1) Derecho Internacional Humanitario

1.1) Anlisis del Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte de los

Heridos y los Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaa
1.1.1) Objetivo Principal
El objetivo principal del Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte de los
Heridos y los Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaa, tiene por
objetivo principal la proteccin de los heridos y enfermos miembros de las
fuerzas armadas en campaa, de los efectos de la guerra. Si bien
consideramos que el presente enunciado que no se diferencia mucho del
ttulo del mencionado convenio es correcto, no podemos dejar de lado que
la proteccin pone en pie de igualdad segn el Artculo 13 a:
1) Los miembros de las FFAA regulares que respondan a un Gobierno o
Autoridad sean reconocidas o no por la potencia detenedora (conf. inc. 1 y
3);
2) miembros de milicias y cuerpos de voluntarios que forman parte de las
FFAA (conf. inc. 1);
3) otros miembros de milicias y cuerpos de voluntarios que cumplan con las
condiciones previstas a, b , c y d (conf. inc 2);
4) civiles que acompaan a las FFAA autorizados por estas (conf. inc. 4)
5) miembros de las tripulaciones de la marina mercante y la aviacin civil,
en el supuesto de que no reciban un trato ms favorable amparados por
otro convenio (conf. inc. 5).
6) la poblacin de un territorio no ocupado que frente a la inminencia de la
invasin espontneamente toma las armas para defenderse sin llegar a
constituir FFAA regulares, en el supuesto de llevar las armas a la vista y
respetar las leyes y costumbre de la guerra (conf. inc. 6).
As la proteccin se extiende ms all de las FFAA regulares.
De forma secundaria para el cumplimiento de este objetivo se establece la
proteccin del personal sanitario (incluso a los miembros de las FFAA que
desempean esta funcin) y religioso (conf. arts. 24 y 25) as como la
proteccin de la infraestructura sanitaria (conf. art. 19 y ss.). Si bien
hablamos de proteccin secundaria, lo hacemos a los fines de delimitar
claramente el que consideramos como objetivo principal.
Una alternativa a lo planteado podra ser pensar que el presente convenio
se propone como objetivo principal el establecimiento de los derechos de los
heridos, enfermos y del personal sanitario y religioso (son los sujetos a los
que se les marca la inalienabilidad de sus derechos conf. art, 7) y la

regulacin de los deberes de las potencias contratantes con la finalidad de

aliviar la suerte de los heridos y enfermos de las FFAA en campaa.

1.1.2) mbito de aplicacin

Si definimos el mbito de aplicacin como la extensin de la validez atento
a las circunstancias previstas en la norma -en este caso el convenio que
analizamos- se trata de delimitar los sujetos que la misma prev y las
circunstancias en las cules esta se aplica.
Sujetos. Tratndose de una norma de derecho internacional, la presente
est dirigida a i) los Estados que son parte contratante (conf. art. 2) y ii)
aquellos que iniciado el conflicto aceptan y aplican las disposiciones del
Convenio (Conf. art. 2, prrafo 3). Cabe mencionar que la misma establece
disposiciones especficas para las Potencias neutrales que deben aplicar en
Convenio por analoga (conf. art. 4), y las Potencias protectoras.
Hiptesis de aplicacin. El Convenio en su artculo 2 establece que
adems de la entrada en vigor de algunas disposiciones en tiempos de
paz se aplica en caso de i) guerra, ii) cualquier conflicto armado aunque
una de las partes no haya reconocido el estado de guerra, iii) en caso de
ocupacin total o parcial de un territorio por parte de una potencia aunque
no haya encontrado resistencia de la otra.
El Convenio tambin prev su aplicacin en caso de conflictos internos de
los Estados contratantes en el artculo 3 que refiere a Conflictos no
internacionales. All las partes del conflicto se ven obligadas a aplicar las
disposiciones enumeradas en los incisos 1 y 2 del presente artculo.
Duracin. El convenio establece como principio que su aplicacin en caso
de que las personas protegidas caigan en manos de la potencia adversaria,
prescriba con la repatriacin definitiva de las mismas (conf. art. 5).

1.1.3) Obligaciones a las que se someten los Estados firmantes del

presente convenio
Los Estados firmantes estn obligados a:
1) El respeto y la proteccin de los heridos y enfermos de las categoras
mencionadas en el punto 1.1 (conf. art 13) sin distincin alguna y bajo las
condiciones enumeradas en el art. 12 prrafo 2, basando la prioridad en la
atencin en razones de urgencia mdica (prrafo 3) y garantizando el
trato de las mujeres con todas las consideraciones debidas a su sexo
(prrafo 4).

2) Realizar sin tardanza la bsqueda y recoleccin de heridos y enfermos

para su proteccin y asistencia, as como la recoleccin de los muertos, al
finalizar un combate (conf. art. 15, prrafo 1).
3) Registrar a la brevedad la informacin a efectos de identificar a los
heridos, enfermos y muertos de la parte adversaria cados en su poder
(conf. art. 16, prrafo 1), y comunicarla a la oficina de informacin prevista
en el artculo 122 del Convenio de Ginebra relativo al trato de prisioneros
de Guerra.
4) Realizar un atento examen de los cuerpos (si es posible mdico) para
comprobar la muerte y su identificacin, previo a la inhumacin o
incineracin. La incineracin slo se llevar a cabo de no quedar alternativa
y debiendo indicar los motivos en el acta de defuncin o lista autenticada de
fallecimientos (conf. art. 17 prrafo 1).
5) Velar por el entierro honroso de los muertos identificando claramente las
sepulturas y su eventual traslado (conf. art. 17 prrafo 1).
6) En caso de tomar o recuperar el control de una regin, y requerir los
servicios de su poblacin, garantizar el mismo trato que al resto del
personal sanitario (conf. art. 18 prrafo 1).
7) Permitir a los habitantes de una regin invadida la atencin y recoleccin
espontnea de los heridos y enfermos (conf. art. 18 prrafo 1).
8) Respetar y proteger los establecimientos fijos y unidades mviles del
Servicio de Sanidad (conf. art. 19). No deben atacar desde tierra a los barcos
hospitales protegidos por el Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949
para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los nufragos de
las fuerzas armadas en el mar (conf. art. 20).
9) Respetar y proteger al personal sanitario permanente y al personal
religioso el cual no puede ser retenido por la parte adversaria salvo en caso
de necesidad. El personal temporero retenido ser considerado como
prisionero de guerra. (conf. arts. 24 y ss.).
10) Destinar las unidades sanitarias mviles de la parte adversaria que
caigan en su poder, al cuidado de los heridos y enfermos. Los
establecimientos sanitarios fijos de las FFAA no pueden ser utilizados para
otros fines si no se garantiza el cuidado de heridos y enfermos. No deben
destruirse intencionalmente los bienes mencionados (conf. art. 33)
11) Respetar los bienes muebles e inmuebles de las sociedades de socorro
admitidas en el Convenio siendo considerados propiedad privada. (conf. art.
34).
12) Respetar los medios de transporte de heridos y enfermos o de material
sanitario tanto terrestre como areo (conf. arts. 35 y ss.).

13) Difundir el presente convenio (conf. art. 47).

14) Tomar las medidas penales correspondientes contra las personas que
cometan infracciones graves en oposicin al convenio (conf. art. 49).
15) Prevenir el uso abusivo de los signos de la Cruz Roja (conf. art. 54).
16) Cumplir con las disposiciones del anexo I relativo a las zonas sanitarias.

1.2) Anlisis del Convenio de Ginebra relativo al Trato Debido a los

Prisioneros de Guerra
1.2.1) Objetivo Principal
El objetivo principal del presente Convenio es regular el trato debido a los
prisioneros de guerra por parte de las potencias contratantes. El artculo 7
establece la inalienabilidad de los derechos conferidos, por tanto
consideramos que los sujetos protegidos son los prisioneros de guerra. El
artculo 4 establece el sentido estricto de la categora mencionada para las
personas que caen en manos de la potencia adversaria.
1.2.2) Tratamiento debido a los prisioneros
El presente Convenio establece como principio general el derecho de los
prisioneros de guerra a ser tratados humanamente (conf. art. 13).
Consideramos oportuno entonces, enumerar en que consiste este trato:
1) Vida. En la prohibicin a las potencias de todo acto u omisin ilcita que
comporte la muerte o ponga en grave peligro la salud de los prisioneros
(conf. art. 13).
2) Respeto a la persona y el honor. Haciendo especial mencin al
respeto a la mujer (conf. art. 14).
3) Manutencin y atencin mdica. Los prisioneros tienen derecho a la
manutencin (alojamiento, alimentacin, vestimenta) y la atencin mdica
gratuitas mientras dure el cautiverio. (conf. arts. 15, 25 a 27 y 29 a 32).
4) No discriminacin. Los prisioneros tienen derecho a ser atendidos en
igualdad de condiciones sin sufrir discriminacin de ningn tipo (conf. art.
16).
5) Derecho a no declarar. Los prisioneros no tienen la obligacin de
declarar ms que aquellos datos que sirvan a los fines de su identificacin
quedando prohibido todo trato coactivo a fin de extraer informacin (conf.
art. 17).

6) Identidad. Debe garantizarse el derecho a la identidad, proveyendo

documentos en caso de ausencia de estos (conf. art. 18).
7) Efectos personales. Los prisioneros tienen derecho a quedarse con los
objetos y efectos para uso personal (exceptuando armas, caballos, equipos
y documentos militares) (conf. art. 18).
8) Seguridad. Sern alejados de la zona peligrosa a la brevedad con la
finalidad de salvaguardar su integridad (conf. art. 19).
9) Libertad de culto, actividades intelectuales y fsicas. Deben
garantizarse las condiciones para que los prisioneros puedan ejercer las
actividades correspondientes a su religin (conf. arts. 34 a 37), as como
para realizar actividades intelectuales y fsicas (conf. art. 38)
10) Trabajo. Los prisioneros podrn trabajar, pero se le garantizar una
remuneracin as como condiciones dignas no pudiendo obligrselos a
realizar tareas peligros contra su voluntad (conf arts. 49 y ss.).
Consideramos al respecto que en razn de los puntos mencionados el
presente convenio se propone tutelar aquellos derechos denominados
personalsimos consagrados como derechos humanos y por esa razn,
universales. En otras palabras y en consonancia con el punto anterior lo que
se propone el presente convenio es la no degradacin de la condicin
humanitaria de los prisioneros de guerra.

2) Normas Ius Cogens

Introduccin
Elegimos las siguientes definiciones con la intencin de mostrar distintos
puntos de vista y a la vez nos permitan ver la evolucin de la introduccin
del concepto de Ius Cogens en el derecho internacional pblico. Lo hacemos
porque atenernos a la definicin estricta implicara perder de vista que dicho
concepto no nace en el mbito del derecho pblico internacional. Se trata
de un concepto de origen romano, en principio derecho de gentes, que
posteriormente pas a tener el sentido de norma imperativa. A su vez se
trata de un concepto en que las dos grandes corrientes, el iusnaturalismo y
el iuspositivismo, chocan a la hora de su definicin. Para los primeros se
trata de equiparar el ius cogens al derecho natural de modo que se trata de
normas universales e inmutables; para los segundos se trata de normas
imperativas de jerarqua superior al resto de las normas en un ordenamiento
jurdico positivo (en un tiempo y lugar determinados.
Por lo dicho decidimos exponer en primer lugar la definicin de Emer de
Vattel -emparentada al Iusnaturalismo- la de Yasseen, miembro de la
Convencin de Viena de 1969 y por ltimo la definicin contenida en el
artculo 53 de dicha convencin que recoge la opinin de distintos juristas y
que reproduce Alfredo H. Rizzo Romano de forma textual y que consagra
una aplicacin iuspositivista (a nuestro entender) de las normas ius cogens.
Definiciones
Segn Emer de Vattel: Llamamos derecho de gentes necesario [Ius
Cogens], a aquel que consiste en la aplicacin del derecho natural a las
naciones. Es necesario, porque las naciones estn absolutamente obligadas
a observarlo. Este derecho contiene los preceptos que la ley natural da a los
Estados, para los cuales esta ley no es menos obligatoria que para los
particulares, toda vez que los Estados estn compuestos de hombres, que
sus deliberaciones son tomadas por hombres, y que la ley de la naturaleza
obliga a todos los hombres, sea cualquiera la relacin en que acten. Es el

mismo derecho al que Grocio y los que le siguen llaman derecho de gentes
interno, en tanto que obliga a las naciones en conciencia.
Hay inclusive algunos que lo llaman tambin derecho de gentes natural.
Puesto que el derecho de gentes necesario consiste en la aplicacin a los
Estados, del derecho natural, que es inmutable, por estar fundado en la
natu-raleza de las cosas, y en particular en la naturaleza del hombre,
sguese de aqu que el derecho de gentes necesario es inmutable (Gmez
Robledo, 2003; 13).
Segn M. Yasseen: El ius cogens es una "norma de Derecho internacional
general superior en la jerarqua de las normas en el orden jurdico
internacional siendo dada su importancia por la comunidad internacional".
(Acosta Estvez, 1995; 6)
Alfredo H. Rizzo Romano segn el Art 53 de la Convencin de Viena
de 1969: Una norma imperativa de derecho internacional general es una
norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en
su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carcter (normas de Ius Cogens o de Derecho
Coactivo (1981; 64).
Ejemplos
Jos Joaqun Caicedo Perdomo elabor una clasificacin de las normas Ius
Cogens de la que extraemos los siguientes ejemplos: 1) la prohibicin del
uso de la fuerza; 2) la prohibicin de la trata de esclavos; 3) la prohibicin
de la tortura; 3) respeto del asilo; 4) respeto de la libertad de enseanza; 5)
respeto de la libertad religiosa; 6) Igualdad ante la ley entre muchos otros.
Ius Cogens y autodeterminacin de los pueblos
La identificacin y clasificacin de las normas Ius Cogens resulta
problemtica, puesto que difiere en razn del parecer de cada jurista
(Gomez Robledo, 2003). Sin embargo, si partimos del mbito internacional,
nos encontramos con que, conforme el artculo 53 de la Convencin de
Viena de 1968, la autodeterminacin de los pueblos est consagrada en
varios tratados internacionales al punto tal de que cumple con el requisito
de ser norma imperativa de derecho internacional general aceptada por la
comunidad internacional.
Por otra parte esto sera aceptar el carcter iuspositivista de las normas ius
cogens, al ser producto de la historia. La autodeterminacin de los pueblos,
aceptada hoy universalmente, se abri paso en medio de las discusiones
por la descolonizacin del denominado tercer mundo que sufriera el avance
imperialista de siglos pasados en que la colonizacin era aceptada por parte
de las potencias militares de ese tiempo.

La autodeterminacin de los pueblos como norma ius cogens es slo posible

a condicin de que i) exista una comunidad internacional que ii) acepte en
general el carcter imperativo y superior en jerarqua de esa norma.
Vemos como un ejemplo y afirmacin de lo dicho la Resolucin 1514 (XV) de
la Asamblea General de las Naciones Unidas que dice: Todos los pueblos
tienen el derecho de libre determinacin; en virtud de ese derecho,
determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su
desarrollo econmico, social y cultural. Por otra parte es tambin
reconocido desde el prembulo de la Carta de Naciones Unidas de 1945 el
establecimiento del principio de libre determinacin y no injerencia en
asuntos internos de los Estados.
Para finalizar, consideramos que si bien el concepto de ius cogens trae
aparejados un sinnmero de debates que van desde la filosofa hasta la
metodologa de aplicacin, si partimos de su aceptacin en los trminos
expuestos en el artculo 53 de la Convencin de Viena del 69, la
autodeterminacin de los pueblos rene todos los requisitos para ser una
norma ius cogens.
Bibliografa consultada:
- Rizzo Romano, A. (1981): Manual de Derecho Internacional Pblico. Buenos Aires:
Plus Ultra.
- Gmez Robledo, A. (2003): El Ius Cogens internacional. Mxico: UNAM.
- Acosta Estvez, J. B. (1995): Normas de ius cogens, efecto erga omnes, crimen
internacional y la teora de los crculos concntricos. Navarra: Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Navarra.
- (1969) Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados.

3) Control de Constitucionalidad. Anlisis del Fallo Riveros

3.1) Argumentos de Derecho del Voto de la Mayora
Los argumentos de derecho de la mayora (Lorenzetti, Highton de Nolasco,
Maqueda y Zaffaroni) para declarar la inconstitucionalidad del decreto del
Poder Ejecutivo 1002/89 que otorgaba el indulto a genocidas de la ltima
dictadura militar, se apoyan segn la enumeracin de los jueces en:
1)
2)
3)
4)

la Constitucin Nacional arts. 18, 31, 75, inc. 22, 99, inc. 5, 118.
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos arts. 1, 8.4 y 25
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos art. 14.7
Jurisprudencia nacional e internacional

El hilo de la argumentacin establece como ejes: i) que el caso se trata de

un delito de lesa humanidad y por ello imprescriptible, ii) que existe
superioridad jerrquica del derecho internacional y de las normas Ius
Cogens en general y iii) de los tratados internacionales sobre las leyes
nacionales en particular luego de la reforma constitucional de 1994 que
otorg rango constitucional a los tratados internacionales enumerados en el
artculo 75 inciso 22.

La mayora se apoya en la interpretacin hecha sobre los delitos de lesa

humanidad en los fallos Arancibia Clavel y Simn como jurisprudencia
para desestimar la pretensin de la defensa de que los delitos investigados
en la causa fueran delitos comunes.
las consideraciones all formuladas para atribuir a tales hechos la naturaleza
de crmenes de lesa humanidad, deben trasladarse de manera indefectible a los
imputados en este proceso. (Fallo Riveros; 10-11)

Establecido el carcter de crmenes de lesa humanidad, a los cometidos por

el imputado quien se beneficiase del indulto, la mayora contina su
argumentacin estableciendo un conjunto de obligaciones a las que se ve
sujeta la Argentina como parte de la comunidad internacional y parte en
tratados internacionales sobre derechos humanos, obligaciones cuya
superioridad jerrquica nace del nuevo paradigma en el derecho
internacional pblico, inaugurado por la Carta de las Naciones Unidas de
1945.
En tal sentido cabe recordar que la Carta de la ONU marca el nacimiento de un
nuevo derecho internacional y el final del viejo paradigma del modelo de
Wesfalia difundido tres siglos antes tras el final de la anterior guerra europea de
los treinta aos. El derecho internacional se transforma estructuralmente,
dejando de ser un sistema prctico, basado en tratados bilaterales inter pares, y
convirtindose en un autntico ordenamiento jurdico supraestatal: ya no es un
simple pactum asociationis, sino adems, un pactum subiectionis.
En el nuevo ordenamiento pasan a ser sujetos de derecho internacional no slo
los Estados, sino tambin los individuos y los pueblos (Ibidem; 11)

En la misma lnea se menciona la Declaracin Universal de los Derechos

Humanos de 1948 siendo esta junto con la carta la consagracin de los
derechos humanos y el respeto debido por parte de los Estados, siendo
central
el reconocimiento de los derechos preexistentes de los hombres a no ser objeto
de persecuciones por el Estado (Ibidem; 12).

Segn el voto analizado, se trata entonces de la positivizacin de los

derechos humanos en el derecho internacional reconocidos tambin ya en
nuestra constitucin de 1953, positivizacin conocida como Ius Cogens que
se trata
de la ms alta fuente del derecho internacional que se impone a los estados y
que prohbe la comisin de crmenes contra la humanidad, incluso en pocas de
guerra. No es susceptible de ser derogada por tratados en contrario y debe ser
aplicada por los tribunales internos de los pases independientemente de su
eventual aceptacin expresa. (Ibidem; 14)

Por otra parte establecida ya la superioridad jerrquica del derecho

internacional en esta materia, en relacin al Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, la mayora pone como ejemplo el fallo Ekmekdjan en

tanto muestra cmo la interpretacin de la Convencin Interamericana

sobre DDHH (COIDH) debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de DDHH (CIDH). En otras palabras se refuerza el peso del
mbito internacional puesto que ms all del carcter imperativo de
algunas de las normas consagradas por el sistema internacional, es tambin
el mbito que tiene preeminencia a la hora de la interpretacin.
Ahora bien, con respecto al indulto, una vez ms la mayora se apoyar en
la CIDH para declararlo inconstitucional al mencionar el fallo Barrios Altos
en el cual se consideraron
"inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el
establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la
investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los
derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales
o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir
derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos" (Ibidem; 19).

De forma ms contundente se menciona el informe 28/92 de la COIDH que

las leyes de obediencia debida y punto final, as como el indulto resultan
violatorios de los derechos garantizados por la Convencin. De igual modo
se pronunci el Comit de DDHH creado por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos.
en sntesis, al momento de la promulgacin del decreto 1002/89 exista un
doble orden de prohibiciones de alto contenido institucional que rechazaba toda
idea de impunidad respecto de los Estados Nacionales. Por un lado, un sistema
internacional imperativo que era reconocido por todas las naciones civilizadas y,
por otra parte, un sistema internacional de proteccin de los derechos humanos
constituido, entre otros, por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. (Ibidem; 25)

En este marco, la mayora tambin desestima que el presente recurso

implique una violacin a las garantas constitucionales de cosa juzgada y ne
bis in dem. Nuevamente ser el mbito internacional el que sirva de base
para la fundamentacin. Un ejemplo de esto es la mencin al artculo 20 de
la Corte Penal Internacional que otorga un carcter acotado a la cosa
juzgada
el tribunal internacional entender igualmente en aquellos crmenes
aberrantes, cuando el proceso llevado a cabo en la jurisdiccin local tuviera
como finalidad sustraer de su responsabilidad al imputado, o el proceso no haya
sido imparcial o independiente, o hubiera sido llevado de un modo tal que
demuestre la intencin de no someter al acusado a la accin de la justicia.
(Ibidem; 27)

Finalizando su voto, explicita el rol de la CSJN en lo que respecta al control

de constitucionalidad citando jurisprudencia, y expresa la aprobacin del

recurso peticionado justificndolo en la preeminencia de los derechos

humanos y su carcter internacional sobre las disposiciones internas.
Voto en disidencia de Carlos S. Fayt
Para analizar el voto en disidencia de Fayt estableceremos cules son los
ejes centrales de su argumentacin:
1) Imprescriptibilidad, Artculo 18, cosa juzgada y principio de legalidad.
2) Imprescriptibilidad, Artculo 27 y jerarqua del derecho nacional e
internacional.
3) Imprescriptibilidad, Artculo 118 y normas ius cogens.
5) Imprescriptibilidad, cosa juzgada y ne bis in idem
4) Indulto y Artculo 36.
En este caso comenzaremos por el final, porque consideramos que all se
encuentra el fundamento principal del voto de Fayt quien dice:
En efecto, son los preceptos liberales de la Constitucin argentina los que deben
ser defendidos frreamente a fin de conjurar que el enfoque inevitablemente
difuso y artificioso
del derecho penal internacional conduzca a la destruccin de aqullos. (Ibidem;
122)

Lo que har Fayt es atacar cada uno de los puntos que sostiene la querella
amparndose en los mencionados artculos de la Constitucin Nacional y
reinterpretando los pronunciamientos internacionales aludidos en el voto de
la mayora. Como puede observarse, el centro de los ataques lo constituye
el concepto de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Cabe
apuntar que en este caso Fayt no intenta desestimar el carcter de lesa
humanidad.
En primer lugar comienza estableciendo que la imprescriptibilidad no puede
confundirse con la retroactividad, puesto que ello sera contrario al principio
de nullum crimen sine poena legali.