A verdade e a justia constituem finalidades do

processo judicial?
Soraya Gasparetto Lunardi*
Dimitri Dimoulis**
Sumrio: 1. Finalidades do processo e aporias de sua teoria geral; 2. A certeza do julgador
e sua irrelevncia; 3. Da limitao epistmica do processo probatrio ao problema terico da
verdade; 4. A verdade como pressuposto da atividade probatria; 5. Da limitao normativa
da verdade s regras de deciso independentes da verdade; 6. Observaes conclusivas sobre as
finalidades do processo judicial.

Resumo: O presente estudo examina a tese segundo a qual o processo judicial objetiva encontrar a deciso justa, constatando a verdade dos
fatos e a verdadeira interpretao do direito. Essa
afirmao desconstruda atravs de referncias
ao direito brasileiro e a estudos filosficos sobre
os conceitos de justia e de verdade, sustentando
que finalidade do processo judicial resolver conflitos sociais de maneira civilizada com base em
regras previamente estabelecidas.

Abstract: This paper examines the thesis that

the judicial process aims to find the right
decision, finding the truth of the facts and the
true interpretation of law. This thesis is
deconstructed through references to Brazilian
law and to philosophical studies on truth and
justice. Our thesis is that the judicial process
aims to resolve social conflicts in a civilized
way, on the basis of previously established
rules.

Palavras-chave: Processo judicial; Justia; Verdade. Keywords: Judicial process; Justice; Truth.

Finalidades do processo e aporias de sua teoria geral

m sua acepo comum, processo significa progresso, transcurso, desenvolvimento e, principalmente, uma seqncia que obedece a regras preestabelecidas.
Em perspectiva jurdica, o processo objetiva implementar as previses das normas
de sano em caso de desrespeito aos imperativos das normas de conduta.1 Isso

Doutora em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Professora dos cursos de
Graduao, Especializao e Mestrado da Instituio Toledo de Ensino em Bauru. Coordenadora do
Ncleo de Pesquisa Docente da Instituio Toledo de Ensino. Lder do grupo de pesquisas sobre o
Direito Privacidade e Intimidade.
**
Doutor em Direito pela Universidade do Sarre (Alemanha). Professor da Escola de Direito de So
Paulo da Fundao Getlio Vargas. Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.
1
Sobre a estrutura das normas de conduta e de sano cf. DIMOULIS, 2007, p. 73-80.
Revista Seqncia, no 55, p. 175-194, dez. 2007

175

ocorre de maneira direta quando h violao ou ameaa de violao2 de regra estatal (ilcitos penais, administrativos, inconstitucionalidade etc.) ou indiretamente, em
caso de descumprimento de obrigao contratual assumida de acordo com normas
estatais.
O Estado impe na prtica as previses abstratamente formuladas nos textos
normativos, agindo como aparelho repressivo.3 Nessa perspectiva, o processo
uma seqncia de atos que permite reagir ao descumprimento de uma norma, impondo
sanes que o legislador considerou compensatrias ou inibitrias (penalidades,
indenizaes, medidas restritivas etc.).
O processo judicial constitui ordem ou seqncia de atos previstos em normas
vigentes (principalmente nas leis e cdigos processuais), no intuito de garantir
racionalidade e previsibilidade e oferecendo garantias de participao dos envolvidos no processo.4 Via de regra, o processo tem natureza dialtica, sendo facultado a cada uma das partes demonstrar e fundamentar suas alegaes e pretenses.
Cada perodo histrico e cada sistema jurdico, mas tambm cada tipo de
processo possui suas caractersticas e persegue finalidades distintas. Isso dificulta a
descrio unificadora das regras, estruturas e finalidades bsicas do processo.
Para construir uma verdadeira teoria geral do processo judicial seria necessrio estabelecer padres (e modelos) vlidos para todos os pases e perodos histricos. Mesmo se limitando a um perodo histrico e em pases com ordenamentos
jurdicos semelhantes, bastante difcil elaborar conceitos e modelos vlidos para
todas as espcies de processos judiciais. Pensemos no processo objetivo, utilizado
no mbito do controle de constitucionalidade concentrado.5 Suas caractersticas
estruturais, como a falta de partes e de interesse e a inadmissibilidade de anlise de
questes de fato, indicam que as atuais teorias gerais do processo que ignoram
essas caractersticas constituem uma tentativa de generalizar aquilo que vale para o
processo civil e, parcialmente, para o processo do trabalho e o processo penal, no
sendo adequado para o processo objetivo ou para o processo coletivo.
Pergunta-se, porm, se h possibilidade de estabelecer, pelo menos, as finalidades gerais do processo judicial. De maneira quase tautolgica podemos dizer que
o processo objetiva indicar a forma de aplicao do direito que deve ser seguida em
caso de controvrsias ou incertezas. A doutrina se refere a esse elemento quando
estabelece como objetivo do processo a composio da lide pela sentena, pacifi2

Art. 5o, inciso XXXV da Constituio Federal: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito.
3
ALTHUSSER, 1995, p. 106-107, 117.
4
Sobre as possveis definies de processo cf. LUNARDI, 2007-a.
5
LUNARDI, 2007, cap. 3.

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cando os conflitos.6 O Estado preserva sua ordem mediante uma deciso impositiva
que encerra juridicamente a controvrsia. Entretanto, grande parte da doutrina no
se satisfaz com esse posicionamento, acrescentando finalidades que sero objeto
de anlise crtica nesse texto.
De acordo com a opinio doutrinria predominante, o processo aspira encontrar a verdade e fazer justia: oferecer a soluo justa ao caso concreto
(Einzelfallgerechtigkeit), mediante a adequada concretizao de previses abstratas e contribuindo ao estabelecimento de uma ordem jurdica justa.7 Se a justia o fim do processo,8 o estabelecimento da verdade acerca dos fatos o pressuposto para atingir a soluo justa (ao lado da interpretao correta e adequada das
normas vigentes). Nessa tica, a verdade constitui uma finalidade instrumental ou
intermediria que permite alcanar a justia como finalidade final da atividade
processual.9
Em nossa opinio, apresentar a justia como finalidade do processo indcio
de um peculiar atraso no pensamento processualista. Se atribuirmos ao termo justia um sentido intra-sistemtico ( justo aquilo que estabelece o direito em vigor,
logo ser justa a deciso que seguir o direito que pode se encontrar na literalidade
dos textos normativos ou em outros elementos, tais como os princpios implcitos ou
os precedentes jurisprudenciais), temos uma afirmao circular. Se o direito probe
levar em considerao um meio de prova e se o julgador efetivamente desconsiderar
esse meio, sua deciso ser justa porque est de acordo com o direito vigente que
sempre justo. Quem afirma isso simplesmente duplica o conceito de direito para
legitim-lo com o emprego do termo justo.
Se, ao contrrio, atribuirmos ao termo justia um significado independente
do direito positivo (justia material; justia procedimental; combinao de ambas
conforme critrios que independem do contedo das normas vlidas), esbarramos
na notria e irredutvel discordncia das concepes sobre o justo. Sculos de reflexo sobre a desmistificao das ideologias jurdicas e sociais deixaram claro que a
justia, por mais que esteja presente nos debates especializados e nas representa6

CINTRA et al., 2005, p. 25-27.

TARUFFO, 2002, p. 288-290. Entre a recente doutrina nacional cf. CINTRA et al., 2005, p. 35;
MONTERO, 1997, p. 29; BARROS, 2002, p. 21-22; MARINONI, 2006, p. 34, 38.
8
Fazer do processo um meio efetivo para a realizao da justia
; o juiz deve pautar-se pelo critrio de justia. CINTRA et al., 2005, p. 27, 37. Os autores afirmam
repetidamente a existncia do imperativo de justia, mas no definem seu conceito nem os critrios
que permitem distinguir entre o justo e o injusto.
9
Segundo a doutrina a verdade seria um elemento ou uma premissa que permitiria tomar uma
deciso justa (BARROS, 2002, p. 22; BADAR, 2003, p. 25-26).
7

10

DERRIDA, 2007.

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177

es populares como sentimento, sonho ou at mesmo reivindicao antropologicamente arraigada,10 no pode ser definida de maneira objetiva.11
Devemos, assim, abandonar a referncia justia que constitui um complemento ideolgico do funcionamento repressivo dos mecanismos estatais que atuam
na rea do processo judicial.12 Permanece como eventual finalidade geral dos processos judiciais a constatao da verdade sobre determinadas situaes. Constatar
o que realmente ocorreu o pressuposto para construir a premissa maior do silogismo
jurdico de maneira adequada. Sem a reconstruo fiel do efetivamente ocorrido
no podemos decidir corretamente quais so as normas aplicveis.
Nessa tica, o processo judicial objetiva encontrar a verdade dos fatos (verificou-se certa conduta de um destinatrio das normas?) como condio necessria
para a aplicao correta do direito vigente. Essas afirmaes sobre a finalidade do
processo sero objeto de anlise crtica no presente estudo.

A certeza do julgador e sua irrelevncia

A relao problemtica entre a verdade e o resultado do processo se expressa

em alguns trabalhos de processualistas com a observao de que o processo (pelo
menos algumas formas de processo) no busca a verdade, mas s oferece uma avaliao objetiva do material trazido a conhecimento do juiz pela iniciativa das partes. Tal
como o ttulo de campeo se atribui ao melhor entre os competidores no indagando
se h pessoas com maior capacidade ou habilidade que no se apresentaram ao campeonato, o processo proclama a verdade com base nos elementos de informao
apresentados pelos interessados sem se preocupar com a verdadeira verdade.13
Essa espcie de fico (ou de jogo) leva o nome de verdade processual.
Tal abordagem no pode ser aceita, pois o julgador, mesmo no processo civil,
deve determinar as provas necessrias instruo do processo conforme o art.
13014 do CPC, no vigorando, em mbito probatrio, de maneira geral o princpio
dispositivo.15
11

KELSEN (2001); cf. as referncias em DIMOULIS, 2007, p. 130-139.

O Aparelho repressivo de Estado funciona, de maneira massiamente prevalente, mediante represso (se necessrio, direta), mas tambm funciona, secundariamente, mediante ideologia (ALTHUSSER,
1995, p. 117). Em outras partes de sua obra, o autor destaca o papel fundamental da ideologia
jurdico-moral que surge do funcionamento do direito e define o direito como Aparelho ideolgico de
Estado, apesar de sua forte vinculao com a atividade repressiva (ALTHUSSER, 1995, p. 201-203).
13
Apresentao e crtica dessa abordagem em Gomes, 2007, p. 231-233.
14
Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias
instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.
15
Sobre o significado desse princpio e sua incidncia no processo, cf. CINTRA et al., 2005, p. 65-68;
SILVA e GOMES, 2006, p. 47-49; MONTERO, 1997, p. 129-131; BADAR, 2003, p. 63-125.
12

178

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Atualmente a doutrina considera que o processo deve buscar a verdade real

(material, substancial), sendo problemticos os casos nos quais se constata discrepncia entre os acontecimentos reais e sua reconstruo no processo.16 Acrescenta-se que a verdade real no deve ser buscada a todo custo e, notadamente, no
justifica o emprego de meios de investigao (e prova) que contrariem imperativos
legais. Temos aqui uma limitao que, na viso da doutrina, no invalida a afirmao
inicial, segundo a qual o processo objetiva encontrar a verdade una e indivisvel.17
O processo procuraria encontrar a verdade real com os meios e as limitaes
juridicamente impostas. Esse resultado denominado, por alguns, de verdade processual no para sustentar seu carter artificial ou ficcional, mas para indicar as
limitaes estruturais-jurdicas impostas na busca da verdade, e deixar claro que o
julgador baseia sua deciso nos elementos de prova que se encontram nos autos.18
Temos aqui uma teoria sobre a verdade processual que no abandona a pretenso de alcanar a verdade, mas reconhece as limitaes legais e as imperfeies
humanas que afetam o processo probatrio. Isso se exprime com o emprego dos
termos verossimilhana ou aparncia de verdade.19
Pergunta-se, porm, quais so as formas que permitiriam ao julgador realizar
essa busca da verdade (ou de sua aparncia). A doutrina afirma que a avaliao dos
elementos de prova recolhidos durante o processo permite ao esprito do julgador
persuadir-se da verdade em relao situao jurdica controvertida. O julgador recebe e analisa as provas produzidas, avalia a veracidade e o poder informativo de
cada uma e, graas ao raciocnio, tem acesso verdade sobre situaes por ele desconhecidas. Isso ocorre quando ele pode concluir: Estou certo que ocorreu X.20
Essa ltima afirmao equivalente afirmao Est provado que ocorreu X.
Disso resulta que a prova depende da convico do julgador sobre a verdade
(ou inverdade) de determinadas alegaes: a certeza do juiz a verdade do processo.21 Ora, afirmar a possibilidade de formao de tal crena sobre a verdade no
esprito do julgador impe assumir uma srie de teses sobre a formao do
conhe(ven)cimento.22
16

Cf., por exemplo, AVOLIO, 2003, p. 38-39.

BARROS, 2002, p. 18.
18
Referncias doutrinrias em BARROS, 2002, p. 18-22; GOMES, 2007, p. 238-239. Outros autores
rejeitam utilidade do conceito de verdade processual e sugerem que a dicotomia seja sepultada
(BADAR, 2003, p. 36; referncias bibliogrficas em: BELTRN, 2002, p. 71-72).
19
Posicionamento aceito pela doutrina nacional com referncia a CALAMANDREI e TARUFFO:
SILVA e GOMES, 2006, p. 57; WAMBIER e MEDINA, 2003, p. 190-191; LEONARDO, 2004, p.
24, 274-277.
20
SANTOS, 1952, p. 326.
21
BADAR, 2003, p. 26.
22
Cf. a lista, parcialmente diferente, das teses da teoria racionalista sobre a prova em Twining, 1994, p. 73.
17

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179

a)

H uma verdade objetiva que o julgador tenta conhecer (mesmo quando no consegue encontr-la no caso concreto).23

b)

O julgador pode conhecer essa verdade graas ao emprego de meios

racionais, formando um convencimento ou juzo sobre a correspondncia de uma alegao e da realidade objetiva (convencimento ou persuaso racional) com base na teoria da verdade como correspondncia
entre fato e representao.24

c)

Critrio para tanto a afirmao do prprio julgador (eu estou certo

que ocorreu X). Por essa razo, o subjetivismo constitutivo do debate sobre a verdade no direito, com base na teoria da correspondncia entre a realidade e o Eu (esprito) que afirma ter certeza.25

Aqui surgem problemas de duas ordens. Em primeiro lugar, essas afirmaes

no so aceitas por todos. H correntes de pensamento cticas que no acreditam
na existncia de uma verdade independente da deciso do observador e consideram
que essa deciso no se determina pela verdade, mas exprime uma vontade relacionada a preferncias pessoais e presses oriundas do meio social.
Em segundo lugar, possvel rejeitar as afirmaes anteriormente expostas
mesmo sem assumir um posicionamento ctico sobre a verdade. Basta dizer que,
em mbito jurdico, a possvel verdade sempre ser enunciada pelo julgador conforme seu juzo, sendo impossvel garantir que isso seja verdadeiro (ou predizer que
seja falso). Dito de outra maneira, ainda que se considere existente e constatvel a
verdade objetiva (A de verdade quitou a sua dvida), o fato de o direito vigente
confiar a deciso sobre a verdade a uma pessoa (ou um grupo de pessoas) sem
conhecimento direto dos fatos, torna totalmente subjetiva a verdade jurdica. O pagamento s ser levado em considerao se essa pessoa (ou grupo de pessoas)
decidir dessa forma e vice-versa, sendo qual for a verdade verdadeira.
Essa postura adotada pelos partidrios do realismo jurdico que adotam o
ceticismo sobre os fatos, mas tambm por pensadores que tacitamente se aproximam do realismo jurdico como Hans Kelsen.26 A argumentao se baseia na diferenciao entre duas esferas: a dos fatos e a do processo. Ainda que na esfera dos
fatos algo tenha acontecido de verdade, isso no influencia diretamente a reconstruo da realidade (construo da premissa menor do silogismo jurdico), j que na
segunda esfera as pessoas investidas do respectivo poder legal decidiro o que
23

Referncias em Badar, 2003, p. 24-31.

24

MALATESTA, 1960, p. 59.

25
Ibidem, 1960, p. 59.
26
Referncias em BELTRN, 2001, p. 75-77, 83; cf. DIMOULIS, 2006, p. 220-224, 234-238.

180

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ocorreu. Essa deciso sempre ser verdadeira em mbito legal, pois no pode ser
legalmente contestada (a no ser no mbito de uma ulterior reconstruo em instncia superior, para a qual vale exatamente o mesmo voluntarismo-decisionismo da
autoridade competente). Nessa perspectiva, a afirmao est provado que ocorreu X sinnima da afirmao o juiz decidiu que ocorreu X.27 No interessa o
que se diz, mas quem diz.
Temos aqui uma concepo fictcia ou circular da verdade no processo28
que torna inteis as referncias verdade: se tudo aquilo que o aplicador decidir
ser per definitionem verdade, no faz sentido indagar o que verdade e como se
constata! Veremos em seguida (item 3) que essa abordagem incompleta. Mas
mesmo assim indica a impossibilidade terica de vincular a produo da verdade a
certezas (ou convices) subjetivas do julgador.29

Da limitao epistmica do processo probatrio ao

problema terico da verdade

Existe uma verdade que possa valer de forma objetiva ou, pelo menos,
intersubjetiva? Essa pergunta est no centro das controvrsias filosficas.30 No
campo jurdico, o problema da verdade apresenta trs dimenses.31
Primeiro, pergunta-se qual a relao dos contedos do direito com a verdade, indagando se o carter no verdadeiro de certas proposies normativas influencia sua validade ou interpretao. Como tratar um texto normativo que impe o
humanamente impossvel, tal como a norma os candidatos ao concurso devem
permanecer por uma hora sem respirar? Ou um dispositivo que inclui afirmaes
tidas como contrrias verdade, por exemplo, o navio bem imvel?
Segundo, pergunta-se se possvel atribuir o valor verdadeiro/falso s interpretaes dos textos normativos que so relevantes para a construo da premissa
maior do silogismo. Podemos dizer: (No) verdade que a lei no 11 prev a aplicao de multa de R$ 100,00 a quem tiver a conduta X? O problema se relaciona
objetividade na interpretao do direito: podemos interpretar o material normativo
de maneira independente das crenas e preferncias de cada intrprete?32
27

Cf. BELTRN, 2001, p. 83.

TARUFFO, 1992, p. 48-49.
29
Cf. BELTRN, 2002, p. 72-77.
30
Para a problematizao do conceito de verdade cf. NANCY, 1983, p. 89-112; BALIBAR, 1994;
DAVIDSON, 1984; COSTA, 2002, p. 337-413.
31
Cf. NEUMANN, 2004, p. 8-9; PINTORE, 1996, p. 1-4.
32
Cf. algumas reflexes em DIMOULIS, 2006, p. 231-238.
28

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181

Terceiro, a possibilidade de qualificar como verdadeira uma alegao sobre

fatos que so relevantes para a construo da premissa maior do silogismo. Podemos dizer: (No) verdade que A teve a conduta X?
Aqui interessa a terceira dimenso. A maioria dos processualistas observa
que a busca da verdade muitas vezes permanece incompleta e a certeza sobre a
obteno da verdade nunca pode ser absoluta.33 Em razo disso, h referncias
limitao epistmica34 imposta na verdade judicial. Por um lado, h risco de erro
na avaliao das provas; por outro lado, encontramos as limitaes cognitivas do
juiz que decide de acordo com o material probatrio ao qual teve acesso.35
Em termos tericos, sustenta-se que h uma relao teleolgica entre prova e verdade: a verdade seria a finalidade da atividade probatria, mas isso no
exclui que seja considerado como provado, em determinado caso, aquilo que no
verdadeiro (ou que no seja considerado provado aquilo que verdadeiro).36
Em nossa opinio, o problema vai alm de limitaes e imperfeies. Devemos perguntar se possvel definir, de maneira satisfatria, o que a verdade. Essa
indagao antecede o problema prtico da capacidade e dos meios que possui cada
julgador em sua busca da verdade.
Saber se A efetuou o pagamento pressupe que algum se pronuncie a respeito. Na qualidade de testemunha, B declara:
( verdade que) A pagou.
Provavelmente, a testemunha C, indicada pela parte oposta, dir:
( verdade que) A no pagou.
A verdade como resultado do processo depende da deciso do julgador D:
B diz a verdade quando afirma que ( verdade que) A pagou.
Mas D pode tambm rejeitar a afirmao de B e admitir a de C, ou optar por
uma combinao de ambas (ou por uma terceira). Mesmo se houver concordncia
entre todas as testemunhas e o julgador, nada impede que E, juiz de segundo grau,
admita uma outra verdade, em uma contnua remisso a opinies subjetivas,37 na
qual a validade de uma afirmao sempre depender da posterior.
No processo judicial, as dvidas (e os inconformismos) permanecem e a
discusso s termina com meios no dialgicos. Trata-se de decises autoritrias,
33

ABELLN, 2001, p. 99-102; BARROS, 2002, p. 36; BADAR, 2003, p. 30-36.

MORESO e VILAJOSANA, 2004, p. 180-183.
35
Ideal seria que em todo processo aflorasse naturalmente a verdade plena dos fatos. Mas como isto
impossvel de ser concretizado [...]. O Estado-Juiz contenta-se com a verdade projetada pelas
partes (BARROS, 2002, p. 31).
36
BELTRN, 2002, p. 62, 77-82.
37
Cf. as referncias obra de Apel em: COSTA, 2002, p. 346-347.
34

182

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impostas graas ao poder de quem as adota e no em virtude de suas intrnsecas

virtudes. Visto em perspectiva dinmica, o sistema jurdico composto de sucessivas decises dos rgos competentes. Certas ou equivocadas do ponto de vista
moral, social ou jurdico, essas decises resolvem uma controvrsia ou dvida de
maneira impositiva, de acordo com a etimologia da de-ciso do verbo decidere:
cortar, separar o desejado do no desejado, graas ao poder de fazer essa escolha,
independentemente do carter certo ou racional do corte.
Isso ocorre com as decises judiciais dotadas de fora de coisa julgada que,
mediante um argumento de autoridade (poder), oferecem respostas definitivas. Os
juristas indicam essa caracterstica potencial das decises judiciais com referncia
verdade: res iudicata pro veritate accipitur.38 Ora, considerar que uma deciso
verdadeira pela nica razo de no ser mais passvel de recurso constitui uma
fico autoritria: tudo aquilo que os poderosos decidem, em particular aquilo que o
mais poderoso (o julgador da ltima instncia) decide, no somente vinculante,
mas tambm verdadeiro!
Do ponto de vista interno do processo, o julgador no busca a verdade, como
algum busca um objeto no escuro. Sua tarefa resolver o conflito entre as vrias
narraes sobre a verdade, apresentadas pelos participantes do processo. Mesmo
havendo concordncia entre as partes, cabe ao julgador avaliar e aceitar ou no
esse acordo. Nesse sentido, o julgador no deve descobrir algo. Sua tarefa consiste
em arbitrar qual a narrativa (ou a combinao parcial de narrativas) que corresponde
verdade.39
As afirmaes das testemunhas B e C e dos julgadores D e E sobre a verdade
possuem a mesma estrutura: X verdade. O nico privilgio da deciso de E
que, nesse exemplo, tem o poder da ltima palavra. Mas isso no o faz nem mais
nem menos prximo verdade, j que o privilgio de poder no aumenta a capacidade cognitiva. Para saber se A pagou dependemos das afirmaes de B, C, D e E.
Assim sendo, sempre ser verdade aquilo que o orador do momento considerar
como tal, aceitando um argumento de autoridade (estou certo!) que nenhuma
teoria da verdade considera vlido.
Para saber se realmente verdade que A pagou, independentemente da
afirmao de quem possui poder para tanto, deveramos possuir um critrio no
subjetivo sobre a verdade. Em tal hiptese, o observador poderia afirmar: verdade que A pagou e isso vale independentemente da opinio de B, C, D, E, porque,
aplicando o verdadeiro critrio de verdade, comprovou-se que A pagou.
38

Ulpiano, Digesto, 1, 5, 25. Disponvel em: <http://webu2.upmf-grenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/Corpus/

d-01.htm>.
39
TARUFFO, 2002, p. 287.
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183

Mas como saber se o nosso critrio de verdade verdadeiro? Para tanto,

seria necessrio pressupor um outro critrio de verdade: O critrio de verdade n. 1
verdadeiro porque satisfaz as exigncias do critrio de verdade n. 2, que, por sua
vez, verdadeiro porque satisfaz as exigncias do critrio de verdade n. 3.... Dessa forma, regrediramos ao infinito da superposio de critrios.
A controvrsia sobre a existncia ou no de critrio de verdade s pode ser
resolvida se for encontrado um critrio (de verdade) indicando qual das duas posies a verdadeira: (no) verdade que existe um critrio de verdade; (no)
faz sentido falar em verdade. Mas para encontrar esse critrio devemos ter resolvido a controvrsia que o critrio pretende resolver. Estamos aqui diante da necessidade de pressupor o critrio da verdade sem poder comprov-lo.40 Essa a objeo ctica contra a existncia de uma verdade independente das alegaes de
determinado sujeito.

A verdade como pressuposto da atividade probatria

A afirmao verdade que existe (um critrio de) verdade logicamente

problemtica, mas est presente na reflexo filosfica sobre a verdade, assim como
na comunicao humana em geral. Devemos aceitar que as palavras que usamos
para descrever a realidade e as nossas teorias contaminam a realidade, sendo
impossvel sair do crculo vicioso da determinao recproca entre os meios da descrio e o seu objeto.41
O ponto crucial e no suscetvel de demonstrao satisfatria que a verdade
existe como correspondncia entre uma alegao e um acontecimento. Esse o
frgil pressuposto da atividade probatria. Aceitando esse pressuposto, podemos
dizer que o juiz, como sujeito racional, avalia as provas para se convencer sobre a
veracidade ou no de certa alegao. Os elementos da prova so apresentados
como potncias, como eventuais e possveis vetores de uma verdade,42 cabendo ao
julgador avaliar seu potencial de indicar uma verdade que existe, conforme nossa
no demonstrada e talvez indemonstrvel suposio.
Dentro do modelo adotado, haveria tal garantia se o juiz pudesse deduzir com
rigor lgico e de maneira irrefutvel uma concluso a partir de certas premissas.
Mas no mundo jurdico os casos que permitem obter um convencimento de maneira
dedutiva so excepcionais. O julgador est quase sempre diante de premissas que
no permitem deduzir uma concluso de maneira segura. S possui indcios mais ou
40

NANCY, 1983, p. 93-94.

PINTORE, 1996, p. 130-133.
42
DINAMARCO, 2004, p. 101.
41

184

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menos fortes e aptos a estabelecer probabilidades que corroboram certas hipteses

de maneira indutiva.
As afirmaes concordantes de dez testemunhas oculares oferecem ao julgador
uma base decisria bem mais slida do que o testemunho de uma nica pessoa.
Mas, mesmo se houvesse milhares de testemunhas concordantes, isso no ofereceria ao julgador uma certeza dedutiva; s aumentaria as probabilidades de verdade.43
Isso impe recorrer a suposies:

Se for verdade que A no pagou, ento A est em mora.

As provas reunidas levam a crer que A no pagou; supondo que essas provas
correspondam verdade, ento A est em mora.
Nunca o aplicador poder saber com certeza dedutiva se A efetuou o pagamento. Ainda que sobre certos fatos haja possibilidade de deduo (exemplo:
impossvel que A tenha percorrido de automvel uma distncia de 100 km em 10
minutos), seu valor probatrio se relativiza no mbito do processo. Essa certeza
dedutiva s ser relevante se A efetivamente se encontrava em determinado lugar
em determinado momento, algo que s se constata indutivamente mediante indcios
extrados de testemunhos, documentos e outros meios de prova.
O mesmo vale para as provas ditas cientficas e reverenciadas por parte da
doutrina a ponto de servirem como argumento para relativizar a coisa julgada fora
das hipteses legalmente previstas. A certeza que decorre de um exame de DNA
se aproxima a 100%, mas no autoriza uma deduo sobre a filiao.44 S ser
processualmente relevante se o julgador admitir (supor) que o exame foi corretamente realizado e que o material gentico examinado pertencia efetivamente pessoa interessada e no foi trocado, de maneira acidental ou intencional.45 O convencimento judicial sobre esses pontos se baseia em indcios e suposies e no em
certezas dedutivas, apesar da cientificidade de determinado meio de prova.46
Essas observaes indicam que a abordagem dos autores cticos, partidrios
da concepo circular sobre a verdade (item 3) no deve ser plenamente aceita. O
ceticismo pode ser correto como constatao (pessimista) daquilo que efetivamente
43

Sobre a diferena entre prova indutiva e dedutiva cf. MORESO e VILAJOSANA, 2004, p. 181.
Admitir que o exame de DNA por si s suficiente para a comprovao da filiao significa que seria
dispensvel o processo judicial. Ou seja, seria suficiente a realizao do exame para modificar a
filiao nos documentos de identidade daquele que a pretende e comprove.
45
Se o exame foi corretamente realizado, ento a pessoa que forneceu o material gentico examinado
o pai. Se o material gentico pertence ao ru A, ento A o pai. Nessas suposies no h o menor
trao de automatismo e de certeza cientfica sobre a paternidade.
46
Cf. WAMBIER e MEDINA, 2003, p. 188-192, criticando a suposta infalibilidade do exame de
DNA com indicao de decises do STJ nesse sentido.
44

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ocorre. E seguramente se baseia em reflexes tericas sobre a impossibilidade de

oferecer respostas pergunta sobre a feio da verdade. Mas isso no justifica a
(in)deciso do aplicador.
Quando o julgador examina se A realizou o pagamento, avaliando os testemunhos de B e C, deve necessariamente considerar que a verdade existe e que ele
possui critrios para constat-la. Para tanto, deve aceitar as teses apresentadas no
item 2 sobre a possibilidade de formao do conhecimento. Se o julgador considerar
que impossvel saber se A pagou, pois impossvel distinguir entre alegaes
verdadeiras e falsas, surge um dilema: dever negar-se a decidir, cometendo
denegao de justia, ou dever declarar que a deciso ser tomada conforme
preferncias pessoais ou sociais. Em ambos os casos, temos o abandono de elementos estruturantes do ofcio do julgador.
Por mais que a verdade seja uma fico ou um engano ideolgico, o aplicador
deve acreditar no carter verdadeiro daquilo que decide, adotando, para tanto, uma
viso trivial sobre a verdade. Trata-se da viso que seguimos na vida cotidiana
quando acreditamos nas palavras de algum ou dizemos que essa pessoa mente.
Essa a teoria da correspondncia entre o fato e a sua representao que se caracteriza por uma ingenuidade consciente.47
O julgador pode tambm recorrer a teorias mais complexas sobre a verdade,
como as probabilsticas ou as intersubjetivas. Mas sempre dever possuir uma teoria sobre a verdade: a busca do verdadeiro mediante aplicao de critrios que
permitem atribuir esse predicado funciona como necessria idia reguladora do
exerccio da jurisdio,48 sob pena de o julgador estar impossibilitado de exercer sua
funo. Somente nesse sentido, ao mesmo tempo fictcio e real, procede a afirmao doutrinria de que no possvel abrir mo da busca da verdade.49
Em paralelo, a verdade como finalidade da atuao processual verifica-se no
discurso das partes. As controvrsias sobre as provas durante o processo e os
eventuais recursos se baseiam em avaliaes sobre o contedo de verdade
(Wahrheitsgehalt) da deciso. Mesmo se o inconformismo for motivado pelo interesse pessoal da parte, isso ser necessariamente traduzido em termos de verdade de certa premissa do silogismo jurdico.

47

NEUMANN, 2004, p. 16.

Ibidem, p. 39-63. O autor, influenciado pelo moralismo jurdico, considera que a idia reguladora
da busca da nica verdade (nica resposta certa) aplica-se no mbito da interpretao do direito pelo
Judicirio. Isso nos parece problemtico em relao construo da premissa maior do silogismo
jurdico (interpretao de normas). Mas no deixa de ser correto em relao construo da premissa
menor (avaliao dos fatos) que impe acreditar na fico da verdade.
49
BADAR, 2003, p. 24.
48

186

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Finalmente, as referncias verdade so constantes nos cdigos processuais.

No CPC encontramos 22 referncias aos termos verdade e verdadeiro e, no
CPP, os mesmos termos encontram-se citados 16 vezes. Independentemente do
significado do termo em cada caso evidente que o direito processual apresenta a
verdade como finalidade central.

Da limitao normativa da verdade s regras de

deciso independentes da verdade

De acordo com o sistema de convencimento (ou persuaso) racional luz dos

autos, o julgador deve basear sua convico nas provas produzidas, realizando ponderaes sobre a qualidade e o valor probatrio de cada uma. A convico est na
conscincia do julgador e deve ser explicitada na fundamentao da sentena de
acordo com regras de lgica e mximas de experincia.50 o sistema adotado no
Brasil conforme determina a Constituio Federal em seu art. 93, inc. IX, assim
como os artigos 131 e 458, II do CPC, 157 e 381, III do CPP, 832 caput da CLT.
Muitos doutrinadores apresentam esse sistema probatrio como o mais adequado e equilibrado, porque evita tanto as fices e imposies indevidamente rgidas do sistema de provas legais como os riscos de arbitrariedade do sistema do livre
convencimento.51 , contudo, necessrio entender o significado jurdico e o valor
lgico do convencimento racional e motivado. Para tanto, devemos perguntar quais
so os limites da liberdade do julgador, encontrando os seguintes elementos.
a.

O dever de motivao-justificao-fundamentao do convencimento

no constitui peculiaridade de determinado sistema probatrio. Decorre do dever geral dos julgadores de fundamentar suas decises, em
razo da submisso ao direito legislado. Independentemente do sistema probatrio no so admitidas, em um Estado de Direito, decises
judiciais no motivadas.

b.

A liberdade do julgador torna desnecessria a referncia s espcies ou meios de prova admitidos. A doutrina investe tempo e energia na
classificao das provas de acordo com critrios tais como a forma, o
objeto ou o sujeito.52 Essas classificaes carecem de interesse no

50

SANTOS, 1952, p. 332-333; SILVA e GOMES, 2006, p. 306.

Sobre o mito da neutralidade do julgador: LUNARDI, 2006, p. 315-348.
52
Uma reconstruo dessas classificaes encontra-se em TARUFFO, 1992, p. 425-441; cf.
MONTERO, 1997, p. 173-237; SILVA e GOMES, 2006, p. 296-298.
51

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mbito de uma teoria sobre a formao do convencimento do julgador53

a partir do momento em que esse ltimo no somente avalia livremente
as provas, mas pode tambm levar em considerao provas atpicas.
Os tericos do espao anglo-saxnico descrevem essa situao afirmando
que existe uma (nica) regra de incluso (principle of inclusion) em mbito
probatrio: a prova admissvel e deve ser admitida se for suficientemente relevante para comprovar os fatos discutidos pelas partes e se pode ajudar um tribunal
racional que decide sobre os fatos a tomar uma deciso.54 No direito brasileiro
encontraremos formulaes claras do princpio da incluso nos artigos 332 do CPC
e 155 do CPP.
Alm das limitaes decorrentes das regras de excluso, que comentaremos logo
em seguida, a liberdade do julgador em admitir certos meios de prova encontra seu limite
no dever de fundamentao racional. Mas, como dissemos, essa uma obrigao genrica que no indica os meios e critrios utilizados para a tomada de deciso.
c.

Um componente crucial do sistema probatrio o controle da motivao apresentada pelo julgador. A motivao da sentena esclarece s
partes os motivos da deciso e oferece elementos para fundamentar
eventuais recursos.55 Isso permite que um tribunal hierarquicamente
superior examine a motivao da sentena, podendo modificar suas
conseqncias jurdicas. Essa a mais relevante limitao institucional
da liberdade do julgador e constitui um considervel meio de presso
para que a motivao seja condizente com padres consolidados em
certa cultura jurdica.

d.

As caractersticas de cada sistema de avaliao de provas tornam-se

claras mediante a anlise dos limites negativos impostos por um
ordenamento jurdico em relao s provas. Encontramos aqui o tema
que a doutrina analisa como limite normativo ou limitao processual que se impe atividade de construo da premissa menor do
silogismo jurdico.56

fundamental saber quando no se admite certa prova (excluso da prova

testemunhal em contratos acima de certo valor art. 401 CPC) ou sua admissibilidade
53
Tais classificaes so teis do ponto de vista da tcnica processual, para estabelecer prazos e
formas da produo de cada uma delas.
54
MCNAMARA, 1992, p. 293.
55
Santos, 1952, p. 372.
56
Os termos so utilizados, respectivamente por MORESO e VILAJOSANA, 2004, p. 179-180 e
BELTRN, 2002, p. 63-68; cf. as referncias em AVOLIO, 2003, p. 40-41.

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sofre limitaes (proibio do testemunho de profissionais vinculados por dever de

sigilo art. 207 CPP).57 Afirmar que o testemunho constitui um meio de prova
permitido desnecessrio, pois isso decorre da regra de incluso e vale para todos
os possveis meios de prova. S interessa saber em quais casos o testemunho (ou
qualquer outra espcie de prova) no se admite (por mais que seja verdadeiro e
crucial). Para tanto, necessrio pesquisar e formular as regras de excluso de
certas provas (rules of exclusion).58
No direito brasileiro, a mais genrica e relevante regra de excluso se encontra na vedao constitucional de utilizar provas obtidas por meios ilcitos, conforme
o art. 5o, LVI da CF: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilcitos. Objetivo dessa norma preservar os direitos fundamentais contra eventuais intervenes estatais que, no intuito de recolher provas relevantes, invadiriam a
esfera de autodeterminao dos indivduos.
O termo meios ilcitos no indica somente os meios probatrios expressamente proibidos em lei, mas qualquer espcie de prova em desacordo com disposies vigentes. Em particular, vedado utilizar como meio probatrio um elemento
de informao obtido de maneira que desrespeita normas constitucionais, por exemplo, uma confisso obtida mediante emprego ou ameaa de tortura (art. 5o, III e
XLIII da CF).
Quando o aplicador do direito detm uma prova que considera verdadeira,
mas no pode utiliz-la porque foi obtida de maneira que contraria previses legais,
o resultado do processo s ser verdadeiro se o juiz infringir a vedao probatria.
Caso contrrio, teremos uma deciso que contraria a verdade.
Isso ocorre quando o resultado do processo depende de prova ilcita. Tal hiptese no rara.59 Basta pensar em gravaes e filmagens clandestinas ou nos
casos em que a verdadeira fonte do material probatrio a confisso de um suspeito que ofereceu elementos de prova irrefutveis, mas viciados em sua origem.
Ora, se o juiz deve absolver o ru que indicou o lugar em que tinha escondido as
jias furtadas se essa confisso foi obtida mediante tortura, um contra-senso denominar de verdade o resultado do processo.
57

O art. 212 CC estabelece limitativamente os meios de prova do fato jurdico. Essa norma, apesar de
mais recente e especfica no derroga o art. 322 CPC, pois a derrogao de uma norma por outra, mais
recente, deve ser explcita (art. 9 da Lei Complementar n. 95 de 1998). Apesar disso, o art. 212 CC
prevalece em virtude do prprio 322 CPC que se refere a provas legais. As provas excludas pelo
art. 212 CC no podem ser consideradas legais (no sentido de lcitas). Assim sendo, e apesar de
contrrio entendimento da doutrina (LEONARDO, 2004, p. 210; VENOSA, 2007, p. 562), temos
aqui a formulao de mais uma regra de excluso.
58
Mcnamara, 1992, p. 293-314.
59
Ainda que essa hiptese fosse extremamente rara no deixaria de caracterizar estruturalmente o
processo probatrio vigente que no persegue sempre a verdade.
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De maneira semelhante, a presuno in dubio pro reo,60 a imposio de

provas legais (art. 334 CPC) e a (limitada) incidncia do poder dispositivo das partes indicam que o processo judicial no busca sempre a verdade. Pode perseguir, dependendo do momento processual e do tema em debate, variadas finalidades, tais como a segurana (pessoal e jurdica), a preservao da liberdade individual, o respeito privacidade, a tutela dos direitos patrimoniais em seu aspecto negativo (princpio dispositivo) ou a celeridade processual.
Essa diversificao das finalidades encontra-se positivada mediante as referidas regras de excluso probatria ou de outras normas que impem a distncia
entre o resultado do processo e a verdade. Nesta perspectiva, a verdade aparece
como uma entre as possveis finalidades do processo e s deve ser perseguida nos
casos e nas hipteses que a legislao estabelecer. Insistir em apresentar a busca
da verdade como finalidade central e quase universal do processo para, em seguida,
afirmar que o resultado do processo justo porque verdadeiro, constitui uma
tentativa ideolgica de legitimar a atividade dos julgadores, absolutizando um objetivo parcial e limitado da atividade processual.

Observaes conclusivas sobre as finalidades do processo

judicial

As precedentes anlises permitem formular as seguintes concluses.

Primeiro, a justia e a verdade no so finalidades do processo judicial. Isso
devido impossibilidade de fixar contedos e critrios da justia de maneira minimamente consensual e de estabelecer critrios de verdade de maneira no circular.
Segundo, tanto a justia como a verdade povoam os estudos do direito processual enquanto ideologemas que objetivam legitimar a atuao do sistema de justia estatal.
Terceiro, quando a legislao vigente impe ao julgador reunir e avaliar o
material probatrio em busca da verdade, a existncia de critrios de verdade torna-se uma necessria fico que o julgador deve admitir sob pena de estar impossibilitado de exercer sua funo.
Quarto, o estudo do direito positivo indica que em muitos casos, a busca da
verdade deixa de ser objetivo do processo, em vista da necessidade de preservar
valores e direitos fundamentais que o legislador considera mais importantesria ja
contrque a decisais importantes.
60

BADAR, 2003, p. 280-301.

190

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Isso indica que esto corretas as abordagens que se negam a atribuir ao processo judicial a finalidade geral de encontrar a verdade. Permanece assim, como
dissemos no incio desse trabalho, como finalidade geral (e bastante vaga) do processo a de pr um fim s controvrsias e s dvidas sobre a aplicao do direito,
dando uma resposta definitiva (e imposta mediante a ameaa de exerccio de fora
fsica) que possa pacificar a sociedade.61
Podemos assim desconstruir62 o conceito tradicional de processo judicial,
definido mediante suas finalidades ideolgicas e qualific-lo como instrumento de
legitimao mediante procedimento, no sentido de srie ordenada de atos conforme
previso legal. Sua finalidade seria a imposio de uma deciso apresentada como
aplicao de normas vigentes no intuito de assegurar o poder social e permitir sua
reproduo.
Uma importante proposta de desconstruo das idias tradicionais sobre as
finalidades e as formas de funcionamento do processo judicial encontra-se em um
dos primeiros estudos de Niklas Luhmann (1927-1988). Publicada em 1969, a obra
Legitimation durch Verfahren (Legitimao pelo procedimento), critica a tese segundo a qual a busca da verdade, da verdadeira justia ou da aplicao correta do
direito no caso concreto constituiriam finalidades do processo.63
Segundo Luhmann isso constitui uma armadilha, na qual caiu a teoria do processo.64 O autor lembra que o direito, mediante o instituto da coisa julgada, oferece
a mesma fora legal a decises verdadeiras e equivocadas, corretas e incorretas.
Em paralelo, se a verdade fosse seu objetivo, o processo nunca deveria terminar.
Mas o processo moderno est estruturado de maneira a permitir decises, reduzindo a complexidade real e excluindo, em cada fase de seu andamento, algumas alternativas de deciso.65 Se o sistema objetiva garantir a deciso definitiva, no pode
tambm objetivar a tomada de deciso correta.66 Se se prolongar muito, a busca
pela verdade pode impedir o fim da controvrsia,67 alm de gerar novos custos para
o Estado e para os particulares que devero ser submetidos a consecutivas investigaes ou sofrer danos em razo do prolongamento de um processo. Nessa perspectiva, a busca pela verdade revela-se contraprodutiva para quem deseja assegurar a efetividade da prestao jurisdicional.
61

Cf. a apresentao em TARUFFO, 1992, p. 8-35, seguida da crtica do autor (p. 36-66).
A desconstruo o modo pelo qual trazemos luz contradies ocultas em nossas crenas e
conceitos comuns. Sobre a desconstruo no direito, cf. ANDRONICO, 2002 com amplas referncias
contribuio conceitual fundamental de Jacques Derrida.
63
LUHMANN, 1980, p. 17-18.
64
Ibidem, 1980, p. 50-51.
65
Ibidem, 1980, p. 17-27.
66
Ibidem, 1980, p. 23.
67
TARUFFO, 2002, p. 288, apesar de se distanciar dessa teoria.
62

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191

Essa abordagem parece-nos convincente. A configurao do processo judicial deixa claro que seu principal objetivo possibilitar a tomada de uma deciso de
maneira relativamente clere e segura. Para tanto foram criados mecanismos de
filtragem, tais como os prazos, as precluses, a revelia, os requisitos de legitimidade para o acesso justia, a valorao da prova pelo juiz de forma quase definitiva
j na primeira instncia, a hierarquizao das decises de acordo com os graus de
jurisdio ou a votao majoritria nos tribunais.
Assim sendo, configura-se uma forma de processo que encontra aceitao
social independentemente de seu resultado68 que imprevisvel, pois isso diferencia
o processo dialgico de um ritual, cujo fim sempre previsvel.69
Na atual forma de processo judicial, a nica previso possvel das chances de
ganho de causa antes do incio dada pela lei das probabilidades (50%). Mesmo
assim, o processo consegue reduzir a complexidade do conflito social e das controvrsias sobre a justia e a verdade, graas aos referidos mecanismos que
agilizam a tomada de deciso. Isso permite chegar a uma deciso em um clima de
respeito recproco, sem atos de violncia dos interessados ou do poder estatal que
destruiriam o processo.70 Durante o processo, o poder repressivo fica suspenso,
atuando aps o seu fim.71
Isso aumenta as chances de os litigantes aceitarem o resultado, mesmo quando no lhes for favorvel, considerando que a deciso foi tomada por uma instituio oportunamente organizada. O processo promete encontrar uma deciso, mas
deixa a incerteza sobre qual ser, estimulando a participao ativas das partes que
assumem com seriedade um papel que os envolve no processo e contribui para a
legitimao do resultado.72 Mas todos devem aceitar que o conflito no existencial. No se trata de encontrar a verdade, nem de ganhar a todo custo, mas tosomente de chegar a uma soluo que possa pacificar o conflito e propiciar a continuao do convvio social.73
Essas anlises, relacionadas s nossas consideraes, permitem sugerir a seguinte definio. A finalidade geral do processo judicial consiste, pelo menos nos
sistemas jurdicos modernos que adotam o modelo ocidental, em resolver conflitos
de maneira civilizada, relativamente clere, com base em regras de dialtica e previamente estabelecidas, mas sem garantia de vitria do justo, isto , sem os
68

LUHMANN, 1980, p. 32-34.

Ibidem, 1980, p. 37-38.
70
Ibidem, 1980, p. 120.
71
Ibidem, 1980, p. 87.
72
Ibidem, 1980, p. 51-52 e 87.
73
Ibidem, 1980, p. 105.
69

192

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