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ii.
Restou vencido o Diretor Eli Loria, que, em seu voto, sustentou que, nos termos
do 1 do art. 115 da Lei n 6.404/76, a acionista controladora da Tractebel Energia
1
5.
6.
Por essa razo, a SEP conclui adotaria medidas administrativas cabveis, caso o
controlador da Tractebel votasse na assemblia convocada para deliberar sobre a
aquisio da SER.
8.
iii.
iv.
v.
9.
10.
Por fim, a Tractebel informou que, de todo modo, especificamente com relao
aquisio da SER, o acionista controlador pretende se abster de votar na deliberao
assemblear sobre a matria.
11.
12.
13.
o relatrio.
Voto
2.
3.
PRECEDENTES
a.
Caso TIM
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6.
7.
8.
9.
Para o Diretor Luiz Antonio, "o acionista quem deve julgar, a princpio, se est
em conflito de interesse, no sentido de que somente o acionista pode, de antemo, saber
se ir privilegiar algum interesse (i.e. o interesse que no da sociedade)". Nessa linha
de pensamento, concluiu que:
"A presuno a priori algo, a meu ver, muito violento e assistemtico dentro do regime do
anonimato, pois afasta a presuno de boa-f, que me parece ser a presuno geral e mais tolhe
um direito fundamental do acionista ordinrio que o direito de voto, no pressuposto de que ele
no teria como resistir tentao. Dito de outra forma, estar-se-ia a expropriar o direito de voto
do acionista no pressuposto de que ele poderia vir a prejudicar a companhia mediante o seu
exerccio, em virtude de um aparente conflito de interesse. Haveria a presuno de que o
acionista perpetraria uma ilegalidade acaso fosse lcito que proferisse o seu voto, numa espcie
de consagrao da fraqueza humana. Prefiro, em situaes genricas, entender que as pessoas
cumprem a lei, que no se deixam trair por seus sentimentos egosticos, porque, como disse, a
boa-f a regra igualmente o cumprimento da lei e a inocncia. Ora, se isto no fosse verdade,
talvez fosse melhor no haver sociedade, pois a confiana algo fundamental nas relaes
societrias, at mesmo nas companhias abertas, pois ningum, em s conscincia, gostaria de ser
scio de algum em que no confia, principalmente se este algum for o acionista controlador.
Parece-me, assim, evidente a distoro, pois a presuno de hoje e sempre que as pessoas
cumprem a lei."
11.
b.
Caso Previ
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14.
pargrafo 1 do citado artigo 115, a lei teria proibido o acionista de votar, sendo essa
uma "proibio cautelar do exerccio do poder de voto".
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18.
Por fim, o Diretor Luiz Leonardo Cantidiano, em seu voto, concluiu que a
norma em anlise deve ser interpretada da seguinte forma:
"Olhando a parte final do pargrafo final 1 pelo outro lado, verifica-se que se a deliberao no
puder beneficiar o acionista de modo particular e/ou se o seu interesse estiver sintonizado com o
interesse da companhia ele estar admitido a votar. Ele poder votar."
c.
Caso Ambev
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27.
seria o "interesse" a que alude a Lei. Refiro-me aqui anlise do "interesse social" da
companhia. Vejamos:
"O interesse social no , pois, a somatria dos interesses de cada acionista, mas a
transcendncia desses mesmos interesses por interesse comum a todos, definido no objeto
empresarial especfico da companhia nos fins sociais que so comuns a todas elas, qual seja, a
realizao do lucro"3
"O que, porm, singulariza a sociedade que, como contrato plurilateral, conquanto motivadas
por interesses conflitantes, as partes tendem juntas a um escopo comum. (...) A esse interesse
comum dos scios, d-se o nome de interesse social."4
"Ao falar em interesse da companhia, a lei se refere ao interesse comum dos acionistas, igual
para todos, pois que corresponde ao modelo jurdico sobre o qual se elaborou o instituto."5
28.
29.
30.
4 Luiz Gasto Paes de Barros Lees, "Comentrios Lei das Sociedades Annimas", So Paulo:
Saraiva, 1980, p. 245.
6 Modesto Carvalhosa, na obra citada, analisa a evoluo no tempo das teorias atinentes ao
interesse da sociedade, com foco, principalmente, nas teorias institucionalistas e contratualistas
da empresa. Sobre esse assunto, no se pode deixar de citar, aqui, a clssica obra "Dalla Strutura
alla funzione", de Norberto Bobbio.
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32.
Erasmo Vallado7, por seu trabalho seminal sobre o tema, bastante citado nas
discusses existentes. Em linhas muito resumidas, seus principais argumentos consistem
no seguinte:
33.
i.
ii.
8 Luiz Gasto Paes de Barros Lees, "Pareceres Volume I", Singular: So Paulo, 2004, p. 181.
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38.
Alm disso, no me parece que a previso legal das relaes entre as sociedades
coligadas, controladoras e controladas, bem como de grupos societrios, seja
contraditria com a proibio do voto. Entendo que a lei d tratamento distinto para
situaes tambm distintas. O fato de a lei permitir que a Companhia contrate com um
de seus acionistas no contraditrio com a proibio de voto nos casos de conflitos de
interesses, oriundos, por exemplo, do prprio contrato a ser firmado. Ainda que no
persista o voto do acionista contratante, o contrato poder ser proposto e firmado pela
Companhia, conquanto haja a aprovao dos demais acionistas.
10 A negativa contida no texto, que se resume a um pargrafo, chega a se repetir, com os termos
"no" e "nem". E a despeito das crticas dessa suposta leitura simplista e literal da lei, entendo que no se
pode descartar a anlise sinttica e semntica do texto legislativo. Em outras palavras, parece-me que
nenhum mtodo de interpretao pode subverter o "no" pelo "sim".
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42.
O caso que ser aqui analisado ilustra bem a situao de conflito de interesses
(pelo menos potencial) surgido em uma situao na qual as partes possuem conjuntos
informacionais diferentes. Claramente, acionistas controladores e minoritrios esto
imersos em uma situao de assimetria principalmente em relao empresa com a qual
a companhia est contratando. Obviamente o controlador possui informaes mais
11 No Decreto-Lei n 2.627, de 1940, eram previstas hipteses para proibir o acionista de votar
nas deliberaes da assemblia geral relativas ao laudo de avaliao dos bens, com que concorresse para a
formao do capital social, e nas decises que viessem a benefici-lo de modo particular, ou, ainda,
enquanto diretor, na aprovao de suas contas. No era prevista expressamente a proibio de voto "por
conflito de interesses".No entanto, j se previa que o acionista responderia, por perdas e danos, se a
deliberao fosse influenciada por voto substancialmente conflitante, a ponto de com ele formar-se a
maioria necessria.
Sobre o assunto, Modesto Carvalhosa, em seus "Comentrios Lei de Sociedades Annimas" (op. cit., p.
462), afirma que:
"a melhor doutrina sempre se insurgiu contra o voto em caso de conflito formal de
interesses. J se entendia que, positivada na operao a incompatibilidade entre o interesse do
acionista e o da companhia, no poderia a mesa permitir ao acionista interessado tomar parte nas
deliberaes da assemblia geral".
Em sentido diametralmente oposto, Erasmo Vallado, na sua obra "Conflito de Interesses",
assevera que:
"Por interesses contrrios ao da sociedade, o legislador queria significar um conflito
meramente formal de interesse? No. Segundo sustentava mais autorizada doutrina da poca, o
interesse contrrio uma questo de fato, a ser, pois apreciada em cada caso, sendo impossvel
encontrar uma regra geral e rgida."
14
precisas e mais amplas acerca da transao que est sendo realizada do que o acionista
minoritrio.
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47.
Como alinhar esses interesses? Como resolver o problema do conflito? Pareceme que o legislador foi sbio ao afirmar que controladores que possuem interesses
conflitantes no devem votar nas assemblias. Qual o efeito prtico dessa medida? O
controlador obrigado (uma vez que no ter poder integral de aprovar a transao) a
elaborar uma proposta que atenda minimamente os interesses dos minoritrios. Caso
contrrio, ela no ser aceita e o negcio no ser concretizado. Nessa situao, ele no
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ter incentivos para elaborar uma proposta que no atenda aos interesses dos
minoritrios. Existe um alinhamento natural12.
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49.
50.
Outro argumento que tal mecanismo resultaria em custos maiores. Sem dvida,
a reduo de assimetria e o alinhamento de interesses resultam em custos para as
empresas. claro que a auditoria externa independente tem custos, por exemplo. claro
que programas de remunerao varivel possuem custos, por exemplo. Entendo que
mecanismos de quebra de assimetria e alinhamento de incentivos devem ser valorizados
no contexto do mercado de capitais, especialmente quando envolvem a proteo de
acionistas minoritrios.
12 Tome-se, por exemplo, a negociao de um terreno onde haja conflito devido participao do
controlador no lado no comprador e no vendedor. Para simplificar, pode-se assumir que o nico fator de
discusso seja o preo (P) de um terreno as suas outras caractersticas so de interesse do controlador e
do minoritrio, como localizao, por exemplo. Suponha-se que o preo justo do terreno seja de $ 100 e
que para o controlador seja mais interessante aumentar esse valor (sua participao acionria maior no
vendedor do que no comprador). O que aconteceria se ele propusesse a negociao ao preo de $ 200
assemblia? Se o controlador no puder votar o efeito ser claro: os minoritrios rejeitaro a proposta
devido ao efeito assimtrico dela na riqueza pessoal do controlador e dos minoritrios. No entanto, o
controlador, sabendo disso, proporia uma transao to absurda? Claro que no. Ele sabe que, se assim o
fizer, os minoritrios rejeitaro a proposta e o controlador perder o valor presente lquido (VPL) do
investimento que poderia estar em operao na empresa. O que o controlador deve fazer?
O controlador deve buscar o preo que maximize suas chances de que a transao seja aceita pelos
minoritrios (pressupondo, claro, um preo superior a $ 100). Se isso no ocorrer, o negcio no ser
realizado e o controlador perder mais que o minoritrio (sua participao maior no valor presente
lquido do projeto realizado). Ou seja, a no participao do controlador no voto de aprovao do projeto
um importante instrumento de alinhamento de interesses. O controlador buscar um preo timo que
maximize a chance de a transao ser completada, visando no perder os benefcios do emprego do bem
respectivo, neste exemplo, na atividade operacional da empresa.
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54.
Est-se falando aqui sobre governana corporativa, tema que, como se sabe,
cada vez mais explorado e entendido como necessrio para o desenvolvimento do
mercado de capitais.
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56.
13
Djankov, S., La Porta, R., Lopez-De-Silanez, F., Shleifer, A. "The Law and Economics of Self-Dealing",
88 Journal of Financial Economics, 430, 2008.
17
O mesmo pode-se dizer sobre outras relaes como por exemplo aquelas com os consumidores
ou mesmo com os acionistas minoritrios.
Particularmente em relao a esses ltimos em panoramas econmicos que, como o brasileiro,
demonstram uma clara incapacidade do mercado em defender-lhes os interesses, com crises de
confiana que fazem lentamente migrar (e migrar para o exterior) nosso mercado bolsstico, uma
interveno organizativa seria mais que bem vinda."14
57.
Assim, receio que uma perspectiva muito rgida, que por vezes vigora para os
defensores da doutrina do conflito formal, possa levar-nos a ignorar a capacidade do
mercado de, por mecanismos de governana, criar formas de mitigao e at resolver o
problema do conflito de interesses. Vale dizer, a defesa exacerbada da posio
formalista pode, eventualmente, fechar os olhos para solues interessantes que o
mercado apresente, de acordo com cada caso concreto.
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59.
14
Calixto Salomo Filho, "Conflito de Interesses: Oportunidade Perdida", Rio de Janeiro: Forense, 2002.
15
Fbio Konder Comparato, em "Controle conjunto, abuso no exerccio do voto acionrio e alienao
indireta de controle empresarial", So Paulo: Saraiva, 1990, pg. 91.
18
60.
61.
Mais uma prova de que a posio defendida por Comparato prope uma soluo
mais flexvel, na apreciao do conflito de interesses, est na concluso do parecer que
integra o texto antes citado, em que o referido jurista sugere algumas indagaes que
devem orientar o julgador, na anlise do conflito de interesses, a saber:
- O "interesse particular dos controladores conflitava com o interesse comum
dos scios?"
- "podem [os] acionistas controladores demonstrar que agiram sempre visando
ao maior benefcio, ou ao menor sacrifcio, dos demais acionistas?"
62.
63.
17
Importante abrir um parntese para explicar que o conflito, intrnseco determinadas relaes, jamais
poder ser totalmente eliminado do mago das intenes do acionista. Porm, como dito, esse conflito
poder, por mecanismos, ser suprimido e resolvido como problema, nas manifestaes e na postura do
19
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67.
Sob essa tica, parece-me que o presente caso merece especial ateno, pois a
Companhia est propondo, justamente, uma soluo para o problema do conflito de
interesses.
IIIO CASO EM ANLISE
68.
69.
Por outro lado, eventuais solues que visem soluo do problema do conflito
no devem ser rechaadas de plano. Admito, ao menos em tese, que possvel o
desenvolvimento de mecanismos estruturais que mitiguem ou resolvam, na prtica, o
conflito de interesses. Em outras palavras, no acredito ser impossvel a soluo do
problema do conflito, por meio de mecanismos de controle e alinhamento de incentivos.
70.
20
71.
exatamente o que ocorre no presente caso. A Tractebel prope que seja criado,
pelo Conselho de Administrao da companhia, um Comit Especial Independente para
Transaes com Partes Relacionadas ("Comit"), composto exclusivamente por
administradores, em sua maioria independentes, incluindo membros do Conselho de
Administrao e da Diretoria da Companhia.
72.
Porm, como visto, o conflito de interesses que gera maior preocupao aquele
entre o controlador e o minoritrio 19. E a proposta da companhia, da maneira como foi
feita, no prev a mitigao direta desse conflito, sendo que s a presena de membros
da administrao da companhia, ainda que independentes, no assegurar a proteo aos
minoritrios, com relao negociao dos termos do contrato a ser firmado com o
controlador20.
73.
74.
Deve-se frisar, porm, que o prprio Parecer CVM n 35 deixa expresso que a
sua aplicao direcionada, especificamente, para a hiptese do artigo 264 da Lei n
6.404, de 1976, que "criou um regime especial para as operaes de fuso,
incorporao e incorporao de aes envolvendo a sociedade controladora e suas
controladas ou sociedades sob controle comum", caso em que o controlador pode, via
de regra, exercer seu direito de voto. Portanto, a situao prevista no Parecer no
excepciona, em absoluto, a previso do pargrafo 1 do artigo 115, ora em anlise21.
18
Calixto Salomo Filho, op. cit.
19
Obviamente, no se quer dizer aqui que o nico conflito a que se refere pargrafo 1 do artigo 115 seja
aquele entre o controlador e o minoritrio. At porque o texto legal incide para qualquer acionista que se
encontre em situao de conflito.
20
Nesse sentido, anoto lio sobre os custos de agncia entre controladores e a administrao: "The
principal costs of a board approval requirement are just the inverse of its virtues. Independent directors
may not be disinterested trustees that the law contemplates. For the most part, they are selected with the
(interested) consent of top executive officers, controlling shareholders, or both. If they are unlikely to
intervene to derail fair transactions, they may also be unlikely or unable to object to unfair ones,
especially at the margins" "The Anatomy of Corporate Law. Second Edition", New York: Oxford, 2009,
p. 162.
21
No prprio parecer, ressalta-se ser pacfico nesta autarquia o entendimento de que o regime especial
21
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76.
77.
78.
79.
previsto no artigo 264 no afasta a aplicao das demais previses da Lei n 6.404/76, fazendo-se
referncia, no caso, aos deveres de diligncia e lealdade dos administradores.
22
"The Anatomy of Corporate Law. Second Edition", cit., p. 168.
22
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25
Essa ltima posio parece-me, contudo, pouco convincente, por duas razes,
pelo menos. Em primeiro lugar, ao exigir para sua configurao a verificao do
prejuzo companhia, ela faz do conflito de interesses um conceito jurdico ocioso,
dispensvel frente proibio geral ao abuso de direito de voto, prevista no caput do
art. 115. Com efeito, se o voto exercido com o fim de causar dano companhia j
sancionado pela lei em razo do seu carter abusivo, seria totalmente suprflua a
previso, no 1 desse dispositivo, de um conflito de interesses que, do mesmo modo,
s se configuraria quando identificado o prejuzo ao interesse social. Se assim fosse, a
lei teria consagrado unicamente a proibio do abuso de direito de voto. Por essa razo,
uma tal interpretao, que atribui ao legislador palavras inteis, me parece pouco
coerente.
A outra fragilidade da viso vinculada ao chamado conflito substancial diz
respeito incongruncia que introduz na interpretao do disposto no 1 do art. 115.
Isto porque, a se adotar essa posio, seria necessrio admitir a heterogeneidade do
comando contido nesse preceito legal, que teria, por assim dizer, enunciado
sucessivamente trs hipteses de proibio de voto laudo de avaliao dos bens com
que concorrer o acionista para a formao do capital social, aprovao das contas do
acionista como administrador, qualquer outra que possa beneficiar o acionista de modo
particular para, ao final, introduzir regra de natureza totalmente diversa, pela qual no
mais se impediria o acionista de votar, mas, ao contrrio, estaria estabelecida a sano
posterior ao voto exercido em contradio com o interesse da companhia.
Mais do que a incongruncia textual, o que me incomoda na tese do conflito
substancial a incoerncia que da resultaria, pois, a se admitir tal orientao, deve-se
admitir tambm que o legislador teria proibido o acionista de votar na deliberao que
aprovar o laudo de avaliao dos bens com que concorrer para a formao do capital
social e, ao mesmo tempo, autorizado o seu voto, por exemplo, na deliberao que
aprovar contrato celebrado entre ele e a companhia, porque, nesse caso, teria entendido
que o conflito s poderia ser passvel de verificao posterior. Para mim, flagrante a
analogia entre os casos, pois, tanto em um como no outro, o fato de o acionista ser a
contraparte da companhia legitima que se questione a sua iseno para avaliar, luz do
interesse comum dos acionistas, se a transao, ao preo e nos demais termos
submetidos assembleia, deve ser aprovada. Desse modo, se a lei proibiu, de maneira
inquestionvel, o acionista de votar deliberao que aprovar o laudo de avaliao dos
bens, parece-me necessrio concluir da mesma maneira que ele no pode votar na
deliberao que aprovar contrato celebrado entre ele e a companhia.
por essa razo, inclusive, que me parece pouco expressivo o argumento de que
a lei no teve a inteno de proibir o acionista em conflito de exercer o direito de voto,
uma vez que esse acionista poderia votar no interesse de companhia. Afinal, se assim
fosse, o legislador no teria proibido o acionista de votar na deliberao que aprovar o
26
laudo de avaliao de seus bens, porque evidente que nesses casos tambm possvel
que, no obstante os incentivos contrrios, o acionista vote no interesse da companhia.
Enfim, por todo o exposto, fica claro que, na minha opinio, o art. 115, 1, ao
determinar que o acionista fica impedido de votar nas deliberaes em que tiver
interesse conflitante com o da companhia, estabeleceu verdadeira hiptese de
impedimento de voto, que pode ser controlada antes da deliberao, se houver evidncia
de que est em jogo algum interesse particular do acionista, que no comum aos
demais. O conflito se configura a partir da identificao desse interesse particular,
independentemente da comprovao de prejuzo companhia.
No entanto, parece-me que esse preceito legal deve ser aplicado com prudncia,
sob pena de se verificar, a pretexto de se coibir os conflitos de interesses, um excessivo
cerceamento ao exerccio do direito de voto pela mesa diretora dos trabalhos da
assembleia. Acredito que s se deva impedir o acionista de exercer o voto com base
nesse fundamento, quando, no caso concreto, verificar-se, de maneira evidente, o
interesse particular em jogo na deliberao. A propsito, parece-me acertada a opinio
do Professor Fbio Konder Comparato:
"(...) para que haja impedimento do voto mister que o conflito
de interesses transparea a priori da prpria estrutura da relao
ou negcio sobre que se vai deliberar, como, por exemplo, um
contrato bilateral entre a companhia e o acionista."23
H casos, porm, em que o conflito no to facilmente identificvel. Nesse
caso, ainda que a mesa no deva impedir o acionista de votar, a proibio de voto
continua a valer. Afinal, o principal destinatrio da norma o prprio acionista, que
deve, portanto, verificar se est impedido ou no de votar. Da mesma forma, caso o
conflito s seja detectado aps a realizao da deliberao, nada impede que o voto do
acionista seja impugnado.24 Em todo caso, cabe ressaltar que, a meu ver, o conflito de
interesses se configura independentemente da comprovao de prejuzo companhia,
pelas razes j expostas.
Entendo portanto, do mesmo modo que o Diretor Relator, que a deliberao
assemblear destinada a aprovar a celebrao de contrato bilateral em que o prprio
23
Controle conjunto, abuso no exerccio do voto acionrio e alienao indireta de controle empresarial, in
Direito Empresarial. Estudos e Pareceres, So Paulo: Saraiva, 1990, p. 91.
24
O mesmo autor afirma nessa direo: "No transparecendo preliminarmente o conflito de interesses, nem
por isso deixa de valer a proibio de voto, ao qual continua a se dirigir ao votante, e que pode, em
qualquer hiptese, ser invocada por outros acionistas presentes assemblia" (loc. cit.).
27
acionista da companhia figura como parte traduz, por excelncia, hiptese clara de
conflito de interesses, porque o interesse conflitante resulta da prpria estrutura bilateral
da transao a ser aprovada. Sendo assim, em minha opinio, o acionista deve abster-se
de votar.
Nesse ponto, creio ser importante mencionar o argumento por alguns levantado
de que a adoo de um exame do conflito de interesses do acionista controlador que
independa da apurao do carter prejudicial do voto exercido levaria a conseqncias
inaceitveis, pois subverteria o princpio majoritrio que rege ordinariamente as
sociedades annimas. Contra esse argumento, no tenho como deixar de ressaltar que a
proibio do voto em caso de conflito de interesses procura, a bem da verdade, proteger
a regra da maioria. Sem dvida, em situaes normais, o acionista controlador est em
condio para decidir o que o melhor para a companhia, inclusive em funo dos
deveres fiducirios que lhe so atribudos pela lei. No entanto, nos casos de conflito,
justamente em razo dos incentivos que tem para exercer o voto em favor de outros
interesses que aqueles da companhia, isso deixa de ser verdade e a regra da maioria j
no funciona corretamente, ou melhor, s pode funcionar corretamente se essa maioria
no for formada pela vontade do acionista controlador. Afinal, a legitimidade da
assembleia para deliberar sobre os assuntos de interesse da companhia parte do
pressuposto de que a maioria capaz de expressar o que melhor para a companhia, o
que, evidentemente, nos casos de conflito, s pode ser atingido caso o acionista
interessado esteja impedido de votar.
Ademais, entendo que, em vista dos interesses em jogo, mais proporcional
conceder aos acionistas minoritrios um direito de veto sobre uma transao a ser
celebrada entre a companhia e o controlador do que permitir que este concentre em suas
mos o poder de tomar esta deciso por si mesmo, enquanto contraparte no contrato, e
pela companhia. Com efeito, nas situaes em que o conflito evidente, em que o
acionista controlador chamado a defender, na celebrao do negcio, tanto os seus
interesses como os da companhia, me parece que o impedimento de voto oferece uma
soluo equilibrada, que tem por efeito prtico conferir aos minoritrios um direito de
veto sobre a transao, colocando-os em posio mais paritria em relao ao acionista
controlador que, por ser parte contratante, tambm pode desistir de fazer o negcio, se
no estiver de outro modo convencido. De mais a mais, no se pode perder de vista que,
no dia a dia das companhias, a grande maioria das transaes entre partes relacionadas
no submetida assembleia, sendo aprovadas exclusivamente no mbito dos rgos
de administrao. Dessa maneira, o que est realmente em jogo quando da aplicao do
1 do art. 115 so os poucos casos em que, em razo da sua importncia, a lei ou o
estatuto determina a submisso da transao assembleia. Ora, justamente nesses
casos que, repito, justificam por sua importncia a interveno da assembleia, que
parece fundamental assegurar a formao de uma vontade coletiva alinhada com os
interesses da companhia, sem estar contaminada com os interesses particulares do
acionista controlador. Assim, parece-me que a soluo mais proporcional, e condizente
28
30
Proc. RJ2009/13179
Voto do Diretor Marcos Pinto
1. Introduo
1. O presente caso envolve dois dos mais importantes problemas prticos do direito
societrio brasileiro: conflito de interesses no exerccio do direito de voto e aplicao
dos deveres fiducirios dos administradores em negcios com partes relacionadas. No
s. Este caso exige que se discorra sobre as intrincadas relaes entre esses dois
assuntos, que j so suficientemente complexos quando analisados isoladamente.
2. A Tractebel Energia S.A. ("Tractebel") adquiriu recentemente o controle da Suez
Energia Renovvel S.A. ("SER"), que antes pertencia sua controladora, a GDF Suez
Energy Latin America Participaes Ltda. ("GDF Suez"). Por fora do disposto no art.
256, II, "b", da Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976, essa aquisio ser em breve
submetida a ratificao pela assemblia geral da Tractebel.
3. Descontente com a operao acima, um acionista minoritrio da Tractebel questionou a
superintendncia de relaes com empresas da CVM ("SEP") sobre as medidas que
deveriam ser tomadas para assegurar a comutatividade da operao. A SEP respondeu
que a GDF Suez no poderia votar na referida assemblia, luz do disposto no 1 do
art. 115 da Lei n 6.404, de 1976, que impede o acionista de exercer seu direito de voto
quando a deliberao puder benefici-lo de modo particular.
4. A Tractebel e a GDF Suez acataram o entendimento da SEP e informaram CVM que a
ltima no votar na referida assemblia. A Tractebel nos informa, porm, que pretende
realizar outras operaes semelhantes com a GDF Suez no futuro e nos consulta sobre a
possibilidade de adotar um procedimento de legitimao alternativo nessas prximas
operaes.
5. O procedimento alternativo proposto pela Tractebel bastante conhecido desta
autarquia. Inspirada no Parecer de Orientao CVM n 35, de 1 de setembro de 2008
("Parecer 35"), a Tractebel pretende criar um comit especial, composto em sua maioria
por membros independentes, para negociar os termos e condies das prximas
operaes que realizar com a GDF Suez, sobretudo o preo de compra de outras
subsidirias como a SER.
6. A consulta apresentada pela companhia versa sobre os efeitos da adoo desse
procedimento alternativo. A Tractebel nos sugere que, uma vez adotadas as
recomendaes do Parecer 35, com cumprimento exemplar dos deveres fiducirios
pelos administradores da companhia, no haveria mais razo, prtica ou jurdica, para
31
que a GDF estivesse impedida de votar na assemblia que vier a deliberar sobre o
contrato.
7. A soluo dessa consulta exige anlise prvia de duas questes. Primeira: O acionista
est realmente impedido de votar na assemblia que delibera sobre um contrato que
pretende celebrar com a companhia?25 Segunda: A correta observncia dos deveres
fiducirios pelos administradores da companhia, com adoo das recomendaes do
Parecer 35, afasta eventual impedimento de voto do acionista controlador?
8. Antes de responder essas questes, farei uma breve anlise da evoluo da
jurisprudncia da CVM sobre impedimento de voto. Na seqncia, analisarei o
problema do impedimento de voto luz do direito vigente, da eficincia econmica e de
alguns princpios gerais de direito. S ento discorrerei sobre os deveres fiducirios dos
administradores, o Parecer 35 e sua relao com a questo do impedimento de voto.
1. Evoluo Jurisprudencial
1. O 1 do art. 115 da Lei n 6.404, de 1976, diz que "o acionista no poder votar na
deliberaes (...) que puderem benefici-lo de modo particular, ou em que tiver
interesse conflitante com o da companhia". Com base nesse dispositivo, a CVM
entendeu, inicialmente, que o acionista estava impedido de votar nas assemblias que
deliberassem sobre contrato entre ele e a companhia, pois haveria a um conflito de
interesses.26
2. Esse entendimento foi adotado expressamente pelo colegiado da CVM no Processo
CVM RJ TA 2001/4977, julgado em 19 de dezembro de 2001 ("Caso TIM"). Nesse
processo, a CVM avaliou se a Tele Celular Sul Participaes S/A ("TCS") estava
impedida ou no de votar na assemblia geral da CTMR Celular S/A que deliberou
sobre a celebrao de um contrato de uso de marca TIM com sua controladora, a
25
Propositalmente, no utilizo neste voto a tradicional dicotomia entre conflito de interesses formal e
substancial, pois acho que ela obscurece a questo ao invs de facilitar sua soluo. No tenho dvida de
que a verificao do conflito de interesses deve ser feita caso a caso e, nesse sentido muito restrito, o
conflito de interesses previsto na lei substancial. Mas isso no responde a questo realmente importante,
que consiste em saber se a anlise do conflito de interesses deve ser feita antes do exerccio do direito de
voto pelo acionista ou somente aps o voto, caso a deciso tenha provocado prejuzo companhia. Esse
esclarecimento necessrio porque j se argumentou que a tese do controle prvio do conflito de
interesses pode criar embaraos em situaes relativamente comuns na vida societria, como a
candidatura de um acionista para um posto na administrao. Esse argumento perde a relevncia, no
entanto, quando se reconhece que o conflito deve ser apreciado em cada situao prtica, mesmo que essa
apreciao seja feita antes do exerccio do direito de voto pelo acionista.
26
A procuradoria jurdica da CVM se manifestou nesse sentido por meio do Parecer/CVM/PJU/N010/00,
de 23 de outubro de 2000.
32
Telecom Italia Mobile. Por maioria, o colegiado da CVM decidiu que a TCS estava
impedida de votar, por conflito de interesses.
3. J nesse processo, todavia, comeou a ganhar corpo, dentro da CVM, um
entendimento diverso, apoiado por parte da doutrina.27 Em voto dissidente no referido
processo, o Diretor Luiz Antonio Campos defendeu que o acionista controlador no
est, verdadeiramente, impedido de votar na assemblia que delibera sobre um
contrato a ser celebrado entre ele a companhia. Na viso do diretor, essa no uma
questo que possa ser decidida a priori, antes do voto do acionista.
4. Segundo o Diretor Luiz Antonio Campos, s h conflito de interesses quando o
acionista efetivamente vota em benefcio prprio, em detrimento da companhia. Como
um contrato entre a companhia e o acionista pode ser benfico para ambas as partes,
no se pode afastar, de antemo, a hiptese de que o voto proferido pelo acionista
venha a ser vantajoso para a companhia. Logo, deve-se permitir que o acionista vote,
apurando-se posteriormente se a companhia foi ou no prejudicada.
5. Esse entendimento, inicialmente minoritrio, passou a ser majoritrio na CVM a partir
do julgamento do Processo CVM RJ TA 2002/1153, em 6 de novembro de 2002
("Caso Previ"). Nesse julgamento, o colegiado da CVM absolveu a Caixa de
Previdncia dos Funcionrios do Banco do Brasil ("Previ"), que havia votado a favor
de um contrato a ser celebrado entre a Tele Norte Leste Participaes S.A. e sua
controladora, empresa da qual a Previ tambm era scia.
6. Depois desse caso, a CVM passou a entender que o acionista no estava impedido de
votar em assemblia que deliberasse sobre contrato celebrado entre ele e a companhia.
Esse entendimento foi mantido pela autarquia mesmo depois que o Conselho de
Recursos do Sistema Financeiro Nacional ("CRSFN") reverteu a deciso do colegiado
da CVM, em janeiro de 2004.
7. Dois anos depois, porm, teve incio uma mudana gradual e significativa na
orientao da CVM. Em 18 de agosto de 2006, foi editado o Parecer de Orientao
CVM n 34 ("Parecer 34"), segundo o qual o acionista controlador est impedido de
votar nas operaes de incorporao de controladas que prevejam relaes de
substituio distintas para acionistas controladores e minoritrios ou para diferentes
espcies de aes.
8. Embora o Parecer 34 trate de uma situao bastante especfica incorporao de
controladas com relaes de troca desiguais ele teve um efeito bem mais amplo.
que o parecer utilizou outro fundamento para sustentar o impedimento de voto: nas
27
E.g. L. G. P. B. Lees. Conflito de Interesses e Vedao de Voto nas Assemblias das Sociedades
Annimas. Revista de Direito Mercantil, Industrial Econmico e Financeiro, 92 (1993); E. Vallado.
Conflito de Interesses nas Assemblias de S.A. So Paulo: 1993.
33
hipteses tratadas no Parecer 34, o acionista est impedido de votar porque a deciso o
beneficia de modo particular e no ou no somente porque ele tem um interesse
conflitante com o da companhia.
9. Essa posio j havia sido defendida pelo ento Diretor Marcelo Trindade em seu voto
no Caso TIM. Segundo Trindade, mesmo deixando de lado a discusso sobre o
conflito de interesses, claro que os contratos entre a companhia e o acionista geram
um benefcio particular para este. Portanto, o acionista est impedido de votar nessas
situaes, conforme prev o 1 do art. 115 da Lei n 6.404, de 1976.
10. Mais recentemente, em 28 de julho de 2009, o colegiado da CVM proferiu deciso
reforando o raciocnio subjacente ao Parecer 34. Refiro-me ao Processo RJ 20095811, que tratou da incorporao da Duratex S.A. pela Satipel Industrial S.A. ("Caso
Duratex"). Nesse caso, o colegiado decidiu que o impedimento de voto por benefcio
particular tambm se aplicava a situaes em que relaes de troca distintas haviam
sido fixadas com base no percentual de 80% previsto no art. 254-A da Lei n 6.404, de
1976.
11. Por fim, j em 2010, a SEP expediu ofcio informando Tractebel que a GDF Suez
est impedida de votar na assemblia geral que vier a deliberar sobre a compra da SER
pela companhia. Com esse ofcio, a CVM retornou, 10 anos depois e com
fundamentos diversos, posio acolhida pelo colegiado no Caso TIM, de que o
acionista que contrata com a companhia no pode exercer seu direito de voto na
assemblia que deliberar sobre o contrato.
2. Interpretao da Lei
1. A meu ver, a SEP est coberta de razo. Durante muito tempo, entendeu-se que a
hiptese de impedimento de voto por benefcio particular, prevista no art. 115, 1,
aplicar-se-ia apenas s vantagens concedidas aos acionistas enquanto scios da
companhia. Todavia, conforme ressaltei no Caso Duratex, essa posio no encontra
amparo na Lei n 6.404, de 1976.
2. Quando a lei impede o acionista de votar em situaes "que puderem benefici-lo de
modo particular", sua hiptese de incidncia no se restringe s vantagens recebidas
pelo acionista enquanto scio. Seu campo de aplicao muito mais amplo, alcanando
qualquer vantagem de que goze apenas um acionista. Um contrato entre o acionista e a
companhia faz justamente isso: ele beneficia o acionista contratante de modo singular.
3. Vou mais longe. Na minha opinio, mesmo que a celebrao de contrato com a
companhia no pudesse ser considerada como um benefcio particular, ainda assim o
acionista estaria impedido de votar, pois, nessa situao, ele tem um interesse
34
35
9. Esse ltimo ponto merece destaque. O caput do art. 115 diz expressamente que "o
acionista deve votar no interesse da companhia"; caso no o faa, seu voto ser
considerado abusivo. Se o conflito de interesses s pudesse ser apurado depois da
deliberao, o 1 do art. 115 no faria sentido algum; ele nada acrescentaria ao caput
do artigo. Esse no foi, obviamente, o propsito da lei, que se props a tratar de maneira
distinta as duas situaes, o abuso de voto e o conflito de interesses, como denota o
prprio ttulo do artigo em questo.
10. A meu ver, a tese do controle a posteriori das hipteses de conflito deturpa o sentido da
expresso "conflito de interesses", privando-a de qualquer significado. Quando se diz
que "algum est numa situao de conflito de interesses", ou "tem um interesse
conflitante", queremos ressaltar o fato de que essa pessoa no est na melhor posio
para tomar uma deciso de maneira imparcial ou em benefcio das pessoas que
representa, pois tem outros interesses em jogo. E isso pressupe, obviamente, que o
"conflito de interesses" de que se fala pode ser identificado antes da deciso.
11. Tanto assim que, quando algum est em uma situao de conflito de interesses e,
apesar disso, toma uma deciso que beneficia o grupo que representa, no passamos a
agir como se o conflito nunca tivesse existido. Ao contrrio, reconhecemos o conflito e
dizemos que, apesar dele, o agente decidiu adequadamente. Portanto, afirmar que o
conflito de interesses s pode ser verificado a posteriori no sequer compatvel com o
significado dessa expresso.
12. Essa constatao reforada pelos prprios exemplos de conflito de interesses
elencados no 1 do art. 115: "deliberaes relativas ao laudo de avaliao de bens com
que [o acionista] concorrer para a formao do capital social e aprovao de suas contas
como administrador". claro e ningum o nega que essas situaes podem ser
identificadas previamente e geram impedimento de voto.
13. Alm disso, os interesses em questo no so irreconciliveis. Se os administradores
apresentarem suas contas fielmente, tanto a companhia quanto os administradores tm
interesse em aprov-las. O mesmo pode ser dito acerca do laudo de avaliao dos bens
que um acionista pretende transferir para a companhia. No necessrio sacrificar o
interesse da sociedade para atender ao interesse do acionista; se a avaliao for correta,
ambos sero beneficiados. E repita-se ningum nega que essas so hipteses de
impedimento de voto.29
29
A tentativa de harmonizar o impedimento prvio de voto nessas duas situaes com a tese da verificao
posterior do conflito de interesses passa por uma interpretao peculiar do 1 do art. 115. L-se o
dispositivo como se ele estivesse endereando quatro espcies de deliberao absolutamente distintas: (i)
as relativas ao laudo de avaliao de bens usados para formao do capital social; (ii) a aprovao das
contas como administrador; (iii) as que puderem beneficiar o acionista de modo particular; e (iv) aquelas
em que o acionista tiver interesse conflitante com o da companhia. Com isso abre-se caminho para
argumentar que nas primeiras hipteses no h interesse conflitante com o da companhia. O "interesse
36
14. Em defesa da tese de que o conflito de interesses s pode ser apreciado depois do voto,
cita-se normalmente o 4 do art. 115, segundo o qual a "deciso tomada em
decorrncia do voto de acionista que tem interesse conflitante com o da companhia
anulvel". Se estivssemos diante de uma hiptese de impedimento de voto
argumenta-se a deciso assemblear deveria ser considerada nula e no meramente
anulvel.
15. Esse argumento tem duas falhas. A primeira e mais singela que o argumento prova
demais, pois o 4 do art. 115 se aplica tambm s hipteses de conflito de interesses
expressamente identificadas pela lei: laudo de avaliao e contas do administrador.30 Se
a anulabilidade implicasse que o conflito de interesses s pode ser verificado depois do
voto, no haveria impedimento de voto nem sequer nessas hipteses, o que ningum se
atreve a sustentar, nem mesmo os partidrios da tese que venho combatendo.
16. O segundo e mais importante problema do argumento, contudo, que a anulabilidade
no implica, de maneira alguma, que o controle deva ser feito somente a posteriori. A
anulabilidade o remdio jurdico padro para os vcios nas deliberaes societrias,
no sendo motivo para espanto que esse remdio seja utilizado tambm quando a
deliberao viciada em funo de voto exercido em conflito de interesses. 31 Em outras
palavras, o 4 do art. 115 apenas comina a conseqncia tradicional para vcios das
deliberaes societrias.
17. Alm disso, a anulabilidade um remdio perfeitamente indicado para os casos de
violao da regra de impedimento de voto. Afinal, como ressaltam os prprios
conflitante" seria uma espcie diferente das demais, s identificvel depois de conhecidas as
conseqncias do voto proferido. Contudo, essa interpretao no adequada. Em primeiro lugar, porque,
como vimos acima, as deliberaes sobre avaliao de bens usados na formao do capital e a aprovao
das contas como administrador no so de essncia diferente dos demais casos de conflito de interesses.
As pretenses dos acionistas e da sociedade no so nem mais nem menos irreconciliveis nesses casos,
de modo que se justificasse um tratamento diverso para a questo. Em segundo lugar, essa interpretao
desautorizada de forma muito clara pelo texto legal. Confira-se novamente a redao do dispositivo: "O
acionista no poder votar nas deliberaes da assemblia geral relativa ao laudo de avaliao de bens
com que concorrer para a formao do capital social e aprovao de suas contas como administrador
nem em quaisquer outras que puderem benefici-lo de modo particular, ou em que tiver interesse
conflitante com o da companhia." A mim parece fora de dvida, especialmente pelo trecho destacado, que
a lei apenas citou os trs primeiros casos como exemplos do que, na verdade, compe um nico gnero, o
conflito de interesses.
30
Nesse sentido, Vallado, op. cit., p. 87.
31
A deciso unnime da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia no RESP n 35230/SP, relatado pelo
Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, reconheceu que a anulabilidade a conseqncia mais adequada
para vcios das deliberaes societrias.
37
32
Nos termos dos art. 168, pargrafo nico, e 169 do Cdigo Civil, os negcios jurdicos nulos no podem
ser convalidados, ainda que a pedido das partes, nem convalescem pelo decurso do tempo. J o negcio
jurdico anulvel pode ser convalidado pelas partes, inclusive tacitamente, como prevem os art. 172 e
174, ou pelo decurso do prazo previsto no art. 178 do Cdigo Civil. Essa regra de convalidao foi
repetida expressamente pelo pargrafo nico do art. 285 da Lei n 6.404, de 1976.
33
Nem se diga que, no direito civil, os casos de proibio expressa geram nulidade, por fora do art. 166,
VI, do Cdigo, enquanto o conflito de interesses gera anulabilidade, conforme estabelece o 4 do art. 115
da Lei n 6.404, de 1976. Ocorre que, embora a deliberao decorrente de voto proferido em conflito de
interesses seja anulvel, o prprio voto nulo, conforme reconhecem os defensores do controle posterior,
em linha com o disposto no art. 166, VI, do Cdigo Civil. Nesse sentido, Vallado, op. cit., p. 97.
Portanto, no h nenhuma diferena fundamental entre as proibies do direito civil e a proibio de voto
que justificasse o tratamento diferente proposto para essa ltima.
38
21. Essa sano extremamente onerosa existe, no s no Brasil como em outros pases, por
um motivo muito simples: desincentivar a conduta ilcita. 34 Se o acionista s fosse
responsabilizado pelos prejuzos sofridos pela companhia, ele teria todos os incentivos
do mundo para violar a regra, pois o pior que lhe poderia acontecer, se e quando fosse
responsabilizado, seria indenizar o dano causado; j os lucros obtidos, estes seriam
embolsados por ele, muito embora esses lucros estejam diretamente relacionados com o
ato ilcito por ele praticado.
22. Portanto, ao invs de suportar a tese do controle a posteriori, o 4 do art. 115 aponta
em sentido contrrio. Afinal, no faz sentido algum obrigar o acionista que votou em
conflito de interesses a transferir companhia todas as vantagens que obteve quando se
admite expressamente que, se ele no causar prejuzo companhia, ele pode votar. Mais
uma vez percebe-se o absurdo: aplicaramos uma sano ao acionista muito embora a
conduta por ele praticada fosse considerada lcita.
23. Ainda sobre a questo da sano, no se pode esquecer que as infraes legislao
societria no tem conseqncias somente na esfera do direito privado. Quando
companhias abertas esto envolvidas, violaes Lei n 6.404, de 1976, ensejam
tambm punies administrativas, por fora do art. 11 da Lei n 6.385, de 17 de
dezembro de 1976. Logo, mesmo que o direito privado no sancionasse a conduta do
acionista que vota em situao de conflito mas no causa dano companhia, ainda
assim essa conduta restaria proibida e seria sancionvel administrativamente quando a
companhia aberta.35
24. Mas o principal e cabal argumento contra a tese do controle a posteriori dos casos de
conflito de interesses no est nos aspectos apontados acima. O principal argumento
funcional. O 1 do art. 115 existe para evitar que a companhia sofra prejuzos em
situaes nas quais grande o risco de que o acionista venha atuar em benefcio prprio.
Deixando o acionista votar, ignora-se esse risco e abre-se espao para que ocorra
justamente o que a lei procurou evitar.
25. Esse risco tanto maior, a meu ver, num pas como o nosso, em que as demandas
judiciais ainda so extremamente lentas. Aqui, aes propostas para responsabilizar
acionistas controladores demoram anos, seno dcadas. Alm disso, elas encontram um
34
Esse um princpio bsico de agency law nos Estados Unidos. E.g. Tarnowsky v. RESOP. 51 N.W. 2d.
801 (Minn. 1952). No direito ingls, o mesmo resultado obtido por meio do remdio conhecido como
accounting for profits. E.g. Imperial Mercantile Credit Association v. Coleman (1873), L.R. 6 H. L.
189. Na opinio de Comparato, esse dispositivo da Lei n 6.404, de 1976, inspirou-se diretamente no
direito norte-americano. Op. cit., p. 91-2.
35
Foi essa uma das principais razes que levou o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional a
reverter a deciso do colegiado da CVM no Caso Previ
39
judicirio pouco preparado para julgar causas de direito societrio. Portanto, no Brasil
mais do que em qualquer lugar do mundo, a proibio de voto fundamental nos casos
de conflito de interesses.
3. Eficincia Econmica
1. Mas me atrevo a dizer que a razo que leva muitos a adotarem a tese do controle
posterior no estritamente jurdica e, sim, econmica. Por detrs dessa interpretao
da lei existe um receio: teme-se que, impedindo o controlador de votar em situaes de
conflito, oportunidades empresariais valiosas possam ser perdidas pela companhia, o
que geraria graves ineficincias.
2. Esse argumento pouco convincente, como procurei demonstrar no Caso Duratex.
Segundo o critrio mais aceito pela teoria econmica, operaes eficientes so aquelas
que no prejudicam ningum e beneficiam pelo menos uma pessoa. 36 Obviamente,
nenhum minoritrio se oporia a uma operao como essa. Se a operao no lhe
prejudica, que razo teria ele para rejeit-la?
3. Ressalte-se, alis, que os interesses dos acionistas minoritrios esto perfeitamente
alinhados com os interesses da companhia neste caso. Se o contrato submetido
assemblia for bom para a companhia, os acionistas minoritrios sero indiretamente
beneficiados. Logo, se a operao for realmente benfica, os minoritrios devero
aprov-la, pouco importando que a contraparte na operao seja o acionista controlador.
4. Mas no existem operaes que beneficiam a companhia e prejudicam os acionistas
minoritrios? Eu, pessoalmente, no as conheo. 37 Uma companhia nada mais do que
um contrato entre um conjunto de acionistas. Logo, se a operao vantajosa para a
companhia, ela beneficiar tambm o acionista minoritrio; mesmo operaes que
gerem efeitos bastante diferidos no tempo acabam beneficiando os acionistas presentes,
pois os fluxos de caixa esperados acabam refletidos no valor atual das aes.38
36
Esse o critrio clssico de otimizao de Pareto. Para um anlise rigorosa desse e outros critrios de
eficincia: J. Coleman. Efficiency, Exchange, and Auction: Philosophic Aspects of the Economic
Approach to Law. California Law Review, v. 68, p. 221.
37
Sem considerar claro, a situao em que o minoritrio tem interesse conflitante com o da companhia,
da qual tratarei mais adiante neste voto.
38
Nesse sentido, Comparato, op. cit., p. 87-88.
40
39
Sobre essa teoria, F. K. Comparato & C. Salomo. O Poder de Controle na Sociedade Annima. Rio
de Janeiro: 2005, p. 366-373.
40
O art. 115 da Lei n 6.404, de 1976, diz que o voto deve ser exercido "no interesse da companhia", ou
seja, no interesse do conjunto de acionistas; ele no menciona o interesse da empresa em si. Nesse
sentido, Comparato, op. cit., p. 87. J art. 116, pargrafo nico, diz que o controlador "deve usar o seu
poder com o fim de fazer a companhia realizar seu objeto social e cumprir com sua funo social".
Obviamente, atender a sua funo social no significa tratar a empresa como entidade distinta e
independente, cujos interesses se deva perseguir. Alm disso, uma companhia pode cumprir sua funo
social ainda que seu objetivo principal seja gerar valor para os seus acionistas.
41
9. Um exemplo disso seriam as sinergias e ganhos de escala que podem ser gerados dentro
do grupo econmico, ou seja, entre a sociedade controladora e as sociedades
controladas. Fica obviamente mais fcil explorar essas sinergias e ganhos de escala se a
sociedade controladora puder votar mesmo nas operaes em que tiver interesse
conflitante com o da companhia controlada. Dessa forma, a companhia controladora
pode facilmente aumentar a riqueza do grupo, ainda que isso gere perdas para as
controladas e seus acionistas minoritrios.
10. Idias desse tipo sempre foram muito caras ideologia nacionalista que predominou
durante o regime militar no Brasil, que pretendia fortalecer os grandes grupos nacionais
a qualquer custo. Hoje sabemos que essa poltica permissiva em relao ao abuso do
podem de controle tem efeitos extremamente deletrios no longo prazo. Prova disso foi
a crise por que passou o mercado de capitais brasileiro nas dcadas de 80 e 90 e da qual
o pas s saiu depois de renovar seus compromissos junto aos investidores.42
11. Se os acionistas minoritrios puderem ser impunemente expropriados, os investidores,
nacionais e estrangeiros, aplicaro menos recursos no mercado brasileiro. No longo
prazo, isso significar um mercado de capitais menos pujante, menos investimentos por
parte das companhias e menor crescimento da economia do pas. Em suma, ainda que as
operaes lesivas aos investidores possam produzir mais riqueza no curto prazo, muito
provvel que elas gerem prejuzo para o mercado de capitais e para o pas no longo
prazo.
12. Um estudo recente encontrou fortes evidncias estatsticas de que isso mesmo o que
ocorre.43 Os autores do estudo construram um ndice de proteo dos acionistas
41
Conforme expliquei no meu voto no Caso Duratex: "Segundo o critrio de Kaldor-Hicks, que tambm
bastante usado, uma operao eficiente se os ganhos por ela gerados forem suficientes para compensar
as perdas. No necessrio que essa compensao ocorra: basta que ela seja possvel para que o
critrio seja atendido. Com base nesse critrio, at possvel argumentar que a regra do impedimento de
voto pode barrar certas operaes eficientes, quais sejam, operaes cujos benefcios particulares
gerados para o acionista controlador sejam suficientes para compensar as perdas sofridas pelos demais
acionistas. Porm, isso significa admitir uma espcie de expropriao privada do acionista minoritrio
pelo controlador. Embora essa expropriao possa at gerar acrscimo de riqueza no curto prazo, seu
impacto no longo prazo pssimo, pois desestimula os investimentos no mercado de capitais."
42
No desconsidero, por bvio, os fatores macroeconmicos que levaram crise e que influiram na
recuperao do mercado de capitais. Porm, acredito que a legislao, a regulamentao e a autorregulao do mercado e at mesmo a postura dos acionistas controladores e administradores tiveram
relevante papel tanto no declnio quanto no ressurgimento do nosso mercado.
43
S. Djankov, R. La Porta, F. Lopes-de-Silanes & A. Schleifer. The Law and Economics of Self-Dealing.
Journal of Financial Economics, 88 (2008), p. 430-465.
42
43
se abstm para evitar que lhes seja imposto o nus de provar, na reviso judicial do
negcio, que a operao submetida assemblia era realmente comutativa.45
18. O aspecto mais importante do estudo, contudo, no est em apontar exemplos
especficos e contra-exemplos, nem em identificar as peculiaridades de cada sistema
jurdico que fazem com que a proibio de voto seja importante ou desnecessria. A
concluso mais importante do estudo que as regras que protegem os acionistas
minoritrios nas operaes entre partes relacionadas esto fortemente correlacionadas
com o desenvolvimento do mercado de capitais e, no longo prazo, com o aumento da
riqueza dos pases.
19. Mas ser que deixar a deciso de realizar ou no uma operao importante nas mos dos
minoritrios no demais? No estaremos subvertendo o princpio da maioria? Acredito
que no. Primeiro, porque se trata de uma situao espordica: no sempre que
operaes desse tipo so submetidas a aprovao da assemblia. Segundo, porque,
mesmo impedido de votar, o controlador continua tendo grande influncia sobre o
negcio, j que figura como contraparte no contrato; no s os termos do contrato, como
a prpria realizao da operao, dependem do seu consentimento.
20. Quando a lei impede o controlador de votar em situaes de conflito, ela no est
abandonando a regra da maioria e sim exigindo que essa deliberao excepcional seja
aprovada por uma maioria especial, composta pelo controlador e pela maioria dos
demais acionistas presentes assemblia. No custa lembrar, alis, que a regra da
maioria s utilizada nas deliberaes societrias porque a unanimidade tem um custo
de implantao muito elevado.46 Nada mais natural, portanto, do que exigir uma maioria
especial, mais prxima da unanimidade, naquelas situaes em que a regra da maioria
no funciona a contento.
21. E a regra da maioria realmente no funciona a contento quando o acionista controlador
tem interesse conflitante com o da companhia. Em situaes normais, o controlador est
em tima situao para decidir em nome de todos os acionistas, pois ele o maior
beneficiado ou o maior prejudicado pelo sucesso ou insucesso da companhia. J nas
situaes de conflito de interesses, no exatamente isso o que ocorre.
22. Um acionista que pretende celebrar um contrato com a companhia tem incentivos para
faz-lo ainda que o contrato no seja necessrio; um acionista que negocia um ativo
com a companhia tem incentivos para cobrar dela o mximo possvel, ainda que valores
45
Para um resumo da evoluo da jurisprudncia das cortes norte-americanas sobre a questo, R. Gilson &
B. Black. The Law and Finance of Corporate Acquisitions. Westbury: 1995, p. 1237-1317.
46
D. Mueller. Public Choice III, New York: 2003, p. 67-76.
44
mais baixos pudessem ser obtidos no mercado. Na prtica, o controlador sempre ter
incentivos econmicos para favorecer a si prprio em detrimento da sociedade.47
23. Mas no seria arriscado demais remediar essa situao concedendo um poder de veto
aos acionistas minoritrios? No custa lembrar que muitas companhias brasileiras tm
free float baixo e que o absentesmo nas assemblias brasileiras bastante elevado.
Portanto, considervel o risco de que a deciso em questo fique nas mos de
minoritrios pouco representativos, que podem ser movidos, inclusive, por interesses
ilegtimos.
24. Essa ponderao me faz pensar, mas no me convence. Ainda que detenham uma
participao pequena do capital, os acionistas minoritrios tero, nessa situao,
interesses mais alinhados com o da companhia do que o acionista controlador. Ainda
que o minoritrio ganhe pouco mesmo quando a companhia ganha muito, e perca pouco
mesmo quando a companhia perde muito, o acionista controlador que contrata com a
companhia est numa situao ainda pior: ele ganha mais justamente quando a
companhia perde.
25. Quanto ao absentesmo do acionistas, acredito que as prprias companhias disponham
dos instrumentos necessrios para combat-lo, como os pedidos pblicos de procurao,
que podem ser feitos inclusive por meio eletrnico. Alm disso, bastante natural que
os acionistas no compaream a uma assemblia em que o controlador possa votar, pois
o resultado da deliberao j est definido de antemo. A situao bem diferente
quando o voto dos minoritrios decisivo. Nas operaes recentes em que o controlador
no votou no Brasil, o ndice de comparecimento dos minoritrios foi sempre
significativo.
26. Quanto aos minoritrios oportunistas, no preciso ir muito longe para a encontrar o
instrumento com o qual combat-los: o prprio impedimento de voto. Como vimos
acima, um acionista que no tenha interesse conflitante no tem nenhum incentivo para
votar contra uma operao benfica companhia. Portanto, se queremos coibir o voto
oportunista, o melhor a fazer justamente identificar os conflitos de interesse e impedir
o acionista conflitado de votar, seja ele controlador ou minoritrio.
47
Os partidrios da tese do controle posterior citam, frequentemente, o seguinte trecho da Exposio de
Motivos do projeto que resultou na Lei n 6.404, de 1976: "O art. 115 cuida dos problemas do abuso do
direito de voto e do conflito de interesses entre o acionista e a companhia. Trata-se de matria delicada em
que a lei dever deter-se em alguns padres necessariamente genricos, deixando prtica e
jurisprudncia margem para a defesa do minoritrio sem inibir o legtimo exerccio do poder da maioria,
no interesse da companhia e da empresa." A palavra chave para compreenso dessa passagem o adjetivo
"legtimo", que qualifica a expresso "exerccio do poder da maioria". Obviamente, maioria deve
prevalecer naquelas situaes em que seu poder exercido de maneira legtima. Porm, quando esse
poder for exercido de maneira ilegtima, como no caso do voto proferido em situao de conflito, a
deciso da maioria deve ser obstada pelo poder judicirio e pela CVM.
45
27. Resta ainda analisar uma ltima objeo ao impedimento de voto: o custo envolvido em
obter a aprovao dos minoritrios. Esse custo elevado, no s pelas despesas
incorridas com a realizao da assemblia, mas tambm pelo tempo necessrio para
informar e convencer os acionistas de que a proposta a eles submetida realmente
benfica para a companhia. No caso extremo em que os acionistas decidirem barganhar
com o controlador, esse custo pode ser gigantesco, pois a companhia pode at perder a
operao.
28. Devo admitir que a regra do impedimento de voto tem custos significativos, sobretudo
quando o acionista impedido de votar o controlador. No nego que uma assemblia
bem realizada pode custar caro e que informar e convencer os acionistas dispendioso e
pode levar tempo. Acho apenas que esses custos so plenamente justificados dado o
risco de que o acionista controlador venha a exercer seu direito de voto em detrimento
da companhia.
29. Nem mesmo a possibilidade de que os acionistas minoritrios comecem a barganhar
com o controlador capaz de mudar minha opinio. Na verdade, essa uma hiptese
pouco provvel, pois os minoritrios enfrentam srios obstculos para se organizar. E
mesmo que a barganha fosse mais freqente, ela no me assustaria. Pelo contrrio,
entendo que a barganha seria benfica companhia, que com isso conseguiria contratar
em melhores condies, exatamente como faria num negcio entre partes
independentes.48
30. E se uma boa oportunidade fosse perdida em funo de negociaes prolongadas? Se
eventuais interesses conflitantes forem coibidos, vejo pouco motivo para preocupao.
Na prtica, os acionistas minoritrios no tero nenhum incentivo para prolongar as
negociaes desnecessariamente, pois eles tambm sairo perdendo se o negcio no
der certo. Logo, o risco de que a companhia venha a perder um bom negcio nessa
situao no ser muito diferente do risco envolvido em qualquer negociao entre parte
independentes.
4. Princpios Gerais de Direito
1. Obviamente, uma discusso dessa relevncia no poderia prescindir de algumas
consideraes baseadas em princpios gerais de direito. Nessa linha, os partidrios da
tese do controle posterior recorrem ao princpio da presuno de inocncia. Eles
argumentam que a regra do impedimento de voto seria contrria a esse princpio, pois
48
Nos Estados Unidos, onde esse tipo de barganha incentivado, os resultados para os acionistas
minoritrios tm sido bastante benficos. T. Bates, M. Lemmon & J. Linck. Shareholder Wealth Effects
and Bid Negotiation in Freeze-Out Deals: Are Minority Shareholders Left Out in the Cold? Journal of
Financial Economics, 81 (2006), 681-708. Esse estudo revela que os acionistas minoritrios caputram
uma grande parte dos ganhos gerados pela incorporao, muito provavelmente em razo das salvaguardas
procedimentais implementadas com base na jurisprudncia das cortes de Delaware.
46
adviria de uma concluso precipitada de que o acionista abusar do seu direito de voto
para obter benefcios prprios.
2. Como j disse no Caso Duratex, acredito que os agentes respondem a incentivos
econmicos. Dessa forma, num caso em que, diante dos incentivos econmicos,
considervel o risco de o acionista se desviar do interesse social, totalmente justificado
que a lei tenha escolhido um meio de tutela mais efetivo do que a simples
responsabilizao civil, impedido nesse caso o exerccio do direito de voto pelo
acionista. Esse justamente o caso das operaes entre partes relacionadas, que j
causaram muitos danos aos investidores do mercado de capitais brasileiro.
3. Essa me parece ser a realidade, com a qual devemos trabalhar. E, sinceramente, no vejo
nela qualquer contrariedade com o princpio da presuno de inocncia. Esse princpio
diz que uma pessoa no pode ser considerada culpada de um ato ilcito antes da
apreciao de sua conduta pelo rgo julgador. Ele no diz que a lei deve, ao definir
quais condutas sero consideradas ilcitas, presumir que todos os indivduos se portam
sempre de maneira exemplar.
4. Na verdade, a prpria existncia do sistema jurdico, que impe sanes por atos
ilcitos, revela que essa presuno no pode prevalecer. Condutas prejudiciais a terceiros
sempre existiram e existiro sempre. Coibi-las justamente a tarefa do sistema jurdico,
seja impondo sanes aps ao fato, seja criando mecanismos para evitar que ela seja
realizada.
5. Regras dessa ltima categoria tm se proliferado no direito moderno, como o caso de
certos ilcitos ambientais, que so cada vez mais comuns, e tambm dos crimes de
perigo, que tem aumentado no direito penal. No preciso sequer ir to longe; basta
olhar para regras tradicionalssimas do direito civil brasileiro, como a que probe o
mandatrio de adquirir os bens do mandante, a que torna nulo o negcio jurdico
celebrado com menor de 16 anos, ou a que veda o pacto comissrio.
6. Todas essas regras existem justamente para evitar prejuzos em situaes em que
grande o risco de que algum seja prejudicado pela conduta de outros. O sistema
jurdico no ser capaz de cumprir adequadamente suas funes sem lanar mo desse
tipo de regra em pelo menos algumas situaes. Claramente, no h nelas qualquer
presuno de culpa, apenas o reconhecimento de que os seres humanos nem sempre
agem de maneira exemplar.
7. Na verdade, a regra do impedimento de voto no contrria a nenhum princpio geral
de direito. Antes, ela decorre diretamente de um deles: o princpio da imparcialidade. 49
49
Uma das mais influentes teorias da justia contemporneas, justice as fairness, est baseada justamente
na noo de imparcialidade. J. Rawls. A Theory of Justice. Cambridge: 1999.
47
Quando o acionista tem interesse conflitante numa deliberao, seu julgamento ser
naturalmente parcial, por melhor que ele se esforce. Para evitar isso, a lei o probe de
votar, seja quando se trata de aprovar suas contas como administrador, seja quando se
trata de avaliar bens de sua propriedade, "ou em quaisquer outras que puderem
benefici-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da
companhia".
5. Deveres Fiducirios
1. Por tudo o que expus acima, fica evidente minha resposta primeira pergunta formulada
na introduo deste voto: O acionista controlador est impedido de votar na assemblia
que delibera sobre um contrato que pretende celebrar com a companhia. 50 Ultrapassado
esse primeiro problema, posso agora examinar os deveres fiducirios dos
administradores e o Parecer 35 para, na seqencia, tentar responder segunda pergunta
formulada no incio deste voto.
2. Como se sabe, a Lei n 6.404, de 1976, impe uma srie de deveres aos administradores
de sociedades annimas, como o dever de diligncia e o dever de lealdade, previstos nos
arts. 153 a 155. Conforme o colegiado da CVM j destacou diversas vezes, o
cumprimento desses deveres deve ser analisado com ainda mais rigor nas operaes em
que o controlador figura como contraparte.51 A razo disso bvia: o acionista
controlador, por definio, quem elege e destitui a maioria dos administradores da
companhia.
3. Ressalte-se, todavia, que o administrador eleito pelo acionista controlador no est
impedido de participar da negociao de operaes realizadas entre a companhia e o
50
Em seu voto, o Diretor Eli Loria traz um argumento interessante, que no se aplica a todos os contratos
entre a companhia e o controlador, mas somente queles que envolvam a compra de controle de sociedade
mercantil, sujeitos ao art. 256 da lei. Segundo ele, a lei teria autorizado o controlador a votar nesses casos,
j que o 1 desse artigo, quando trata do laudo de avaliao que deve ser apresentado assemblia geral,
faz referncia expressa apenas aos 1 e 6 do art. 8, mas no ao 5, que por sua vez faz referncia
expressa ao art. 115, 1. Esse argumento me parece equivocado por duas razes. Em primeiro lugar, o
art. 8 s faz referncia expressa ao 1 do art. 115 porque o acionista estar impedido de votar em todas
as situaes nele tratadas, j que somente o acionista pode contribuir bens para formao do capital. J o
art. 256 se aplica tanto a contratos celebrados com partes independentes quanto a contratos com partes
relacionadas, razo pela qual ele no faz referncia expressa ao 5 do art. 8 ou ao 1 do art. 115. Em
segundo lugar, o laudo previsto no art. 256 tem finalidade exclusivamente informativa; sua com partes
relacionadas, razo pela qual ele no faz referncia expressa ao 5 do art. 8 ou ao 1 do art. 115. Em
segundo lugar, o laudo previsto no art. 256 tem finalidade exclusivamente informativa; sua funo dar
elementos para que os acionistas decidam se querem ou no aprovar a operao. O que submetido
deliberao da assemblia, de acordo com o art. 256, o contrato de compra e venda do controle e no o
laudo de avaliao. Portanto, na minha opinio, no faz sentido cogitar em impedimento de voto em
relao a esse laudo, pois ele no o verdadeiro objeto da deliberao.
51
E.g. PAS CVM 08/2005, julgado em 12 de dezembro de 2007.
48
acionista controlador. que a regra do art. 156 da Lei n 6.404, de 1976, que trata do
conflito de interesses dos administradores, s se aplica quando o administrador tem
interesse prprio na questo. Quando o interesse conflitante do acionista que o elegeu,
o administrador pode participar da deciso, como tambm j decidiu este colegiado.52
4. Obviamente, isso no significa que o administrador possa atuar em benefcio do
controlador. Nas operaes com partes relacionadas, como em qualquer outro ato, os
administradores devem atuar em benefcio da companhia e no em benefcio de
qualquer terceiro. A lei tambm deixa isso bastante claro, tanto no art. 154, 1, quanto
nos arts. 155 e 245.
5. Este ltimo artigo de bastante interesse para o tema em discusso. Ele diz que, os
"administradores no podem, em prejuzo da companhia, favorecer sociedade coligada,
controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operaes entre as
sociedades, se houver, observem condies estritamente comutativas, ou com
pagamento compensatrio adequado; e respondem perante a companhia pelas perdas e
danos resultantes de atos praticados com infrao ao disposto neste artigo".
6. Foi com base nesse dispositivo e tambm nos demais artigos da lei que estabelecem os
deveres fiducirios dos administradores que a CVM editou o Parecer 35, invocado
pela Tractebel em sua consulta. Esse parecer esclarece quais so os deveres dos
administradores num tipo especfico de operao entre partes relacionadas, a saber, as
operaes de fuso, incorporao ou incorporao de aes de companhias controladas
ou sob controle comum.53
7. O parecer no lei e, portanto, no criou obrigaes novas para os administradores. Ele
apenas deixou claro, numa situao especfica, o que a CVM entende que administrador
deve fazer para cumprir com a lei. Alm disso, ele recomenda, mas no obriga, que os
administradores adotem um procedimento de legitimao para a operao,
procedimento este destinado a garantir que a operao seja realmente comutativa.54
8. Esse procedimento consiste em constituir um comit especial, composto em sua maioria
por membros independentes do acionista controlador, para negociar a operao em
52
Proc. CVM RJ 2007/3453, decidido em 4 de maro de 2008.
53
Para um resumo das razes que levaram a CVM a editar o Parecer 35, ver o memorando que embasou a
deciso de coloc-lo em audincia pblica, conforme reunio do colegiado de 2 de junho de 2008.
54
Sobre os procedimentos de legitimao no direito societrio, confira-se o voto do Diretor Pedro Marcilio
em seu voto dissidente nos Proc. CVM RJ2006/7204 e RJ2006/7213, julgados em 17 de outubro de 2006.
49
questo com o acionista majoritrio. Dessa forma, procura-se simular a negociao que
ocorreria se as partes fossem independentes, partindo do pressuposto de que a
negociao a melhor forma de garantir a comutatividade da relao de substituio e
demais condies da operao.
9. Ainda cedo para concluir se o Parecer 35 foi ou no bem sucedido. Dois anos depois
de sua edio, parece ter havido uma sensvel melhora no comportamento dos
administradores nas incorporaes de controladas; eles parecem estar, agora, mais
cientes e ciosos de seus deveres para com a companhia. Alm disso, j existem casos em
que os comits especiais obtiveram ganhos significativos para os acionistas
minoritrios, negociando relaes de substituio superiores s inicialmente propostas
pelo controlador.
10. Por outro lado, a implementao prtica das recomendaes do Parecer 35 ainda
encontra algumas dificuldades. Os administradores e os controladores relutam em
conferir real poder de negociao para os comits especiais. claro que esse poder no
deve ser absoluto, pois isso poderia implicar delegao de competncias vedada por lei.
Mas essencial que os comits tenham poderes suficientes para realmente negociar as
condies da operao, ainda que suas decises estejam sujeitas aprovao do
conselho de administrao.55 Sem isso, os membros do comit assumem o papel de
meros avaliadores, que pouco agregam em termos de proteo aos acionistas
minoritrios.
11. Cumpre destacar, tambm, que o Parecer 35 foi pensado para uma operao especfica
na qual a prpria lei parece indicar que o controlador pode votar, a despeito de seu
interesse conflitante com o da companhia.56 que o art. 264 da Lei n 6.404, de 1976,
estabeleceu um procedimento especial de tutela dos acionistas minoritrios nas
incorporaes de controladas. Embora esse procedimento tenha se mostrado
completamente ineficaz, o fato que art. 264 continua em vigor e afasta, segundo
entendimento da CVM, a aplicao do art. 115, 1.
12. Pois bem, o que a Tractebel pretende utilizar esse procedimento numa modalidade de
operao que no expressamente abarcada pelo Parecer 35, o que no nenhuma
55
Se a deciso final for do conselho de administrao, a criao do comit independente para negociar a
operao certamente no implicar qualquer violao lei. Companhias constituem representantes para
negociar contratos a todo tempo e ningum nunca questionou essa prtica. Em operaes de grande vulto,
mesmo comum que muitos aspectos das negociaes sejam conduzidas por banqueiros e advogados.
Desde que o poder de deciso permanea, em ltima instncia, com a administrao, no existe qualquer
bice legal a que se atribua ao comit independente poderes para negociar a operao.
56
Confira-se a propsito a deciso da CVM no Proc. CVM RJ2004/5494, julgado em 16 de dezembro de
2004.
50
51
5. A segunda razo toca o ponto central deste caso. Por si s, a regra do impedimento de
voto no suficiente para proteger os acionistas contra operaes lesivas. que os
minoritrios encontrariam enormes dificuldades para se informar e, sobretudo, negociar
uma operao que seja realmente comutativa. A proibio do voto do acionista
controlador pode impedir que graves prejuzos sejam causados a companhia; mas ela
no garante que a companhia obter o melhor negcio possvel.
6. Como se sabe, quanto mais disperso for o capital de uma companhia, maiores sero as
dificuldades e menores sero os incentivos econmicos para que os acionistas se
informem sobre uma operao submetida a assemblia. 58 Cria-se ento uma assimetria
de informao gigantesca entre os administradores e os acionistas minoritrios.
absolutamente natural, portanto, que a lei imponha aos administradores o dever de zelar
para que a operao seja comutativa, pois s eles conhecem a fundo os negcios da
companhia.
7. E a assimetria de informao no o nico problema. Quanto mais disperso for o
capital de uma companhia, maiores sero as dificuldades e menores sero os incentivos
econmicos para que os acionistas travem uma negociao efetiva com o acionista
controlador. Portanto, a lei foi sbia ao impor aos administradores, e no aos acionistas,
o dever de realizar essa negociao. Sem negociao, so grandes as chances de que a
companhia deixe dinheiro na mesa, contentando-se com uma oferta que no
corresponde ao resultado que seria obtido numa operao entre partes independentes.
8. Por essas razes, a lei criou um regime duplo para os contratos celebrados com o
controlador. Nas operaes cotidianas, que no precisam ser submetidas assemblia
geral, dever exclusivo dos administradores zelar pela comutatividade do negcio. Mas
certas operaes extraordinrias, previstas no estatuto ou na lei, como o caso das
aquisies de controle sujeitas ao art. 256, devem passar tambm pelo crivo da
assemblia, na qual o controlador no pode votar, por fora do art. 115, 1.
9. Mas ser que essa dupla proteo realmente necessria quando os administradores da
companhia seguirem o procedimento de legitimao previsto no Parecer 35? Acredito
que sim, seja do ponto de vista jurdico, seja do ponto de vista prtico. Sob o ponto de
vista jurdico, o fato que o comit especial recomendado pelo Parecer 35 no est
58
Como se sabe, os acionistas das companhias abertas so vtimas do clebre problema da ao coletiva. M.
Olson. The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups. Cambridge: 1971.
52
previsto na lei e, portanto, no tem fora normativa para afastar a aplicao do art. 115,
1.
10. Do ponto de vista prtico, parece-me que seria um tanto precipitado apostar todas as
fichas no Parecer 35. Por mais que eu tenha apreo pelo procedimento recomendado
pelo parecer, por mais que eu acredite que ele pode gerar resultados at melhores para
as companhias do que o simples impedimento de voto, preciso reconhecer que se trata
de uma experincia recente, cujos resultados ainda no foram totalmente comprovados.
11. Como disse acima, a eficcia do procedimento recomendado pelo Parecer 35 depende
muito dos poderes conferidos ao comit especial e da disposio de seus membros para
efetivamente negociar a operao com o controlador como se estivessem realizando um
negcio entre partes independentes. Sem essa negociao, os membros do comit se
tornam meros avaliadores ou, o que ainda pior, meros revisores do trabalho feito pelos
avaliadores contratados pela companhia. Como a avaliao de empresas uma tarefa
bastante subjetiva, o risco de leso aos minoritrios permanece.
12. claro que a CVM pode e deve tomar medidas para que isso no ocorra. Este colegiado
j manifestou publicamente o entendimento de que, sem negociao, a constituio do
comit especial incua, sujeitando a operao a um escrutnio rigoroso por parte desta
autarquia. Mas no se pode jamais esperar que esse escrutnio rigoroso seja melhor do
que o escrutnio que pode ser feito pelos prprios acionistas, caso tenham a
oportunidade de aprovar ou rejeitar a operao.
13. A propsito, vale lembrar o caso dos Estados Unidos, pas que j tem muito mais
experincia com os comits especiais e que conta com um procedimento de produo de
provas bem mais eficaz para detectar condutas irregulares e apurar prejuzos. Mesmo l,
as incorporaes de controladas so normalmente submetidas a duplo controle: ainda
que a operao seja negociada por um comit independente, ela normalmente
condicionada aprovao da maioria da minoria.59
14. De todo modo, essa discusso de poltica regulatria tem hoje pouca relevncia prtica,
pois o art. 115, 1, no distingue entre operaes que seguem as recomendaes do
Parecer 35 e as que no seguem. Como vimos, esse artigo impede o controlador de votar
em qualquer situao em que tenha interesse conflitante com a companhia. E esse
interesse conflitante no desaparece nem mesmo quando os administradores da
companhia tomam todas as salvaguardas necessrias para que a operao seja
comutativa.
59
A absteno de voto dos controladores deve se tornar ainda mais preponderante aps decises recentes
da Corte de Chancelaria de Delaware, que praticamente isolam de reviso judicial as freeze out
transactions que sejam aprovadas tanto por um comit independente quanto pela maioria da minoria dos
acionistas, aplicando a elas a business judgement rule. In re Cox Communications Inc., 879 A.2d 604
(Del. Ch. 2005); In re CNX Gas Corp. Shareholders Litigation, C.A. No. 5733-VCL (Del. Ch., 2010).
53
15. Quando a companhia contrata com o controlador, persiste sempre o fato de que o
controlador ganha mesmo quando a companhia perde. Para cada real que a companhia
perde na negociao, um controlador que detenha 51% do capital perde 51 centavos
enquanto scio, mas ganha um real enquanto contraparte no contrato. Esse ,
obviamente, um interesse conflitante. E o art. 115, 1, probe o acionista de votar em
qualquer operao em que tenha interesse conflitante com o da companhia, sem
exceo.
7. Concluso
1. Por todo o exposto, concluo que a GDF Suez est impedida de votar nas assemblias
que deliberarem sobre contratos celebrados entre ela e a Tractebel. Concluo ainda que o
impedimento de voto no afastado pela adoo do procedimento de legitimao
previsto no Parecer 35. A despeito dos esforos feitos pela companhia para criar uma
poltica para operaes com partes relacionadas, a deciso da SEP deve ser mantida.
2.
Para que no haja nenhuma dvida, contudo, gostaria de deixar claro que
no vejo nenhum problema, e at entendo ser positivo, que o Parecer 35 seja seguido
pela Tractebel em seus negcios com a GDF Suez, o que possivelmente beneficiar a
companhia e facilitar a aprovao das operaes pelos acionistas minoritrios.
Entretanto, apesar de suas virtudes, o uso do procedimento previsto no Parecer 35 no
exclui o impedimento de voto que recai sobre a GDF Suez, pois esse impedimento
decorre diretamente da lei.
Rio de Janeiro, 9 de setembro de 2010.
54
2.
3.
4.
55
gerais, aqueles que defendem o chamado "conflito formal", em que h vedao pura e
simples, apriorstica, do voto em caso de conflito de interesses, por um lado se apiam
no texto legal e sustentam uma determinada poltica, de cunho profiltico, mas por outro
assumem determinados riscos decorrentes de sua interpretao. J aqueles que
defendem o "conflito material", sustentando que no se pode, ex ante, identificar o
conflito e impedir o voto do acionista, apiam-se no pragmatismo de sua posio, mas
acabam por deixar de lado outras questes de relevo, inclusive no que tange sua forma
de aproximao do texto legal.
5.
Assim, o que sustento que a distino entre aquelas duas solues possveis,
quando tornada um embate puro e simples, no apenas deixa de resolver os dilemas
sobre a matria, como tambm acaba por tornar mais evidentes alguns problemas
prticos, no apenas no de todo resolvidos, mas muitas vezes deliberadamente
deixados de lado pelas partes. E em razo desse conjunto de dificuldades entendo
tambm que no h como, de uma penada, afastar todos os problemas que
potencialmente adviriam de qualquer soluo que se vier a adotar.
6.
7.
8.
Novaes Frana, no apenas em sua clssica monografia sobre o assunto, mas tambm
em estudos posteriores61.
9.
Asseverava o art. 2.373, em sua primeira parte, que "Il diritto di voto non pu
essere esercitato dal socio nelle deliberazioni in cui egli ha, per conto proprio o di
terzi, un interesse in conflitto con quello della societ". A segunda parte do dispositivo,
que foi utilizada, na prtica, para a qualificao da primeira, determinava que "In caso
d'inosservanza della disposizione del comma precedente, la deliberazione, qualora
possa recare danno alla societ, impugnabile a norma dell'articolo 2377 se, senza il
voto dei soci che avrebbero dovuto astenersi dalla votazione, non si sarebbe raggiunta
la necessaria maggioranza."
10.
11.
E foi essa a linha seguida pela maior parte da doutrina. Assim, por exemplo, Pier
Giusto Jaeger, em seu sempre referido LInteresse Sociale, declara expressamente que
"... a nostro avviso, questa norma non crea, a carico degli azionisti, i quali si trovino
nella situazione in essa prevista, nessun particolare obbligo di comportamento",
sustentando que "tale norma comporta invece uneccezione al principio secondo il cui
il giudice non ha il potere di esaminare il merito delle deliberazioni per accertare
lesistenza diun motivo illecito nellespressione del voto del socio"63.
12.
Mas nem sempre tais posies geravam solues extremadas. Assim, Giuseppe
Ferri, ainda que reconhecendo a vedao, "in linea di principio", e at mesmo
asseverando que em alguns casos mais bvios (quando o acionista pretende figurar
como contraparte da sociedade, por exemplo) a mesa pode reconhecer tal situao,
61
Cf., em especial, o seu Conflito de Interesses nas Assemblias de S.A., Malheiros Editores, 1993.
62
A consolidao de tal posio bem descrita por Agostino Gambino em seu Il Principio di Correttezza
nellOrdinamento delle Societ per Azioni (Abuso di Potere nel Procedimento Assembleare), Dott. A.
Giuffr Editore, 1987, pp. 93 e ss.
63
LInteresse Sociale, Dott. A. Giuffr Editore, 1972, pp. 213 e ss.
57
14.
15.
Creio que cabe, aqui, apontar algumas diferenas entre o caso brasileiro e o caso
italiano. Se, como bem aponta Luis Antonio de Sampaio Campos em seu voto no IA
CVM n TA RJ 2002/1153, foi nas fontes italianas que se inspirou o legislador de 1976,
no h, tambm, como negar que o debate peninsular j estava, quela poca, h muito
consolidado as falhas de redao do dispositivo acima transcrito eram j claras para
todos e a maior parte dos autores j se posicionara quanto ao carter formal ou material
dos conflitos.
64
Le Societ, Unione Tipografico Editrice Torinese UTET, 1971, p. 453.
65
Holding e Investment Trust, Dott. A. Giuffr Editore, 1959, p. 343.
66
O que se pode ver na discusso levada a efeito por Pierre-Henri Conac, Luca Enriques e Martin Gelter
em seu "Constraining Dominant Shareholders Self-Dealing: The Legal Framework in France, Germany,
and Italy", European Corporate Governance Institute, Law Working Paper N. 88/2007, outubro de 2007.
58
16.
No obstante, o art. 115 da Lei Acionria, que, em razo das referncias que
viro na sequncia, transcrevo na ntegra, traz a seguinte redao:
"Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-
abusivo o voto exercido com o fim de causar dano companhia ou a outros acionistas, ou de
obter, para si ou para outrem, vantagem a que no faz jus e de que resulte, ou possa resultar,
prejuzo para a companhia ou para outros acionistas.
1 O acionista no poder votar nas deliberaes da assemblia-geral relativas ao laudo de
avaliao de bens com que concorrer para a formao do capital social e aprovao de suas
contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem benefici-lo de modo
particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.
2 Se todos os subscritores forem condminos de bem com que concorreram para a formao
do capital social, podero aprovar o laudo, sem prejuzo da responsabilidade de que trata o 6
do artigo 8.
3 O acionista responde pelos danos causados pelo exerccio abusivo do direito de voto, ainda
que seu voto no haja prevalecido.
4 A deliberao tomada em decorrncia do voto de acionista que tem interesse conflitante com
o da companhia anulvel; o acionista responder pelos danos causados e ser obrigado a
transferir para a companhia as vantagens que tiver auferido."
17.
Ante tal redao, parece-me necessrio chamar a ateno para dois pontos. O
primeiro que aquela declarao de princpio, de que o voto deve ser exercido no
interesse da sociedade j consta do incio do caput do artigo (e, vale lembrar, que a
primeira parte do artigo 2.373 do Cdigo italiano foi, com o tempo, justamente
reconhecida como tendo tal contedo) este o norte para o voto dos acionistas. O
segundo que o 1, longe de trazer uma declarao isolada quanto ao conflito de
interesses ou de meramente reforar aquele princpio geral, traz uma relao de
hipteses, distintas entre si, sujeitas ao comando dele constante.
18.
Creio que a estrutura do referido pargrafo , por si, bastante eloqente. Ele
comea por relacionar duas hipteses de "presuno legal de conflito de interesses"67, a
saber, as deliberaes em que se deva aprovar laudo de avaliao de bens com que o
prprio acionista tenha concorrido para a formao do capital social e a aprovao de
suas contas como administrador. Nesses casos no h, evidentemente, que se falar em
exerccio de direito de voto.
19.
59
casos vigoraria vedao do voto68 - a mesma posio, alis, partilhada por Luis
Antonio de Sampaio Campos, em seu voto no IA CVM n TA RJ 2001/4977.
20.
68
Conflito de Interesses nas Assemblias de S.A., op. cit., pp. 88 e ss. Vale ainda remeter discusso de
Dominique Schmidt, em seu Les Conflits dIntrts dans la Socit Anonyme, Joly Editions, 2004, pp. 95
e ss. e quelas, mais recentes, suscitadas pelo prprio Erasmo Vallado em seus "O Conceito de Benefcio
Particular e o Parecer de Orientao 34 da CVM", in Temas de Direito Societrio, Falimentar e Teoria da
Empresa, Malheiros Editores, 2009, e "Ainda o conceito de benefcio particular: anotaes ao julgamento
do processo CVM n.RJ -2009/5.811", publicado in Revista de Direito Mercantil (RDM), 149/293-322.
69
O contexto de tal opo, alis, bem descrito no voto apresentado, no presente caso, pelo Diretor
Marcos Barbosa Pinto. Parece-me claro, de qualquer maneira, que o Parecer 34 ganhava ainda mais
importncia ante a prevalncia, poca, de uma concepo eminentemente substancial de conflito de
interesses. Da mesma maneira, algumas das opes de interpretao que nele se adotaram, acerca da
definio de benefcio particular, parecem-me relacionadas a este contexto. Retomarei o tema adiante.
70
Conflito de Interesses nas Assemblias de S.A., op. cit., p. 97.
60
23.
24.
25.
26.
27.
Por mais que se possa criticar a tcnica legislativa adotada nos dispositivos em
comento, no me parece possvel considerar que, dentro de um mesmo dispositivo legal,
iniciado com uma vedao ("O acionista no poder votar..."), se encontram situaes
to diversas, a saber: trs hipteses de proibio de voto (duas delas de cunho mais
61
objetivo) e uma de mero princpio (que seria redundante em relao ao caput do artigo,
alis) ou de controle posterior, isso sem nenhuma qualificao ou diferenciao. Creio,
assim, que a nica soluo logicamente possvel o reconhecimento de que existe
efetiva vedao ao voto tambm no caso dos conflitos de interesses referidos na parte
final do 1 do art. 115.
28.
Pode-se asseverar que essa interpretao talvez seja por demais simplria,
procurando ater-se letra fria da lei e ignorando, ao mesmo tempo, tanto o carter
sistemtico desta quanto a complexidade dos casos concretos. Ela poderia mesmo, nesse
sentido, ser equiparada a uma afiliao direta teoria do conflito formal em sua forma
mais seca e rigorosa, sem maiores cuidados. Como se ver, no me parece que esta
crtica seja possvel.
29.
30.
31.
71
"Controle conjunto, abuso no exerccio do voto acionrio e alienao indireta de controle empresarial",
in Direito Empresarial: Estudos e Pareceres, Saraiva, 1995, p. 91.
62
sustentar aquilo que o Professor Calixto Salomo Filho caracteriza como uma
verdadeira capitis diminutio da regra de conflito.72
32.
E nesse mesmo sentido lembro que, ainda que muitos dos defensores do conflito
material aleguem que a sua posio tambm a nica que se coaduna com uma
interpretao sistemtica da Lei, no h, no texto legal, elementos que dem suporte a
tal assertiva. A Lei permite a contratao entre acionista e companhia, por exemplo, mas
esse regime, como adiante se ver, se coaduna perfeitamente com a vedao ao voto de
que ora se est tratando tratam-se de mecanismos distintos, aplicveis a atos que,
ainda que correlacionados, so tambm distintos. O esforo por criar uma conexo
lgica entre os dois regimes ignora essas diferenas.
33.
, porm, justamente quando se fala dos efeitos do disposto no art. 115 que os
intrpretes vinculados a qualquer das linhas se deparam com os maiores problemas.
Gostaria de explorar alguns deles, assim como algumas outras questes, de carter
incidental, na sequncia.
Os efeitos da interpretao do art. 115 e algumas questes incidentais
34.
Iniciarei, assim, pela anlise de algumas questes prticas trazidas pelas duas
correntes em confronto. A primeira questo que vem baila, aqui, diz respeito aos
remdios cabveis.
35.
Primeiro, no que tange aos problemas mais imediatos, que dizem respeito ao de
reconhecimento da vedao. Parece-me, aqui, que excepcionados os casos em que a
prpria mesa poderia, sem excessivas anlises, identificar claramente o conflito (e tanto
Ferri como Comparato remetem, nos trechos acima referidos, aos contratos bilaterais),
no h outra soluo seno remeter, no primeiro momento, ao juzo do prprio acionista
que se encontra sob tal situao o que no quer dizer que este esteja livre para decidir
se vota, porm. Os acionistas minoritrios podem, tambm, suscitar a questo, ainda
que, na prpria assemblia, talvez no lhes haja alternativas imediatas para a tutela de
seus prprios interesses. Da, alis, porque so to importantes, nesses casos, as regras
sobre anulabilidade das deliberaes e responsabilidade dos votantes.
36.
63
confluncia entre os dois casos, para ambos vigora o disposto no 4, ou seja, nas duas
situaes pode-se obter tanto a anulao da deciso quanto a correspondente
recomposio de danos. 73
37.
Como j se viu, porm, isso valeria apenas para os casos em que se tenha
reconhecido a abusividade propriamente dita do voto sem ela, ele no seria
caracterizado como sujeito a conflito de interesses. bem verdade que, quando se chega
ao ponto de postular a anulao de uma deliberao societria em razo de conflito de
interesses, muito provavelmente ter havido algum dano ou ter surgido a ameaa de
algum dano sociedade, o que at aproxima as duas hipteses.
38.
39.
40.
74
"Conflitos de Interesses entre Sociedade Controladora e Controlada e entre Coligadas, no Exerccio do
Voto em Assemblias Gerais e Reunies Sociais", in Revista de Direito Mercantil (RDM), 51/29-32.
64
Tais questes acabam levando a um novo ponto, que sempre vem baila em tais
discusses, que o da expropriao que, seguindo-se uma linha como aquela que ora se
vem seguindo, se estaria fazendo dos legtimos direitos de voto do acionista controlador.
Esse outro ponto, na verdade, apresenta vrias possibilidades de formulao, passando
(i) pelo carter essencial do direito de voto, que se estaria restringindo; (ii) pela
sustentao de que, a julgar de outra maneira, se estaria deixando de privilegiar a
possibilidade de atuao de boa-f do controlador, criando-se uma desconfiana
incoerente com o convvio em sociedade; (iii) pela questo da maior exposio que o
controlador tem aos resultados desastrosos da deciso (motivo pelo qual ele seria o
maior interessado e o mais bem informado para votar); e (iv) pelo excessivo poder que
se daria aos minoritrios, no havendo, porm, como controlar a legitimidade do
exerccio do voto por estes (ou mesmo como controlar a ausncia destes na deliberao,
capaz de imobilizar a sociedade).
42.
43.
44.
45.
relacionada ao fato de que, ainda que se possa falar em direitos subjetivos, estes no
existem de maneira absoluta, mas dentro do ordenamento jurdico que no apenas
assegura a sua efetividade, como tambm estabelece seus contornos. O direito de voto ,
assim, delimitado pela Lei das S.A., que pode estabelecer, inclusive, limites a ele ou ao
seu exerccio. De outra maneira, estaramos no campo, to comum, do que alguns
autores criticamente chamaram de "concezioni giusnaturalistiche de diritti degli
azionisti"75.
46.
47.
48.
Os argumentos que remetem aos maiores riscos a que est sujeito o controlador
(que tem mais a perder e, por isso, teria tambm mais motivos para intervir no processo
decisrio), sua maior capacidade de deciso e aos riscos de uma excessiva outorga de
poder aos minoritrios so mais ou menos prximos um do outro. Parece-me, porm,
que eles decorrem de uma opo legal o controlador, pela sua natureza e posio e
pela natureza do sistema criado para as companhias, acaba por ter um status distinto
daquele dos no-controladores, cumprindo tambm o que se pode caracterizar como
uma verdadeira funo77.
49.
por este motivo que a ele se podem e devem aplicar determinadas restries de
atuao, assim como regras especiais. Essas regras especiais, no raro, criam
legitimidade para os acionistas minoritrios, criando tambm o risco de abuso de poder
por estes.
75
A expresso de Per Giusto Jaeger, Francesco Denozza e Alberto Toffoletto, Appunti di Diritto
Commerciale Impresa e Societ, Dott. A Giuffr Editore, 2006, p. 322.
76
"Controle conjunto, abuso no exerccio do voto acionrio e alienao indireta de controle empresarial",
op. e loc. cit., p. 85.
77
E a principal referncia, neste ponto, talvez tambm seja Fbio Konder Comparato, sobretudo em seu O
Poder de Controle na Sociedade Annima, Editora Forense, 1983, p. 294.
66
50.
Neste ltimo ponto, em especial, que explorado pelo ex-Diretor Luis Antonio
de Sampaio Campos em seu voto no IA CVM n TA RJ 2002/1153 (itens 81 e 82), no
me parece que o reconhecimento dos riscos decorrentes de uma opo legal seja
suficiente para desconsiderar aquela opo. Pode ser que, ao ter criado tal mecanismo, a
lei tenha favorecido outro grupo de acionistas, mas o seqestro da sociedade por este
grupo tambm no deixa, em princpio, de ser uma hiptese.
51.
Isso me leva ao ltimo dos pontos que gostaria de, nesta instncia, analisar que
o do carter profiltico ou precaucionrio, j referido, de uma opo legal dessa
natureza. Com efeito, ainda que se deva, usualmente, presumir a boa-f das partes, nada
impede que a lei estipule regimes de preveno, em especial quando h uma posio
privilegiada para um determinado agente econmico ou marcadas assimetrias
informacionais em favor deste.
52.
53.
54.
Fico, neste ponto, sem mais delongas, com a argumentao do ento diretor
Marcelo Fernandes Trindade, em seu voto no IA CVM n TA RJ 2001/4977, de acordo
com a qual:
"O argumento de que o art. 117, 1, f, da Lei admite a contratao entre o acionista
controlador e a companhia, em condies eqitativas, parece-me, data venia, pouco expressivo.
Ao discutir-se o impedimento do voto no se est discutindo a proibio de contratar, mas
apenas a legitimidade do voto do controlador quanto matria. O contrato pode ser celebrado,
desde que o beneficirio no vote. Alm disto, preciso lembrar que o contrato pode ser
celebrado sem manifestao assemblear o que, alis, ocorre em grande parte dos casos , ou
sem a manifestao do voto do controlador, e ainda assim ele continuar respondendo, na forma
do art. 117, se retirar benefcio indevido como contraparte do negcio."
55.
O trecho final da transcrio acima, alis, traz uma outra questo de destaque,
que ajuda a diluir os pretensos efeitos negativos de uma opo como a que ora se faz a
78
Les Conflits dIntrts dans la Socit Anonyme, op. cit., p. 140.
67
imensa maioria das transaes com partes relacionadas, que muitas vezes decorrem
mesmo de relaes de agrupamento empresarial e que se justificam a partir de modelos
de negcio os mais diversos, contratada diretamente, sem a necessidade de aprovao
por assemblia, estando sujeita a outros filtros e mecanismos de controle. A aprovao
assemblear se impe em casos especficos, geralmente por sua relevncia, o que refora
a importncia de alguma proteo para o preocedimento.
56.
Em suma, por estes motivos que entendo que a Lei Acionria brasileira, de
fato, acaba por incorporar um regime de vedao ao exerccio do direito de voto em seu
art. 115, 1, e que este regime no entra em conflito com outros dispositivos da mesma
lei.
A questo do benefcio particular
57.
58.
59.
79
As referncias, que deixo aqui de novamente citar, esto em especial na nota 8, acima.
68
60.
61.
Neste ponto, alis, tambm quero deixar registrada uma discordncia em relao
s posies do Professor Erasmo Vallado sobre o tema. Isso porque, em razo de sua
interpretao acerca do conflito de interesses, ele acaba por diferenciar benefcio
privado de conflito de interesses asseverando que o primeiro consistiria em uma
vantagem lcita, enquanto o segundo envolveria vantagens ilcitas. Com todo o respeito
pela posio do autor, no vejo como concordar com ela.
62.
63.
Isso porque ainda que se siga a linha de que conflitos apenas podem ser
identificados ao produzirem efeitos (quando do reconhecimento da ilicitude dos seus
resultados, portanto), isso no autorizaria dizer que um conflito s existe quando aquele
efeito danoso tenha se produzido. O conflito j existia antes, os interesses contrapostos
j existiam difcil era a sua identificao. Indo alm, dizer que conflitos de interesses
correspondem a vantagens ilcitas, neste contexto que ora descrevo, equivaleria a dizer
que qualquer contratao realizada quando havia aquele tipo de contraposio seria,
tambm, ilegal.
64.
65.
Tanto assim que, para mim, o que a Lei cria, ao lidar com os conflitos de
interesses, um regime protetivo da integridade da formao de vontade da sociedade.
69
Neste sentido, e apenas para fazer uma sntese, entendo que benefcio particular
e conflito de interesses distinguem-se porque, no primeiro caso, se est tratando de
vantagens que diferenciam os acionistas exclusivamente na qualidade de acionistas. J
no segundo, os envolvidos podem figurar sob outro manto, como partes contratantes,
por exemplo. A confuso entre as duas categorias talvez esteja relacionada no apenas
aos debates acima referidos, mas tambm ao fato de que, em ambos os casos, no fundo,
talvez se esteja falando em conflito de interesses em sentido amplo80.
67.
Nas duas situaes, porm, no vejo como se poderia falar, a priori, em ilicitude
da vantagem perseguida em si ilicitude est diretamente relacionada abusividade do
voto dado, no ao interesse que o acionista prprio do acionista, que esse gostaria de
perseguir. De qualquer maneira, realo que no vejo, neste caso, benefcio particular
propriamente dito.
Consideraes para o caso concreto
68.
69.
70.
bem verdade que naqueles casos em que, como aqui ocorre, a constituio
desse tipo de relaes contratuais seja inerente ao modelo de negcio da companhia,
parece-me perfeitamente factvel criar mecanismos que permitam melhor lidar com a
80
E essa interpretao , na minha opinio, autorizada pela anlise de Dominique Schmidt, quando refere
como categorias de "vote interss", ambas sujeitas interdio do direito de voto, tanto os benefcios
particulares quanto determinadas contrataes com a sociedade (op. cit., p. 95).
70
Ocorre, porm, que a meu ver aquela proposta, trazida como medida indita ao
conhecimento deste Colegiado, no logrou assegurar que tal hiptese de conflito
restasse adequadamente afastada ou mesmo mitigada. Acompanho assim, em toda a sua
extenso, a anlise e as concluses do Diretor Relator, s quais remeto. Ademais, creio
que se deve tambm, aqui, deixar reiteradas as diferenas entre a hiptese concreta e o
Parecer de Orientao CVM n 35, apontadas pelo Diretor Marcos Barbosa Pinto em
seu voto a opo por uma determinada soluo organizacional deve guardar necessria
coerncia com os problemas que se quer resolver e, a bem da verdade, a inspirao no
modelo do referido Parecer de Orientao parece-me, desde o incio, um ponto de
partida problemtico.
o meu voto.
Rio de Janeiro, 9 de setembro de 2010.
Otavio Yazbek
Diretor
71
72
73
82
"Art. 286. A ao para anular as deliberaes tomadas em assemblia-geral ou especial,
irregularmente convocada ou instalada, violadoras da lei ou do estatuto, ou eivadas de erro,
dolo, fraude ou simulao, prescreve em 2 (dois) anos, contados da deliberao."
83
"Art. 116
...
Pargrafo nico. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia
realizar o seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais
acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e
interesses deve lealmente respeitar e atender."
76
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"Art. 256. A compra, por companhia aberta, do controle de qualquer sociedade mercantil, depender de
deliberao da assemblia-geral da compradora, especialmente convocada para conhecer da operao,
sempre que:"
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Art. 156 1 Ainda que observado o disposto neste artigo, o administrador somente pode contratar com a
companhia em condies razoveis ou eqitativas, idnticas s que prevalecem no mercado ou em que a
companhia contrataria com terceiros."
77
sendo o exerccio do voto regra geral que, alis, constitui-se em um direito do acionista
no-controlador e em um dever do acionista controlador.
Quanto Assembleia Geral prevista no art. 256 da lei societria, determinado
que a deciso sobre determinado ato de gesto da Administrao passe para a esfera
assemblear segundo critrios de relevncia, sendo obrigatoriamente fornecidos pela
administrao todos os elementos necessrios deliberao, de modo a permitir ao
acionista conhecer da operao em detalhes e votar de forma consciente: a proposta ou o
contrato de compra, acompanhado de laudo de avaliao.
No caso de aquisio de sociedade mercantil por valor superior quele dos
parmetros fixados, a lei confere ao acionista dissidente o direito de retirada (art. 256,
287). Dessa forma, a lei de forma sistemtica optou pelo princpio da informao plena
e, em casos por ela apontados, protege o acionista minoritrio por via do direito de
retirada.
Aqui importante notar que o 1 do art. 256 sofreu uma alterao substancial
com a Lei n 9.457/97, tratando-se de aperfeioamento com relao ao princpio da
informao plena e de qualidade e que transcrevo abaixo:
" 1 A proposta ou contrato de compra dever ser submetido prvia
autorizao da assemblia-geral, ou sua ratificao, sob pena de
responsabilidade dos administradores, instruda com todos os elementos
necessrios deliberao." (Redao original).
" 1 A proposta ou o contrato de compra, acompanhado de laudo de
avaliao, observado o disposto no art. 8, 1 e 6, ser submetido
prvia autorizao da assemblia-geral, ou sua ratificao, sob pena de
responsabilidade dos administradores, instrudo com todos os elementos
necessrios deliberao." (Redao dada pela Lei n 9.457/97 - grifei).
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Eli Loria
Diretor-Relator
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