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Algunos riesgos del Derecho penal del riesgo *

Flix Herzog

1
No olvidis Doana. Con este lema recordaba
Greenpace-Espaa en una reciente campaa una
de las mayores catstrofes medioambientales de
los ltimos aos en Europa. Y, seguramente, mu
chos ciudadanos tambin habrn reclamado el
Derecho penal frente al olvido: castigo para los
responsables y endurecimiento del Derecho pe
nal del medio ambiente.
Creo que cabe compartir mi impresin de que
hoy en da casi todas las manifestaciones de de
sorganizacin social y de debilitamiento de la con
ciencia de la responsabilidad llevan a reclamar el
Derecho penal y a una actividad legislativa tempe
ramental. Muchos ciudadanos participan de esta
invocacin y de la actuacin del legislador. Tales
reacciones consternadas son comprensibles. A la
vista de numerosos avances de la sociedad post
moderna, comparto la valoracin popular de que
las mximas directivas de esta sociedad ignoran al
hombre y son tendencialmente destructivas.
Como penalista y filsofo del Derecho me corres
ponde, sin embargo, la tarea de reflexionar crti
camente y no caer en una Poltica criminal emoti
va. Las reflexiones que expongo a continuacin se
ocupan de los riesgos del Derecho penal del ries
go.

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Es notorio que existen grandes esperanzas en
la sociedad de que el Derecho penal puede parar
la erosin de las normas y vnculos sociales, que

Catedrtico de Filosofa del Derecho, De

recho penal y Derecho procesal penal
Universidad Humboldt de Berln
modifican las fronteras cada vez ms difusas entre
el bien y el mal. En muchas leyes del Derecho
penal moderno se emplea incluso la palabra lu
cha (contra la criminalidad econmica, contra la
criminalidad medioambiental, contra la crimina
lidad organizada). Como si el Derecho penal pu
diera vencer al mal y apartar el caos mediante la
violencia.
Cualquiera que se haya ocupado del Derecho
penal y de su historia desde una perspectiva cien
tfica, como cualquiera que se dedique a la praxis
del Derecho penal, sabe que pueden decirse mu
chas cosas sobre l, pero que hay algo que no se
puede decir: no se puede decir que el Derecho pe
nal solucione los conflictos sociales.
No se pretende afirmar con ello que al Derecho
penal no le corresponda desempear funciones so
ciales -sobre ello volver ms adelante-, pero s
que no es posible restablecer el orden social me
diante la coercin externa y su instrumento funda
mental, la violencia, cuando el acuerdo social so
bre las normas de convivencia y moralidad ya no
funciona. Si por una sola vez se permite la entrada
de la Poltica criminal en el terreno de la lucha
contra los desrdenes sociales y la desorientacin
social, entonces, teniendo en cuenta que tales ma
nifestaciones son muy numerosas, la sutil arma del
Derecho penal se embrutecera. Esto vale especial
mente cuando -como ya lo he expresado en otro
lugar- se quiere impulsar la procura existencial
(Daseinvorsorge) por medio del Derecho penal y la
determinacin del delito se lleva bastante lejos de
la lesin del bien jurdico. Cuando no se exige un
resultado, ni siquiera una accin concreta de peli
gro, sino que para afirmar la responsabilidad jur-

El texto (que constituye la ponencia del autor presentada al IV Congreso de Justicia Penal, celebrado en julio de 1999 en la Universi
dad de Huelva) ha sido traducido por Enrique Anarfe BorraJ/o, de dicha Universidad. Agradezco a Cndido Romero Snchez sus suge
rencias [nota del traductor].

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dico penal bastan accines meramente arriesga

das, desaparecen las fronteras entre la naturaleza
represiva y reactiva del Derecho penal y la funcin
preventiva y proactiva de la polica, se crean deli
tos de desobediencia y se impide el desarrollo de
formas alternativas de control social.
El encarnizado ataque jurdico penal contra los
sntomas de la desorganizacin social, por lo de
ms, slo calma los miedos de la poblacin a cor
to plazo, pero a la larga aumenta la crisis de con
fianza en el Estado. Mi observacin en Alemania
-pero intuyo que esto no es distinto en otros pa
ses-, es que a un ritmo semestral se discute sobre
nuevas adaptaciones y medidas para endurecer el
Derecho penal. Asistimos a trueques polticos in
dignos, debates con ejemplos bizarros, arreglos
srdidos, pero ningn impulso real hacia una so
lucin de los problemas sociales planteados. El
Derecho penal -permtaseme la alusin a una cita
de Carlos Marx- se convierte as en un mdico
que, en el lecho de enfermo del capitalismo global
tardo, sin diagnstico, trata intilmente de curar
los sntomas con medios cada vez ms severos.
La delegacin de los ms graves problemas so
ciales en el Derecho penal y la Justicia penal apa
rece demasiado a menudo como una forma de po
pulismo, con el cual la poltica quiere simbolizar
la tenacidad y capacidad de actuacin sin hacer
frente a su autntica tarea de organizacin de la
sociedad mediante la poltica econmica y social.
Naturalmente, resulta adems mucho ms barato,
y provoca menos conflictos, endurecer el Derecho
penal del medio ambiente, en lugar de obligar me
diante una poltica de impuestos y de infraestruc
turas a la grandes industrias a un cambio ecolgi
co. Las conocidas palabras de Gustav Radbruch,
segn las cuales no hay que quedarse en la bs
queda de un Derecho penal mejor, sino buscar
algo mejor que el Derecho penal, apenas encuen
tran acogida en la Poltica criminal dominante.

III
Tras esta crtica fundamental, permtaseme en
trar en las consideraciones analticas.
Para ello proceder en tres fases:
Primero, tratar de afrontar la cuestin de cmo
se articula la relacin inseguridad colectiva, deso
rientacin moral y demanda de Derecho penal.
Acto seguido quiero mostrar cmo el Derecho
penal puede quebrarse en la misin de reaccionar
contra la desorientacin moral.
Finalmente esbozar con brevedad las funcio
nes legtimas que puede desempear el Derecho
penal en la defensa de las normas fundamentales
de la convivencia social y de su mnimo tico.

En cuanto a lo primero, pondr en relacin la an

tropologa filosfica de Arnold Gehlen con la teora
de los sistemas de Niklas Luhmann, cosa que aqu
slo se plantear sucintamente, sin renunciar no
obstante a que estas pocas lneas sirvan para que
cada uno se haga una idea propia sobre ello.
El ser humano en la antropologa filosfica de
Ghelen es un ser demediado (Mangelwesen), que
la civilizacin ha despojado de sus instintos y que
experimenta la vida social como un desorden in
quietante. Esto le fuerza a querer imponer orden
mediante instituciones.
En estas instituciones el ser humano busca se
guridad. En tanto mayor es el desorden sentido,
ms arcaicas son las exigencias a las instituciones,
que se ven obligadas a producir estabilidad me
diante la violencia. Esta violencia estabilizadora es
precisamente el Derecho penal. Relacionando es
tas ideas con la teora de los sistemas de Luhmann,
resulta entonces que el Derecho penal contribuye a
la produccin de seguridad en la orientacin. Asu
miendo la tarea de neutralizar desde todos los pun
tos de vista los peligros, el Derecho penal se hace
extraordinariamente complejo. Los permanentes
intentos de obtener ms seguridad a travs del De
recho penal generan siempre, automticamente,
inseguridad en la orientacin. Esto da pie a reac
ciones paradjicas y en definitiva agonales: resig
nacin sobre la eficacia del Derecho penal, de la
que, no obstante, surge nuevamente la esperanza
en la eficacia del Derecho penal mediante un in
cremento de la dosis. Cada incremento infructuo
so de la dosis conduce a nuevas resignaciones.
Puesto que las dosis no se pueden incrementar de
manera discrecional, la ansiedad degenera siem
pre en miedo y, con ello, de nuevo se reproduce el
modelo bsico: se apela entonces al Estado cual
Leviathan premoderno, que debe crear orden me
diante cualquier forma de violencia.
El constitucionalista conservador Ernst Forst
hoff reconoci ya a comienzos de los aos sesenta
que se genera en las grandes masas una propen
sin extraordinariamente peligrosa polticamente
a experimentar manifestaciones de pnico de to
das las formas posibles de angustia existencial. A
la creciente demanda de seguridad de las masas el
Estado debe responder con pacificacin, si no
quiere arriesgar la lealtad de sus ciudadanos. As,
el Estado penetra cada vez en ms mbitos de la
vida social y se va transformando progresivamen
te de Estado de Derecho en un Estado policial y de
medidas intervencionistas. El Derecho penal se
convierte entonces en Derecho de Polica. Los de
litos de riesgo son un primer paso en esa direc
cin.
En cuanto a la segunda cuestin, cuando falta
un substrato social de conformidad con la norma

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Revista Penal
Algunos riesgos del Derecho Penal del riesgo

y reina el miedo, el Derecho penal no puede in

culcar el reconocimiento normativo.
El terico del Derecho Gnther Teubner llama a
este proceso trilema regulador. El primer ele
mento de este trilema se denomina indiferencia
recproca. Teubner considera que, con el cambio
en el programa jurdico, pueden producirse graves
desajustes. El programa del Derecho es condicio
nal: Cuando tiene lugar el caso A, entonces debe
darse la consecuencia B.
Los tipos de riesgo no describen un caso, sino
una situacin con un final (Ausgang) desconocido.
Por lo tanto, tampoco ofrecen una consecuencia
clara. En el tipo subjetivo hay muchas opciones,
sobre la responsabilidad jurdico penal se puede
discutir en el mbito del arrepentimiento activo e
instituciones jurdicas semejantes. Con ello, a la
justicia se le pide demasiado porque no puede ya
adoptar decisiones claras. Los delitos de peligro
son por ello leyes injusticiables.
El segundo elemento lo llama Teubner desinte
gracin social por obra del Derecho. Esto signifi
ca que tal Derecho regulador, proactivo, ahoga los
procesos de discusin sobre la autorregulacin so
cial. Por qu (pre)ocuparse de los asuntos socia
les cuando cualquier anomala ser inmediata
mente registrada por el Estado, que impondr una
sancin Uurdico penal)?
Finalmente, el tercer elemento lo denomina
Teubner desintegracin jurdica por obra de la so
ciedad. La permanente injerencia del Derecho en
las relaciones sociales puede volverse destructiva
mente contra l mismo. Del Derecho se esperan,
en cada vez ms mbitos y con un alcance cada
vez mayor, garantas para la seguridad colectiva.
Pero, con la creciente demanda, se lleva al Dere
cho al lmite de sus posibilidades (Leistungsgren
ze). El legislador ya no puede regular de manera
razonable lo que de l se espera, responde a la
frustracin de expectativas cada vez ms descon
certado, se escuda en el dficit de ejecucin y, fi
nalmente, se enfrenta a un pblico que se pregun
ta si el Derecho penal tradicional no est anticua
do y debe retornarse al arcaico modelo de
Derecho penal como violencia controladora.

IV
Las leyes penales reaccionan hoy en da de for
ma creciente y anticipada a la desintegracin so
cial y a la desorganizacin sociales, para compen
sar la falta de acuerdo social normativo. Esferas
de inseguridad colectiva y de desorganizacin so
cial son ocupadas por la Poltica criminal sin pro
yecto global alguno y sin sensibilidad hacia los l
mites de la eficacia del Derecho penal, que se con-

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vierte as en la llave maestra de la reaccin frente

a todas las necesidades y miedos imaginables.
Cuantos ms requerimientos de orientacin moral
debe asumir de este modo el Derecho penal, me
nos puede ste cumplir con su misin, de afirmar
y garantizar las normas realmente bsicas de la
convivencia pacfica mutuamente aceptadas.
El Derecho penal est hoy en da atrapado en el
trilema regulador: el legislador percibe cada vez
ms necesidades de regulacin jurdica respecto
de mbitos sociales de problemas cada vez ms
distantes, y en esta tarea se pierde y pierde la re
ferencia respecto de las posibilidades sociales de
regulacin. Aunque con la intervencin jurdico
penal no se cambie realmente nada, se sucumbe a
la imaginaria percepcin de que el problema est
en la dosis: ms leyes, leyes ms severas y una eje
cucin implacable enderezaran las cosas. Los
ciudadanos se creen esto durante algn tiempo, se
alejan de las responsabilidades sociales y, de esta
forma, aparecen mbitos que escapan al consenso
social sobre las normas, renunciando a la autorre
gulacin.
Entonces, puesto que el Derecho penal no puede
sustituir las normas sociales que se desvanecen ni
establecer la moral en el desarrollo social, cabe pre
guntarse: Qu misin le queda al Derecho penal?
La misin consiste en la manifestacin de la
normas fundamentales.
Permtaseme a este respecto citar el Hiperin
de Holderlin: El Estado no es ms que la spera
corteza que envuelve el meollo de la vida. Es el
muro que rodea el jardn de los frutos y flores hu
manos. Pero, de qu sirve el muro que rodea el
jardn cuando la tierra est seca? En este caso, la
nica salvacin es la lluvia del cielo.
Un Derecho penal tan amplio debe tener por ob
jeto ms detalles accesorios que un Derecho penal
concentrado en el meollo de los intereses huma
nos vitales. En ese ncleo hay que concentrarse,
pues -siguiendo con la imagen de Holderlin- un
Derecho penal en crecimiento continuo acaba
perdiendo su fuerza y su estirpe nunca ms ser
reconocida.
Lamentablemente hay signos de que tambin en
el ncleo del Derecho penal, en el mbito de los
abusos de tipo violento entre las personas, concier
nan a su integridad corporal, a su libertad sexual o
a su patrimonio, se diluyen las fronteras morales.
Para estos hechos tiene que haber un lugar en la so
ciedad en el que pueda discutirse abierta, correcta
y seriamente sobre la validez de las normas funda
mentales. Ese lugar es el sistema jurdico penal.
Aqu es donde puede manifestarse el canon irre
nunciable del control sobre las conductas.
As considerada, la pena tiene la expresiva fun
cin de determinar que un hecho malo y merece-

dor de represin ha tenido lugar, ella proporciona

a la vctima la satisfaccin necesaria para poder
volver a levantarse y, con ello, refuerza la confian
za de la poblacin en la subsistencia de las normas
del reconocimiento y consideracin recprocos.
Esto no es direccin moralizante del comporta
miento, ni asignacin de tareas empricamente
orientada a la prevencin general, pero tiene -cuan
do as se quiere- un efecto moral, que puede desig
narse -con una antigua expresin- como fuerza del
Derecho penal para configurar las costumbres.

v
El Derecho penal del riesgo no crea paz social
alguna. Tan slo alimenta ilusiones sobre las fun-

ciones sociales de orden del Derecho penal. Ade

ms borra las fronteras entre el Derecho penal y el
Derecho de Polica. Tiene igualmente una tenden
cia al totalitarismo. Pero el control social total me
diante el Derecho penal no se puede implantar y
afecta a la autointegracin social. Los riesgos del
Derecho penal del riesgo para la funcin de ga
ranta del Derecho penal son inmensos. Dejemos,
pues, de lado el Derecho penal del riesgo, pero no
olvidemos los riesgos de nuestra sociedad. Refle
xionemos sobre alternativas de control social y re
gulacin ms all del Derecho penal. Para prote
ger el Derecho penal como ultima ratio del control
social y reforzar la creatividad colectiva en la su
peracin de las crisis. No olvides Doana, pero
tampoco confes en que el Derecho penal sea ca
paz de preservar tu recuerdo.

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