Delito: Obtencin de documento pblico agravado y otro

2 instancia
Rad. 730016000000200700007
REPBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
DE IBAGUE
- SALA DE DECISIN PENAL Ibagu, mayo veintitrs de dos mil siete (9:00 a.m.).
Magistrado Ponente: Dr. AUGUSTO OSPITIA GARZON
(Aprobada en la fecha, en acta No.
I. VISTOS:
Resuelve a continuacin la Sala el recurso de apelacin interpuesto por el representante del Ministerio Pblico,
contra la sentencia dictada el 18 de abril del presente ao, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta
ciudad, con Funciones de Conocimiento, mediante la cual conden a la procesada ELIZABETH MAYORGA
PREZ, a la pena principal privativa de la libertad de CUARENTA Y OCHO (48) MESES DE PRISION, multa de 20
salarios mnimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas por el mismo trmino de la pena de prisin, como autora y responsable de la conducta punible
de Obtencin de documento pblico falso agravado, en concurso heterogneo con la de Utilizacin ilegal de
uniformes e insignias.
II. HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL:
El 31 de enero del presente ao, la seorita ELIZABETH MAYORGA PREZ, se present en las instalaciones del
batalln de infantera No 18 Jaime Rooke de esta ciudad, vistiendo prendas de uso privativo de las fuerzas
militares, aduciendo ser teniente efectivo de la Fuerza Area de Colombia, y junto a su compaero permanente
CRISTIAN DARIO MONTAS AGUILAR, se dirigi al puesto de mando, lugar en el que se estaban expidiendo
los carn para el ingreso y en que de manera inmediata se le expidi el suyo, en el que se hizo constar que
aquella era teniente efectivo de la F.A.C., lo cual result ser falso. Al siguiente da, cuando el seor RUBEN
GUTIERREZ ECHEVERRI, suboficial de contra inteligencia del aludido batalln, se hallaba
realizando una rutina de seguridad, se encontr con la seora ELIZABETH MAYORGA PREZ y con su
compaero permanente, y al parecerle extrao que una oficial de la Fuerza Area Colombiana estuviese en esa
guarnicin militar, procedi a solicitarle sus documentos de identificacin, presentando aqulla el documento que
le haba sido expedido en el puesto de mando del batalln, y uno de la embajada de los Estados Unidos de
Amrica en el que se certificaba que se desempeaba como auxiliar de vuela, pero ante la actitud evasiva de la
seora y su acompaante, procedi a capturarla. Con fundamento en estos acontecimientos, la Fiscala 49
Seccional adscrita a la Unidad de Reaccin Inmediata de esta ciudad, solicit la realizacin de las audiencias
preliminares de legalizacin de captura, formulacin de imputacin y peticin de medida de aseguramiento, las
cuales se llevaron a cabo el 2 de febrero de 2007, ante el Juez Segundo Penal Municipal, con Funciones de
Control de Garantas, de esta ciudad. En la audiencia respectiva, a la indiciada ELIZABETH MAYORGA PREZ,
se le imputaron cargos por la conducta punible de Falsedad material en documento pblico agravado, en
concurso heterogneo con la de Utilizacin ilegal de uniformes e insignias, los cuales fueron
aceptados de manera voluntaria, libre y espontnea, asistida por su defensor.
El Juez de Garantas, al encontrar ajustada a derecho la formulacinde imputacin, y el allanamiento a la misma
por parte de ELIZABETH MAYORGA PREZ, les imparti legalidad, ordenando que las diligencias pasaran al
Juez del conocimiento, para lo pertinente, abstenindose de imponer medida de aseguramiento a la procesada.
El 27 de marzo del ao en curso, previa presentacin del escrito de acusacin por parte de la Fiscala, el Juzgado
Primero Penal del Circuito, con Funciones de Conocimiento, de esta ciudad, acept el allanamiento a los cargos
efectuado por la acusada, y el 18 de abril profiri la sentencia arriba referida, la cual fue apelada por el
representante del Ministerio Pblico, lo que dio lugar al envo de las diligencias, a esta Colegiatura, para efectos
de resolver el recurso de alzada, el cual fue sustentado, el pasado 9 de mayo, en la audiencia respectiva.
III. LA IMPUGNACIN:
El representante del Ministerio Pblico, pretende que se modifique la
decisin de primer grado, especficamente, en el acpite de la
dosificacin, pues, a su modo de ver la agravante del art. 290 del
Estatuto Punitivo, no poda ser aplicada en el caso sub-lite, por cuanto
vulnerara el principio del non bis in dem.
IV. INTERVENCIN DE LOS NO RECURRENTES:
El Fiscal delegado, se opuso a las pretensiones del apelante,
esgrimiendo que las conductas punibles por las que se profiri
condena, estructuraron un efectivo concurso delictual, y adems,
afectan bienes jurdicos diferentes, por lo que solicita la confirmacin
de la sentencia.
Por su parte, el defensor de la procesada, se encuentra de acuerdo
con los planteamientos de la Procuradura, y solicita la modificacin de
la dosificacin punitiva.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA:
No se ocupar , la Sala, de los planteamientos expuestos por el
representante del Ministerio Pblico, ya que se observa una evidente
vulneracin o afectacin de los derechos al debido proceso de la
implicada ELIZABETH MAYORGA PREZ, situacin que no es posible
subsanar en esta instancia, y que, en consecuencia, conlleva a la
declaratoria de nulidad de lo actuado, a partir de la audiencia de
formulacin de imputacin, inclusive.
En efecto, luego de una exploracin razonable y sensata de la
actuacin procesal, se aprecia, que con el proferimiento de la

sentencia de primer grado, por los delitos de Obtencin de documento

pblico falso agravado, y Utilizacin ilegal de uniformes e insignias,
se violent, flagrantemente, el principio de congruencia, el cual impone
la total correspondencia entre la acusacin y la sentencia. Tal
principio, impona el proferimiento de condena, tan slo por las
conductas punibles libremente aceptadas, sin llegar a atribursele a la
procesada, un delito o circunstancias no sealadas en la respectiva
audiencia de formulacin de imputacin.
Recurdese, que el El principio de congruencia que debe mediar
entre la acusacin y el fallo est instituido para garantizar, adems del
derecho de defensa y la lealtad procesal, la estructura lgica y jurdica
del proceso, pues por regla general, quien es acusado por
determinada conducta delictiva, debe ser absuelto o condenado por la
misma.1 Tal orientacin procedimental encuentra concrecin legal, en
el art. 448 de la ley 906 de 2004, en el que se estatuye: El acusado
no podr ser declarado culpable por hechos que no consten en la
acusacin, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.
Frente a esta temtica, y de cara al sistema acusatorio, la H. Corte
Suprema de Justicia, dijo:
El artculo 448 de la ley 906 de 2004, que define el principio de
congruencia, dispone que el acusado no podr ser declarado
culpable por hechos que no consten en la acusacin, ni por delitos por
los cuales no se ha solicitado condena.
1 Proceso No 24275 de 18 de octubre de 2005. Corte Suprema de Justicia.
Esta distincin (hechos por delitos) no corresponde a una mera
diferenciacin lingstica para brindarle coherencia semntica al texto,
sino una referencia explcita a la imperiosa urgencia de guardar la
congruencia jurdica, pues son hechos jurdicamente relevantes los
que se han de consignar en la decisin acusatoria (artculo 337 del
cdigo de procedimiento penal), y que luego en la exposicin oral se
debern exponer en forma circunstanciada (artculo 442 idem).
Dirase incluso que en un proceso con todas sus etapas, con
controversia probatoria y juicio oral, las exigencias seran menores,
pues la narracin de los hechos jurdicamente relevantes consignados
en el escrito de acusacin pueden variar y complementarse en la
alegacin final en la cual se debe presentar de manera
circunstanciada la conducta (artculo 443 de la ley 906 de 2004), mas
no as en los procesos abreviados en donde la conducta debe
tipificarse con la mayor precisin dado que se renuncia al derecho a
no autoincriminarse y a tener un juicio oral y pblico (artculo 350
numeral 2 ley 906 de 2004).
En ese orden, puede afirmarse que en materia de terminaciones
abreviadas del proceso, no es suficiente con la imputacin fctica,
pues al aceptar el procesado la responsabilidad debe quedar en claro
cual es jurdicamente la conducta por la que se procede, no solo por
respeto al principio de lealtad que se materializa en el principio de
congruencia, sino porque si se condena al sindicado por una conducta
punible diferente, se le vulnera el derecho constitucional a la no
autoincriminacin al cual renuncia (artculo 33 de la Constitucin
Poltica).
Lo anterior significa que no por realizarse la audiencia de imputacin,
por lo general coetneamente con la de control de legalidad de la
captura, la fiscala resulte exonerada de realizar la correcta
adecuacin de la conducta, mxime tratndose de comportamientos
con perfiles y con consecuencias diversas, an s corresponden a
diferentes modalidades de riesgo o lesin para el bien jurdico que se
tratan en un mismo texto legal con consecuencias similares en
relacin con la pena considerada en abstracto, pero cuya forma de
realizacin y la lesividad que expresan inciden dramticamente en los
aspectos operacionales de la pena.
En esas condiciones, se advierte con claridad que nuestro sistema
opt por una imputacin fctica y una imputacin jurdica, que debe
ser latente desde el instante en que se formula la imputacin, pues,
como lo tiene sealado la ley, los extremos de la relacin jurdico
procesal deben estar cabalmente delimitados y, por ende, en
conocimiento del imputado y su defensor.
7
Por ello, el juzgador al momento de elaborar el correspondiente
juicio de derecho puede llegar a transgredir el principio de
congruencia, en tratndose de la aceptacin de cargos, por
accin o por omisin, ocurriendo en los siguientes eventos:
1. Por accin:
a) Cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los
contemplados en las audiencias de formulacin de imputacin o
de acusacin, segn el caso.

b) Cuando se condena por un delito que nunca se hizo mencin

fctica ni jurdicamente en el acto de formulacin de imputacin
o de la acusacin, segn el caso.
c) Cuando se condena por el delito atribuido en la audiencia de
formulacin de imputacin o en la acusacin, segn el caso, pero se
deduce, adems, circunstancia, genrica o especfica, de mayor
punibillidad.
2. Por omisin:
a) Cuando en el fallo se suprime una circunstancia, genrica o
especfica, de menor punibilidad que se hubiese reconocido en las
audiencias de formulacin de la imputacin o de la acusacin, segn
el caso.. (Sentencia de 6 de abril de 2006. M.P. Jorge Luis Quintero
Milans. Proceso No 24668).
En el caso sub-jdice, a la seora ELIZABETH MAYORGA PREZ,
en la audiencia realizada el 2 de febrero de 2007, se le imputaron
cargos por los delitos de Falsedad material en documento pblico
agravado, consagrado en los arts. 287 y 290 de la ley 599 de 2000, y
Utilizacin ilegal de uniformes e insignias, estipulado en el art. 346
dem, a los cuales ella se allan de manera voluntaria, libre y
espontnea, asistida por su defensor. De la siguiente manera, el Fiscal
44 Seccional de esta ciudad, luego de realizar una sntesis de la
situacin fctica investigada y de identificar e individualizar a la
entonces indiciada ,seal:
... esta Fiscala le imputa la comisin del delito de Falsedad material
en documento pblico de acuerdo a lo establecido en el art. 287, se
tipifica cuando se falsifica un documento de tal naturaleza que pueda
servir de prueba, teniendo una pena de prisin de 3 a 6 aos, y de
acuerdo a lo estipulado en la ley 890 de 2004, le aumenta ese mnimo
en una tercera parte ..., esa conducta encuentra agravacin en el art.
290 de la misma norma sustantiva donde habla que la pena se
aumentar hasta en la mitad para el copartcipe en la realizacin de
cualquiera de las conductas descritas, en este caso la falsedad
material en documento pblico. La Fiscala entendi que a la seora
se le encontr usando ese documento que la acreditaba como auxiliar
de vuelo expedido por la embajada americana, significando que al
portar ese documento ha sido por su inters en mandarlo a hacer, por
lo tanto esta persona es determinadora para que se haga ese
documento y en ese momento se considera partcipe. Por eso
entiende la Fiscala la infraccin al art. 290 del Cdigo Penal; estas
normas concursan con el art. 346 de la misma normatividad sustancial
que estipula que el que sin permiso de autoridad competente importe,
fabrique, transporte, almacene, distribuya, compre, venda, suministre,
sustraiga, porte o utilice, verbos rectores, prendas, uniformes,
insignias o medios de identificacin reales, similares o semejantes a
los de uso privativo de la fuerza pblica o de los organismos de
seguridad del Estado, en esta conducta incurre en prisin de 3 a 6
aos, y multa de 50 a 1000 salarios mnimos, tambin incrementadas
en una parte es mnimo, de acuerdo a la ley 890 de 2004, art. 14. Por
lo tanto, seora ELIZABETH MAYORGA PREZ, esos son los tipos
penales que esta Fiscala le imputa a usted .... (ver: registro de
audiencia preliminar de 2 de febrero 39 45 a 45 a 16):
Incluso, luego de que el Juez Segundo Penal Municipal, con funciones
de control de garantas, de esta ciudad, inquiriera al Fiscal delegado,
para que precisara la imputacin con respecto al delito de Falsedad
material, este funcionario expuso:
En este caso seor Juez, hago referencia el expedido por la
embajada americana, el otro documento que se le hizo, segn
comentaba el sargento segundo, ya es diferente porque se hace para
las personas que tengan libre ingres a la sede o a las instalaciones
del batalln Rooke, en el caso concreto para el delito que se trata, es
el de hacerse notar como perteneciente a un grupo que depende de la
embajada americana, y en el caso ms concreto, como auxiliar de
vuelo, cuando en el momento de la lectura de los derechos del
capturado dio como profesin u oficio secretaria ejecutiva... ...
entonces, la Fiscala hace referencia al documento que reposa,
mediante cadena de custodia, en el almacn de la Fiscala de
evidencias, como expedido por la embajada americana, y de lo cal no
se logr concretar, por parte de la base area de Melgar, sobre su
legal pertenencia a esa institucin. ... Respecto a la agravante el art.
290 dice que las penas se aumentarn hasta en mitad para el
copartcipe en la realizacin de cualquiera de esas conductas, en este
caso, entiende la Fiscala que la persona que porta un documento,
sobre todo, en esta situacin, con el nombre propio, se entiende que lo
ha mandado a elaborar, por lo tanto, es copartcipe como
determinadora en esa elaboracin falsa. (registro audiencia preliminar
de formulacin de imputacin 4635 a 48 56).

No obstante, la Fiscala, inexplicablemente, al momento de presentar

el escrito de acusacin, le enrostr a la aludida procesada las
conductas punibles de Obtencin de documento pblico falso
agravado, en concurso heterogneo con la de Utilizacin ilegal de
uniformes e insignias, estructurando el primero con fundamento en la
realizacin del carn expedido, por las autoridades militares, para el
desplazamiento dentro del batalln de infantera No 18 Jaime Rooke
de esta ciudad, situacin fctica que, como ya se vi, no fue tenida en
cuenta, por el ente instructor, al momento de formular la imputacin
jurdica, para la estructuracin de tal delito.
Por ello, no es posible predicar que, en este caso, existi total
congruencia entre la formulacin y aceptacin de imputacin
(equivalente a la acusacin) y el escrito de acusacin y la sentencia
recurrida, pues, reptase, en sta se incluyeron elementos fcticos y un
delito del que ninguna mencin se realiz en la diligencia de
formulacin de imputacin, efectuada el 2 de febrero del ao que
transcurre.
En definitiva, en el discurrir fctico agotado por la seora ELIZABETH
MAYORGA PREZ, saltan a la vista, dos conductas punibles,
independientes, autnomas, adecuadas a tipos penales diferentes y
concursantes. En primer lugar, la de Obtencin de documento pblico
falso, agravado (arts. 288 y 290 del Cdigo Penal), y de otra parte, la
Falsedad material en documento pblico, tambin, agravada de
acuerdo al art. 290 dem; las dos, concursantes, por supuesto, con el
delito de Utilizacin ilegal de uniformes e insignias (art. 346 bidem).
Ocurri, sin embargo, que la Fiscala, desconociendo,
inexplicablemente, esta inexpugnable realidad procesal, con slido
arraigo probatorio, solamente realiz imputacin por el delito de
Falsedad material de documento pblico (art. 287), en concurso con
el de Utilizacin ilegal de uniformes e insignias (art. 346), haciendo
caso omiso de la otra infraccin constitutiva de falsedad. Pero,
adems, por su desatencin e incuria, incurri en un nuevo y criticable
desacierto, al hacer referencia, en el escrito de acusacin (folio 45 y
ss. de la carpeta), a la conducta punible de Obtencin de documento
pblico falso, agravado, la cual, como se ha dicho, no haba sido
objeto de imputacin, ni por lo mismo, de allanamiento. A la postre, el
juez, conden, sin ningn escrpulo jurdico, por los delitos de
Obtencin de documento pblico falso, agravado (arts. 288 y 290),
en concurso con el de Utilizacin ilegal de uniformes e insignias (art.
346), creando, as, un verdadero galimatas, imposible de obviar, por
va diferente a la de la nulidad, pues, se dict sentencia condenatoria,
por un delito que no se imput, y se reconoci, frente a ste, una
aceptacin de cargos o allanamiento, inexistente. En cambio, la
conducta que real y legalmente se imput, y cuya realizacin y
responsabilidad, admiti la procesada, no gener, extraamente,
ningn pronunciamiento por cuanto el Fiscal, no solamente la soslay
sino que, sin ningn argumento realmente atendible, modific las
reglas de juego, adaptando un allanamiento a otra conducta, para que
sobre sta, se sustentara la decisin condenatoria.
Indebidamente, se intent la modificacin de una de las conductas
punibles atentatorias del bien jurdico de la f pblica, bajo el
argument de que haban surgido nuevos elementos materiales de
prueba que ameritaban la variacin de la imputacin, y que eso era
viable por cuanto se trataba de una transmutacin de delitos que se
encontraban en el mismo ttulo y captulo del Estatuto Punitivo,
desconocindose que, cada una de las conductas falsarias, tena un
sustrato fctico completamente diferente, por lo que, la variacin
pretendida por el ente acusador, resultaba inadecuada, pues,
recurdese, que se infringe el principio de congruencia, cuando se
condena por un delito al cual nunca se hizo mencin fctica ni
jurdicamente en el acto de formulacin de imputacin. El intento,
entonces, por parte de la Fiscala, para justificar esta anmala
situacin, es inane y no desdibuja la afrenta procesal inflingida.
Pues bien, de acuerdo con los principios que orientan la declaratoria
de las nulidades dentro del proceso penal, deber declararse la
nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulacin de
imputacin, inclusive, como quiera que no existe un remedio procesal
menos drstico que permita subsanar la irregularidad expuesta
(principio de residualidad).
No sobra aclarar, como cuestin final que en el nuevo Cdigo de
Procedimiento Penal (ley 906 de 2004), obliga a todos los
intervinientes, sin excepcin alguna, a actuar con absoluta lealtad y
buena fe, mandato que ha sido abiertamente desconocido en esta
actuacin, por lo que se hace un respetuoso llamado para que en
adelante se eviten este tipo de situaciones, las cuales, al final, lo que

hacen es entorpecer el desarrollo de la funcin de administrar justicia.

Por eso, si la Fiscala consideraba que no se haba efectuado una
adecuada imputacin, o que sta haba sido incompleta, debi
informar, en la respectiva audiencia, a la procesada y a su defensor
sobre tal situacin, permitindole, de esta manera, a la encausada,
ejercer a plenitud su derecho de defensa.
Finalmente, es conveniente, exhortar a la Fiscala, a que en casos
como estos, incorpore a la actuacin, al menos en fotocopia, los
documentos calificados como espurios.
En mrito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Ibagu, Sala de Decisin Penal,
RESUELVE: DECLARAR la nulidad de la actuacin procesal
adelantada en este proceso, desde la audiencia de formulacin de
imputacin, inclusive. En consecuencia, devulvase la actuacin al
despacho de origen, para los fines legales pertinentes.
Esta decisin queda notificada en estrados y contra la misma no
procede recurso alguno.
CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE.
AUGUSTO OSPITIA GARZON
Magistrado.
ALIRIO SEDANO ROLDAN HCTOR HERNANDEZ QUINTERO
Magistrado. Magistrado.
DORA MERCEDES ESCOBAR SUREZ.
Secretaria