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se arrib a ningn acuerdo conciliatorio, por lo que se pas a enunciar las pretensiones materia
de juicio:
nuevos soles.
Pago por remuneraciones devengadas por la suma de S/. 41,090.00 nuevos soles.
Pago de gratificaciones por la suma de S/. 6,848.32 nuevos soles.
Derecho vacacional por la suma de S/. 6,848.32 nuevos soles.
Derecho vacacional por la suma de S/. 6,783.06 nuevos soles.
Indemnizacin por dao moral por la suma de S/. 58,116.23 nuevos soles.
La demandada cumpla con reconocer la fecha de ingreso a laborar del accionante el
as, el hecho de no haber consignado en el auto admisorio la primera parte del petitorio
DEMANDA DE INCUMPLIMIENTO DE NORMAS Y DISPOSICIONES LABORALES, no significa
que sea incongruente con el auto admisorio PAGO DE BENEFICIOS SOCIALES Y
RECONOCIMIENTO DE TIEMPO DE SERVICIOS, mxime an si se tiene en cuenta que el
nuevo proceso laboral privilegia el fondo antes que la forma, y que la nomenclatura dada no
incide en las resultas del proceso, por lo que el auto admisorio no est afectado de nulidad
alguna.
Acto seguido, la demandada oraliz la excepcin de Cosa Juzgada, se realiz la confrontacin
de posiciones materia de juicio, se admiti los medios probatorios, no realizaron cuestiones
probatorias, se actu los medios probatorios y finalmente oralizaron sus alegatos finales, por lo
que la causa se encuentra expedita para emitir el fallo.
CONSIDERANDOS
PRIMERO.- El Artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Per prev que son
principios y derechos de la funcin jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional. El Debido Proceso implica que el juzgador al resolver la controversia que se
suscite lo haga con arreglo a Derecho y en el marco del procedimiento preestablecido aplicando
para ello los principios que inspiran el proceso 1. Asimismo, el Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil en su artculo I precisa el Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva: Toda
Persona Tiene Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva para el ejercicio o defensa de sus
derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso. El derecho a la Tutela Jurisdiccional
Efectiva es inherente a toda persona. Segn Gonzales Prez el derecho a la tutela
jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se le haga justicia, a que cuando pretenda
algo de otra, esta pretensin sea atendida por un rgano jurisdiccional, a travs de un proceso
con unas garantas mnimas2.
SEGUNDO.- Que, de conformidad a los artculos I y III del Ttulo Preliminar de la Nueva Ley
Procesal del Trabajo N 29497, aplicable al presente caso; el Proceso Laboral se inspira, entre
otros, en los principios de Inmediacin, oralidad, concentracin, celeridad, economa procesal y
veracidad, procurando que su desarrollo ocurra en el menor nmero de actos procesales,
debiendo el Juez velar por el respeto del carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por
la Constitucin y la Ley. De otro lado, el artculo 21 del mismo cuerpo normativo seala la
1
2
Cas N 1972-01. Cono Norte, El Peruano, 02 de febrero del 2002, pg. 8342
Gonzales Prez; citado por Carrin Lugo, 1994, Tomo I:8
oportunidad para ofrecer los medios probatorios (entindase a los medios probatorios, como los
instrumentos en virtud de los cuales las partes que integran la relacin jurdico procesal
pretenden acreditar sus afirmaciones con la finalidad de que se les conceda lo peticionado en la
demanda, en la contestacin de la demanda, en la reconvencin o en la contestacin de esta).
Asimismo, el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, aplicable en forma
supletoria al caso de autos establece que: la finalidad concreta del proceso es resolver un
conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica,
siendo su finalidad abstracta lograr la paz social en justicia; siendo ello as, los medios
probatorios aportados por las partes deben ser estudiados en sus elementos comunes,
en sus conexiones directas e indirectas, ninguna prueba puede ser estudiada en forma
aislada, tampoco en forma exclusiva, sino en su conjunto, dado que solo teniendo una
visin integral de los medios probatorios se pueden sacar conclusiones en busca de la
verdad, que es el fin del proceso.
TERCERO.- CON RESPECTO A LA EXCEPCIN DE COSA JUZGADA:
As como la Jurisdiccin otorga a las partes el derecho a obtener una sentencia mediante un
proceso y la obligacin de someterse a l, de idntica manera les impone la prohibicin de
pretender otro proceso para obtener nueva sentencia de fondo cuando exista cosa juzgada
sobre la pretensin (), dndole al demandado el derecho de oponer esa circunstancia como
excepcin previa3, al respecto Coviello seala que, para que exista identidad de la cuestin y,
por ende, la excepcin de cosa juzgada, no basta que el objeto de la nueva demanda sea
idntico al de la anterior, sino que es preciso, adems, que se pida el mismo objeto por la misma
causa. Por causa debemos entender el hecho jurdico que sirve de fundamento a la pretensin;
de aqu que se distinga netamente de la accin, porque de un solo y un mismo hecho jurdico
pueden derivar varias acciones. Por otro lado el artculo 453 inciso 2 de Cdigo Procesal Civil
seala que, ser fundada la excepcin de cosa juzgada cuando se inicia un proceso idntico a
otro que ya fue resuelto y cuenta con sentencia firme o laudo firme, a su vez el artculo 452 del
mencionado ordenamiento procesal trata precisamente sobre los procesos reputados idnticos
preceptuando que hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus
derechos, el petitorio y el intereses para obrar, sean los mismos. Siendo as, de autos se puede
determinar lo siguiente:
En el proceso de amparo, el accionante interpuso una demanda principal de reposicin y
accesoriamente el pago de las remuneraciones dejadas de percibir y el pago de una
3
puede existir pago de remuneraciones sin contraprestacin efectiva por parte del trabajador,
salvo los supuestos expresamente establecidos en la ley laboral.
Los supuestos normativos en los cuales procede el pago de remuneraciones dejadas de percibir
y otros conceptos, se encuentran regulados por los artculos 40 y 41 del Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo N 728, restringindose para los casos de nulidad de despido,
situacin que no se da en el presente proceso, por cuanto el demandante Jhony Jhoel
Martnez Borja, pretende el abono de sus remuneraciones y dems beneficios laborales dejados
de percibir desde la fecha de su despido hasta la fecha de su reincorporacin efectiva dispuesta
en el Proceso de Amparo Expediente N 1719-2009-0-1501-JR-CI-06, concluyndose de la
revisin del referido Proceso de Amparo anexado al presente, que dicho supuesto no obedeci
a un despido nulo.
En tal sentido, si bien es cierto el demandante dej de percibir sus remuneraciones (por ocasin
de despido sin causa del que fue objeto) y dems beneficios laborales, ello no implica que se
deba ordenar el pago de las mismas que dej de percibir durante dicho lapso, ya que conforme
lo estableci el Tribunal Constitucional 4 en reiterada jurisprudencia, la remuneracin es la
contraprestacin otorgada por el trabajo efectivamente realizado, lo que en el caso de autos no
ocurri y a mayor abundamiento, el mismo Tribunal Constitucional ha sealado que la pretensin
de pago de remuneraciones dejadas de percibir tiene la naturaleza indemnizatoria 5, razn por la
que se deja a salvo el derecho del actor a la indemnizacin que en el caso pudiera corresponder,
criterio que en los ltimos aos tambin viene siendo adoptado por las Salas de la Corte
Suprema de la Repblica 6, tanto es as que, el fundamento Dcimo Primero de la Casacin
Laboral N 2712-2009 LIMA, seala:
, lo cual no implica negar que efectivamente pueda existir clara
verosimilitud sobre la existencia de daos al impedirse el ejercicio de
los derechos del trabajador, los mismos que deben ser evaluados e
indemnizados, segn los hechos de cada caso concreto y ante el Juez y
va procedimental predeterminado por Ley para dicha pretensin,
subrayado aadido-.
Dicha Casacin tambin concuerda con el fundamento Dcimo Tercero de la Casacin Laboral
N 2268-2010 LIMA. Siendo as, el perjuicio ocasionado por la entidad demandada como
consecuencia del despido sin causa, genera otro tipo de obligacin diferente al pago de
remuneraciones y beneficios laborales devengados, por lo que debera ser demandado en la
forma y modos establecidos en la ley, es decir, bajo la indemnizacin por daos y perjuicios.
Para concluir y conforme a lo anotado precedentemente, al ser repuesto el actor a su centro
laboral, las cosas han vuelto a un estado idntico al que exista antes de la afectacin de sus
derechos, siendo ello as, a partir de ese momento se da la contraprestacin del trabajo
efectivamente realizado, mientras que del perodo que la actora no labor no existe obligacin
retroactiva de pago remunerativo, ello conforme a lo dispuesto en los artculos 24 de la
Constitucin Poltica del Estado y 6 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR,
ya que los mismos claramente establecen que el derecho a una remuneracin equitativa y
suficiente que tiene como correlato la fuerza de trabajo brindada por el trabajador al empleador.
Lo que concuerda con lo previsto en el artculo 6 del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728 en cuanto se precisa que la remuneracin para todo efecto legal constituye
"el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios"; lo que no ha ocurrido en el caso de
autos.
En consecuencia y, estando a lo anotado anteriormente, existen razones suficientes por los
cuales la Judicatura declarara improcedente las pretensiones del actor, dejando a salvo su
derecho para que lo haga valer como corresponde.
5.3.- En cuanto a la Indemnizacin por Dao Moral, del anlisis del presente caso debemos en
principio sealar algunos conceptos del significado del dao moral: segn Lizardo Taboada
Crdova el Dao Moral se entiende a la lesin a los sentimientos de la vctima y que produce un
gran dolor o afliccin o sufrimiento en la vctima. Sin embargo, la doctrina establece para que se
pueda hablar de dao moral no basta la lesin a cualquier sentimiento, pues deber tratarse de
una sentimiento considerado socialmente digno y legtimo, es decir, aprobado por la conciencia
social, en el sentido de la opinin comn predominante en una determinada sociedad en un
momento histrico determinado y por ende considerado digno de tutela legal. El dao moral es
indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia.
En el caso de anlisis el demandante no prueba que se haya producido el dao moral que da fe
del dao causado o del diagnstico producido como consecuencia de su despido incausado, por
lo que no resulta amparable la demanda en este extremo.
I.5 En cuanto al dao moral, este se demuestra por la sola concurrencia del acto u omisin
daosa, es decir se trata de una prueba que surge, inmediatamente, de los hechos ocurridos, no
habiendo el Juez hecho un anlisis adecuado de la demanda.
FUNDAMENTOS
TEMAS DE DECISIN:
II.1 Determinar si le corresponde o no al demandante el pago de sus remuneraciones
devengadas, beneficios sociales e indemnizacin por dao moral.
LAS RAZONES QUE JUSTIFICAN LA DECISIN
II.2 La materia controvertida
Del estudio de los autos se encuentra acreditado que el demandante ingres a laborar a favor de
la emplazada, el 12 de noviembre de 2008, ocupando el cargo de Analista de Soporte Tcnico,
siendo despedido el 4 de mayo de 2009 y, posteriormente, fue repuesto a travs de un proceso
de amparo (Expediente N 01719-2009-0-1501-JR-CI-06) el 22 de agosto de 2011; asimismo, el
actor, al haber demandado en el proceso de amparo el pago de remuneraciones dejadas de
percibir entre otros beneficios sociales, se tiene que dicho extremo fue declarado improcedente,
dejndose a salvo su derecho para hacerlo valer conforme a ley.
II.3 Estando a lo expuesto, el accionante peticiona el pago de las remuneraciones dejadas de
percibir y otros beneficios sociales por el periodo dejado de laborar, argumentando que la falta de
labores se debi a la conducta arbitraria e ilegal de la entidad demandada quien procedi a
despedirlo a pesar de haberse desnaturalizado sus contratos, desconociendo su condicin de
trabajador sujeto a un contrato de trabajo a plazo indeterminado dentro del rgimen laboral de la
actividad privada (Decreto Legislativo N 728).
II.4 Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008
De acuerdo a lo anterior, sobre el pago de beneficios laborales dejados de percibir, debemos
tener en cuenta que mediante Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral, llevado a cabo en la ciudad
de Lima el veintiocho de junio de dos mil ocho, en el Punto 2 del Tema N 01 se acord por
mayora que: Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasin del despido de un trabajador
repuesto mediante un proceso de amparo, pueden ser reclamadas en uno de pago de beneficios
sociales y/o en un proceso de indemnizacin de daos y perjuicios. Estas pretensiones pueden
demandarse en forma acumulativa o en procesos independientes, con lo cual se esclareci la
disyuntiva competencial respecto del pago de las remuneraciones dejadas de percibir a causa de
un despido inconstitucional, ya que puede demandarse va indemnizacin en el proceso civil
(dao emergente, lucro cesante y moral) o tambin puede demandarse en la va laboral, siendo
procedente emitir pronunciamiento de fondo.
II.5 Efectos del despido inconstitucional
En principio, aquellos casos de trabajadores que no han percibido sus remuneraciones por un
determinado lapso de tiempo, debido a que la relacin laboral que mantenan se ha interrumpido
o suspendido ilegtima e inconstitucionalmente por decisin unilateral del empleador. As, en los
casos de despidos nulos, la norma sustantiva laboral , es bastante clara al reconocer el pago de
las remuneraciones devengadas desde la fecha en que el trabajador fue despedido del empleo
hasta su reposicin efectiva; cobro que se efecta en ejecucin de sentencia en el mismo
4. Los artculos 6 y 9 de la Ley , deben ser interpretadas en el sentido de considerar que por
efecto de la reposicin ordenada en la sentencia de amparo, al accionante le corresponde el
abono de sus remuneraciones dejadas de percibir por el perodo comprendido entre la fecha de
despido y la de su efectiva reposicin.
5. Al restablecer la relacin laboral, existe de hecho un perodo donde el afectado no realiz
ninguna labor efectiva, pero por decisin unilateral del empleador, que jurdicamente es
considerado por la doctrina laboral como suspensin imperfecta del contrato de trabajo.
6. El perodo no laborado, no est regulado para el caso de reposiciones dispuestas por accin
de amparo, por ende, debe aplicarse en forma analgica sobre remuneraciones devengadas por
despido nulo, lo normado por el artculo 40 de la Ley .
7. La tesis del Tribunal Constitucional de que no procede el pago de remuneraciones por trabajo
no realizado, no puede decidir el sentido del fallo sobre el fondo de la litis, pues dicho rgano de
control constitucional ha tenido diversidad de criterios sobre este aspecto en el tiempo, y
ltimamente, se ha limitado a sealar que es improcedente la pretensin de los salarios cados
en sede constitucional, dejando a salvo el derecho del amparista; y
8. Por lo dems, segn la finalidad abstracta de todo proceso, sera dejar sin tutela jurdica el
perodo objeto de debate y que, tcitamente, se le estara autorizando al empleador, la comisin
de los mismos actos en lugar de solucionarlos definitivamente; y que sobre la finalidad concreta
del proceso, no se puede dejar de administrar justicia por inexistencia de norma aplicable, segn
lo dispone el artculo 139 inciso 8) de la Constitucin Poltica del Estado, en cuyo caso debe
constituir una solucin especfica para el caso sometido a la jurisdiccin ordinaria laboral.
9. Con posterioridad a estas sentencias casatorias, la misma Sala Suprema , mediante otros
pronunciamientos similares dadas a partir del mes de abril de dos mil seis, de manera uniforme,
han amparado el pago de remuneraciones dejadas de percibir, incorporando a su vez, nuevos
fundamentos; como el principio laboral de continuidad, la proteccin de la remuneracin, la
prohibicin del ejercicio abusivo del derecho y la Decisin de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la sentencia del treinta y uno de enero de dos mil uno en el caso Tribunal
Constitucional contra el Estado Peruano que es vinculante en aplicacin a la Cuarta Disposicin
Transitoria de la Constitucin Poltica, en cuyo fundamento ciento diecinueve alude a la
reparacin del dao ocasionado que requiere plena restitucin, disponiendo que a los
magistrados cesados les paguen los salarios cados y dems beneficios laborales durante el
perodo que dur su destitucin.
II.12 Apartamiento de criterio casatorio
No obstante lo anterior, la Sentencia apelada basa su decisin en la Casacin Laboral N 27122009 LIMA, entre otras que cita , que establece el criterio siguiente:, lo cual no implica negar
que efectivamente pueda existir clara verosimilitud sobre la existencia de daos al impedirse el
ejercicio de los derechos del trabajador, los mismos que deben ser evaluados e indemnizados,
segn los hechos de cada caso concreto y ante el Juez y va procedimental predeterminado por
Ley para dicha pretensin; vale decir, que para la sentencia recurrida no cabe que el Juez
laboral conozca la pretensin de remuneraciones cadas a consecuencia del despido
inconstitucional, sino sera materia de una indemnizacin por daos y perjuicios, lo que
disentimos, y por ello nos apartamos de tal criterio jurisprudencial al amparo de lo dispuesto por
el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial .
inexcusable y el dolo conocimiento y voluntad de causar dao-; lo que significa que el autor de
una conducta antijurdica que ha causado el dao responder, nicamente, si ha actuado con
dolo o culpa.
II.20 Sobre el cuantum del dao moral
Por otro lado, respecto al dao moral a la que hace alusin el demandante, debemos tomar en
consideracin los criterios propuestos por el profesor Dr. Fernando de Trazegnies en el Tomo II
de su Libro La Responsabilidad Extracontractual, sobre la probanza del dao, estableciendo lo
siguiente: ...el dao moral sirve para indemnizar aquello que la doctrina ha denominado daos
patrimoniales indirectos, es decir, aquellos daos que, siendo econmicos, son difcilmente
valorizables: el demandante no puede probar su monto preciso. En estos casos (que implican un
pseudo dao moral, pues se trata en realidad de daos econmicos imprecisos), este instituto
otorga al juez una discrecionalidad suficiente para incluir tales daos a ojo de buen cubero, sin
necesidad de pruebas de los mismos. (pg. 105).
II.21 Criterios para fijar el dao moral
As, sobre la condicin econmica de la demandada para fijar el quantum indemnizatorio, es
menester traer a colacin los criterios que establece el artculo 1984 del CC , el cual slo nos
establece dos parmetros: la magnitud y el menoscabo producido, en este caso, al demandante.
Al respecto, el profesor Javier Pazos Hayashida, refiere lo siguiente:
[] el problema se centra en la discusin acerca de los criterios a utilizar para la cuantificacin
del dao moral, tarea bastante difcil dada su naturaleza. Es claro que la solucin depender de
cada caso y de las condiciones personales de quien merece ser indemnizado, no debiendo
limitarse a clculos puramente matemticos (GHERSI; Cfr. IRIBARNE).
Se pueden plantear, como ejemplo, a propsito de la valuacin del dao moral, algunos criterios
que han surgido en la jurisprudencia argentina. Para tal efecto seguimos a Ghersi:
a) El resarcimiento del dao moral no tiene por qu guardar proporcin con la indemnizacin que
se asigne, por ejemplo, por dao emergente. As, si cada dao afecta bienes jurdicos distintos
es natural que el resarcimiento de unos y otros no tenga por qu tener relacin, ms an, cuando
cabe la posibilidad de que se presente nicamente el dao extrapatrimonial.
b) Su valuacin no puede estar sujeta a cnones estrictos. En todo caso, se debe tener como
meta la bsqueda del resarcimiento integral cuando ello sea posible.
c) Debe valorarse, en su caso, la intensidad de la lesin fsica, la incertidumbre producida por la
propia recuperacin y los efectos en el mbito familiar. As, corresponder evaluar la magnitud de
los intereses extrapatrimoniales comprometidos.
d) La estimacin del monto indemnizatorio queda finalmente a la libre apreciacin judicial basada
en las circunstancias particulares de cada caso.
Los criterios antes mencionados, son una muestra de la bsqueda por hacer objetivos los
parmetros para cuantificar el dao moral. En todo caso, devienen en una muestra de lo difcil
que resulta la cuantificacin.
Por su parte, la norma establece que es indemnizable el menoscabo producido tanto a la vctima
como a su familia. Vienen a la mente los casos de sufrimiento y dolor de los familiares que son
susceptibles de ser resarcidos.