de corrido
a la ptrea pretensin de nulidad e ineficacia del acto administrativo presente
durante la primaca del clsico proceso al acto o, como le llamamos nosotros,
del proceso a la francesa, sino que puede ir ms all, con un catlogo de pretensiones que no es cerrado sino abierto, es decir, nmerus apertus, abarcando
26
STC Exp. N 3741-2005-AA/TC, ff. jj. 18 al 20 (Salazar Yarlenque vs. Municipalidad Distrital de Surquillo). Los textos precisados en cursivas en todo el veredicto constitucional son
nuestros.
357
pretensiones que permiten el control sobre el indeterminado conjunto de posibles actuaciones lesivas en contra del administrado.
Ya la doctrina ha cuestionado en todos los trminos las pretensiones de
seguir entendiendo al contencioso-administrativo, en tanto proceso, como un
instrumento llamado a impugnar actos administrativos, cuando el universo materia de pretensiones procesales es amplsimo, abarcando el control jurdico
tanto de actos administrativos expresos como presuntos (referencia rgida a la
tcnica jurdico-administrativa del silencio positivo); el propio silencio negativo
operando como ficcin de condicin procesal, tan igual como toda inercia u
omisin de la Administracin as como las actuaciones materiales, sea las no
sustentadas en un acto administrativo o actuar formalizado tanto como aquellas
que contando con l se desvan del procedimiento; las actuaciones en accin u
omisin respecto al tema contractual pblico, y aquellas actuaciones administrativas sobre el personal dependiente de la Administracin27.
27
358
Como sera en situaciones relativas a nombramientos de personal, impugnacin de adjudicacin de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a
remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones al igual que lo relativo a permisos,
licencias, ascensos, promociones, impugnacin de procesos administrativos disciplinarios,
sanciones administrativas, ceses por lmite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensacin por tiempo de servicios y cuestionamientos relativos a los famosos
ceses colectivos, entre otros, tal cual lo ha recalcado el Tribunal.
ndice general
NDICE GENERAL
Introduccin............................................................................................................................. 7
Teora de la Constitucin y Teora de los derechos
fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
I.
Gerardo Eto Cruz
Teora de la Constitucin................................................................................................ 11
1. Constitucin............................................................................................................ 11
A) Nocin de Constitucin................................................................................... 11
B) La Constitucin como norma fundamentadora del sistema jurdico y del
sistema poltico............................................................................................... 13
C) La Constitucin como emotio ......................................................................... 13
D) La Constitucin como norma jurdica.............................................................. 14
E) La Constitucin y la estructura jerrquica del orden jurdico.......................... 16
F) La garanta jurisdiccional de la Constitucin................................................... 23
G) Principio de fuerza normativa de la Constitucin............................................ 24
H) Principio de unidad de la Constitucin............................................................ 24
I) El principio de supremaca constitucional....................................................... 24
J) Las clusulas de intangibilidad de la Constitucin.......................................... 25
2. Poder constituyente................................................................................................ 26
2.1. Introduccin............................................................................................................. 26
A) Definicin........................................................................................................ 26
B) Caractersticas: nico, extraordinario e ilimitado............................................ 26
C) Poder constituyente y Constitucin................................................................. 27
D) Poder constituyente y promulgacin de la Constitucin................................. 28
E) Funcin constituyente..................................................................................... 28
F) Congreso de la Repblica no simboliza al Poder Constituyente.................... 28
2.2. Formas de poder constituyente: poder constituyente originario - poder constituyente
derivado.................................................................................................................. 29
A) Poder constituyente originario......................................................................... 29
B) Poder constituyente derivado.......................................................................... 30
C) Poder constituyente derivado y lmites materiales de la Constitucin.............. 30
D) Poder constituyente como poder ilimitado...................................................... 30
E) Su relacin con el Tribunal Constitucional...................................................... 31
F) Enjuiciamiento constitucional de la reforma ................................................... 31
2.3 Poder constituido.................................................................................................... 32
A) Origen y legitimidad........................................................................................ 32
B) Poder de reforma constitucional como poder constituido............................... 33
C) Los poderes constituidos encargados de la reforma constitucional................ 33
3. Control constitucional.............................................................................................. 34
4. Estado Social y Democrtico de Derecho............................................................... 35
5. El principio de seguridad jurdica como componente esencial del Estado Constitucional de Derecho................................................................................................ 52
361
II.
Teora de los Derechos fundamentales.......................................................................... 54

1. Dignidad humana.................................................................................................... 54
A) Nocin............................................................................................................. 54
B) Su realizacin.................................................................................................. 55
C) Su valor normativo. La dignidad humana como derecho fundamental.............. 56
2. Derechos humanos................................................................................................. 58
3. Derechos fundamentales........................................................................................ 60
A) Nocin............................................................................................................. 60
B) Fundamentacin axiolgica y valor positivo.................................................... 61
C) Doble naturaleza............................................................................................. 62
E) Titularidad........................................................................................................ 63
E) El Estado como titular de derechos fundamentales........................................ 67
F) Eficacia vertical y horizontal............................................................................ 69
G) La distinta eficacia de los derechos fundamentales........................................ 74
H) La estructura de los derechos fundamentales................................................ 77
I) Posiciones de derecho fundamental............................................................... 80
J) El contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales......................................................................................................... 81
K) Lmites y contenido esencial de los derechos fundamentales........................ 83
L) Garanta de los derechos fundamentales....................................................... 87
M) Deber de proteccin de los derechos fundamentales..................................... 89
4. Derechos constitucionales...................................................................................... 90
5. Derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales.................................................................................................................. 91
6. Garanta institucional.............................................................................................. 92
Las sentencias del Tribunal Constitucional que ms

han impactado al Derecho Civil peruano
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
Crtica preliminar............................................................................................................ 95
Derecho de las personas................................................................................................ 97
Derecho de familia.......................................................................................................... 101
Derechos reales............................................................................................................. 103
Derecho de contratos..................................................................................................... 107
Derecho de sucesiones.................................................................................................. 111
Impacto de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional en el Derecho Procesal
I.
II.
Federico G. Mesinas Montero
Karla Vilela Carbajal
Presentacin................................................................................................................... 117
Principios procesales desarrollados por el TC............................................................... 117
1. Debido proceso y tutela judicial efectiva................................................................. 118
2. Derecho a la defensa.............................................................................................. 121
3. Gratuidad de la administracin de justicia y auxilio judicial.................................... 123
4. Iura novit curia ........................................................................................................ 124
5. Principio de congruencia......................................................................................... 126
6. Pluralidad de instancias.......................................................................................... 127
362
NDICE GENERAL
7. Cosa juzgada ......................................................................................................... 129

8. Motivacin de resoluciones judiciales..................................................................... 135
9. Derecho a la jurisdiccin predeterminada por ley .................................................. 139
10. Derecho a la prueba................................................................................................ 140
11. Principio de economa y celeridad ......................................................................... 144
12. Principio de la funcin jurisdiccional ...................................................................... 145
13. Proceso preestablecido por ley............................................................................... 147
III. Figuras procesales desarrolladas en recursos de amparo contra resoluciones
judiciales......................................................................................................................... 148
Neoconstitucionalismo, la constitucionalizacin
del ordenamiento jurdico y el impacto de las
sentencias del Tribunal Constitucional en el
Derecho Penal y Procesal Penal peruano
Hesbert Benavente Chorres
Introduccin............................................................................................................................. 161
I.
El neoconstitucionalismo y la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico.............. 162
II. El principio non bis in dem............................................................................................. 164
III. El principio de culpabilidad............................................................................................. 173
IV. El principio de proporcionalidad..................................................................................... 184
V. La diligencia de entrada y registro en un domicilio......................................................... 198
VI. Intervencin de las comunicaciones telefnicas............................................................ 205
VII. Las restricciones al derecho a la libertad personal........................................................ 212
1. Detencin................................................................................................................ 212
2. Prisin preventiva.................................................................................................... 213
3. Arresto domiciliario.................................................................................................. 214
4. Internamiento en un centro psiquitrico.................................................................. 215
5. Impedimento de salida............................................................................................ 217
El Derecho del Trabajo construido sobre la base de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
I.
II.

Oxal Vctor valos Jara
Presentacin................................................................................................................... 221
El Derecho del Trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional........................ 222
1. Los principios del Derecho del Trabajo.................................................................. 222
1.1. El principio de primaca de la realidad............................................................ 223
1.2. El principio de irrenunciabilidad...................................................................... 224
1.3. El principio in dubio pro operario .................................................................... 225
1.4. El principio de igualdad de trato y no discriminacin...................................... 227
1.5. El principio de continuidad.............................................................................. 231
1.6. El principio de causalidad................................................................................ 233
2. Los regmenes laborales......................................................................................... 235
2.1. Un nuevo rgimen laboral en el Per.............................................................. 235
2.2. Sobre la funcin pblica.................................................................................. 242
2.3. El rgimen laboral agrario............................................................................... 245
2.4. La carrera pblica magisterial......................................................................... 249
3. La contratacin laboral............................................................................................ 251
3.1. El contrato de trabajo...................................................................................... 251
363
3.2. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad................................................. 252

3.3. Los contratos de trabajo de exportacin no tradicional................................... 253
3.4. El contrato a tiempo parcial............................................................................. 256
4. Derechos que emanan de la relacin laboral.......................................................... 257
4.1. El periodo de prueba....................................................................................... 257
4.2. Trabajadores de direccin y de confianza....................................................... 258
A. La eficacia restitutoria de los trabajadores de confianza ascendidos a
esta modalidad con posterioridad a su ingreso a la empresa................... 260
B. El retiro de la confianza como causal de la extincin del vnculo
laboral........................................................................................................ 261
C. El pago de horas extras............................................................................ 263
D. El derecho a la indemnizacin vacacional................................................ 264
4.3. Jornada de trabajo en el sector minero........................................................... 264
4.4. El carcter inembargable de la compensacin por tiempo de servicios......... 269
5. Procedimiento de despido y extincin del contrato de trabajo................................ 271
5.1. Procedimiento de despido............................................................................... 271
5.2. Extincin del contrato de trabajo..................................................................... 274
6. Proteccin contra el despido y las reglas procesales del amparo.......................... 276
6.1. Proteccin especial contra el despido de la madre trabajadora..................... 276
6.2. Proteccin especial contra el despido del trabajador con discapacidad......... 277
6.3. Proteccin contra el despido y reglas procesales del proceso de amparo..... 278
6.4. Improcedencia de la reposicin por el cobro de la indemnizacin.................. 289
7. Proteccin de la libertad sindical y derecho de sindicacin.................................... 291
8. Sobre el convenio colectivo de trabajo................................................................... 293
Conclusiones .......................................................................................................................... 295
La defensa del consumidoren la Constitucin y la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Introduccin............................................................................................................................. 299
I.
Relaciones de consumo y estatus de consumidor en el constitucionalismo contemporneo.......................................................................................................................... 301
1. Constitucionalismo contemporneo y relaciones de consumo............................... 301
2. Nocin constitucional de consumidor...................................................................... 303
2.1. El consumidor como parte dbil de la relacin de consumo........................... 304
2.2. El estndar de consumidor como consumidor promedio................................ 307
II. Los consumidores y sus derechos fundamentales......................................................... 310
1. Reconocimiento de derechos fundamentales especficos para los consumidores
y usuarios................................................................................................................ 310
2. Contenido protegido del derecho a la proteccin del inters de los consumidores
y usuarios................................................................................................................ 312
2.1. Derecho a la proteccin genrica del inters de los consumidores y usuarios ................................................................................................................. 312
2.2. Derecho a exigir tutela estatal y a accionar contra proveedores y prestadores............................................................................................................... 314
A. Tutela administrativa de los consumidores............................................... 315
B. Acciones contra proveedores y prestadores............................................. 318
2.3. Derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a
364
NDICE GENERAL
su disposicin en el mercado ......................................................................... 319

2.4. Derecho a la salud y seguridad ...................................................................... 321
2.5. Derecho a recibir servicios pblicos de calidad.............................................. 322
2.6. Derecho a la igualdad de trato y no discriminacin......................................... 323
2.7. Derecho a acceder a un mercado competitivo de bienes y servicios............. 324
2.8. Derecho a la asociacin para la defensa corporativa de los consumidores y
usuarios........................................................................................................... 326
3. Principio interpretativo pro consumidor................................................................... 327
Recuento y conclusiones........................................................................................................ 328
La relectura de nuestro Derecho Administrativo
desde las sentencias del Tribunal Constitucional
peruano
I.
II.
La relectura de nuestro Derecho Administrativo a partir de la interpretatio del Tribunal

Constitucional. Planteamiento general............................................................................... 333
Tratamiento desde la jurisprudencia de diversas figuras del Derecho Administrativo
(o que, siendo privativas del Derecho Constitucional, se encuentran poderosamente
vinculadas a l)............................................................................................................... 335
1. La igualdad ante la ley y sus manifestaciones: El mandato de igualdad en la ley
y la igualdad en la aplicacin de la ley. nfasis del instituto de la igualdad en la
aplicacin de la ley, dirigida al sujeto Administracin Pblica................................. 335
2. La participacin del administrado en los asuntos de la Nacin y ejercicio del derecho
de peticin. Interpretacin de dicha interrelacin.................................................... 338
3. La libertad del ciudadano versus la vinculacin positiva de la Administracin al
Derecho. Perspectiva jurisprudencial del Tribunal Constitucional.......................... 342
4. El papel de la Administracin Pblica en la defensa de la Constitucin
nacional................................................................................................................... 346
5. El papel de la Administracin Pblica en servir de garante en cuanto entraa a
la vigencia plena de los derechos fundamentales y la promocin del bienestar
general. Mencin a la figura jurdica indeterminada del orden pblico................... 347
6. El derecho al debido proceso aplicable a la relacin administrado-Administracin
Pblica. El debido procedimiento administrativo..................................................... 349
7. La motivacin de las decisiones administrativas como necesidad de que los poderes
pblicos justifiquen la toma de una decisin sea esta positiva o negativa para el
interesado............................................................................................................... 351
8. El principio de control jurisdiccional de la Administracin Pblica. Universalidad
de su positiva expansin......................................................................................... 354
ndice General......................................................................................................................... 359
365

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El Tribunal Constitucional

Gaceta Jurdica S.A.

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

Gaceta Jurdica S.A.

El Tribunal Constitucional, al interpretar y aplicar el Derecho, ha venido

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL REESCRIBE EL DERECHO

rama del Derecho a consecuencia de la jurisprudencia constitucional. Esta

Dentro del interminable debate terico sobre sus diversas concepciones

Es as que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra

Magistrado del Tribunal Constitucional.

Complementando de esta descripcin conceptual, el TC en intermitentes

La Constitucin es, pues, norma jurdica y, como tal, vincula. De ah

Bajo tal perspectiva, la supremaca normativa de la Constitucin de

La Constitucin es una norma jurdico-poltica sui gneris. El origen de

Pero, de otro lado, tambin la Constitucin es una norma jurdica. En

STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, ff. jj. 5 y 6.

GERARDO ETO CRUZ

Derecho, el estatus de Poder Constituyente, es decir la representacin

B) La Constitucin como norma fundamentadora del sistema jurdico

El TC, autopercibindose como un intrprete funcional de la Constitucin,

El Tribunal Constitucional, dada su condicin de supremo intrprete de

C) La Constitucin como emotio

En esta lnea se podr descubrir tambin que el Tribunal Constitucional no

La Constitucin no solo es ratio, sino tambin emotio. Esto quiere

STC Exp. N 0014-2003-AI/TC, f. j. 2.

intereses con los de los dems, no podemos negar esa dimensin

En efecto, la Constitucin (artculo 1), al reconocer que la defensa de

D) La Constitucin como norma jurdica

El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de

STC Exp. N 0042-2004-PI/TC, f. j. 2 in fine.

GERARDO ETO CRUZ

contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado)

Es decir, signific superar la concepcin de una pretendida soberana

La Constitucin es, pues, norma jurdica y, como tal, vincula. De ah

En otro fallo vinculado a un proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal

La Constitucin es la norma de normas que disciplina los procesos de

El reconocimiento de la Constitucin como norma jurdica vinculante y

(...) la Constitucin es una norma jurdica. En efecto, si expresa

STC Exp. N 05854-2005-PA/TC, ff. jj. 3-6.

que de esta forma pasar a convertirse en la norma jurdicamente

La Constitucin es un ordenamiento que posee fuerza normativa

La perspectiva objetivo-estructural y subjetivo-institucional de

La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado, tanto

E) La Constitucin y la estructura jerrquica del orden jurdico

STC Exp. N 00047-2004-AI/TC, f. j. 9.

GERARDO ETO CRUZ

Esta normatividad sistmica se rige bajo el criterio de la unidad, dado

Toda norma encuentra su fundamento de validez en otra superior, y as

El principio de coherencia normativa

Dicha nocin implica la existencia de la unidad sistmica del orden

Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es

Como puede colegirse de lo expuesto, la coherencia se ve afectada por

STC Exp. N 0005-2003-AI/TC, f. j. 3.

GERARDO ETO CRUZ

La Constitucin contiene un conjunto de normas supremas porque

Con referencia a este principio estructurado del sistema, el artculo 51

La Constitucin es una especie de super ley, de norma normarum, que

La normatividad sistmica requiere necesariamente que se establezca

STC Exp. N 0005-2003-AI/TC, f. j. 4.

Dicha estructuracin se debe a un escalonamiento sucesivo tanto en la

Como seala Francisco Fernndez Segado [El sistema Constitucional

Ello presupone una clara correlacin entre la fuente de la que emana

En toda estructura jerrquica existen tres tipos de normas, a saber, las