EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO

CONCEPTOS PREMILIMINARES
Son varias las formas por las cuales un funcionario o servidor pblico puede
incurrir en un ilcito penal tendiente a vulnerar el bien jurdico
Administracin Publica. Sin embargo, se parte de una premisa fundamental,
el prevalimiento de la actuacin funcional que hace el intraneus, quien se
aprovecha de las potestades inherentes al cargo pblico, para incurrir en
una conducta que en rigor contraviene los intereses jurdico-constitucionales
que la Administracin debe cautelar segn los valores de un orden
democrtico de derecho.
Aparecen as las conductas que desbordan el espectro de la legalidad,
cuando el funcionario Publico ejecuta un acto (administrativo o judicial) que
lejos de cautelar la ley constituye una actuacin arbitraria, susceptible de
afectar los derechos de los administrados (abuso de autoridad); o o un acto
de puro prevalimiento, en el que con un provecho indebido de revestimiento
funcionarial, obliga a los particulares a que le entreguen un beneficio o
ventaja (concusin).
Otras donde el funcionario Pblico, encargado de las contrataciones
administrativas, se colude con los particulares, defraudando los intereses
patrimoniales del Estado (colusin). As, tambin, cuando el intaneus,
contraviniendo su posicin de garante, se apropia o usa, bienes, caudales o
efectos, que han ingresado a su esfera de actuacin funcional institucional,
en merito a un ttulo de percepcin, administracin o custodia (peculado).
Se sabe que los funcionarios y servidores pblicos, tienen como ingreso
licito aquella remuneracin o sueldo que reciben mensualmente del Estado,
a los cual se puede sumar el ejercicio de la docencia y actividades afines.
No obstante, algunos funcionarios pblicos creen que el cargo pblico
constituye una fuente de ingresos personales, que su investidura funcional
es una herramienta para incrementar su patrimonio personal. Debido a ello
se ven envueltos en una serie de negociaciones ilcitas, con conciertos
criminales con particulares, defraudando los intereses generales de la
comunidad.
EL ENRIQUECIMIENTO ILICITO: DELITO AUTONOMO O SUBSIDIARIO?
La naturaleza singular del enriquecimiento ilcito radica en que no se
penalizan los actos concretos que permiten al funcionario hacerse de un
patrimonio importante, sino el resultado final de todos dichos actos, es
decir, el enriquecimiento a costa del cargo pblico. Los actos (antijurdicos)
que le permiten al funcionario atesorar dicha riqueza son constitutivos de
otros injustos penales funcionariales: peculado, colusin ilegal, concusin,
malversacin de fondos, negociaciones incompatibles con el cargo, etc;
debindose descartar la punicin por el tipo penal del artculo 401 del CP
cuando el enriquecimiento proviene de otras actividades antijurdicas,
alejadas de la actuacin pblica del intraneus como seran los delitos de

hurto, extorcin, robo, etc. No obstante, el prevalimiento de la actuacin

funcional puede tambin presentarse cuando el funcionario se aprovecha de
su cargo, para dejar pasar en ciertas zonas de la amazonia, cargamentos de
clorhidrato de cocana o armas prohibidas, recibiendo un cupo por parte de
sus autores, de manera que si en merito a ello logra incrementar su
patrimonio personal, estara tambin incurso en esta figura delictiva.
ASPECTOS MATERIALES Y PROCESALES CONTROVERTIDOS EN EL TIPO PENAL
DEL ARTICULO 401 DEL CP
Como toda figura delictiva, el tipo penal de enriquecimiento ilcito no puede
escapar al riguroso examen de la legalidad penal as como tambin de sus
aspectos procesales, sobre todo respecto a la posicin que debe tomar el
procesal frente a la imputacin en su contra.
El delito de enriquecimiento ilcito, no puede fundarse en una mera
presuncin, sino en datos, evidencias, indicios que en su conjunto tengan
aptitud para construir una teora del caso incriminatoria, capaz de enervar
el principio de presuncin de inocencia que favorece al imputado. No se
puede convertir a las presunciones legales y a una base indiciaria en hechos
probados, sin que se haya cotejado su veracidad con distintos medios de
prueba bajo las reglas constitucionales del juzgamiento.
En la doctrina nacional cuando se dice que no se trata de hacer
presunciones de enriquecimiento, sino que hay que acreditarlo con los
diversos medios probatorios existentes (pericias contables, estados
financieros, anlisis exante y expost, concurrencia de indicios, etc.). La
negativa del sujeto activo a justificar sus ingresos, en modo alguno debe ser
considerada una presuncin de culpabilidad o una acreditacin del hecho
imputado, mas all de las implicancias administrativas o de relevancia penal
que el caso pueda ameritar.
No justificar razonablemente el origen licito del patrimonio, pues quien tiene
que probar la ilicitud del enriquecimiento aso como su relacin normativa
con el ejercicio del cargo funcionarial es el Fiscal.
En el caso que un imputado de enriquecimiento ilcito alega en su defensa
que el incremento patrimonial obedece a actividades licitas como por
ejemplo, su condicin de docente en centros universitarios, tienen que
acreditarlo fehacientemente en el juicio. Pero si este mismo imputado, se
mantiene en silencio y no alega hechos tendientes a demostrar, que no se
enriqueci ilcitamente, tendr esto ya suficiente mrito para que la
jurisdiccin proceda a su condena? Pues no puesto que el rgano acusador,
tiene tambin el deber de acreditar en el juicio, que el incremento
patrimonial es ilcito y a su vez la relacin funcional del cargo con el
incremento patrimonial.
BIEN JURIDICO

Si partimos de la consideracin de que estamos frente a un delito

subsidiario (punto que trataremos ms adelante), es difcil asegurar a qu
bien jurdico se refiere este tipo o cul es el objeto especfico del bien
jurdico protegido. La doctrina nos ha dejado algunos planteamientos, entre
ellos podemos apreciar algunos de corte moral, como por ejemplo, PEA
CABRERA Y FRANCIA ARIAS son de la opinin de que el bien jurdico
protegido es el deber de fidelidad y honestidad de los funcionarios pblicos
con la administracin pblica, y vinculado a ellos, se protegen otros valores,
como el prestigio, decoro, deber del cargo, disciplina con las que se
identifica a la administracin pblica . Casi de manera similar, GALVEZ
VILLEGAS, afirma: () es ms adecuado considerar, especficamente como
bien jurdico u objeto de proteccin de este tipo penal, la funcionalidad, el
prestigio, dignidad y confianza de la funcin pblica; la que comprende a su
vez, a la actuacin de los agentes que la integran, pues, an cuando la
depositaria de la funcin pblica es la Administracin en cuanto rgano o
entidad, la funcin pblica va a ser ejecutada a travs de sus integrantes, y
por tanto, la actuacin de estos ser la que determine a fin de cuentas, el
prestigio de la Administracin.
No muy alejado de planteamientos vinculados con criterios morales se
presenta ROJAS VARGAS cuando nos dice: El Artculo 401 del Cdigo Penal
busca garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos
pblicos, conminando jurdico-penalmente a funcionarios y servidores a que
ajusten sus actos a las pautas de lealtad y servicio a la Nacin Para l, el
bien jurdico a ser protegido por la norma penal no es el patrimonio del
Estado, sino la necesidad de controlar los intereses crematsticos
desmedidos del funcionario y servidor pblico. As el aumento del
patrimonio del funcionario se constituye en un dato material, es decir, es
una evidencia de la existencia objetiva de la comisin del delito.
Si partimos de considerar que los delitos contra la administracin pblica
tienen como bien jurdico el correcto funcionamiento de la administracin
pblica podemos afirmar que el bien jurdico especfico u objeto del bien
jurdico para este tipo sera el correcto ejercicio del cargo que ostenten los
funcionarios o servidores pblicos, criterio que se ajusta a lo establecido
por nuestra Constitucin. Aqu, coincidimos, en mayor medida con ROJAS
VARGAS, pues no se puede proteger la fidelidad y honestidad a un ente
abstracto como la Administracin Pblica. Afirmar que se protege la
funcionalidad de la funcin pblica, valga la redundancia, suena ms a un
juego de palabras. El prestigio, la dignidad y la confianza de la funcin
pblica se van a ver reforzadas a travs del correcto ejercicio de la funcin
pblica, como se puede leer entre lneas lo afirmado por GALVEZ VILLEGAS.
TIPICIDAD OBJETIVA
Sujeto activo y pasivo
Aqu, la norma penal exige la calidad de funcionario o servidor pblico, lo
cual se condice con el consenso que existe entre los autores nacionales . De

la misma forma, sera el Estado , el sujeto pasivo para este delito.

Tratndose de delitos contra la administracin pblica no cabe aceptar a un
particular como sujeto pasivo.
Elemento Subjetivo
El dolo es el elemento esencial en este tipo. No cabe forma de contemplar
este tipo bajo una modalidad culposa. De acuerdo a nuestro Cdigo Penal,
en su Artculo 12 no cabe punir una infraccin culposa si no se encuentra
expresamente establecida por la ley.
La discusin se plantea en el momento de aceptar el dolo eventual y cuando
se quiere agregar el nimo de lucro como elemento subjetivo adicional.
Como afirma CARO CORIA: Se ha postulado la exclusin de los supuestos
de dolo eventual, el sujeto debe saber que se est enriqueciendo,
pudiendo admitirse slo el dolo directo. Pero el conocimiento eventual de los
elementos de la tipicidad objetiva no slo puede referirse al resultado de
enriquecimiento sino tambin a los componentes del comportamiento
prohibido. As, el sujeto puede tener un conocimiento probable, no actual
pero actualizable, en torno a la vigencia del nexo funcional entre su
conducta de enriquecimiento y el ejercicio del cargo, y en tales casos no
parece existir argumento para bloquear la responsabilidad por dolo
eventual.
Acerca del animus lucrandi planteado por ABANTO VASQUEZ y GALVEZ
VILLEGAS no lo podemos aceptar puesto que el tipo no lo exige , an
cuando sea lo ms recurrente. De acuerdo con el bien jurdico protegido,
basta con que exista enriquecimiento ilcito y adems injustificado para que
sea punible.
Consumacin y tentativa
La Consumacin se va a llevar a cabo cuando el funcionario o servidor
pblico incremente su patrimonio de manera notoriamente superior. He aqu
la importancia de lo planteado en el tercer prrafo del Artculo 401: Se
considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento
del patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario o servidor
pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es
notoriamente superior ().
Coincidiendo con CARLOS A. MANFRONI: No cualquier incremento
patrimonial excedente respecto de los ingresos legtimos de un funcionario
debe ser tomado en cuenta para el enriquecimiento ilcito. Debe tratarse de
un exceso significativo, abultado, ostensible; casi diramos: grosero.
Discrepamos con GALVEZ VILLEGAS cuando ste afirma que () no
interesa propiamente la magnitud del enriquecimiento () [en referencia al
tercer prrafo del Artculo 401] queda claramente establecido que dicha
calificacin no integra el tipo penal, es decir no califica al enriquecimiento

penalmente relevante, () . Si no interesara la magnitud del incremento

patrimonial se estara dejando una puerta abierta a una verdadera cacera
de brujas, puesto que cabra la posibilidad de que algn funcionario tenga
un desbalance patrimonial mnimo, pero no por acciones ilcitas sino por
falta de diligencia en sus cuentas, lo que podra provocar una denuncia por
enriquecimiento ilcito por parte de sus enemigos polticos .
Respecto a la tentativa ROJAS VARGAS afirma: La tentativa supone
que existen actos fragmentarios que por s mismos no son suficientes para
acreditar la existencia material y subjetiva del delito de enriquecimiento. Es
admisible que se presenten actos de tentativa en la medida de incrementos
fronterizos con los incrementos significativos, lo cual supone, como
correctamente indica CASTILLO ALVA, la posibilidad que se presente la figura
del desistimiento voluntario a enriquecerse.

Autora y Participacin
De acuerdo con lo afirmado ms arriba, slo pueden ser sujetos activos y,
por lo tanto, autores los Funcionarios o Servidores Pblicos. Otros que
puedan intervenir slo podran tener la calidad de partcipes .
Conclusiones

Estamos frente a un delito subsidiario, que se establece con la

necesidad poltico-criminal de cubrir espacios o mbitos desprovistos de
regulacin y que pueden quedar impunes, por deficiencias probatorias o
restricciones descriptivo-comprensivas de los tipos penales bsicos o
principales.

Como delito subsidiario y, aunque, contravenga el principio de

legalidad por no ser muy concreto, como se deseara, en la descripcin de la
conducta prohibida, no podemos desligarnos de la normativa internacional
ni de nuestra realidad frente a la escoria que implica la corrupcin en
nuestra sociedad.

El derecho a la Presuncin de Inocencia se ve afectado debido a la

inversin de la carga de la prueba. Esto debe verse respaldado con un
respeto irrestricto al derecho de defensa.

La corrupcin no es un fenmeno que debe combatirse nicamente

por la va penal. De acuerdo con la Convencin Interamericana Contra la
Corrupcin, en su artculo III deben tomarse Medidas Preventivas para
luchar contra la corrupcin.

No debe abusarse del delito de Enriquecimiento Ilcito con

interpretaciones antojadizas planteadas para perseguir enemigos polticos.
Ni el Derecho Penal ni la Poltica Criminal pueden avalar una cacera de
brujas.