Derecho Civil V: Derechos Reales.

Edixon Esteban Dionicio

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DESARROLLO DE LA SESIN N 14
LA HIPOTECA
I. CONCEPTO
Se denomina hipoteca el derecho real que grava uno o ms inmuebles, sin que haya
tradicin, concediendo al acreedor el derecho de hacerlos embargar al vencimiento del crdito
si ste no es pagado y con prescindencia de quien fuera su propietario en ese momento, para
hacerse pago con el precio, preferentemente a otros acreedores del mismo deudor.
II. CARACTERES

a)

La hipoteca es al igual que la prenda y la anticresis un derecho real accesorio, que

recae sobre bienes inmuebles nicamente.

b)

No hay tradicin, como s la hay en la prenda y en la anticresis. El inmueble no se

desplaza de manos de l deudor a las del acreedor, lo que evidentemente constituye una
ventaja para el deudor, propietario del bien afectado.
c)

La hipoteca, como los dems derechos reales accesorios, es indivisible. Todo el bien

hipotecado y cada una de sus partes estn afectadas al pago total de la deuda hipotecaria.
Si hay un pago parcial, aunque fuera del 99%, subsiste el gravamen hipotecario sobre la
totalidad o integridad del bien o bien hipotecados.
d)

La hipoteca tiene publicidad registral. Esto es no hay hipotecas ocultas.

e)

Otro carcter es el denominado su especialidad. Esto es que al constituirse la

hipoteca, debe precisarse el monto de la obligacin garantizada sus intereses. Ac debe

incluirse las costas del juicio, abarcando las costas de remate, etc.
La especialidad en cuanto al bien, se refiere a que el inmueble afectado debe
individualizarse; a quien bien alcanza el gravamen, y debe inscribirse cada bien. Si varios
inmuebles gravados debe indicarse qu monto de la obligacin principal grava a cada uno
de varios bienes inmuebles.

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III. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA PRENDA, ANTICRESIS Y LA

HIPOTECA
A.

SEMEJANZAS
1.

La anticresis y la hipoteca recaen sobre inmuebles y deben ser inscritas en

el Registro de la Propiedad Inmueble.

2.

Entre la prenda y la anticresis, la semejanza radica en que en ambos

derechos reales de garanta, hay tradicin.

3.

Entre la prenda y la hipoteca hay de comn que ambas pueden servir de

garanta a cualquier obligacin principal, sea de dar, hacer o no hacer.

B.

DIFERENCIAS
1. Entre la hipoteca por un lado, y la anticresis y la prenda por otro, la diferencia
radica en que en la hipoteca no hay tradicin; en tanto que en la anticresis y la prenda
si la hay.
2. Entre la prenda por un lado, y la anticresis y la hipoteca por otro lado, se advierte
que en la primera recae sobre los muebles y las dos ltimas sobre inmuebles.
3. Entre la prenda y la hipoteca por un lado, ellas se diferencian de la anticresis en
que mientras sta ltima slo se da para garantizar el prstamos o mutuo de dinero,
las dos primeras se dan APRA garantizar cualquier crdito u obligacin.

IV. CLASES
De acuerdo con nuestra vigente ley civil es posible reconocer fundamentalmente,
dos clases de hipotecas:
A. LAS HIPOTECAS CONVENCIONALES
La hipoteca convencional o voluntaria es aquella que se establece por expreso
acuerdo entre acreedor y deudor hipotecario o por voluntad unilateral, aunque
excepcionalmente (por testamento). Lo ms usual es que sea por voluntad bilateral por

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contrato.
1.

Nocin
Diremos que son aquellas hipotecas que surgen ya sea por acto jurdico

unilateral, o por acto bilateral, o plurilateral; esto es, por la concurrencia de dos
voluntades; la del acreedor y la del deudor celebrantes de un contrato oneroso. Para
asegurar la obligacin principal que emerge de este contrato, las partes acuerdan,
estipulan que el obligado a de ofrecer una garanta real que incida en un inmueble con
el carcter de garanta hipotecaria.
2.

Elementos
a)

Reales
Conciernen a la obligacin principal que se trata de asegurar; y tambin

a los bienes hipotecables.

Son bienes hipotecables todos los bienes que pueden venderse. Hay
naturalmente una serie larga de inmuebles que no podran ser susceptibles de ser
hipotecados, como los inmuebles de uso pblico, las aguas.
En cuanto a los bienes futuros, no se puede constituir hipoteca sobre
ellos. Es ms, un bien inmueble para poder ser hipotecado debe ser embargable,
porque de lo contrario hara ilusorio el derecho del acreedor, en caso de
incumplimiento.
b)

Personales
Son el acreedor y el deudor hipotecarios. El deudor hipotecario deber

ser dueo del inmueble a hipotecarse y tener no slo la capacidad civil de

ejercicio, para gravar personalmente el bien de su propiedad, sino que debe tener
la libre disposicin del bien a hipotecarse.
En cuanto a que sean los representantes legales de los deudores

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incapaces quienes intervengan (padres, tutores, curadores), ser necesaria la

previa autorizacin judicial.
c)

Formales
Para su plena validez la hipoteca voluntaria requiere, aparte de los

elementos reales y personales, el elemento de la forma y revestimiento exterior

del acto que la origina. Debe constituirse necesariamente por escritura pblica. Es
un acto solemne.
B. LAS HIPOTECAS LEGALES
Estn establecidas por la ley, y en verdad vienen a ser privilegios concedidos
a determinados crditos para ser pagados preferentemente.
Hay tres casos de hipotecas legales:

a) La del inmueble enajenado sin que su predio haya sido pagado totalmente o
lo haya sido con dinero de un tercero. El vendedor y, en su caso, el tercero que
proporcion el dinero para pagar el precio, tienen preferencia frente a otros
acreedores.

b) La del inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya proporcionado

materiales o trabajo por el contratista y por el monto que comitente se haya
obligado a pagarle. Es un supuesto, puesto que se posibilita la fabricacin o
edificacin, como dice el actual cdigo o su reparacin, y se garantiza al
empresario el haber proporcionado trabajo o materiales para tales fines.

c) La de los inmuebles adquiridos en una particin, con la obligacin de hacer

amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios. Ello implica, que quienes se
adjudican mediante la particin, bienes de mayor precio, tendrn que hacer reintegros
en dinero a los coherederos copropietarios que se han adjudicado otros bienes de
menor costo o menor precio.

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V. EXTENSIN
A. CON RELACIN A LA OBLIGACIN GARANTIZADA
La regla general es que la hipoteca cubre el pago total, integral de la obligacin
principal; si sta consistiera en una obligacin de dar sumas de dinero, la hipoteca cubrir
el pago total del capital, ms los intereses de que devengue, las primas del seguro pagadas
por el acreedor y las costas del juicio.
B. CON RELACIN A LOS BIENES GRAVADOS
Hay que atenerse a lo previsto por el Art. 1101 del Cdigo Civil. Sin son
varios los inmuebles hipotecados para garantizar una obligacin comn, todos ellos
quedarn afectados, pero el acreedor hipotecario puede, a su eleccin, limitar la ejecucin
a slo o algunos de tales inmuebles, aun cuando hubieran pertenecido o pasado a
propiedad de diferentes personas o existieren otras hipotecas.
VI. EFECTOS
A. CON RELACIN A LAS PARTES
Los efectos de la hipoteca voluntaria entre las partes, precisa distinguirlos en
dos momentos sucesivos:
1.

Antes del vencimiento de la obligacin principal

En virtud de la hipoteca el propietario del inmueble, vale decir el deudor

hipotecario no se coloca en situacin de ya no poder vender su inmueble; ni

siquiera se restringe su derecho de dominio a que a de poder, posteriormente volver a
gravar ese mismo inmueble. Vale decir que entre las partes, el ejercicio por el deudor
de sus derechos como propietario no quedan afectados, sino nicamente se le prohbe
o se le limita el ejercicio abusivo de su derecho
En suma, constituida una hipoteca el deudor hipotecario puede enajenar su
inmueble hipotecado; volverlo a gravar con nuevas hipotecas; usarlo, darlo en

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arrendamiento, o en usufructo o explotarlo econmicamente; hacer reparaciones o

sea, mejoras necesarias, tiles o de recreo o puede establecer servidumbres activas o
pasivas.
2.

Entre las partes despus del vencimiento de la obligacin

Si una vez vencido el plazo de la obligacin principal, no la cumple el

deudor, el acreedor tendr derecho de hacerse pago con el precio del inmueble
vendido, previa ejecucin. Ac, no es admisible el pacto comisorio como
igualmente no lo es en la prenda y la anticresis.
El acreedor hipotecario tiene una doble accin: a) una accin personal,
prescribible ahora a los 10 aos; b) una accin real, prescribible hoy en igual plazo
que la personal, que ir dirigida contra el poseedor del inmueble en el momento en
que se ejercita la accin de cumplimiento o pago de la obligacin garantizada con la
hipoteca.
B. CON RELACIN A TERCEROS
Son terceros todos quienes no han intervenido en un acto jurdico, en un
contrato; en el presente supuesto lo sern quienes sean ajenos a la persona del acreedor o
del deudor hipotecarios.
Es un principio fundamental la preferencia de que goza el acreedor hipotecario
frente a otros acreedores.
VII. MODIFICACIONES
A.

LA CESIN DE LA HIPOTECA
Consiste en que el acreedor hipotecario transfiere su crdito como cedente, a

otra persona, como cesionario. Ac el cesionario se subroga en todos los derechos del
cedente o primer acreedor, lo sustituye. Se hace por escritura pblica y se inscribe. El

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deudor debe consentir

B.

LA AMPLIACIN
Es procedente para cuando disminuye el valor de los inmuebles hipotecados.

C.

LA CESIN DE RANGO
Consiste en que habiendo varios acreedores, uno que sea preferente, pospone su

derecho en favor de otro acreedor, tambin hipotecario, que no es preferente. Una

hipoteca de rango
VIII. REDUCCIN
El monto de una hipoteca convencional puede ser reducido por acuerdo entre el
acreedor y deudor hipotecarios y para que surta efectos frente a terceros, deber adoptar la
misma forma solemne que la constitucin de este gravamen; es decir, por escritura pblica a
fin de que se inscriba en el Registro y slo desde ese momento surte efectos contra tercero.
En realidad hay o pueden presentarse dos figuras o modalidades en la reduccin de
la hipoteca; una, restringiendo la suma, el monto de la garanta. Otra modalidad de la
reduccin se produce cuando posteriormente se limita la garanta a una parte nicamente del
inmueble X, o de determinado o determinados inmuebles, si fueran varios los inmuebles
hipotecados, para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal.
En el primer supuesto o modalidad: Yo debo 100 millones de soles y constituyo una
garanta hipotecaria en un inmueble de mi propiedad. Si yo he pagado ya 70 millones u 80
millones de los cien originalmente adeudados, sera equitativo que el monto del gravamen ya
no permanezca por el total de la obligacin, sino por el saldo.
La otra modalidad va contra el principio de individualidad que constituye uno de
los caracteres de la hipoteca, pero que si est reconocida por algunos Cdigos extranjeros,
como el de Italia.

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IX. EXTINCIN
Hay varios supuestos en la doctrina:
1)

Por pago de la obligacin principal

Es que la hipoteca, como todo derecho real de garanta, es un derecho accesorio

que sigue la suerte del derecho u obligacin al cual garantiza. Incluso puede extinguirse
mediante una de las figuras del pago que se denomina pago por subrogacin. Ac la
obligacin se extingue para el acreedor, mas no para el deudor, el cual sigue debiendo,
pero ya a un nuevo acreedor.
2)

Extincin por va directa

Debido a la destruccin del inmueble como sera el caso de una nave o una

aeronave. En el caso de una construccin, si sta se destruye, la hipoteca subsistir sobre

el suelo y no sobre los materiales que formaban parte del edificio, porque dejan ya de ser
partes integrante del edificio. Si el edificio fuere construido, se volver a gravar con
hipoteca. Nada dice el cdigo al respecto.
3)

Por prescripcin de la obligacin garantizada con hipoteca.

Esa prescripcin tiene que ser declarada judicialmente, a pedido de parte

interesada (del deudor hipotecario). Esta forma de extincin de la hipoteca se explica en

base al carcter accesorio de la hipoteca.
4)

Por renuncia expresa hecha por el acreedor a la garanta hipotecaria.

Sin renunciar, claro est, a la obligacin principal, igual que en la anticresis y la

prenda. Registralmente hay que proceder a inscribir esta renuncia en el Registro de la

Propiedad Inmobiliaria, para que el gravamen hipotecario quede extinguido.
5)

Por sentencia de liberacin.

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6)

Por remate del inmueble hipotecado en caso de incumplimiento de la

obligacin principal
El inmueble pasa al dominio de quien se adjudic ese inmueble, y ya libre de
gravamen hipotecario.
7)

Por consolidacin
Cuando el acreedor adquiere la propiedad del inmueble hipotecado.
El Cdigo Civil vigente menciona que son:
a) Extincin de la obligacin que garantiza. (sea cual fuere el modo de extincin)
b) La anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin.

c) Renuncia escrita del acreedor. Se entiende que debe ser por escritura pblica, para
su posterior inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria.
d) Por destruccin total del inmueble.
e) Por consolidacin, que es uno de los modos extintivos de las obligaciones.
X. FORMAS DE SU CONSTITUCIN
Hay casos en que la forma de constitucin de la hipoteca legal ya consta de su
inscripcin, sin que se haga referencia expresa ella; as, por ejemplo en una compra-venta
inscrita, en que conste la circunstancia de no haberse satisfecho o cancelado la totalidad del
precio del inmueble vendido. Ac ya no se requerir de una escritura de constitucin
Otro caso o supuesto sera el de una declaratoria de fbrica, en que conste que el
importe de la construccin o edificacin an no est totalmente cancelado
Ahora, en los casos en que la hipoteca no aparezca de la inscripcin, es forzoso e
indispensable el otorgamiento de la escritura de constitucin, a fin de lograr su inscripcin y
poder de esta manera, ser opuesta a terceros.

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Es en estos ltimos casos en que opera el derecho de las personas a cuyo favor
establece la ley, la hipoteca legal, a exigir el otorgamiento de la escritura pblica y la
respectiva inscripcin del documento en que haya de formalizarse la hipoteca
En los dems casos, el derecho del acreedor surge de la inscripcin de las hipotecas
legales en el registro. Las personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden
exigir el otorgamiento de los instrumentos necesarios para su inscripcin.
HIPOTECA DE SBANA
As, mientras la norma general contenida en el Art. 1099 del Cdigo Civil
establece que constituye un requisito para la validez de la hipoteca que asegure el
cumplimiento de una obligacin determinada o determinable (numeral 2), esta exigencia de
especialidad de las obligaciones garantizadas no rige para la hipoteca que constituye el deudor
en favor de una entidad del sistema financiero. Para esta, rige la norma especial conforme a la
que los bienes dados en hipoteca respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes
o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garanta, siempre que as se
estipule expresamente en el contrato.
En tal sentido actualmente, en las hipotecas sabanas constituidas por el deudor a
favor de instituciones del sistema financiero, no es necesario identificar a cada una de las
obligaciones que quedan garantizadas con la hipoteca: las obligaciones garantizadas no
requieren ser determinadas ni determinables al momento de constitucin de la garanta.

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