GARANTIA MOBILIARIA: DERECHO REAL?

Por Martn Mejorada C.

Profesor de Derechos Reales de la PUCP y de la UNMSM

La Ley 28677 cre la Garanta Mobiliaria en reemplazo del catico y

desarticulado sistema que exista en materia de garantas sobre muebles.
Con la entrada en vigencia de esta ley (1 de junio de 2006) se derog el
derecho real de Prenda previsto en el Cdigo Civil (artculos 1055 al 1089) y
todas las prendas sin desplazamiento contenidas en la legislacin especial.
Durante el rgimen anterior no haba duda que la Prenda del Cdigo Civil y
algunas garantas especiales constituan verdaderos derechos reales, por la
sencilla razn que la Prenda era un derecho regulado en el Libro V del
Cdigo Civil.

El artculo 881 del Cdigo Civil seala: Son derechos reales los regulados
en este Libro y otras leyes. Esta es la expresin del numerus clausus que
rige en el Per, es decir slo son derechos reales los previstos en el Libro V
del Cdigo (posesin, propiedad, usufructo, uso, habitacin, superficie,
servidumbre, hipoteca, anticresis y retencin) y los regulados en otras
normas. Cabe preguntarse: tratndose de derechos que no estn en el
Cdigo Civil, como la Garanta Mobiliaria, su condicin de derecho real
depende de la denominacin asignada por las normas, o deben examinarse
las caractersticas funcionales de la titularidad?. Esta es la cuestin central
que tratar de dilucidar en las siguientes lneas, a propsito de la regulacin
de la Garanta Mobiliaria.

El artculo 3.1 de la Ley de Garanta Mobiliaria define este derecho en los

siguientes trminos:
La garanta mobiliaria es la afectacin de un bien mueble mediante un acto
jurdico destinado a asegurar el cumplimiento de una obligacin. La garanta
mobiliaria puede darse con o sin desposesin del bien mueble. En caso de
desposesin, puede pactarse la entrega del mueble afectado en garanta al
acreedor garantizado o a un tercero depositario.

Esta definicin concuerda con las ms tpicas formulas que identifican a las
garantas reales. Por ejemplo el artculo 1055 del Cdigo Civil, que defina la
Prenda, sealaba: La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante
su entrega fsica o jurdica, para asegurar el cumplimiento de cualquier
obligacin.

En materia de garantas sobre bienes, el respaldo patrimonial para el

acreedor de la obligacin garantizada reposa precisamente en la existencia
del bien, entendiendo como tal al objeto cierto y determinado con cargo al
cual se podr cobrar la obligacin. La certeza y determinacin absolutas son
cruciales para el acreedor. Solo si el objeto materia de la garanta cumple
dichas caracterstica el acreedor podr satisfacer su inters de resguardo
sobre el crdito. En efecto, los riesgos del crdito son atenuados por las
garantas que recaen sobre bienes, en contraste con las garantas que solo
reposan en el patrimonio general de terceros (fiadores y avalistas), porque el
acreedor tiene el poder de perseguir el bien donde quiera que se encuentre,
oponiendo su derecho a cualquier adquirente de la propiedad u otro derecho
nacido con posterioridad a la garanta. La persecutoriedad que es crucial
en esta materia, es una consecuencia lgica e inevitable de la certeza y
determinacin del objeto involucrado.

Tratndose de derechos patrimoniales que no recaen sobre objetos ciertos y

determinados, la persecutoriedad es imposible por razones prcticas. Si
no se tiene un bien concreto sera inaudito pretender su ubicacin y
recuperacin. Qu se va a recuperar si no se sabe cual es el bien?. La
persecutoriedad no es un efecto conceptual sino una consecuencia
prctica que se explica en la naturaleza del objeto involucrado.

Por esta razn, cuando se lee y escucha que los derechos reales le otorgan
a su titular el poder de persecutoriedad, debemos entender que dicho
poder slo se explica porque el objeto de los derechos reales es siempre un
{111634.DOC;1}

bien. Si el objeto del derecho patrimonial fuera un gnero o una categora

de bienes (por ejemplo 100 toneladas de harina de pescado o 100 botellas
chicas de Coca Cola), el titular del derecho no podra perseguir nada. El
acreedor tendra derecho a exigir el cumplimiento de la prestacin a cargo
del deudor, y ante el eventual incumplimiento podra resolver el vnculo o
acaso pedir el cumplimiento por un tercero, pero en ningn caso perseguir.

Con la Garanta Mobiliaria ocurre una situacin muy peculiar, pues pese a
que en la definicin contenida en el artculo 3.1 de la Ley se seala a esta
garanta como un derecho que recae sobre bienes muebles (en descripcin
muy similar a la contenida en el derogado artculo 1255 del Cdigo Civil),
posteriormente en el artculo 4 incorpora una definicin legal de bienes que
trastoca todo lo dicho hasta ahora. Dice el artculo 4:
La garanta mobiliaria a que se refiere el presente Ley puede constituirse
sobre uno o varios muebles especficos, sobre categora genricas de
bienes muebles o sobre la totalidad de bienes muebles del constituyente de
la garanta mobiliaria, sean presentes o futuros, corporales o incorporales
(subrayado agregado).
Para la Ley de Garanta Mobiliaria es bien aquello totalmente opuesto a lo
que normalmente hemos entendido como bien. Para la Ley son bienes
las categoras genricas, la totalidad de bienes del constituyente y los bienes
futuros.

Esto es todo lo contrario a la certeza y determinacin que son

caractersticas de las relaciones patrimoniales que he descrito lneas arriba.

No debemos cuestionar esta postura de la Ley de Garanta Mobiliaria, con el
mero argumento de que la nocin de bien se ha visto alterada rompiendo
con la tradicin ms arraigada en nuestro derecho. Ese no es un argumento
valido. Sin embargo, s debemos juzgar la definicin que plantea la Ley a la
luz de los efectos prcticos que derivan de esa opcin.

Si la Garanta Mobiliaria recae sobre categoras de bienes, la totalidad de

bienes del constituyente o sobre bienes futuros, cmo el acreedor

{111634.DOC;1}

garantizado podra perseguir el objeto ante el incumplimiento del deudor? La

respuesta es sencilla: la persecutoriedad es imposible.

Debo precisar que no est en cuestin la validez de una formula de garanta

que involucre categoras de bienes la totalidad de bienes del constituyente o
bienes futuros, pues la utilidad de estas formulas est fuera de discusin. Es
el acreedor quien debe evaluar si le satisface o no una garanta que reposa
en objetos tan solo expresados genricamente, o en bienes que an no
existen. Es evidente que atendiendo a las caractersticas de las relaciones
comerciales, por la confianza que despierta en el acreedor el proceso
productivo en el que est involucrado su deudor o el constituyente de la
garanta, podra resultar satisfactoria una garanta mobiliaria de estas
caractersticas.

De hecho no todas las garantas tienen que otorgar al

acreedor el mismo nivel de respaldo. Nadia discute que la fianza o el aval

son garanta de menos respaldo frente a la hipoteca, empero muchos
acreedores estn satisfechos con ellos.

El problema es que la regulacin de la Garanta Mobiliaria, seala las

caractersticas y efectos de esta garanta, como si en todos los casos el
derecho tuviese el mismo contenido.

Es una Ley pretenciosa, pues sin

hacer ningn distingo, dice el artculo 13:

La enajenacin que hiciere el constituyente o el eventual adquirente del bien
mueble afectado en garanta mobiliaria, no perjudicar la plena vigencia de
sta
La norma describe el supuesto ms tpico de persecutoriedad, que se da
cuando el bien afectado es transferido desde su posicin original, ante lo
cual el acreedor puede reclamar a quien lo tenga y realizar la garanta. Es
sencillo advertir que tratndose de Garantas Mobiliarias que recaen sobre
categoras de bienes o sobre bienes futuros, dicha persecutoriedad resulta
imposible. Existir la garanta, pero sus efectos no sern los mismos que
cuando el derecho recae sobre un bien cierto y determinado.

{111634.DOC;1}

Paradjicamente, la Ley de Garanta Mobiliaria no es ajena a este hecho,

pero no aborda el tema adecuadamente. El artculo 20 describe lo que se
conoce como garanta mobiliaria preconstituida, sealando que entre otros
supuestos tal condicin le corresponde a la garanta sobre bienes futuros
antes que stos existan. El artculo 21 de la Ley seala que esta garanta
tiene efectos recin cuando el bien futuro llega a existir. Es decir, para el
legislador es claro que una Garanta Mobiliaria sobre un objeto que no existe
en la realidad, pero que va a existir, no produce los efectos de garanta sino
hasta que la existencia se produzca pues solo en ese momento hay certeza
y determinacin del bien. Esta misma situacin se presenta con la Garanta
Mobiliaria que recae sobre categoras de bienes y sobre la totalidad de
bienes del constituyente, sin embargo la Ley no regula este supuesto como
un caso de garanta mobiliaria preconstituida, sino como una garanta
plenamente eficaz desde que se constituye.

Repito, no se trata de cuestionar la formula que los comerciantes utilicen

para asegurar sus crditos. Mientras ellos acten con libertad y evalen
correctamente los riesgos de aceptar una garanta que no recae sobre
objetos ciertos y determinados, no habr nada que criticar. Desde el punto
de vista jurdico corresponde distinguir al interior de la Garanta Mobiliaria,
los diferentes supuestos que se pueden dar y a partir de ello establecer los
diversos derechos que surgen. De tal diversidad obtendremos tambin la
naturaleza jurdica de la garanta, la cual podr ser en algunos casos un
derecho real y en otros ciertamente no.

De lo dicho hasta aqu podemos concluir enfticamente que tratndose de

Garantas Mobiliarias sobre categoras de bienes, sobre la totalidad de
bienes del constituyente o sobre bienes futuros, no estamos ante derechos
reales, sino ante derechos patrimoniales de otra naturaleza.

De otro lado, tratndose de las Garantas Mobiliarias que s reposan en

bienes ciertos y determinados, es necesario hacer algunas distinciones,
{111634.DOC;1}

pues aun cuando la persecutoriedad resultar tericamente posible por las

caractersticas del bien, en los hechos, por la insuficiencia de instrumentos
legales, perseguir puede resultar virtualmente imposible. En tales casos la
condicin de derechos reales resulta ciertamente dudosa.

Se pueden constituir hasta cinco frmulas de Garanta Mobiliarias sobre

bienes ciertos, a saber: i) garanta con entrega del bien, sin inscripcin, ii)
garanta con entrega del bien, ms inscripcin en un Registro Jurdico de
Bienes, iii) garanta con entrega del bien, ms inscripcin en el Registro
Mobiliario de Contratos, y iv) garanta sin entrega del bien, pero con
inscripcin en un Registro Jurdico de Bienes, y v) garanta sin entrega del
bien, pero con inscripcin en el Registro Mobiliario de Contratos.

Las primeras cuatro corresponden al mismo esquema de la derogada

Prenda del Cdigo Civil (prenda con entrega fsica y prenda con entrega
jurdica, artculos 1058 y 1059) aunque en el caso de la segunda y tercera
son situaciones poco usuales que tendran relevancia en el mbito de la Ley
de Garanta Mobiliaria por la oponibilidad que genera el Sistema Integrado
de Garantas y Contratos a partir de la inscripcin. La quinta corresponde al
esquema de las prendas sin desplazamiento de la legislacin especial.

En este abanico de posibilidades existen relaciones que se basan en la

afectacin real de un bien (de la primera a la cuarta antes mencionadas), lo
que implica la posibilidad material de perseguir el mueble donde quiera que
se encuentre y sin importar que se haya transferido o que sobre l se hayan
constituido nuevos gravmenes o cargas. No es una mera afirmacin de la
ley o de la dogmtica, sino una apreciacin real. Se sustenta en la posesin
que ejerce el acreedor o un tercero y/o en la inscripcin en un Registro
Jurdico de Bienes. Esta es la caracterstica esencial de los derechos reales
de garanta y de los derechos oponibles en general. Dicha particularidad no
se presenta en los casos de Garanta Mobiliaria sobre bienes no registrados
sin desposesin, y pese a su inscripcin en el Registro Mobiliario de
{111634.DOC;1}

Contratos.

En estos casos el acreedor no goza de una efectiva

persecutoriedad. Como el bien se queda en poder del dueo, ste puede

disponer de l sin informar al acreedor, lo que implica que el bien se puede
perder en un mar de consumidores de buena fe, a los que resultar muy
difcil, sino imposible, oponer la garanta.

El artculo 13 de la Ley de Garanta Mobiliaria seala que el gravamen se

mantiene aunque el bien no registrado se transfiera a terceros, salvo que la
transferencia se haya realizado en un local abierto al pblico. En la prctica
los terceros que adquieren derechos sobre el bien gravado no tienen como
saber a ciencia cierta que existe la Garanta Mobiliaria. Esto es as porque
el Registro Mobiliario de Contratos no informa sobre la situacin de los
bienes a partir de una identificacin de stos, sino sobre la situacin
patrimonial de las personas. Por ello sostengo que la naturaleza de estas
garantas (sobre bienes no registrados y sin desplazamiento) es distinta a los
derechos reales de garanta. En las garantas sin desplazamiento y sobre
bienes no registrados no existe verdadera oponibilidad, pese a su
denominacin e incluso a lo que dice la ley sobre la persecutoriedad. Su
atractivo en el mercado reposa en la sancin penal que se genera ante la
negativa del dueo a entregar el bien cuando el acreedor lo requiere (artculo
50 de la Ley de Garanta Mobilidad), no en la persecutoriedad.

El caso especial y polmico ocurre con la garanta constituida con entrega y

sin inscripcin, pues pese a que la posesin del acreedor o tercero es un
elemento de oponibilidad suficiente, la inscripcin en el Registro Mobiliario
de Contratos de cualquier otro derecho incompatible har preferir a ste
ltimo (artculo 17 Ley de Garanta Mobiliaria). Para la Ley la entrega del
bien no es un elemento de oponibilidad, sino la inscripcin en dicho registro.
Esta solucin contradice la fuerza real de la posesin y la oponibilidad
efectiva que conlleva.

{111634.DOC;1}

La Garanta Mobiliaria sobre bienes ciertos y determinados es un derecho

real?. La Ley de Garanta Mobiliaria no utiliza el termino derecho real en
ningn momento, lo que se explica precisamente por la diversidad de
relaciones de garanta que alberga. Si prescindimos del nombre, debemos
concluir que la Ley da lugar a derechos reales solo en los casos de garanta
con entrega o con inscripcin en un Registro Jurdico de Bienes, pues slo
en esos casos hay verdadera oponibilidad.

Por el contrario, si la garanta se constituye sin entrega y con la sola

inscripcin en el Registro Mobiliario de Contratos, el derecho tendr otra
naturaleza. Tener presente esta diferencia no solo tiene utilidad conceptual,
sino que permite discriminar en la aplicacin de algunas normas de la Ley de
Garanta Mobiliaria. Por ejemplo, la presuncin contenida en el artculo 38
de la Ley, segn la cual la inscripcin se presume conocida, no puede tener
el mismo valor para un derecho real que para uno que no lo es. La garanta
inscrita en el Registro Jurdico de Bienes produce conocimiento cierto sobre
la situacin legal del bien, no as el Registro Mobiliario de Contratos.

Abril 2008

{111634.DOC;1}