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Cuando la ley quiere aliviar los problemas que genera el trfico, no prohbe
la congestin. Solo regula algunas conductas para minimizar el riesgo de
que ocurra la congestin y los daos que el trfico genera una vez que este
se presenta. El monopolio, o ms genricamente, la concentracin de poder
de mercado es como la congestin de trfico: ms que una conducta, es
una situacin, un estado de cosas. Se puede prohibir que alguien haga algo,
pero no se puede prohibir que una situacin se presente como consecuencia
de la interaccin de numerosas personas (en este caso, proveedores y
consumidores). Pero el problema no termina all. Si se le pregunta a un
empresario qu so la maana que se levant con una sonrisa en los
labios, es que so que tema un monopolio. Es ese sueo el que impulsa la
actividad econmica y el esfuerzo de las empresas por mejorar, por la va de
mejorar a su vez lo que ofrece a sus consumidores. Finalmente, es el deseo
de ser ms grande el que inspira a las empresas a ponerse al servicio de los
consumidores. Si se prohbe a rajatabla el monopolio y se imponen
sanciones por crecer, sin analizar las causas del crecimiento empresarial,
ese sueo se volver una pesadilla y el resultado ser reducir los incentivos
para mejorar la situacin de los consumidores. Ese sueo, de no existir
barreras al mercado, casi nunca se realizar. La propia competencia (es
decir, el deseo de todos los competidores por alguna vez alcanzar un
monopolio) controla esa capacidad. Esa es la paradoja: que exista
competencia implica aceptar el riesgo de un monopolio. IrwingKaufman, el
famoso juez norteamericano que resolvi el caso UnitedStates v. Alcoa1153
deca: 1153 148 F. 2d 416 (2d Cir. 1945). "(...) el competidor exitoso, al que
se le ha exigido competir, no debe ser castigado si es que gana"1154 . Esta
paradoja no tiene una solucin fcil. Sin embargo a la fecha, el mejor
modelo desarrollado constitucionalmente es el reconocido por la
Constitucin actual, en su artculo 61, es decir, no penalizar el monopolio
sino la prctica monoplica ( restrictiva de la competencia. Esa lnea
explica, como bien dice el tratadista peruano Baldo Kresalja, la perspectiva
adoptada por la doctrina moderna del Derecho de la Competencia, la que ha
desarrollado con un alto nivel de sofisticacin el concepto de abuso de
posicin de dominio en el mercado: "El gran desarrollo que en la doctrina y
la legislacin modernas tiene el concepto de abuso de posicin de dominio'
se basa, entre otras razones, en la creencia que ya no es pertinente
condenar a los monopolios u oligopolios por s mismos, sino las prcticas
abusivas al amparo de una posicin de dominio"1155 , A la luz de los
conceptos sealados en los puntos anteriores uno puede entender la notoria
diferencia existente entre la Constitucin de 1979 y la de 1993. Casi
podramos decir que la evolucin del Derecho de la Competencia en sus
ms de cien aos de existencia est resumida en la variacin de 14 aos
entre el texto del 79 Y el texto del 93. As, la Constitucin de 1993 ha
comprendido adecuadamente el fenmeno. El monopolio no solo no est
prohibido, sino que mientras que la posicin de dominio en el mercado sea
adquirida por la va de una legal y legtima competencia, est tutelada por
el Estado. Lo que se prohbe son dos situaciones: el abuso de posicin de
dominio y las prcticas restrictivas o limitativas de la libre competencia. En
el primer caso, se debe reiterar que si bien la posicin de dominio no est
penalizada, s lo est el abuso de tal posicin, La ley no es ciega al hecho de
que una empresa con posicin de dominio tiene una inmensa capacidad
para causar dao a sus competidores y con ello limitar las opciones de los
todo acto estatal y con mayor razn un contrato-ley, deber llevar implcita
una motivacin basada en el inters social, nacional o pblico. Las normas
citadas han sido complementadas por el D. Leg. N 662, Rgimen de la
Estabilidad Jurdica para la Inversin Extranjera, y por el D. Leg. N 757, Ley
Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada. Por otro lado, mediante la
Ley N 27342 de 6/09/2000, se realizaron algunos cambios al rgimen de los
convenios de estabilidad jurdica; uno de esos cambios estaba referido a
una sobretasa del 2% que se aada al impuesto a la renta de aquellas
empresas con convenio de estabilidad; esta sobretasa fue derogada
posteriormente por la Ley N 27514 de 28/08/2001. 1185 PINILLA
CISNEROS, Antonio. Ob. cit., p. 52 VIII. Problemtica de los contratos-ley 13.
Como se ha podido advertir, los contratos-ley son de una innegable utilidad,
y pese a no ser el nico factor que determina la inversin, sin duda han
contribuido a generar un clima de confianza y seguridad en el pas. Sin
embargo, esta figura plantea un conjunto de interrogante s que a la fecha
no han tenido respuesta, ni por la jurisprudencia ni por la doctrina. La
primera de ellas tiene que ver con lo expuesto en el punto 5, en el sentido
de que si estos contratos son realmente convenios de estabilidad jurdica o
solo convenios de estabilidad legal. En efecto, la interpretacin que en
nuestro pas se ha dado al artculo 62 de la Constitucin, es que la
proteccin que brindan los contratosley solo se refiere a la intangibilidad,
para el inversionista, del texto legal de las normas, y no as de la
jurisprudencia. De esta manera, la interpretacin, vinculante o no, que
hagan los rganos jurisdiccionales de las normas que fueron determinantes
para la inversin, y que constituyen el contexto legal vigente al tiempo de
celebrar el contrato, no estara estabilizada. Si las normas son, en ltima
instancia, lo que los jueces dicen que son; parte de la seguridad jurdica la
constituye la predictibilidad de la administracin de justicia. En otras
palabras, la posibilidad de conocer, a partir de los antecedentes judiciales,
cmo resolvern los tribunales. Es claro que el ordenamiento jurdico de un
pas no solo se compone de los textos legales1186, sino tambin de otros
elementos. Un ordenamiento jurdico es algo mucho ms dinmico y vital.
Es una compleja y variada organizacin del Estado y de la sociedad. Es una
serie de numerosos mecanismos y engranajes en las relaciones de
autoridad que se mueven segn las normas, pero que tambin mueven a las
normas. Uno de esos elementos, qu duda cabe, es la jurisprudencia, que
da vida a todo el conjunto normativo. Por lo tanto, si el ordenamiento no se
agota en la norma y lo nico que se estabiliza para el inversionista es la ley,
estamos ante un contrato de estabilidad legal y no ante un contrato de
estabilidad jurdica. 14. Otro punto de especial importancia es el referido al
probable carcter discriminatorio de las normas relacionadas con los
contratos-ley. En efecto, las normas que han desarrollado el artculo 62 de la
Constitucin han puesto como uno de los requisitos para celebrar estos
contratos el compromiso de invertir un monto mnimo de dinero. Nos
preguntamos cul es la razn para poner lmites a la celebracin de estos
contratos. La existencia de estos convenios lleva implcito el reconocimiento
del Estado de que en el pas no existe estabilidad jurdica y que son
necesarias figuras de este tipo para dar estabilidad al inversionista. Si se
establecen montos para acceder a estas garantas, quiere decir entonces
que una PYME no tendr derecho a estabilidad jurdica. Acaso las pequeas
y medianas empresas no generan trabajo?, no invierten en activos?, no
en los bienes intangibles de las mismas. Ahora bien, las inversiones de las
empresas de la actividad empresarial del Estado que no signifiquen el uso
de recursos pblicos, sean lquidos o de endeudamiento -como sera la
puesta en valor de intangibles- no tienen limitacin legal alguna, pero
siempre dependen de la decisin poltica de sus accionistas, que
consolidados en el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad
Empresarial del Estado (FONAFE), dependen del ministerio de Economa y
Finanzas. As, aun cuando no se trate de inversiones con uso de recursos
pblicos, se encuentran tambin limitados en sus actividades empresariales.
Si se tratase de asociaciones en participacin o similares que no utilicen
recursos pblicos, las empresas tambin se encuentran bajo la tutela a que
se refiere la Disposicin Complementaria Sexta de la Ley N 24948, Ley de
la Actividad Empresarial del Estado, ejercida por el FONAFE.
Consecuentemente, es necesaria una poltica clara respecto de las
inversiones de las empresas de la actividad empresarial del Estado con o sin
recursos pblicos, y debe apreciarse la decisin de preferir el mal menor de
la falta de competitividad de crecimiento y no incremento del valor de las
empresas frente al descontrol del gasto y endeudamiento de las mismas.
Coincidente a lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 63 de la
Constitucin, la Decisin 291 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN)
establece que en la Sub regin los inversionistas nacionales y los
inversionistas extranjeros tienen los mismos derechos y obligaciones, salvo
lo dispuesto en la legislacin de cada pas miembro. As, para la CAN los
Estados miembros tienen la posibilidad de establecer diferentes derechos y
obligaciones para los inversionistas extranjeros. No obstante ello, en Per tal
posibilidad no existe por efecto del artculo 63 de la Constitucin. Cuando el
artculo 63 hace referencia a la "inversin extranjera" debe entenderse, en
aplicacin de la Decisin 291 de la Comunidad Andina de Naciones, que se
refieren a las empresas constituidas en el pas cuyos capitales
pertenecientes a nacionales es inferior al 51 %. Ser nacional la empresa
cuando ms del 80% del capital se encuentra en manos de inversionistas
nacionales. La igualdad entre los inversionistas dispuesta por el artculo 63
se plasma en igualdad de condiciones. Las condiciones a las que se refiere
el artculo deben referirse al ms amplio sentido de la palabra, e incluir a los
requisitos, formalidades, aptitudes o disposiciones para la inversin.
Igualmente, deben entenderse incluidas las situaciones de hecho o
circunstancias en que se hace una cosa en cuanto influyen en su
produccin, la facilitan o la atrasan o modifican su carcter. Al no existir una
ley de desarrollo constitucional del artculo 63 u otras normas -como podra
ser un Cdigo de Inversiones que sistematice todo el tratamiento legal a la
inversin en el Per en materia de promocin, ejecucin y proteccin,
riesgos polticos etc.-, es necesario que el trmino "condiciones" del artculo
63 sea entendido en su ms amplio sentido. En la actualidad, en Per el
sistema de proteccin de las inversiones privadas se encuentra bien
desarrollado, aunque sea formalista y diseminado. Existen, por cierto,
hechos histricos que hacen pensar que el Per podra irnicamente estar
mejor servido si la Constitucin estableciera que los inversionistas
nacionales tendrn iguales condiciones que los extranjeros. A la fecha, son
muchos los casos de inversionistas nacionales que esperan compensacin
por las expropiaciones o nacionalizaciones ocurridas en el pasado. Por
ejemplo, los tenedores de la deuda agraria, los accionistas de la
Constitucin establece que: "En todo contrato del Estado y de las personas
de derecho pblico (...)", vale decir, todo acuerdo para crear, regular,
modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial del Estado (artculo
1351 del Cdigo Civil). Cuando se menciona a las personas de derecho
pblico se refiere a aquellas dependencias pblicas en general, mas no a las
empresas de derecho privado del Estado, las cuales, por su actividad
comercial, no deben sufrir limitaciones perjudiciales para sus operaciones.
Continua el artculo indicando que "En todo contrato (...) con extranjeros
domiciliados (...)". Es decir, que si una de las partes en un contrato con el
Estado es un extranjero no domiciliado, entonces no es de aplicacin la
norma del segundo prrafo del artculo 63. Adicionalmente, se refiere la
norma a extranjeros y no se refiere a nacionales. Podran entonces los
nacionales estar al margen del segundo prrafo del artculo 63? No lo
creemos, no obstante la defectuosa redaccin hace posible este tipo de
preguntas. La nocin de extranjero domiciliado es una de Derecho
Tributario, y especficamente de la Ley del Impuesto a la Renta. En otras
legislaciones se emplea la palabra "residente" en lugar de domiciliado, por
una serie de razones tcnicas que no es del caso comentar. As podra
concluirse que los extranjeros domiciliados a los que se refiere el artculo
son aquellas personas extranjeras -segn la definicin de la Decisin 291 de
la CAN- que son sujetos del
uesto a la renta en Per y se encuentran registrados en el Registro nico del
Contribuyente. Este prrafo comentado es una expresin limitada de la
Doctrina Calvo sobre igualdad entre los Estados e igualdad entre nacionales
y extranjeros. Continua el artculo indicando que "En todo contrato (...) con
extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y
rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin
diplomtica (...)". Queda claro entonces que la ley aplicable en los contratos
del Estado y entidades de derecho pblico es la ley peruana y que la
jurisdiccin competente es la peruana. Esta jurisdiccin, como es de verse
ms adelante, puede ser la jurisdiccin arbitral reconocida por el artculo
139 inciso 1, segundo prrafo de la Constitucin, con la importante
interpretacin del Tribunal Constitucional en su sentencia de 09 de junio de
2004, recada en el Expediente 0023-2003-AI/TC, que define que un tribunal
arbitral es un organismo jurisdiccional. Tambin obliga a la renuncia a toda
reclamacin diplomtica. La reclamacin diplomtica es una intervencin
escrita formal de una delegacin diplomtica ante el Estado acreditante, por
la cual un Estado, a su discrecin, decide convertir una relacin privada de
un nacional con un Estado en una relacin interestatal. El Estado reclamante
podr, mediante el ejercicio de la proteccin diplomtica, hacer valer su
derecho mediante todo tipo de accin, desde las consultas diplomticas o
consulares, notas verbales, hasta los procedimiento arbitrales y
jurisdiccionales internacionales. Ahora bien, en Derecho Internacional la
renuncia a solicitar la proteccin diplomtica va reclamacin debera ser
admitida por el Estado del extranjero domiciliado renunciante. Por ello,
muchos pases consideran que la renuncia a la proteccin diplomtica es
inoponible al Estado del renunciante, dado que el Estado tiene, por su
naturaleza, derecho propio a proteger a sus nacionales y sus intereses.
Existe no obstante doctrina que mantiene que la Doctrina Calvo es legtima
al proteger los intereses de los pases dbiles. Es menester considerar que
Aunque pareciera una verdad de perogrullo es, sin embargo, una afirmacin
constitucional que deriva de la tendencia internacional referida al
aprovechamiento de los recursos naturales. Debe considerarse que la
Constitucin de 1993 fue elaborada y promulgada con posterioridad a los
acuerdos internacionales derivados de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD) realizada en Ro de
Janeiro en el ao 1992. En dicha conferencia el nfasis puesto en el derecho
soberano de los Estados para el aprovechamiento de los recursos naturales
fue probablemente uno de los elementos centrales no solo de la Declaracin
de Ro sino de los Convenios Internacionales ah suscritos. En efecto, en los
aos previos a la CNUMAD la comunidad internacional vena debatiendo
sobre la conveniencia que los recursos genticos1241 se sigan considerando
como patrimonio comn de la humanidad, pues esta concepcin haba
generado situaciones de injusticia. En efecto, bajo el manto del desarrollo
cientfico y tecnolgico los pases desarrollados, especialmente en
biotecnologa, tenan prcticamente acceso libre a los recursos genticos sin
compensar debidamente, en la prctica, a las naciones ricas en diversidad
biolgica y/o a sus poblaciones indgenas poseedoras de conocimientos
1240 En el ao 1996, durante e! debate de la Ley Orgnica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, el Dr. Jorge
Avendao Valdez, en ese entonces congresista de la Repblica, seal
claramente que e! Estado mantena sobre los recursos naturales un dominio
a partir de! cual conceda facultades para e! aprovechamiento de los
mismos a los particulares, sujeto a ciertas exigencias y condiciones. Seal
que este dominio de! Estado es el que se denomina "dominio eminencial", a
travs de! cual e! Estado conserva un dominio latente sobre e! recurso
natural y le confiere a los particulares e! derecho de usar y disfrutar. Dicho
de otra manera, agregaba, le concede a los particulares el derecho de
beneficiarse econmicamente con los frutos que obtenga de la explotacin
de! recurso 1241 Los recursos genticos, segn la definicin de la Decisin
391 de la Comunidad Andina de Naciones que establece e! Rgimen Comn
sobre Acceso a los Recursos Genticos, se refiere a "todo material de
naturaleza biolgica que contenga informacin gentica de valor o utilidad
real o potencial". tradicionales asociados a ella. Fruto de ello, los acuerdos
de Ro y el Derecho Internacional relacionado con los recursos biolgicos
empezaron a reconocer el concepto de la soberana del Estado para regular
el acceso a los recursos genticos bajo reglas adoptadas en el Convenio
sobre la Diversidad Biolgica (1992), con nfasis en la conservacin de la
diversidad biolgica, el acceso legal a los recursos genticos y el uso
sostenible de sus componentes. Esto es lo que la Constitucin peruana
quiere sealar cuando en el articulo 66 establece el derecho soberano del
Estado en el aprovechamiento de los recursos naturales, es decir, la
capacidad que tiene el Estado de establecer regulaciones sobre las
condiciones en que los recursos naturales deben utilizarse y cuyo objetivo
central debe ser justamente su uso o aprovechamiento sostenible, conforme
al articulo 67. Otro tema fundamental cuando intentamos aclarar el
concepto de uso o aprovechamiento sostenible de los recursos naturales
tiene que ver con las condiciones de su utilizacin y de otorgamiento a los
particulares. Este es un elemento central por cuanto de estas modalidades y
condiciones derivarn no solo los derechos y obligaciones a ser cumplidas
por el Estado sino, a su vez, los derechos y obligaciones a ser cumplidas por