Professional Documents
Culture Documents
Sobre essa preponderncia do regime de direito pblico sobre o privado, uma vez que
este ltimo no persiste em sua inteireza em assuntos de admisso de empregados,
Crmen Lcia Antunes Rocha pontua os elementos de direito pblico que formam e
informam a relao:
O que no se tem como certo que se possa
desconsiderar a natureza da funo a ser
desenvolvida pelo servidor e que de pblica; a
natureza do cargo a ser provido, tambm pblico;
a natureza dos recursos utilizados para a
contraprestao pelo trabalho realizado pelo
servidor, identicamente pblicos; a natureza das
normas regulamentadoras da relao, igualmente
pblicas; os fins a que se volta a execuo das
tarefas entregues competncia do servidor,
tambm pblicos, e, a despeito da essncia de
direito pblico que norteia a condio do servidor
e a natureza jurdica da pessoa empregadora
afirmar-se que se pode ter uma relao de
emprego... de direito privado! 2
2. A ADMINISTRAO PBLICA E SEUS AGENTES
A Administrao Pblica, assim entendida objetivamente como a estrutura
administrativa que faz gerir e executar as atividades e servios prprios s funes
estatais para atendimento do bem comum, existe em razo dessa finalidade precpua. O
objetivo da Administrao, em ltima anlise, satisfazer os interesses pblicos.
O Estado atua por meio dos seus agentes, que concretizam e do forma ao modo de
pensar, julgar e realizar a atividade fim da organizao poltico-social. Essa atividade
encontra-se suficientemente delimitada na lei, de forma imperativa, a evidenciar o
clssico e arraigado ensinamento doutrinrio ao particular dado fazer tudo o que a
lei no probe; ao administrador, somente dado fazer o que a lei permite.
Crmen Lcia Antunes Rocha, ao tratar sobre a conceituao de agente pblico,
ressalta a sua importncia perante a pessoa jurdica a quem presta servios:
O agente pblico, quando atua nessa condio,
a prpria pessoa estatal falando. A integrao
plena. Ele um componente da pessoa jurdica
pblica, pelo que a sua ao (da, agente) do
prprio Estado. O agente pblico no algum de
fora do Estado, um seu componente constitutivo
essencial,
ainda
que
temporrio,
e
aos entes da administrao indireta, por sua essncia, implica derrogao de parte das
regras do direito privatstico. Neste sentido, apresenta-se o entendimento firmado pelo
Supremo Tribunal Federal:
A acessibilidade aos cargos pblicos a todos os
brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso
pblico e princpio constitucional explcito, desde
1934, art. 168. (...). Pela vigente ordem
constitucional, em regra, o acesso aos empregos
pblicos opera-se mediante concurso pblico, que
pode no ser de igual contedo, mas h de ser
pblico. As autarquias, empresas pblicas ou
sociedades de economia mista esto sujeitas
regra, que envolve a administrao direta,
indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios. Sociedade de economia mista
destinada a explorar atividade econmica est
igualmente sujeita a esse princpio, que no colide
com o expresso no art. 173, 1. Excees ao
princpio, se existem, esto na prpria
Constituio. 5
3. CARGO, EMPREGO E FUNO PBLICA
O cargo pblico aquele criado por lei, para provimento de carter efetivo, mediante
regular aprovao em concurso pblico, vinculando-se os seus ocupantes ao regime
administrativo estatutrio.
A admisso em emprego pblico tambm somente se d aps aprovao da pessoa em
concurso pblico, contratao esta efetivada por tempo indeterminado, sob a regncia
da Consolidao de Leis Trabalhistas. A sua maior incidncia est nas atividades em que
o Poder Pblico exerce atividades econmicas, em razo da sua proximidade com o
regime prprio das empresas privadas. Todavia, com a Emenda Constitucional n 19/98,
facultou-se aos entes federativos instituir indistintamente empregos ou cargos pblicos
em sua estrutura organizacional, uma vez que se excluiu a exigncia da instituio de
regime jurdico nico, antes prevista no caput do artigo 39 da Constituio Federal.
A funo pblica, assim entendida como o conjunto de atribuies sem a
correspondncia a um cargo ou emprego e que se configura como exceo exigncia
de concurso pblico tanto pode indicar funo de natureza no-eventual, em geral
ocupada por servidores de carreira, relacionando-se chefia, direo e assessoramento,
de livre provimento e exonerao (art. 37, inciso V, Constituio Federal), conforme
previsto em lei, como pode designar os casos previstos no art. 37, inciso IX, Constituio
Ora, o mdico pode sim ser contratado temporariamente, mas somente na hiptese
em que a necessidade for temporria. Pois o que ir identificar se a necessidade
temporria no a natureza do servio profissional contratado, mas, sim, a necessidade
com que se contrata tal profissional; se visa suprir uma necessidade permanente, no h
se falar em contratao temporria; se objetiva satisfazer uma necessidade temporria,
a sim, haveria a autorizao para enquadr-la em tal contratao.
No exemplo trazido, assinale-se que, em havendo uma epidemia de grandes
propores na sociedade, imprevisvel viso do administrador, a necessidade de
combater tal epidemia evidentemente ser temporria, havendo a possibilidade efetiva
de se contratar o profissional temporariamente. Todavia, caso haja a vacncia de cargos
de mdico em determinado posto de sade, em decorrncia de aposentadoria,
afastamento ou licena, estar-se-ia diante de uma necessidade permanente, somente
admitindo-se a contratao aps regular concurso pblico. So situaes, que, pela
prpria previsibilidade, impem a ateno do administrador quanto necessidade, sem
que a sociedade seja punida com a demora na contratao.
O prazo de validade do concurso pblico, saliente-se, faz-se essencial, na medida em
que, havendo vacncia de cargo, deve-se nomear novo aprovado; e, alm disso, os
profissionais em exerccio devem ser em quantidade suficiente para suprir as previsveis
necessidades de substituies espordicas.
Se assim no fosse, a ausncia de um mdico cirurgio ao servio por motivo de
doena, em dias consecutivos, poderia ocasionar vrios bitos, pois, mesmo na hiptese
de admisso temporria de outro profissional substituto, demandar-se-ia um espao
razovel de tempo para a fase de contratao.
E no que se refere ao argumento do aumento da demanda do servio, sem nenhuma
situao excepcional, a ensejar a contratao temporria de profissionais, no
necessrio ter conhecimentos tcnico-cientficos para saber-se que a quantidade de
profissionais destinados a prover as necessidades coletivas mais bsicas, a exemplo de
mdicos, enfermeiros, professores, agentes de controle sanitrio, calcula-se na
proporo do universo populacional a ser assistido.
Em terceiro e ltimo lugar, prudente esclarecer que o caso de contratao, e isto
no implica dizer que, por ser contrato, o regime ser necessariamente o celetista. Os
empregados pblicos no so contratados, mas nomeados mediante concurso pblico. E,
demais disso, dada a variada gama de espcies de contratos realizados pelo Poder
Pblico, as regras de direito pblico so derrogatrias em parte do direito privado.
Est-se, sem dvida, diante de uma contratao temporria, de carter excepcional,
que ser regida por um regime especial, qual seja, o institudo na lei que autorizar este
tipo de contratao.
artigo 37, inciso IX, Constituio Federal. E, acrescenta, ainda, na subdiviso dos
regimes jurdicos funcionais aos quais os servidores pblicos se submetem, o regime
especial, que se aplica aos servidores admitidos de acordo com o art. 37, inciso IX, da
Constituio Federal. Esclarece que a lei a que se refere o dispositivo constitucional a
da pessoa federativa que pretende a incluso dessa categoria de servidores. Mais
frente, embora assevere que a natureza dessa relao seja contratual, em vista da
redao do dispositivo, dispe que a lei instituidora do regime certamente poder
incluir algumas normas que mais se aproximem do regime estatutrio. 43
O autor apresenta, ainda, trs pressupostos inafastveis para o regime especial, quais
sejam: a determinabilidade temporal, a temporariedade da funo e a excepcionalidade
do interesse pblico. Quanto temporariedade da funo, registra:
Se a necessidade permanente, o Estado deve
processar o recrutamento atravs dos demais
regimes. Est, por isso, descartada a admisso de
servidores temporrios para o exerccio de
funes permanentes; se tal ocorrer, porm,
haver indisfarvel simulao, e a admisso ser
inteiramente invlida. Lamentavelmente, algumas
Administraes, insensveis (para dizer o mnimo)
ao citado pressuposto, tentam fazer contrataes
temporrias para funes permanentes, em
flagrante tentativa de fraudar a regra
constitucional. Tal conduta, alm de dissimular a
ilegalidade do objetivo, no pode ter outro
elemento mobilizador seno o de favorecer a
alguns apaniguados para ingressarem no servio
pblico sem concurso, o que caracteriza inegvel
desvio de finalidade.44
Maria Sylvia Zanella di Pietro, a seu modo, menciona que a hiptese encontra-se
ainda mais restrita do que na Constituio anterior, pois esta s se referia admisso
para servios temporrios, ao passo que a Constituio atual circunscreve a
excepcionalidade ao interesse pblico. Mais adiante, estabelece:
preciso que a lei, ao disciplinar esse tipo de
contratao, estabelea regras que assegurem a
excepcionalidade da medida, evitando que se
transforme em regra geral, a exemplo do que
ocorreu na vigncia da Constituio anterior, e
determine as hipteses em que a seleo pblica
exigvel.45
do
Brasil
interpretada
legislao
21
23
37
Em 22/10/2003.
ROCHA, C. L. A., op. cit., 1999, p. 245.
42
Direito administrativo moderno. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.
321.
43
Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 496.
44
Idem, p. 497.
45
Direito administrativo. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 443.
46
Regime constitucional dos servidores da administrao direta e indireta. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1990, p. 63.
47
STF. ADI 3395. Origem: DF. Relator: Min. Cezar Peluso. Deciso liminar:
01/02/2005; Referendo pelo Pleno: 05/04/2006. DJ. 19/04/2006.
48
AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETNCIA. JUZOS FEDERAL E
TRABALHISTA. CONTRATAO TEMPORRIA. LEI N 8.745/93. PRECEDENTES. As
argumentaes deduzidas no presente agravo no prosperam, na medida em que a
jurisprudncia desta Corte j firme no sentido de afastar a competncia do juzo
trabalhista em se tratando de discusso acerca de contratao temporria por fora da
supracitada lei. Agravo desprovido. Processo AgRg no CC 38459 / CE ; AGRAVO
REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETNCIA 2003/0027192-7. Relator(a) MIN JOS
ARNALDO DA FONSECA (1106). rgo Julgador S3 TERCEIRA SEO. Data do
Julgamento 22/10/2003. Data da Publicao/Fonte DJ 17.11.2003 p. 200.
49
STJ. Processo CC 9086 / PR ; CONFLITO DE COMPETENCIA 1994/0016138-7.
Relator(a) MIN JESUS COSTA LIMA (0302). rgo Julgador S3 TERCEIRA SECAO. Data do
Julgamento 06/04/1995. Data da Publicao/Fonte DJ 22.05.1995 p. 14346.
50
STJ. Processo: CC 16209 / RJ ; CONFLITO DE COMPETENCIA 1996/0002279-8.
Relator(a) MIN LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (1084). rgo Julgador S3 TERCEIRA
SEO. Data do Julgamento 26/07/1996. Data da Publicao/Fonte DJ 14.04.1997 p.
12683.
51
Processo CC 37154 / RJ ; CONFLITO DE COMPETENCIA 2002/0149212-7. Relator(a)
MIN LAURITA VAZ (1120). rgo Julgador S3 TERCEIRA SEO. Data do Julgamento
25/06/2003. Data da Publicao/Fonte DJ 04.08.2003 p. 220.
52
Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004) I as aes oriundas da relao de trabalho,
abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e
indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; (Includo pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004).
53
Smula N 363 do TST Contrato nulo. Efeitos Nova redao Res. 121/2003, DJ
21.11.2003 A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao
41