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DOI: http://dx.doi.org/10.11606/issn.2319-0558.v2n1p137-149
Artigo submetido em: julho de 2014
Aprovado
em:
agosto
de
2014
Este contedo est protegido pela lei de direitos autorais. permitida a reproduo do contedo, desde que
indicada a fonte como Contedo da Revista Digital de Direito Administrativo. A RDDA constitui veculo de
excelncia criado para divulgar pesquisa em formato de artigos cientficos, comentrios a julgados, resenhas de
livros e consideraes sobre inovaes normativas.
1 Introduo
O impulso para a pesquisa do tema e elaborao dos trabalhos a ele vinculados
nasceu, talvez, da pretenso de evidenciar um padro muito preocupante, que vem,
h algum tempo, tornando-se frequente na seara judicial. Em um momento de forte e
constante demanda por moralizao poltica e tica - consequncia de intensa presso
miditica e social -, promovem-se ataques a princpios consagrados historicamente e
expressamente garantidos na Constituio Federal. Busca-se o aperfeioamento e a
correo democrtica custa do sacrifcio de garantias extremamente caras ao
Estado de Direito atual.
Intentando balizar futuros exames acerca da conduta recorrente dos Tribunais
Superiores brasileiros neste sentido, o presente estudo discorre acerca do
entendimento atribudo a dois princpios que se inserem no centro da controvrsia,
permanecendo em aparente tenso no discurso judicial brasileiro: o princpio da
legalidade e o princpio da moralidade.
Assim, analisa-se a compreenso atual dos referidos princpios, a partir do sentido que
lhes foi atribudo pelo ordenamento jurdico nacional e pela constante interpretao
judicial levada a efeito pelos Tribunais Superiores nacionais. Discutem-se, neste
nterim, o teor de decises das Cortes Superiores sobre o tema, e o falso embate
criado, nelas, entre as noes.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) II - ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
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lei. princpio, como apontado por Celso Antnio Bandeira de Mello (2012, p. 100),
especfico do Estado de Direito, justamente aquele que o qualifica e que lhe d
identidade prpria -lhe essencial, intrnseco e estruturante2, nasce com o Estado
de Direito; uma consequncia dele (BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 99).
Embora costumeiramente nomeado princpio, pertinente pequena observao
quanto natureza da legalidade. Maral Justen Filho suscita a anlise, aduzindo que a
constante tendncia a referir-se norma como norma princpio liga-se a uma noo
hierrquica, que confere ideia de princpio uma importncia basilar maior do que
regra sem considerar, no entanto, que caracterstica do princpio a incerteza e a
indeterminao de seu contedo, concretizado pelo aplicador (JUSTEN FILHO, 2009, p.
124-125). Afirma o autor, ento, que o artigo 5, inciso II da Constituio Federal
consagra uma regra da legalidade (2009, p. 124), afastando a possibilidade de
ponderao do intrprete caber ao aplicador promover uma atividade de
subsuno, caracterizada pela reduo da autonomia de escolhas (2009, p. 125).
Perceber a natureza de norma regra do princpio da legalidade essencial para
impedir que a indeterminao caracterstica dos princpios reduza a fora vinculante
da noo de legalidade, produzindo resultados diversos daqueles buscados pelo
constituinte3.
A despeito da observao feita, cabe ressaltar que, no entendimento aqui esposado, a
legalidade adquire natureza de princpio, sendo norma base do sistema, estruturandoo como um todo, com elevado grau de fundamentalidade e importncia. Se
considerada as teorias de Alexy e Dworkin4, no entanto, o princpio da legalidade deve
2
Com Paulo Bonavides, aponte-se que *o+ Estado de Direito no se define apenas pela legalidade, mas
pelos princpios constitucionais, por consideraes superiores de mrito, que governam e
fundamentam (BONAVIDES, 2001, p. 257).
3
Observa o autor: A tendncia predominante a aludir a princpio reflete uma concepo hierrquica,
que reconhece maior importncia ao princpio do que regra. Alude-se a princpio da legalidade para
indicar que a Constituio deu grande importncia ao tema. Mas esse enfoque esquece que a natureza
do princpio impe incerteza e indeterminao ao contedo da norma, permitindo uma relevante
margem de autonomia ao seu aplicador. Em termos prticos, afirmar a existncia pura e simples de um
princpio da legalidade permitiria que o processo de concretizao das normas jurdicas conduzisse ao
surgimento de direitos e obrigaes no constantes em lei. Essa observao no se destina a negar
legalidade a condio de princpio. Existe o princpio da legalidade, consistente na previso de que os
direitos e obrigaes sero produzidos por meio de lei. Mas o art. 5, II, da CF/88 tambm consagra uma
regra da legalidade. Trata-se de estabelecer vedao criao de direitos e obrigaes por meio diverso
da lei (JUSTEN FILHO, 2009, p. 124).
4
Para compreender a tese de Alexy, necessrio considerar a relao entre valor, regra e princpio. O
autor coloca a Constituio como uma ordem concreta de valores. A partir da ideia de valores, Alexy
promove uma abertura do sistema constitucional, conferindo-lhe uma conotao moral. Essa
aproximao do sistema constitucional a uma moralidade deve se basear em alicerces racionais, no
entanto. Os juzos de valor a serem utilizados pelo aplicador, a valorao levada a efeito no mbito do
Poder Judicirio, pelo juiz, deve ter fundamento racional, deve poder ser racionalmente controlada
(ALEXY, 2011, p. 22-26). Enquanto eventuais conflitos entre regras ocorreriam em um plano abstrato, da
validade, o conflito entre princpios acontece apenas no plano concreto, diante de uma situao posta,
envolvendo o plano da eficcia. Tanto Alexy quanto Dworkin oferecem soluo a casos em que princpios
colidem entre si. A tenso dessa coliso no exclui princpios do sistema (como aconteceria com as
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ser observado e aplicado pelo Poder Judicirio como se regra fosse vez que regra -,
no passvel de relativizao.
Aponta Jos Afonso da Silva (2012, p. 421) que s a lei cria direitos e impe
obrigaes positivas ou negativas, no podendo o Estado exigir qualquer ao, nem
impor qualquer absteno, nem mandar tampouco proibir nada aos administrados,
seno em virtude de lei (2012, p. 420). Consubstanciando meio de submeter o Estado
a um controle normativo, como garantia de direitos dos particulares em face de
potenciais desmandos, o princpio da legalidade busca assegurar que a atuao estatal
esteja, a todo tempo, sujeita aos limites em lei estabelecidos5.
Por lei, deve entender-se lei formal ato legislativo emanado dos rgos de
representao popular e elaborado em conformidade com o processo legislativo
previsto na Constituio (SILVA, 2012, p. 421). Aponta, ainda, oportunamente, Celso
Antnio Bandeira de Mello (2012, p. 102), a partir da literalidade do dispositivo
constitucional ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno
em virtude de lei , que, ali, no se faz referncia a decreto, regulamento, resoluo
ou, tampouco, portaria6: somente lei em sentido estrito, lei formal, fruto de processo
legislativo regular, nos termos previstos constitucionalmente, pode impor deveres ou
restries aos particulares7.
Jos Afonso da Silva aponta pequena exceo. Afirma que a ideia no exclui a
possibilidade que ato equiparado lei formal (2012, p. 421) regule determinadas
matrias. Ressalta, no entanto, que ato equiparado lei formal, no sistema
regras, segundo os autores). No caso de conflitos entre princpios, Dworkin afirma que um princpio
pode possuir maior peso do que os demais diante de determinada circunstncia, atribuindo-se lhe maior
importncia ele ento prevalecer na situao concreta em apreo. Segundo o autor, a igualdade tem
sempre maior peso, sendo as liberdades fundamentais entendidas a partir da igualdade (que significa
tratar a todos com igual respeito) (DWORKIN, 2002, p. 35-46). J Alexy coloca que, em situaes de
conflito, possvel reduzir-se o mbito de aplicao de um dos princpios em funo do outro, por meio
de uma tcnica de ponderao de valores, que busca a aplicao mxima de cada princpio conflitante
(ALEXY, 2002, p. 89 e ss.). O conflito entre as disposies principiolgicas jamais acarreta a excluso de
um princpio do sistema. As teses apresentadas por Dworkin e Alexy no so, no entanto, as mais
adequadas ideia de princpio mais amplamente adotada no Brasil. Neste pas, a noo mais adotada
quanto natureza dos princpios aquela que os enuncia como normas fundantes, nucleares do
sistema, de grau de importncia inestimvel e alto carter estruturante. Sob a forma de princpios,
expressar-se-iam os valores e escolhas fundamentais do sistema.
5
Coloca Celso Antnio Bandeira de Mello: Pretende-se atravs da norma geral, abstrata e por isso
mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo que o colgio representativo de todas
as tendncias (inclusive minoritrias) do corpo social garantir que a atuao do Executivo nada mais
seja seno a concretizao desta vontade geral (BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 100).
6
Vale dizer, no lhe possvel expedir regulamento, instruo, resoluo, portaria ou seja l que ato
for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se em lei j existir delineada a conteno ou
imposio que o ato administrativo venha a minudenciar (BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 102-103).
7
A respeito, perceba-se que (...) a ideia matriz est em que s o Poder Legislativo pode criar regras que
contenham, originariamente, novidade modificativa da ordem jurdico-formal, o que faz coincidir a
competncia da fonte legislativa com o contedo inovativo de suas estatuies (...) (SILVA, 2012, p. 420421).
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constitucional brasileiro atual, sero apenas a lei delegada (art. 68) e as medidas
provisrias, convertidas em lei (art. 62), as quais, contudo, s podem substituir a lei
formal em relao quelas matrias estritamente indicadas nos dispositivos referidos
(SILVA, 2012, p. 421).
Justen Filho atenta, ainda, ao fato de alguns defenderem que, mais correto do que
aludir noo como princpio da legalidade, seria referir-se a ela enquanto princpio
da constitucionalidade ningum poderia ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo
seno em virtude da Constituio. Afasta o autor, no entanto, a noo, afirmando, com
propriedade, que o princpio da legalidade significa, em grande parte dos casos, a
insuficincia da previso constitucional para a validade da atividade administrativa
(2009, p. 127-128), que torna essencial a especificao infraconstitucional8.
De qualquer forma, o princpio da legalidade envolve, como apontado pelo autor, a
ausncia de poder normativo para a Administrao Pblica instituir norma jurdica que
no tenha sido, antes, delineada legislativamente (JUSTEN FILHO, 2009, p. 154) 9. A
partir da noo, pode-se diferenciar duas manifestaes do princpio, a legalidade
simples e a estrita legalidade. A legalidade simples exige disciplina legal para impor
direitos e obrigaes, no excluindo, no entanto, a possibilidade de se estabelecer,
atravs de lei, competncias discricionrias, a fim de possibilitar a soluo mais
adequada s vicissitudes do caso em apreo (JUSTEN FILHO, 2009, p. 155). A estrita
legalidade, ao contrrio, nasce quando a Constituio determina a regulao
normativa exaustiva por via de lei e probe a instituio normativa da
discricionariedade (JUSTEN FILHO, 2009, p. 155) - no h espao para a
regulamentao normativa da matria fora do Poder Legislativo10. Adota-se a estrita
legalidade em todos os casos em que estiver em jogo um valor jurdico fundamental,
cujo sacrifcio fica na dependncia de ser objeto da disciplina normativa (JUSTEN
8
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Neste sentido: O princpio da estrita legalidade em matria eleitoral impe que as regras eleitorais
devem ser estabelecidas por lei, entendida essa em sentido estrito: regras derivadas de um processo
democrtico de deliberao parlamentar, a partir da arena poltica formada por representantes das
correntes de opinio da sociedade (SALGADO, 2010, p. 297).
12
Neste sentido: As regras eleitorais se referem concretizao do princpio de legitimao do exerccio
do poder poltico. Exige-se, para a sua imposio, ampla discusso parlamentar, com carter fortemente
deliberativo e com a participao das minorias. A legitimidade para a restrio de direitos direitos
polticos, como a elegibilidade () est, por fora do princpio do Estado de Direito, no rgo
representativo. Apenas o Parlamento pode ditar normas sobre a disputa eleitoral (SALGADO, 2010, p.
300).
13
:
Esclarece Jos Afonso da Silva o primeiro [princpio da legalidade] significa a submisso e o respeito
lei, ou a atuao dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a
regulamentao de determinadas matrias h de fazer-se necessariamente por lei formal. (...) Em
verdade, o problema das relaes entre os princpios da legalidade e da reserva de lei resolve-se com
base no Direito Constitucional positivo, vista do poder que a Constituio outorga ao Poder Legislativo.
Quando essa outorga consiste no poder amplo e geral sobre qualquer espcie de relaes, tem-se o
princpio da legalidade. Quando a Constituio reserva contedo especfico, caso a caso, lei,
encontramo-nos diante do princpio da reserva legal. (SILVA, 2012, p. 422).
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Esta deciso justificada pela seleo constitucional de temas que devem ser tratados no mbito da
representao, envolvida pela legitimidade democrtica e cuja deciso passvel de amplo controle dos
seus fundamentos, garantido pela publicidade das discusses e pela possibilidade de participao no
debate de todos os partidos com representao (SALGADO, 2010, p. 299).
15
Maral Justen Filho esposa entendimento diverso. Ao diferenciar a soluo vigente na Frana, em que
se estabelece constitucionalmente um elenco de temas a serem tratados legislativamente e aquilo que
ali no for abrangido resta como de competncia normativa reservada ao Poder Executivo (por
regulamento), afirma que no direito brasileiro, a expresso reserva de lei at pode ser utilizada, mas
no apresenta maior utilidade. Segundo o autor, em princpio todas as matrias so reservadas lei, e
o Poder Executivo no pode opor-se a que o Poder Legislativo discipline certos temas por meio de lei.
Portanto, a Constituio brasileira reserva todos os assuntos (como regra) para serem disciplinados por
lei. No existe um conjunto de temas subordinados a uma reserva de regulamento (JUSTEN FILHO,
2009, p. 135). Aqui, adota-se a tese contrria.
16
J, os regulamentos carecem de todos estes atributos e, pelo contrrio, propiciam as mazelas que
resultariam da falta deles, motivo pelo qual, se so perfeitamente prestantes e teis para a simples
delimitao mais minudente das providncias necessrias ao cumprimento dos dispositivos legais,
seriam gravemente danosos o que sobremodo claro em pas com as caractersticas polticas do Brasil
se pudessem, por si mesmos, instaurar direitos e deveres, impondo obrigaes de fazer ou no fazer.
Deveras, opostamente, s lei, os regulamentos so elaborados em gabinetes fechados, sem publicidade
alguma, libertos de qualquer fiscalizao ou controle da sociedade ou mesmo dos segmentos sociais
interessados na matria (BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 362-363).
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Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...).
18
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) LXXIII - qualquer cidado parte
legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de
que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e
cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia.
19
Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a
Constituio Federal e, especialmente, contra: (...) V - a probidade na administrao.
20
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com
valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: (...) 9 Lei complementar estabelecer outros
casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a
moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e
legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo,
cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. (Redao dada pela Emenda Constitucional de
Reviso n 4, de 1994).
21
que o sistema jurdico democrtico fundamenta-se na legitimidade, a qual se compe com o
elemento da moralidade pblica socialmente afirmada. Por isso, no sistema constitucional dos povos
contemporneos, a moralidade pblica adotou aquela forma jurdica, fez-se princpio fundamental e
dotou-se de natureza e vigor normativo (ROCHA, 1994, p. 183).
22
Afirma Vicente Rao: Se em todos os tempos se proclamou que o direito, ao se concretizar em normas
obrigatrias, h de respeitar os princpios da Moral, hoje, mais do que nunca se acentua a tendncia que
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moralidade - este ser havido como transgredido quando houver violao a uma
norma de moral social que traga consigo menosprezo a um bem juridicamente
valorado (2012, p. 120).
Esclarece, ainda, Romeu Felipe Bacellar Filho, ao aduzir que
a afirmao da moralidade administrativa como princpio da Administrao
Pblica juridiciza a tica na atividade administrativa. Introduz o conceito de
boa administrao, da moral administrativa especializada em face da
moralidade comum (2011, p. 192).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que "a moralidade exige proporcionalidade entre
os meios e os fins a atingir; entre os sacrifcios impostos coletividade e os benefcios
por ela auferidos; entre as vantagens usufrudas pelas autoridades pblicas e os
24
Aponta, ainda, que (...) no possvel dissociar a ideia de moral moral comum ou jurdica da ideia
de liberdade, de conscincia, de livre arbtrio. A tica diz respeito ao comportamento humano apenas
em razo mesmo dos atributos do homem, que tem a faculdade de, controlando seus instintos, criar sua
prpria escala de valores, determinando-se por ela. essa liberdade decisria sem embargo dos
condicionamentos individuais e sociais a que estamos todos sujeitos que nos permitem censurar ou
elogiar este ou aquele comportamento como sendo bom ou mau. Se no h liberdade, no h o que
censurar ou aplaudir, no como aplicar sanes ou premiar. (CAMMAROSANO, 2006, p. 113-114).
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25
Neste sentido: A legalidade, que o cerne de todos os demais princpios constitucionais, deve ser
compreendida como legalidade tica, isto , legalidade sempre associada a moral na gesto pblica. A
legalidade desprovida de contedo tico constitui insuportvel distanciamento entre direito e a justia
e, por isso, no legitima a conduta pblica (PAZZAGLINI FILHO, 2003, p. 31).
26
Celso Antnio Bandeira de Mello, por exemplo, coloca o princpio jurdico da moralidade
administrativa como um reforo ao princpio da legalidade, dando-lhe um mbito mais compreensivo
do que normalmente teria (BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 120).
27
Confirma tal entendimento o fato de o princpio da moralidade ser expressamente previsto, de forma
autnoma ao princpio da legalidade, em diversos dispositivos legais: o princpio da moralidade consta
expressamente consignado, ao lado do princpio da legalidade e dos demais princpios constitucionais de
direito administrativo, no artigo 37, caput. Meno expressa ao princpio da moralidade figura tambm
no artigo 5, inciso LXXIII, no artigo 85, inciso V e no artigo 14, pargrafo 9, por exemplo. Quanto
autonomia do princpio da moralidade, conclui Maria Sylvia Zanella Di Pietro: evidente que, a partir
do momento em que o desvio de poder foi considerado como ato ilegal e no apenas imoral a
moralidade administrativa teve seu campo reduzido; o que no impede, diante do direito positivo
brasileiro, o reconhecimento de sua existncia como princpio autnomo (DI PIETRO, 2010, p. 71).
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A respeito, afirma ainda: indubitvel que os seres humanos podem acordar, em tempo e local
certos, a respeito do contedo mnimo, da significao mnima, daqueles conceitos. Logo, jamais o
agente administrativo poderia, em nome da fluidez desses conceitos, tom-los ou acolh-los em uma
significao no comportada por esse mbito mnimo que conota e denota a palavra, o conceito,
portanto (BANDEIRA DE MELLO, 1992, p. 29).
29
No mesmo sentido, Maral Justen Filho: H um ncleo de certeza positiva, correspondente ao mbito
de abrangncia inquestionvel do conceito. H outro ncleo de certeza negativa, que indica a rea a que
o conceito no se aplica. Entre esses dois pontos extremos, coloca-se a zona de incerteza. medida que
se afasta do ncleo de certeza positiva, reduz-se a preciso na aplicao do conceito. Aproximando-se do
ncleo de certeza negativa, amplia-se a pretenso de inaplicabilidade do conceito. No existe, porm,
um limite exato acerca dos contornos do conceito (JUSTEN FILHO, 1998, p. 17-18).
30
Aponta Maral Justen Filho que a teoria dos conceitos jurdicos indeterminados no desgua na
liberao do aplicador do Direito para adotar qualquer soluo, a seu bel-prazer. Alis, muito pelo
contrrio. Conduz a restringir a liberdade na aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados (JUSTEN
FILHO, 1998, p. 17-18). Quanto ao tema, ainda, aduz Celso Antnio Bandeira de Mello que nada
importar a concepo particular, pessoalssima, que alguma autoridade tenha (real ou pretensamente),
sobre o que segurana jurdica, moralidade pblica, urgncia, interesse pblico relevante,
tranquilidade pblica ou de outros conceitos fluidos do gnero. (...) Tais conceitos no tm elastrio
determinado pelo peculiar subjetivismo (verdadeiro ou no) do agente tal ou qual, mas cinge-se a um
campo delimitado pela inteleco razovel, corrente, isto , aquela que normalmente captada pelos
administrados, porquanto para reger-lhes os comportamentos que a regra foi editada (BANDEIRA DE
MELLO, 1992, p. 30).
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RE 579.951-4/RN, Supremo Tribunal Federal, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno,
julgado em 20.08.2008, DJ n 202, 23.10.2008.
32
Atualmente, a vedao ao nepotismo, alm de decorrer da fora normativa dos princpios
constitucionais, emana de uma srie de previses normativas. No mbito do Poder Executivo, h
previso no Estatuto dos Servidores da Unio, Lei n. 8.112/1990, que, em seu artigo 117, inciso VIII,
probe o servidor de manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge,
companheiro ou parente at o segundo grau civil. No Poder Executivo Federal, dispe sobre a vedao
do nepotismo o Decreto n 7.203, de 04/06/2010. No mbito do Poder Judicirio, foi editada, pelo
Conselho Nacional de Justia (CNJ), a Resoluo n 7 (18/10/2005), alterada pelas Resolues n 9
(06/12/2005) e n 21 (29/08/2006). Para o Ministrio Pblico, o Conselho Nacional do Ministrio Pblico
(CNMP) publicou as Resolues de n 1 (04/11/2005), n 7 (14/04/2006) e n 21 (19/06/2007). Ainda a
respeito, em agosto de 2008, o Supremo Tribunal Federal editou a Smula Vinculante n 13, proibindo o
nepotismo em todos os rgos do Estado, incluindo as estruturas do Poder Executivo e Legislativo e
atingindo tambm a administrao pblica indireta. Estabelece a Smula, in verbis: A nomeao de
cnjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, at o 3 grau inclusive, da
autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia
ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo
gratificada na Administrao Pblica direta ou indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a
Constituio Federal.
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RE 579.951-4/RN, Supremo Tribunal Federal, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno,
julgado em 20.08.2008, DJ n 202, 23.10.2008.
34
ADI 2.661/MA, Relator Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 05.06.2002, DJ 23.08.2002.
35
O princpio da unidade da Constituio ganha relevo autnomo como princpio interpretativo quando
com ele se quer significar que o Direito Constitucional deve ser interpretado de forma a evitar
contradies (antinomias, antagonismos) entre as suas normas e, sobretudo, entre os princpios
jurdicos-polticos constitucionalmente estruturantes. Como ponto de orientao, guia de discusso e
factor hermenutico de deciso o princpio da unidade obriga o intrprete a considerar a Constituio
na sua globalidade e procurar harmonizar os espaos de tenso [...] existentes entre as normas
constitucionais a concretizar (CANOTILHO, 2000, p. 162).
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noo de povo, pode ser atribuda a funo de instncia global de atribuio de legitimidade, nos
termos propostos por Friedrich Mller (2003, p. 59-64), a fim de corroborar aes e ideias como se
fossem surgidas no seio social e sustentadas pela vontade povo.
37
RE 579.951-4/RN, Supremo Tribunal Federal, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno,
julgado em 20.08.2008, DJ n 202, 23.10.2008.
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38
39
MC na ADI 12/DF, Relator Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, julgado em 16.02.2006, DJ 01.09.2006.
Como consta da ementa da resoluo em comento.
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MC na ADI 12/DF, Relator Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, julgado em 16.02.2006, DJ 01.09.2006.
Neste sentido: A questo sobre a concretizao dos princpios, pela determinao do seu significado
e de seu alcance, encontra-se no centro da tenso entre democracia e jurisdio constitucional. Ainda
que no se possa negar a necessidade de reservar ao Poder Judicirio a capacidade de dar um contedo
concreto aos princpios para sua aplicao a um caso concreto (sob pena de enfraquecer a
normatividade dos princpios), deve-se reconhecer a primazia do consenso democrtico na
concretizao dos princpios, quando do seu adequado e consistente desdobramento em outros
princpios e em regras constitucionais e infraconstitucionais (SALGADO, 2010, p. 13).
42
RE 579.951-4/RN, Supremo Tribunal Federal, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno,
julgado em 20.08.2008, DJ n 202, 23.10.2008.
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Com o autor: Alm do mais, enquanto Dworkin sustenta que a indeterminao de regras jurdicas
obriga a recorrer a direitos ou a argumentos principiolgicos que se encontram fora da ordem jurdica
positiva, no podendo, assim, ser identificados por meio de regra de reconhecimento, em sistemas
jurdicos como o brasileiro essa questo assume outra dimenso, isto , a Constituio abarca em seu
texto um conjunto principiolgico que contm a co-originariedade entre direito e moral e nisso
Habermas tem inteira razo , isto , aquilo que Dworkin necessita buscar fora do sistema, j est
contemplado em Constituies fortemente compromissrias como a brasileira. Portanto, na situao
hermenutica (no sentido gadameriano do conceito) da Constituio do Brasil, o discurso moralprincipiolgico no vem de fora, para atuar como corretivo para os impasses interpretativos, at
porque, e isto parece evidente, o direito aberto moral, mas no dela dependente, como quer, v.g.,
Alexy. (...)Como j dito, exatamente por isso que os princpios no abrem o processo interpretativo
em favor de arbitrariedades; ao contrrio, a aplicatio, a partir dos teoremas fundamentais da
hermenutica (...) proporciona um fechamento da interpretao, isto , serve como blindagem contra
a livre atribuio de sentidos (STRECK, 2006, p. 211-212).
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Adota-se, neste trabalho, como j apontado, o entendimento de que um sistema constitucional como
o brasileiro, apesar de aberto, no exige que se busque fora dele os elementos de que necessita.
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5 Concluso
J no satisfatria a diviso rgida e estanque de funes entre os poderes de Estado.
Hoje, o estabelecimento de funes atpicas, ao lado das funes tpicas, ato
necessrio para sustentar a prpria tripartio e no constitui ofensa separao de
poderes. O Poder Judicirio vem tomando um papel de relevo na deciso de questes
de grande importncia social e poltica no pas, em substituio s instncias polticas
tradicionais, s quais cabia a deliberao sobre tais temas. Na seara eleitoral, por
exemplo, visvel o fenmeno. Tentando ser protagonista de um processo de
transformao poltica que julga necessrio, o judicirio eleitoral assume, no entanto,
um papel que no lhe pertence, tomando o lugar que cabe ao legislador e levando a
efeito uma srie de mudanas, sem as submeter ao processo devido e sem respeitar
princpios constitucionais. O faz a partir, principalmente, de limites implicitamente
forjados limites que surgem a partir de embates entre princpios no mbito
jurisdicional.
No presente trabalho, adota-se a postura segundo a qual os princpios figuram como as
normas base do sistema, estruturando-o como um todo, sendo normas de elevado
grau de fundamentalidade e importncia. De carter claramente fundamental e
estrutural, o princpio da legalidade deve ser observado e aplicado pelo Poder
Judicirio como se regra fosse na concepo de Alexy e Dworkin, regra , no
passvel de relativizao.
O uso dos princpios tem sido consecutivamente ampliado no mbito jurisprudencial,
possibilitando a maleabilizao da interpretao e da aplicao do ordenamento. Cabe
ressaltar, no entanto, que, justamente por essa razo, sua aplicao exige controle: o
uso de expresses de sentido no definido ou de carter subjetivo no abre ao Poder
Judicirio caminho para interpretaes criativas. No possvel, que, sob o manto da
extenso fluida e do contedo malevel dos princpios, criem-se novas normas.
Aponte-se que afirmar que princpios so dotados, como obviamente se deduz, de
contedo, no permite us-los diretamente para restringir direitos fundamentais em
ausncia de lei. A tarefa conferida ao aplicador de determinar o contedo
indeterminado do princpio, conferindo-lhe concretude, no livre de qualquer
controle, no permite que se insira em seu ncleo contedo com ele no compatvel e
no permite sua aplicao a situaes por ele no albergadas no permite, frise-se,
usar o princpio diretamente para restringir direitos em ausncia de lei, em prejuzo do
princpio da legalidade: no admissvel que se extrapole os limites da legalidade ao
definir sua extenso ou ao deduzir, a partir de uma interpretao unilateral do Poder
Judicirio acerca da amplitude e do contedo de expresses, regras restritivas de
direitos, abrindo-se a possibilidade de arbitrariedades. Qualquer relativizao excessiva
do contedo de princpios pode conduzir a um moralismo baseado em impresses
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