ELEMENTOS TPICOS DEL DELITO DE OMISIN O RETARDO DE DEBERES FUNCIONALES

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CONSULTA:
Jos lvarez ha presentado una solicitud a la autoridad administrativa del sector
salud que no ha sido respondida en el plazo legal establecido (el cual ha transcurrido
en exceso). lvarez pretende denunciar penalmente al funcionario responsable,
dado que en tal procedimiento no opera el silencio administrativo positivo y an no
recibe contestacin alguna. En tal sentido, nos consulta sobre los elementos tpicos
del delito de omisin o retardo de deberes funcionales (artculo 377 del CP).
RESPUESTA:
El bien jurdico protegido en el artculo 377 del CP parece ser el normal y correcto
funcionamiento de la Administracin Pblica, en cuanto a la oportunidad y eficacia en el
cumplimiento de la funcin pblica.
La norma penal procurara el legal y eficiente desenvolvimiento de la Administracin
Pblica as como el cumplimiento diligente de los deberes funcionariales, sancionando la
inercia y lentitud dolosa de los funcionarios pblicos cuando omiten, rehsan o retardan
algn acto propio de su cargo.
El precepto seala que sujeto activo del delito nicamente puede ser un funcionario
pblico, en los diferentes mbitos y jerarquas de competencia que seale la ley, con
exclusin de los servidores y otros empleados pblicos. Se trata as de un delito especial
propio y de infraccin de deber. Por su parte, sujeto pasivo lo es la Administracin
Pblica (el Estado). Las personas particulares si son perjudicadas con el incumplimiento
funcionarial podrn ser agraviadas del delito, pero no sujetos pasivos de l.
Conforme al texto, el delito se puede cometer ya sea omitiendo, rehusando o
retardando el acto funcional al que el funcionario pblico est obligado a cumplir, por
ley o por el cargo a cumplir.
El funcionario omite cuando deja de hacer el acto propio de su cargo al que est
obligado por ley, o cuando lo realiza en forma no debida. Omitir es pues no hacer lo que
se debe y puede hacer. Lo que se debe dejar de hacer (omitir) es un acto propio de la
funcin, correspondiente a los deberes funcionariales. Ello implica no llevar a cabo actos
que el funcionario estaba obligado a hacer segn lo fijado en las normas legales. Se
trata de un supuesto de omisin propia.
Rehusar significa rechazar, excusar, no aceptar, eludir, negarse a hacer algo requerido.
No se trata de una simple omisin, rehusar exige previamente un requerimiento o
interpelacin legtima y adems una respuesta negativa del funcionario: para rehusar a
hacer no basta un mero no hacer, el funcionario debe manifestar a quien ha requerido el
acto, la voluntad de no cumplirlo. El requerimiento debe ser formal, y puede realizarlo
tanto un particular como otro funcionario. El acto de rehusar puede consistir en una
negativa expresa del funcionario o en la realizacin de actos que signifiquen negativa.
Retardar significa diferir, detener, dilatar, actuar con lentitud, entorpecer, dejar para
una fecha posterior la funcin que se debe efectuar, de manera que cuando se realiza
resulta inoportuna. Para diferenciarlo de la omisin, el retardo o demora debe
entenderse como un cumplimiento diferido del acto debido, no hacerlo en la
oportunidad fijada por la ley, es decir, como que el funcionario realiza la funcin pero
no en su oportunidad, sino con posterioridad, tarda e inoportunamente.
El funcionario incurre en retardo cuando pospone, aplaza o atrasa dolosamente el
cumplimiento del acto ms all de los trminos establecidos; estos pueden ser expresos

o tcitos. En caso existan plazos legalmente establecidos, el retardo del acto debido
supone su inobservancia. En defecto o inexistencia de plazos se deber tomar como
referente el tiempo til para que el acto produzca sus efectos normales.
En sus tres modalidades se trata de un delito de simple actividad. Al verificarse la
omisin, el rehusamiento y el retardo de los actos funcionales, el delito queda
consumado.
La omisin pura se consuma ya con el no hacer (incumplir el deber funcional), sin que
sea necesaria la produccin efectiva de ningn resultado ulterior. En el rehusamiento, la
consumacin se produce cuando, previo requerimiento, el funcionario manifiesta su
negativa al cumplimiento del acto, con la negativa expresa ante el pedido legal, seguido
de la omisin. El retardo se consuma cuando transcurre el plazo prescrito, y si no existe
plazo alguno, cuando pasa el tiempo til para que el acto funcional produzca sus efectos
normales.
BASE LEGAL
Cdigo Penal: art. 377
Coleccion: 11 - Tomo 30 - Numero 5 - Mes-Ano: ---2010_11_30_5_---2010_
DELITO DE OMISIN DE DEBERES FUNCIONALES SE CONSUMA CUANDO EL FUNCIONARIO NO
REALIZA UNA CONDUCTA A LA QUE ESTABA OBLIGADO EN RAZN DE SU CARGO
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SUMILLA
El delito de incumplimiento de funciones, en su modalidad de omisin de actos del
cargo (previsto en el artculo 377 del CP), en tanto delito de omisin, se consuma
cuando se debi actuar, es decir, cuando se omiti el deber de actuar, que es la
situacin tpica generadora del deber de actuacin del agente. Esto ocurri en el
presente caso cuando los encausados, en su condicin de funcionarios pblicos,
omitieron cautelar y orientar un uso adecuado de los fondos de la aludida Unidad
Ejecutora Carretera Jorge Basadre.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesados:Roy Rojas Hidalgo y otro
Delito:Incumplimiento de deber
Agraviado:El Estado
Fecha:10 de abril de 2008
REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Penal: arts. 80, 83 y 377.
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N 2802-2007-UCAYALI
Lima, diez de abril de dos mil ocho.
VISTOS; interviniendo como ponente el Vocal Supremo seor Pariona Pastrana, el recurso
de nulidad interpuesto por el Procurador Pblico Regional a cargo de los Asuntos
Judiciales del Gobierno Regional de Ucayali contra el auto de fojas cuarenta y siete, del
cinco de junio de dos mil siete, que declar fundada la excepcin de prescripcin
deducida por los encausados Roy Rojas Hidalgo y Arturo Martn Len Orozco, y de oficio

declar extinguida la accin penal por prescripcin a favor de Aquiles Alberto del guila
Garca, en la instruccin que se les sigue por delito contra la Administracin Pblica incumplimiento de deberes en agravio del Estado; de conformidad con el dictamen del
seor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el Procurador Pblico
Regional a cargo de los asuntos judiciales del Gobierno Regional, en su recurso
formalizado de fojas cincuenta y siete, alega que existe una errnea interpretacin del
Colegiado al no aplicar el plazo de duplicidad de la accin penal sosteniendo
equvocamente que no se ha afectado el patrimonio del Estado, sin tomar en cuenta que
se ha ocasionado agravio de los fondos pblicos. Segundo: Que se imputa a los
encausados Del guila Garca, Rojas Hidalgo y Len Orozco acusacin fiscal de fojas
nueve, en concordancia con la denuncia formalizada de fojas uno y auto apertura de
instruccin de fojas cinco como funcionarios pblicos de la Unidad Ejecutora Carretera
Federico Basadre la comisin del delito de incumplimiento de deberes funcionales,
siendo que el encausado Del guila Garca, en su condicin de responsable del manejo
de los fondos pblicos omiti cautelar y orientar un uso adecuado de dichos fondos, por
el contrario, cobr viticos en exceso bajo la denominacin de otrosla acusacin
fiscal consigna que el ilcito penal se habra cometido el ao dos mil uno; el encausado
Rojas Hidalgo, en su condicin de titular y responsable de la unidad ejecutora carretera
Federico Basadrela actividad delictuosa ces el doce de agosto de dos mil dos
tambin omiti cautelar los fondos pblicos, asignndose viticos bajo la denominacin
de movilidad terminal y otros gastos de representacin, excedindose en la escala de
viticos; y al encausado Len Orozco, en su calidad de Director de administracin
responsable de la administracin de los fondos de la unidad ejecutora omiti sus
funciones al no cautelar y establecer mecanismos de control adecuados, por el
contrario, autoriz gastos segn comprobantes de pago por montos que superan la escala
de viticos la fecha de comisin del delito es el mes de marzo de dos mil dos; que las
conductas descritas han causado un perjuicio econmico de siete mil setecientos
cuarenta y tres nuevos soles con veintids cntimos, segn informe especial nmero
cero cero cuatro - dos mil tres - dos - cinco mil trescientos cincuenta y cuatro. Tercero:
Que el delito de incumplimiento de funciones, en su modalidad de omisin de actos del
cargo previsto en el artculo trescientos setenta y siete del Cdigo Penal, en tanto
delito de omisin se consuma cuando se debi actuar, es decir, cuando se omiti el deber
de actuar, que es la situacin tpica generadora del deber de actuacin del agente; que
segn los cargos ello ocurri en el caso del encausado Del guila Garca el ao dos mil
uno, Len Orozco en marzo de dos mil dos y Rojas Hidalgo en agosto de dos mil dos,
cuando en su condicin de funcionarios pblicos de la Unidad Ejecutora Carretera
Federico Basadre omitieron cautelar y orientar un uso adecuado de los fondos de la
aludida unidad ejecutora. Cuarto: Que, en tal virtud, desde las fechas citadas
precedentemente hasta el momento en que se decidi la excepcin de prescripcin
transcurrieron ms de cinco aos; que el delito acusado tiene previsto pena privativa de
libertad no mayor de dos aos, por lo que, si se incluye una mitad al plazo ordinario de
prescripcin, esta ya habra operado, conforme a la concordancia de los artculos
ochenta y ochenta y tres del Cdigo Penal; que es de precisar que no es de aplicacin el
prrafo final del artculo ochenta del Cdigo Penal, que establece que En casos de
delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos contra el patrimonio del Estado
o de organismos sostenidos por este, el plazo de prescripcin se duplica, porque el
delito de omisin funcional no tutela concurrentemente el patrimonio estatal; que no
cabe confundir dao penal con dao civil, este ltimo evidente desde los efectos
directos que habra ocasionado una incorrecta administracin, planificacin y manejo de
los fondos de la Unidad Ejecutora Federico Basadre. Por estos fundamentos:
declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas cuarenta y siete, del cinco de junio
de dos mil siete, que declar fundada la excepcin de prescripcin deducida por los

encausados Roy Rojas Hidalgo y Arturo Martn Len Orozco, por delito contra la
Administracin Pblica - incumplimiento de deber en agravio del Estado, y de oficio
declar extinguida la accin penal por prescripcin a favor de Aquiles Alberto del guila
Garca, en la instruccin que se les sigui por delito contra la Administracin Pblica
incumplimiento de deberes retardo de actos oficiales en agravio del Estado; con lo
dems que al respecto contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.
SS. SALAS GAMBOA; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; PARIONA PASTRANA;
ZECENARRO MATEUS
Coleccion: 13 - Tomo 36 - Numero 7 - Mes-Ano: ---2010_13_36_7_---2010_
REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL EN EL DELITO DE INCUMPLIMIENTO
DE DEBERES FUNCIONALES
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CONSULTA:
Se nos consulta sobre los supuestos del delito de incumplimiento de deberes
funcionales (artculo 377 del CP) comprendidos dentro de las restricciones a la
formalizacin de denuncia fiscal previstas en el artculo 244 a la Ley del
Procedimiento Administrativo General.
RESPUESTA:
El artculo 244 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (modificado por la
Ley N 28187, del 9 de marzo de 2004), seala:
Artculo 244.- Denuncia por delito de omisin o retardo de funcin.
El Ministerio Pblico, a efectos de decidir el ejercicio de la accin penal en los casos
referidos a delitos de omisin o retardo de funcin, deber determinar la presencia de
las siguientes situaciones:
a) Si el plazo previsto por ley para que el funcionario acte o se pronuncie de manera
expresa no ha sido excedido.
b) Si el administrado ha consentido de manera expresa en lo resuelto por el funcionario
pblico.
Dichos requisitos para el ejercicio de la accin penal se refieren al artculo 377 del CP, el
cual seala:
Artculo 377.- Incumplimiento de deberes funcionales
El funcionario pblico que, ilegalmente, omite, rehsa o retarda algn acto de su cargo,
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a
sesenta das-multa.
El mencionado artculo 244 pretendera constituirse en una restriccin normativa a la
proliferacin de innecesarias denuncias penales contra funcionarios pblicos, e impedir
el abuso de derecho de los administrados (quienes sin agotar la va administrativa
recurren a la va penal como mecanismo de presin).
Sin embargo, debido al escaso nmero de supuestos que la norma comprende, no parece
destinada a cumplir tales objetivos.
La norma presupone que un fiscal (por s mismo o en virtud de una denuncia de parte)
ha tomado conocimiento de la comisin del delito previsto en el artculo 377 del CP, y ha
abierto una investigacin preliminar. En tal fase, el artculo 244 exige que el fiscal,
antes de decidir si promueve o no la accin penal, deba determinar:

a)Si el plazo previsto por ley para que el funcionario acte o se pronuncie de manera
expresa no ha sido excedido, y
b)Si el administrado ha consentido de manera expresa en lo resuelto por el funcionario
pblico.
Ello significa que: i) solo si el plazo legal de actuacin o pronunciamiento ha sido
excedido podr formalizar denuncia penal, y ii) solo si el administrado no ha consentido
expresamente en lo resuelto por el funcionario, podr formalizar denuncia penal. O, en
otras palabras: i) si el plazo legal de actuacin o pronunciamiento ha sido excedido no
podr formalizar denuncia penal; ii) si el administrado ha consentido expresamente en
lo resuelto por el funcionario, no podr formalizar denuncia penal.
La determinacin de si el plazo para que el funcionario acte o se pronuncie de manera
expresa no ha sido excedido (primera hiptesis), presupone que la ley ha establecido
(expresa o tcitamente) determinados plazos para realizar los actos funcionariales
debidos; por lo que tal requisito resultar exigible nicamente en tales supuestos. Al
contrario, la inexistencia de plazos de cumplimiento releva de esta comprobacin al
fiscal (y tampoco afecta al tipo; recurdese que en estos casos ha de tomarse en cuenta
el tiempo til para que el acto produzca sus efectos normales).
En tal sentido, a efectos de la formalizacin de la denuncia, no basta que el funcionario
pblico omita algn acto propio de su cargo o se rehse a efectuarlo, sino que debe no
hacerlo o negarse a hacerlo por un determinado periodo de tiempo, de modo que
sobrepase el plazo legalmente previsto (empero, transcurrido ese lapso sin el
cumplimiento del acto funcionarial debido, la formalizacin de denuncia queda
expedita).
La comprobacin de tal condicin, en cambio, es superflua en todos los supuestos en
que retarda un acto propio del cargo, pues dicho verbo implica en s mismo
(tpicamente) un cumplimiento tardo del acto debido, no hacerlo en la oportunidad
fijada por la ley o ms all de los trminos establecidos. As, por ejemplo, el fiscal, para
ejercer la accin penal deber comprobar que el funcionario pblico se ha excedido de
los siete das de plazo que establece la Ley N 27444 para la emisin de dictmenes,
peritajes, informes y similares (artculo 132 inciso 3).
El artculo 244 solo ha sido establecido como requisito que afecta la posibilidad de
formalizar denuncia penal, y no la estructura interna del delito del artculo 377 del CP.
Sin embargo, desde una correcta interpretacin de este artculo, parece claro que si,
preexistiendo plazos legales, el funcionario pblico que incumple un acto no los
sobrepasa, no se puede decir que haya realizado una omisin tpica (conforme al
precepto) o una conducta de rehusar o retardar jurdico-penalmente relevante, tanto
ms si ello impide afirmar el obrar ilegalmente, como de manera expresa requiere el
precepto penal.
Por su parte, la determinacin de si el administrado ha consentido expresamente lo
resuelto por el funcionario pblico (segunda hiptesis), presupone comprobar la
aceptacin indubitable ante la Administracin Pblica de su decisin.
El consentimiento, tal como lo exige el artculo 244, debe ser expreso, lo cual suceder
cuando se acepte la resolucin administrativa formalmente por escrito. La exigencia de
un consentimiento con estas caractersticas descarta las hiptesis en que el
administrado consiente lo resuelto por el funcionario no impugnando la resolucin, pues
en estos casos, si bien existe una aceptacin de lo resuelto, esta no es expresa sino
tcita.
Como este segundo supuesto implica que el funcionario pblico haya resuelto algo

(que es una conducta positiva: el funcionario no resuelve nada no haciendo), deben

descartarse las hiptesis de omitir o rehusar el acto debido, que consisten en un mero
no hacer (con o sin requerimiento, respectivamente): un funcionario que ya ha
resuelto algo no omite (en el sentido anotado) ni rehsa el acto debido.
De ah que los nicos supuestos imaginables sean los de retardar el acto propio del
cargo, aquel en el cual el funcionario pblico emite una resolucin rebasando los plazos
legales, y el supuesto de omitir el acto propio del cargo, cuando se configura como la
realizacin del acto en forma no debida. Como se aprecia, en estos casos (cuando el
administrado acept lo resuelto por el funcionario pblico) no tiene mayor sentido
(formalizar) una denuncia penal, cuya procedencia solo burocratizara el sistema de
administracin de justicia penal.
Desde este punto de vista, se puede afirmar que las restricciones a la formalizacin de
denuncias por el delito de omisin o retardo de funcin son tan escasas como los
supuestos que comprende.