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: http://dx.doi.org/10.15448/1984-7718.2015.2.21428
RESUMO
O comrcio de informaes pessoais cada vez mais marcante e importante na atualidade, tendo sido
extremamente facilitado com as novas tecnologias. Entretanto, o acesso ampliado a tal espcie de dados,
apesar de contribuir para o direito publicidade e acesso informao, tambm entra em conflito com o direito
privacidade e autodeterminao informacional. Assim, o presente artigo faz uma anlise da legislao
atualmente vigente no ordenamento brasileiro acerca dos bancos de dados, em especial a Lei 12.414/11, e
as responsabilidades a serem observadas pelos gestores de tais bancos quando do trato com informaes
pessoais.
Palavras chave: Bancos de dados. Privacidade. Autodeterminao informacional. Publicidade. Lei 12.414/11.
ABSTRACT
The commercial exchange of personal information is more important and relevant at each day, such commerce
being extremely facilitated by the development of the new technologies. However, the broader access to this
kind of data, despite of contributing to the right to publicity and access of information, also conflicts with
the right to privacy and informational self-determination. Therefore this article analyses of the legislation
currently in effect on Brazilian legal system regarding databases, especially the Federal Act 12.414/11, and
the legal duties to be observed by the administrators of such databases concerning the usage of personal
information.
Keywords: Databases. Privacy. Informational self-determination. Publicity. Federal Act 12.414/11.
1 CONSIDERAES INICIAIS
Na atualidade, o trnsito e o acesso a informaes
matria de relevante interesse pblico. De fato, a
adequada distribuio de informao entre os agentes
do mercado elemento apto a influenciar de maneira
marcante o desenvolvimento econmico em virtude do
incremento da segurana negocial. Contudo, a demanda
exponencial a este tipo de dado capaz de entrar em
atrito com direitos fundamentais consagrados, tais
como a honra e a privacidade, e alguns mais novos,
como a autodeterminao informacional1. Desta forma,
faz-se necessrio analisar e avaliar o atual cenrio
normativo brasileiro acerca do tema, de maneira a
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2 LEGISLAO APLICVEL
2.1 Convenes Internacionais
Em primeiro lugar, importante mencionar que,
junto ao arcabouo de normas internacionais s quais
o Brasil faz parte, inexiste legislao especfica acerca
do tema dos bancos de dados e autodeterminao
informacional. Entretanto, so relevantes para a
matria, por tangenciar o assunto aqui analisado, o
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, o
qual estatui em seu artigo 17 que3:
1. Ningum poder ser objetivo de ingerncias
arbitrrias ou ilegais em sua vida privada, em sua
famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia,
nem de ofensas ilegais s suas honra e reputao.
2. Toda pessoa ter direito proteo da lei
contra essas ingerncias ou ofensas.
3 DO ASSUNTO EM ANLISE
3.1 Consideraes sobre a legislao
pertinente
Preliminarmente, antes de analisar a responsabilidade do gestor do banco de dados, faz-se necessrio
analisar o tratamento normativo dispensado matria,
porquanto se trata de assunto que apenas recentemente
veio ao exame do Poder Judicirio.
Inicialmente, verifica-se inexistir legislao supranacional especfica acerca do tema, sendo que as
previses existentes em tratados internacionais se
limitam a garantir pessoa direito de defesa contra
violaes arbitrrias ou ilegais relativas privacidade
de sua famlia, lar ou correspondncia. Assim, o
deslinde da questo requer, obrigatoriamente, o estudo
do tratamento normativo nacional, tanto legal quanto
jurisprudencial.
Examinando em primeiro lugar a legislao
vigente, a primeira norma atinente questo a Lei
8.159/91, a qual trata acerca da poltica nacional de
arquivos pblicos e privados. Apesar de no ser a
legislao mais atual, a referida lei traz as seguintes
normas, as quais podem ser relevantes para a questo:
Art. 6 Fica resguardado o direito de indenizao pelo dano material ou moral decorrente da
violao do sigilo, sem prejuzo das aes penal,
civil e administrativa.
Art. 11. Consideram-se arquivos privados os
conjuntos de documentos produzidos ou recebidos
por pessoas fsicas ou jurdicas, em decorrncia de
suas atividades.
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Continuando, verifica-se que alm da restrio s
espcies de informaes que podem ser armazenadas,
deve o cadastrado ser informado dos principais
elementos e critrios conformadores de sua anlise
de risco. Igualmente, salienta-se a importncia da
informao prvia do objetivo do armazenamento dos
dados coletados, pois garantido ao cadastrado que
estes apenas sero usados de acordo com a finalidade
previamente informada. Assim sendo, no havendo
informao prvia da finalidade, existe, no mnimo,
irregularidade no banco de dados na medida em que
o cadastrado fica impossibilitado de exercer controle
sobre o uso de informaes a seu respeito. Igualmente,
deve-se mencionar o teor do artigo 7, e incisos, da
lei em comento, o qual restringe ainda mais o uso das
informaes, a saber:
Art. 7o As informaes disponibilizadas nos
bancos de dados somente podero ser utilizadas
para:
I realizao de anlise de risco de crdito do
cadastrado; ou
II subsidiar a concesso ou extenso de
crdito e a realizao de venda a prazo ou outras
transaes comerciais e empresariais que impliquem
risco financeiro ao consulente.
[...] (grifei)
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porquanto este apenas pode utiliz-los de acordo com
as finalidades e maneira prevista e permitida por lei,
alm de lhe ser obrigatrio exercer motivadamente
a utilizao de tais informaes. Ademais, o trato
com as informaes no foi descurado pelo poder
constituinte originrio, vide que este, alm de criar
instrumento prprio para a defesa de informaes o
Habeas Data determinou, no artigo 5, inciso LVIII,
que o civilmente identificado no ser submetido a
identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em
lei. Finalmente, ainda que seja possvel argumentar
que a pessoa fornece corriqueiramente uma srie de
informaes durante o cotidiano, no se pode esquecer
que, ao faz-lo, o faz ciente, ou anui tacitamente, com
tal fornecimento em virtude dos benefcios18 que isso
lhe acarreta. Assim, por exemplo, a pessoa sabe que,
ao fornecer seus dados durante a inscrio numa rede
social eletrnica, sero estes usados pelo fornecedor,
porm permite tal uso em virtude dos benefcios que o
ingresso nesta mdia lhe traz. O mesmo se d quando
se inscreve num clube de clientes de determinado
estabelecimento comercial como forma a ter preos
mais baixos ou acesso a promoes19.
Ao final, pode-se argumentar que ainda que a
inscrio da pessoa em cadastro negativo seja um
exerccio regular de direito decorrente de relao
contratual pr-existente referida inscrio20, o mesmo
no se d no caso de cadastros positivos ou demais
cadastros utilizados para fins comerciais. Com efeito,
neste caso no existe relao jurdica pr-existente apta
a justificar a inscrio. Assim, a Lei 12.414/11 requer
a autorizao expressa prvia justamente para suprir
essa ausncia de elemento volitivo. Deste modo, podese concluir que a pessoa, fsica ou jurdica, ao anuir
expressamente com sua inscrio, nos termos legais,
estabelece junto ao gestor efetiva relao contratual.
Acerca da importncia do cuidado necessrio
quando do tratamento de dados, importante mencionar
excerto do voto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar
Jr quando do julgamento do REsp 22.337/RS. Assim:
[...]
A insero de dados pessoais do cidado em
bancos de informaes tem se constitudo em uma
das preocupaes do Estado moderno, onde o uso da
informtica e a possibilidade de controle unificado
de diversas atividades da pessoa, nas mltiplas
situaes da vida, permite o conhecimento da sua
conduta pblica e privada, at os mnimos detalhes,
podendo chegar devassa de atos pessoais,
invadindo rea que deveria ficar restrita sua
intimidade; ao mesmo tempo, o cidado objeto dessa
indiscriminada colheita de informaes, muitas
vezes, sequer sabe da existncia de tal atividade, ou
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comerciais ou empresariais que impliquem risco
financeiro. Com efeito, isso decorre da necessidade de
se preservar o direito fundamental autodeterminao
informacional, o qual encontra guarida no artigo 5,
inciso X, da Constituio Federal.
Conforme a doutrina, o direito autodeterminao
informativa advm da constatao de que a pessoa
no precisa nem deve compartilhar com terceiros
algumas informaes pessoais, sendo legtimo que
fiquem restritas a um pequeno nmero de pessoas ou,
em alguns casos, somente ao prprio titular27. Alis,
justamente por causa desta razo a Portaria n 5 de
2002 do Gabinete da Secretaria de Direito Econmico
do Ministrio da Justia, prev em seu artigo 1, inciso
III que ser considerada abusiva, nos contratos de
fornecimento de produtos e servios toda a clusula
que: autorize o fornecedor a investigar a vida privada
do consumidor.
Legitimamente, a Lei 12.414/11 a princpio se
destina a regular aqueles bancos de dados relacionados
a informaes creditcias ditas positivas. Assim,
poder-se-ia argumentar que inexistiria legislao
especfica, alm do artigo 43 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, para aqueles bancos de dados geridos por
pessoas jurdicas privadas destinados a finalidades nocreditcias. Porm, a despeito da volunta legislatoris,
foroso reconhecer que a maior parte dos institutos
da Lei 12.414/11 plenamente aplicvel aos demais
bancos de dados geridos por pessoas jurdicas que os
utilizam com fins econmicos.
Igualmente, a Lei 12.965/2014, que estabeleceu
o Marco Civil da Internet, ainda que se possa ser
considerada como no aplicvel aos casos anteriores
sua edio em razo do princpio tempus regit actum,
ajuda a reforar o raciocnio de que o sistema jurdico
ptrio assegura o direito privacidade das informaes
das pessoas. Nesse sentido, dentre seus dispositivos,
estabelece que:
Art. 3o A disciplina do uso da internet no Brasil
tem os seguintes princpios:
[...]
II proteo da privacidade;
III proteo dos dados pessoais, na forma da
lei;
[...]
VI responsabilizao dos agentes de acordo
com suas atividades, nos termos da lei;
[...]
Pargrafo nico. Os princpios expressos nesta
Lei no excluem outros previstos no ordenamento
jurdico ptrio relacionados matria ou nos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte.
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Tribunal de Justia editou a Smula 385, a qual afirma
que: da anotao irregular em cadastro de proteo ao
crdito, no cabe indenizao por dano moral, quando
preexistente legtima inscrio, ressalvado o direito
ao cancelamento. Por conseguinte, para a anlise de
configurao de danos morais, deve-se estabelecer o
que seria inscrio (ou anotao) irregular, na medida
em que comum que banco de dados gerais, ainda
que no se dediquem exclusivamente a isso, possuem,
em alguns casos, dados destinados proteo do
crdito.
Deste modo, saliente-se que irregular significa algo contrrio regra ou que se realiza
em desconformidade com o que se espera. Nesse
sentido, em primeiro lugar, deve se analisar se em
algum momento o gestor solicitou autorizao ou
realizou notificao prvia ou posterior da incluso
da pessoa em seu banco de dados. Ademais, ainda
que no mencionem especificamente dados sobre
inadimplemento, no possvel concluir, a partir da,
a inexistncia de responsabilidades legais frente aos
gestores. Evidentemente, em caso de ausncia de
notificao haver afronta privacidade e intimidade
do particular que, ao contrrio das pessoas de direito
pblico ou daquelas que possuem interesse pblico
inerente30, no est obrigado a veicular informaes
prprias a no ser por sua prpria vontade ou em
virtude de expresso dever legal. De fato, o que motiva
e permite a inscrio e registro de inadimplemento
o exerccio regular de direito por parte do credor,
tendo em vista que a relao contratual que o agente
possui com o devedor lhe confere, ipso facto, acesso
a esta informao. Ao revs, no sendo o caso, apenas
a autorizao expressa, ou seja, a emanao de ato
de vontade do prprio titular da informao capaz
de conferir regularidade ao uso comercial desta por
outros. Neste sentido, alis, o artigo 111 do Cdigo
Civil, o qual estatui que: o silncio importa anuncia,
quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e
no for necessria a declarao de vontade expressa.
Nesta senda, como a Lei 12.414/11 exige declarao de
vontade expressa, h clara irregularidade na inscrio
realizada pelo gestor do banco de dados sem anuncia
prvia do titular dos dados. Nesse vis, salientando a
importncia do elemento volitivo para o fornecimento
de informaes, o STJ possui a seguinte manifestao a respeito, da lavra do Ministro Luiz Vicente
Cernicchiaro:
Quando uma pessoa celebra contrato especificamente com uma empresa e fornece dados
cadastrais, a idade, o salrio, endereo. evidente que o faz a fim de atender s exigncias
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NOTAS
Com efeito, em consagrado artigo sobre o tema, Samuel Warren e
Louis Brandeis assim referem: The intensity and complexity of
life, attendant upon advancing civilization, have rendered necessary
some retreat from the world, and man, under the refining influence of
culture, has become more sensitive to publicity, so that solitude and
privacy have become more essential to the individual; but modern
enterprise and invention have, through invasions upon his privacy,
REFERNCIAS
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subjected him to mental pain and distress, far greater than could be
inflicted by mere bodily injury (WARREN, Samuel; BRANDEIS,
Louis. The Right to Privacy, Harvard Law Review, Cambrigde, v. IV,
n. 5, dez. 1890. Disponvel em: <http://groups.csail.mit.edu/mac/
classes/6.805/articles/privacy/Privacy_brand_warr2.html>. Acesso em:
20/09/2014).
2 No presente artigo ser utilizado o vocbulo pessoas, no lugar de
cidado ou consumidor em virtude de seu carter abrangente permitir
se referir tanto pessoa natural quanto jurdica.
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APELAO CVEL E AGRAVO RETIDO. ENSINO PARTICULAR.
DIVULGAO DE DADOS CADASTRAIS A TERCEIROS. E-MAIL.
EQUVOCO. ADOO DE PROVIDNCIAS DESTINADAS A
PREVENIR A OCORRNCIA DE PREJUZO. DANOS MORAIS.
INOCORRNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. [...] 5. A simples
divulgao dos dados cadastrais no tem o condo de afetar a intimidade, a
vida privada, a honra ou a imagem das pessoas, a fim de ensejar reparao,
nos termos do artigo 5, X da Constituio Federal. 6. Com exceo
daquelas diretamente relacionadas ao ensino e que notoriamente no
causam qualquer abalo, todas as demais informaes so cotidianamente
disponibilizadas pelos prprios detentores, em cadastros junto ao comrcio
e a prestadores de servio. 7. Ademais, considerando os ndices de
criminalidade, o mero receio da autora quanto possibilidade de ser vtima
de crime no constitui fato que, fugindo normalidade, possa desequilibrar
seu bem-estar. 8. Danos morais. Somente os fatos e acontecimentos capazes
de abalar o equilbrio psicolgico do indivduo so considerados para
tanto, sob pena de banalizar este instituto, atribuindo reparao a meros
incmodos do cotidiano, em especial quando se trata de responsabilidade
contratual e no houve recusa injustificada, mas com base em interpretao
equivocada do pacto. 9. Por fim, no se pode desconsiderar as diligncias
realizadas pela r para minimizar as conseqncias da conduta de seu
preposto, adotando diversas providncias, a fim de prevenir a ocorrncia
de danos aos alunos. Rejeitada a preliminar suscitada e negado provimento
ao agravo retido e ao apelo. (Apelao Cvel N 70058798877, Quinta
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do
Canto, Julgado em 28/05/2014.)
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BESSA, Leonardo Roscoe. Os bancos de dados de proteo ao crdito na
viso do Superior Tribunal de Justia, Revista de Direito do Consumidor,
So Paulo, v. 63, p. 202, jul. 2007.
17
BESSA, Leonardo Roscoe. Os bancos de dados de proteo ao crdito na
viso do Superior Tribunal de Justia, Revista de Direito do Consumidor,
So Paulo, v. 63, p. 202, jul. 2007.
18
Com efeito, ainda que na atualidade se possa considerar que o conceito
de privacidade sofreu muitas alteraes com o advento das novas
tecnologias, no se pode afirmar que este deixou de existir ou que as
pessoas deixaram de dar valor a esta faceta da natureza humana. De fato,
o valor pode ter sido modificado, mas o objeto valorado permanece.
19
Tal tcnica, alis, pode muito bem ser utilizada pelos gestores dos bancos
de dados como ferramenta para incentivar a participao das pessoas
junto aos bancos de dados que no possuam finalidade exclusiva de conter
informaes creditcias negativas.
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BESSA, Leonardo Roscoe, Limites Jurdicos dos Bancos de Dados
de Proteo ao Crdito: tpicos especficos, Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, v. 44, p. 185, out. 2002.
21
STJ, REsp 22.337/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4 Turma, j. em
13/02/1995, DJ 20/03/1995.
22 Nesse sentido, Andr de Carvalho Ramos afirma que o direito de ser
cientificado da incluso da informao inserida em um banco de dados de
consumo o alicerce sobre o qual se assentam todos os demais direitos
(RAMOS, Andr de Carvalho. O Pequeno Irmo que nos Observa: Os
Direitos dos Consumidores e os Bancos de Dados de Consumo no Brasil,
Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 53, p. 40, jan. 2005).
23
O referido direito reconhecido tambm pelo Enunciado 531 da VI
Jornada de Direito Civil do CFJ/STJ, o qual afirma que: A tutela da
dignidade da pessoa humana na sociedade da informao inclui o direito
ao esquecimento. Assim, para consagrar o direito citado, o artigo 14 da
Lei 12.414/11 dispe que as informaes no podero constar no banco
de dados por perodo superior a quinze anos.
24 STJ, REsp 1.334.097, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, 4 Turma, j. em
28/05/2013, DJe 10/09/2013.
25
STJ, REsp 1.061.134, Rel. Min. Nancy Andrighi, 2 Seo, j. em
10/12/2008, DJe 01/04/2009.
26
Mesmo que sejam oriundos de convnio, isso no elide a responsabilidade
de o gestor informar os critrios tcnicos aptos a atingir o resultado
fornecido pelo conveniado, pois devem estar em consonncia com o que
determina o artigo 5, inciso IV da Lei 12.414/11
27 Nesse sentido, acerca do contedo do direito autodeterminao
informacional, Ana Paula Gambogi Carvalho aduz que: possvel
apontar como seu ncleo a faculdade concedida ao indivduo, a todos
oponvel, de subtrair intromisso alheia e ao conhecimento de terceiros
certos aspectos da sua vida que no deseja participar a estranhos, ou
seja, de decidir o que vai desnudar aos outros, de que forma e em que
circunstncias (CARVALHO, Ana Paula Gambogi. O Consumidor e
o Direito Autodeterminao Informacional: consideraes sobre os
bancos de dados eletrnicos, Revista de Direito do Consumidor, So
Paulo, v. 46, p. 77, abr. 2003).
Direito & Justia, Porto Alegre, v. 41, n. 2, p. 154-166, jul.-dez. 2015
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Importante mencionar que, no Rio Grande do Sul, a Lei Estadual
13.249/09 criou cadastro no qual os consumidores podem informar nmeros de telefones aos quais no queiram receber chamadas
de telemarketing. A par de demonstrar o quanto a questo da
privacidade, right to be let alone, tem recebido ateno na atualidade, a mera inscrio no cadastro de bloqueio criado pela lei citada
j veda, a priori, a transmisso, pelo gestor, de dados telefnicos para
terceiros.
29 BADIN, Arthur; SANTOS, Bruno Carazza dos; DAMASCO, Otvio
Ribeiro. Os bancos de dados de proteo ao crdito, o CDC e o PL
5.870/2005: comentrios sobre direito e economia. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, v. 61, p.11, jan. 2007.
30 Como, por exemplo, agentes pblicos, os quais so obrigados a fornecer
informaes pessoais em razo da funo que exercem.
31 STJ, RO em HC 8.493/SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro,
6 Turma, j. em 20/05/1999, DJ 02/08/1999.
28
Morassutti, B.S.
Nesse sentido, Leonardo Roscoe Bessa (BESSA, Leonardo Roscoe. Responsabilidade Civil dos Bancos de Dados de Proteo ao Crdito: dilogo
entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei do Cadastro Positivo,
Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 92, p. 49, mar. 2014).
33 Em sentido contrrio, Maria Cludia Cachapuz diz que: O que se torna
essencial ao cadastrado prejudicado com a ausncia de conhecimento
do registro de seus dados que demonstre, pelo fato de ter ocorrido a
publicizao do tratamento da informao, uma perda significativa e
efetiva no mercado financeiro ou de trabalho em face da manuteno de
seus dados em cadastro positivo de anlise de crdito. O simples armazenamento, sem publicizao ampla e sem demonstrao de gerao de
dano especfico, incapaz de autorizar o reconhecimento de uma violao a
direito de personalidade prprio, afastando, por conseqncia, a pretenso
indenizatria [...] (CACHAPUZ, Maria Cludia. Os Bancos de Dados
Positivos e o Tratamento Informao sobre (in)adimplemento, Revista
da AJURIS, Porto Alegre, v. 40, n. 131, p. 255-269, set. 2013. p. 268).
32