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Edio 2007_08_22_0002.2xt
de 02 - Ano
www.tce.mg.gov.br/revista
Pgina impressa
em 29/04/2014
Doutrina
A Tese Central de Jrgen Habermas em Facticidade e Validade
Emlio Peluso Neder Meyer
Em lio Pe luso Ne de r Me ye r profe ssor de Dire ito C onstitucional e Te oria da C onstituio da Faculdade Estcio de
S e do C e ntro Unive rsitrio Izabe la He ndrix . Me stre e m Dire ito C onstitucional pe la Faculdade de Dire ito da
UFMG. Advogado.
Introduo
A tese central da obra Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie
des Rechts und des demokratische Rechtstaats 1 (Facticidade e validade:
contribuies para uma teoria discursiva do Direito e do Estado Democrtico
de Direito)2 pode ser localizada nos Captulos III e IV da mesma. Consiste
na tenso interna entre democracia e direito que vem sendo, ao longo da
histria da Cincia Poltica e da Cincia do Direito, posta de lado em favor
de uma ou de outra perspectiva unilateral.
Redondo3 salienta que trs advertncias devem estar subjacentes a qualquer
interpretao que se tente fazer desses captulos. A primeira que
Habermas no se refere a um sistema de direitos como ele deveria ser, mas
ao sistema de direitos que est presente na maioria das constituies
exemplares do mundo moderno. A segunda que no se trata de um direito
em geral, mas do direito presente na figura histrica dos Estados
Democrticos de Direito, um direito que obtm legitimidade por intermdio
da prpria legalidade. Em terceiro, e por fim, no h que se confundir uma
gnese lgica dos direitos com uma gnese histrica. Uma gnese histrica
passaria pela descrio do poder soberano que vem pr fim s guerras
religiosas e que, posteriormente, submete-se aos limites impostos pelo
movimento liberal e pelos direitos de propriedade; em seguida, so
acrescentados os direitos sociais como um compromisso entre capitalismo e
democracia: o resultado um sistema jurdico autopoitico que juridifica
suas prprias condies de legitimidade. Numa gnese lgica, trata-se da
reconstruo conceitual da idealidade que articula a realidade do direito,
reduzindo e descobrindo a unidade das relaes conceituais e de princpio
presentes nessa complexa estrutura histrica, a partir dos elementos da
forma jurdica e do princpio do discurso4 .
O prprio Habermas (1999) salienta que, em Faktizitt und Geltung, ele
procurou dar contribuies a seis tpicos: a forma e a funo do Direito
moderno; a relao entre direito e moralidade; a relao entre direitos
humanos e soberania popular; a funo epistmica da democracia; o papel
central da opinio pblica em democracias de massa; e o debate entre
paradigmas concorrentes do Direito. Com isso, o que se busca neste texto
proceder a uma reconstruo pormenorizada da tese esposada pelo alemo
numa de suas mais difundidas obras, principalmente no campo da Filosofia
do Direito, da Hermenutica Jurdica e do Direito Constitucional, sem,
contudo, incorrer em vises parciais.
Concluses
Numa drstica reduo, pode-se dizer que a tese central de Faktizitt und
Geltung a partir da qual Habermas relacionar direito e poder poltico
constitui-se na relao de eqiprimordialidade entre autonomia pblica e
autonomia privada, na complementaridade entre direito e moral e na relao
recproca entre direitos humanos e soberania popular, que partem de um
mesmo princpio do discurso. A fim de esposar sua tese da coeso interna
entre direitos e democracia, Habermas introduz a categoria do Direito
moderno a partir do ponto de vista da teoria da ao comunicativa. O Direito
no se limita a cumprir os requisitos funcionais de uma sociedade complexa,
no, mais do que isso, ele exerce a integrao social por meio da
aceitabilidade de pretenses de validade, e isto se d pela superao do
paradoxo da derivao da legitimidade pela legalidade, ou seja, o
procedimento legislativo passa a ser visto como garantia da legitimidade s
leis. Mas isso s possvel perceber por meio de um conceito discursivo de
Direito que traga luz a coeso interna entre autonomia pblica e
autonomia privada, algo de certa forma intudo por Kant e Rousseau, mas
no levado devidamente a efeito, justamente por estarem presos filosofia
da conscincia.
Tal conexo interna apontada por Habermas como recurso a um sistema de
direitos que apresenta as condies de institucionalizao jurdica de formas
de comunicao para a produo politicamente autnoma de normas.
Em sociedades modernas e complexas, no possvel mais apelar para uma
moral que, numa relao de subordinao, oferea contedo e legitimidade
ao Direito. Moral, tica e Direito tornam-se distintos. Mas a moral, no
obstante distinta do Direito, o complementa: eles so co-originados num
princpio do discurso de contedo neutro, que pede o assentimento dos
afetados para que possa haver validade nas normas de ao implicadas. Tal
princpio assume carter especial quando ligado forma do Direito e tornase um princpio democrtico aberto a argumentos ticos, morais e
pragmticos. Da que o conceito de autonomia, que na moral unvoco, se
bifurca no Direito: autonomia pblica e autonomia privada. Isso levou idia
de que democracia e Estado de Direito so concepes irreconciliveis.
Habermas tem em mente, justamente, proceder a essa reconciliao. O
conceito de liberdades comunicativas permite verificar que o desuso de
obrigaes ilocucionrias s pode ser uma discricionariedade dos sujeitos de
direito a partir de sua autonomia privada; por isso, o Direito deve sempre
deixar um espao para que possa ser, disposio dos cidados, obedecido
por respeito.
Com isso, o princpio democrtico passa a ser o ncleo de um sistema de
direitos reconstrudo numa gnese lgica. Esse sistema de direitos contm
(a) direito a iguais liberdades subjetivas de ao; (b) direito configurao
como membros de uma associao poltica; (c) direito a acesso justia
para proteo daqueles direitos; (d) direito participao poltica que revele
a autonomia pblica para a delimitao das trs primeiras categorias; e (e)
direito garantia de condies sociais necessrias para o usufruto das
outras categorias de direitos. Desse modo, a almejada coeso interna entre
direitos humanos e soberania popular alcanada pela institucionalizao
jurdico-constitucional de procedimentos de participao na formao da
opinio e da vontade, procedimentos estes que esto imbricados na
inabdicvel forma jurdica moderna.
Notas
1 Na traduo para o portugus, HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia:
entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997. Utilizar-se-, ao longo do texto, entretanto, a
traduo espanhola: HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez: sobre el
derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teoria del
discurso. Trad. Manuel Jimenez Redondo. Madri: Trotta, 1998.
2 Habermas has entitled his new book Faktizitat und Geltung, but this might
also serve as an appropriate title for his entire corpus. Throughout his
career, Habermas has sought to do justice to the poles of facticity and
normative validity and to the tensions that exist between these poles. In his
more sociological mode, he seeks to provide a comprehensive
understanding and analysis of the facticity of modern societies in their full
complexity. But he has also consistently argued that an adequate account of
the development of modern societies must do justice to the implicit and
explicit claims to legitimacy and normative validity. He has argued - as he
does so persuasively in his present book - that no normative theory (whether
of democracy, law, morality, or ethics) is adequate unless it can be related
to, and integrated with, the sheer facticity of everyday social life
(BERNSTEIN. The retrieval of the democratic ethos, p. 1.127-1.128).
Traduo livre: Habermas intitulou seu novo livro Facticidade e validade,
mas isto pode tambm servir como um ttulo prprio para toda sua obra. Ao
longo de sua carreira, Habermas procurou fazer justia aos plos de
facticidade e validade normativa e s tenses existentes entre tais plos.
Na sua verso mais sociolgica, ele procura sustentar uma interpretao
compreensiva e uma anlise da facticidade das sociedades modernas em
toda sua complexidade. Mas ele tambm tem pleiteado com consistncia
que uma explicao adequada do desenvolvimento de sociedades modernas
deve fazer justia s reivindicaes implcitas e explcitas de legitimidade e
validade normativa. Ele tem afirmado como o faz de forma to persuasiva
no presente livro que nenhuma teoria normativa (seja da democracia,
Direito, moralidade ou tica) adequada a menos que possa ser
relacionada, e integrada, a facticidade desviante da vida social cotidiana.
3 In HABERMAS, 1998.
4 guisa de um esclarecimento prvio, Habermas, como salienta Redondo
(in HABERMAS. Facticidad y validez, p. 9), procede gnese lgica do
sistema de direitos atravs de dois elementos. O princpio do discurso define
que s so legtimas as normas de ao que possam ser aceitas por todos
os possveis afetados como participantes de discursos racionais. A forma
jurdica, que Habermas toma de Kant, define para as normas que: cuida-se
de normas em que se prescinde da capacidade do destinatrio de ligar sua
vontade por sua prpria iniciativa; trata-se de assuntos bem tipificados e
que, por isso, incorrem em uma abstrao do mundo da vida; e no
dependem da motivao do agente quando ele cumpre ou no a norma.
5 Mas esse sentido tautolgico da validade do Direito s se explica com
referncia validade social e validade no sentido de legitimidade. A
validade social diz respeito capacidade de imposio das normas entre os
destinatrios, isto , a sua aceitao fctica e que na teoria do Direito se
chama de eficcia. J a validade, sentido utilizado na teoria do Direito sob o
nome de legitimidade, se mede pela resgatabilidade discursiva de sua
pretenso de validade normativa. Isto , pode-se pressupor que a norma
ingressou no ordenamento jurdico por meio de um processo legislativo
racional e que ela pode ser a qualquer momento justificada, aduzindo razes
morais, ticas e/ou pragmticas (REPOLS. Habermas e a desobedincia
civil, p. 72).
6 (...) Habermas compreende o direito funcionalmente, como que reduzindo
as diferenas nas sociedades, cujas capacidades de integrao esto
esgotadas. Nas sociedades atuais cada vez mais complexas, as tradies
culturais, crenas, prticas e suposies
normativas comuns, as quais emergem daquilo que Habermas nomina mundo
da vida, de um grupo social situado historicamente, tornam-se incapazes de
fornecer uma justificao normativa aceitvel para todos os modos
existentes de interao social. Ao mesmo tempo, ditas interaes so
mediadas cada vez mais predominantemente atravs de sistemas
autnomos, como a economia de mercado e a burocracia administrativa
estatal, os quais freqentemente se furtam ao controle dos atores sociais
dependentes desses sistemas. Assim, malgrado o mundo da vida seja
normativamente complexo, ele se torna sempre mais impotente,
normativamente precrio, e, com maior freqncia, os sistemas autoreferenciais invadem os espaos sociais em grandes extenses. Sob essas
circunstncias, Habermas assume que o Direito o nico meio legtimo para
a ampla integrao normativa da sociedade, uma dobradia entre sistema e
27 HABERMAS, 1998.
28 REHG, 1996, p. 1.153. Traduo livre: O princpio democrtico pode obter
uma forma institucional apenas no sistema de direitos necessrios se os
cidados podem ser ao mesmo tempo destinatrios e autores das leis que
legitimamente regulam sua vida em conjunto. Mais especificamente, a
aplicao do princpio do discurso ao medium do Direito como tal desgua
numa estrutura de direitos garantindo a autonomia privada dos destinatrios
do Direito, enquanto que a exigncia de que os mesmos sejam tambm
autores daquele gera direitos de participao poltica e, assim, a autonomia
pblica dos cidados.
29 HABERMAS, 2003, p. 162.
30 In HABERMAS, 2003.
31 Kelsen tentou ocultar tal paradoxo com sua teoria pura. A norma
fundamental seria um pressuposto da Cincia do Direito e por isso no seria
ele mesmo objeto de questionamento; a Cincia do Direito pertencia ao
campo do dever ser. Schmitt exps o paradoxo, dando prevalncia
democracia, conceituada por ele como a unidade do poltico que radicava no
Presidente da Repblica (tal como na Igreja Catlica, o Presidente, e no o
Parlamento, melhor exprimia o princpio da representao) (CALDWELL,
1997.).
32 A idia da Constituio como um projeto prpria de teorias
reconstrutivas como as de Habermas e Dworkin e pe de lado teorias
originalistas que visam alcanar a vontade do constituinte, como se ela
pudesse prender as prximas geraes de uma vez por todas, como se
encerrasse um processo. Da afirmar Rosenfeld ser a identidade
constitucional um projeto aberto que se concretiza na construo e
reconstruo. O sujeito constitucional, que emerge do encontro do eu com o
outro, fundado na ausncia e na alienao, encontra-se em uma posio que
requer que ele esquea a sua identidade utilizando-se do medium de um
discurso constitucional, enraizado em uma linguagem comum que vincula e
une o multifacetado eu constitucional aos seus mltiplos outros. Esse
discurso constitucional deve ser construdo, sobretudo, a partir de um texto
constitucional que deve ser localizado em seu contexto prprio, levando em
conta as restries normativas e factuais relevantes. Como o texto
dependente do contexto e como o contexto aberto a finalidades (openended) e sujeito a transformaes ao longo do tempo, o sujeito
constitucional precisa recorrer ao discurso constitucional para inventar e
reinventar a sua identidade. (...) Em resumo, a auto-identidade
constitucional, no entanto, s pode ser articulada pouco a pouco por um
sujeito parcial que deve constru-la a partir de fragmentos dspares que
precisam ser projetados em um passado e um futuro incertos (ROSENFELD,
2003: 39-41).
33 HABERMAS, 2003, p. 165.
34 De igual forma que la liberdad comunicativa, antes de toda
institucionalizacin, est referida a condiciones de un empleo del lenguaje
orientado al entendimiento, y depende de esas condiciones, as tambin los
derechos a hacer uso pblico de la libertad comunicativa dependen de
formas de comunicacin y de procedimientos discursivos de deliberacin y
decisin, asegurados jurdicamente. stos tienen que garantizar que todos
los resultados obtenidos de manera formal y procedimentalmente correcta
rengan a su favor la presuncin de legitimidad (HABERMAS, 1998, p. 193).
35 HABERMAS, 1998, p. 194.
36 Isso se revela na peculiar ambivalncia com que o direito vai de encontro
a seus destinatrios e deles espera obedincia. Pois ele os deixa livres, seja
para considerar as normas apenas como uma restrio efetiva de seu espao
de ao e portar-se estrategicamente em face das conseqncias previsveis
de uma possvel violao das regras, seja para querer cumprir as leis em
uma atitude performativa e isso por respeito a resultados de uma
formao comum da vontade que demandam legitimidade para si
(HABERMAS, 2002, p. 287).
37 HABERMAS, 2001.
38 Cattoni de Oliveira (2005: 11-12), referindo-se a voto recente do Ministro
Celso de Mello no Mandado de Segurana n. 24.831-9/DF, traduz de forma
exemplar a questo: Nesse sentido, o Min. Celso de Mello procurou
recuperar, de uma perspectiva principiolgica, que certamente contribui para
uma compreenso constitucionalmente adequada da representao poltica e
do exerccio do Poder Legislativo ao Estado Democrtico de Direito, a
intuio normativa segundo a qual a Constituio da Repblica articula, de
forma complexa, questes polticas ticas, morais e pragmticas a
questes jurdicas. Mas tal articulao deve ser compreendida de tal forma
que a proteo de direitos no fique prejudicada por razes de Estado. A
garantia dos direitos fundamentais, no duplo sentido de direitos individuais
e de direitos de participao poltica, involve, assim, compreend-los como
garantias constitutivas do prprio processo democrtico.
39 HABERMAS, 2002, p. 292.
40 OLIVEIRA, 2004, p. 180.