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CONCESION COMERCIAL
Doctrina LA LEY
1 El contrato de concesin para la venta de automotores en el Cdigo Civil y Comercial.
Breves comentarios Daurat, Federico LA LEY 30/04/2015 , 1 LA LEY 2015-B , 1152
AR/DOC/1335/2015
2 La autonoma de la voluntad en los contratos de comercializacin Di Chiazza, Ivn G.
LA LEY 27/04/2015 , 1 LA LEY 2015-B , 1148 AR/DOC/697/2015
3 El contrato de concesin en el Cdigo Civil y Comercial Mrquez, Jos Fernando Caldern, Maximiliano Rafael Sup. Esp. Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
Contratos en particular 2015 (abril) , 341 AR/DOC/1029/2015
4 Actualidad en Derecho Civil y del Consumidor Altamirano, Eduardo C. LLC 2015
(febrero) , 47 AR/DOC/38/2015
5 Concesin y distribucin en el Cdigo Civil y Comercial. Problemtica del plazo de
duracin y de preaviso por rescisin unilateral Di Chiazza, Ivn G. LA LEY 04/12/2014 , 1
LA LEY 2014-F , 1147 AR/DOC/3886/2014
6 Los llamados "contratos de distribucin" en el Cdigo Civil y Comercial Boretto,
Mauricio LA LEY 06/11/2014 , 1 LA LEY 2014-F , 765 AR/DOC/3854/2014
7 Contrato de distribucin en el Proyecto de Cdigo Marzorati, Osvaldo LA
LEY 25/03/2014 , 1 LA LEY 2014-B , 685 AR/DOC/693/2014
8 La resolucin por incumplimiento en el contrato de concesin Pealba Pinto, Gonzalo
LA LEY 02/08/2013 , 5 LA LEY 2013-D , 360 AR/DOC/2113/2013
9 La facultad resolutoria del artculo 20 de la ley de concursos y quiebras en contratos de
explotacin de locales en centros comerciales Luzzi, Javier DJ 06/03/2013 , 1
AR/DOC/6133/2012

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11 Cuestin de competencia en los contratos atpicos celebrados entre comerciantes

Rojo Vivot, Rmulo A. Sup. Doctrina Judicial Procesal 2011 (julio) , 29 AR/DOC/1617/2011
12 Responsabilidad laboral por abuso de control contractual en perjuicio de la empresa
empleadora Martorell, Ernesto E. LA LEY 01/02/2011 , 1 LA LEY 2011-A , 800
AR/DOC/7733/2010
13

Los contratos conexos y la venta de automviles Hersalis, Marcelo LA

LEY 21/10/2009 , 7 LA LEY 2009-F , 204 AR/DOC/3777/2009

14 Concesin comercial y contratos conexos. Anlisis de la responsabilidad del
concedente Di Chiazza, Ivn G. LA LEY 02/10/2009 , 5

LA LEY 2009-F , 8

AR/DOC/3591/2009
15 La obligacin de seguridad. Ambito contractual y extracontractual. La unificacin en
las relaciones de consumo Ghersi, Carlos Alberto LA LEY 28/08/2009 , 4 LA LEY 2009E , 288 AR/DOC/2915/2009
16 Daos y perjuicios en la concesin automotriz Rivas, Luis Ricardo - Ugolini, Marta
LA LEY 1997-F , 1107

Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I , 1681

AR/DOC/15982/2001
18 Sistemas de distribucin comercial Giatti, Gustavo Javier - Rivera, Julio Csar LA
LEY 10/08/2005 , 7 LA LEY 2005-D , 812 AR/DOC/2019/2005
21 Interpretacin e integracin de los contratos AA. VV. Coleccin de Anlisis
Jurisprudencial Contratos Civiles y Comerciales - Director: Luis F. P. Leiva Fernandez Editorial LA LEY, 2002 , 107 AR/DOC/474/2007
22 La concesin comercial y la de derecho administrativo (otras diferencias) Fanelli
Evans, Guillermo E. LA LEY 2000-E , 103 AR/DOC/584/2001
23 Un fallo ejemplificador "Campanario" Ugolini, Marta - Zavala Rodrguez, Facundo M.
LA LEY 2000-D , 606 AR/DOC/12137/2001

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24 Sistemas de distribucin comercial. Indemnizacin de los daos por la rescisin

unilateral del concedente o fabricante Romero, Miguel lvaro LA LEY 1998-E , 1049
AR/DOC/6534/2001
26 El contrato de concesin automotriz y el abuso de derecho. Ugolini, Marta LA
LEY 1997-A , 926 AR/DOC/19011/2001
27 La concesin de venta de automotores y las concesiones de obra y de servicios
pblicos Fanelli Evans, Guillermo E. LA LEY 1997-C , 297 AR/DOC/10197/2001
28 Efectos jurdicos de las sucesivas renovaciones de un contrato de concesin de plazo
cierto y determinado Weingarten, Celia LA LEY 1995-D , 632 AR/DOC/8645/2001
29 Designacin de concesionarios bi-marca Ugolini, Marta LA LEY 1994-A , 875
AR/DOC/3554/2001
30 Algunas consideraciones de actualidad en torno del contrato de concesin comercial.
Matta y Trejo, Guillermo E. LA LEY 1991-A , 730 AR/DOC/15937/2001
31 Caractersticas actuales del contrato de concesin automotriz Ugolini, Marta LA
LEY 1991-E , 993 AR/DOC/3383/2001
32 En torno a la reglamentacin legislativa del contrato de concesin automotriz Ugolini,
Marta LA LEY 1991-B , 1108 AR/DOC/13959/2001
33 Sistemas de distribucin comercial. Agencia. Distribucin. Concesin. Franquicia
comercial Marzorati, Osvaldo LA LEY 1990-C , 1219 AR/DOC/461/2001
34 La concesin de automotores a la luz de un reciente pronunciamiento de la Corte
Suprema Marzorati, Osvaldo LA LEY 1989-B , 768 AR/DOC/13602/2001
35 La validez del pacto resolutorio en el contrato de concesin comercial de plazo
indeterminado Hariri, Juan Carlos DJ 1988-2 , 691 AR/DOC/4181/2006
36 Concesin de venta de automotores: 10 aos despus. Bustamante, Jorge E. LA
LEY 1983-C , 226 AR/DOC/6837/2001

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37 Una figura contractual moderna: el contrato de concesin comercial Iglesias Prada,

Juan L. LA LEY 1981-C , 1264 LLP 1982 , 187 AR/DOC/13333/2001
38 El nuevo Cdigo Civil y Comercial unificado: repercusiones en el mbito de los
profesionales de ciencias econmicas Simesen de Bielke, Vernica AR/DOC/3574/2014

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El

contrato

de

automotores

en

concesin
el

Cdigo

para
Civil

la
y

venta

de

Comercial.

Breves comentarios
Daurat, Federico
Junto con varias figuras contractuales que hasta la fecha se encontraban aglutinadas en lo que la
doctrina denomina "contratos comerciales modernos", el Cdigo Civil y Comercial le ha dado un
marco legal al contrato de concesin comercial para la venta de automotores. De esta manera, se
ha tenido en cuenta una corriente de opinin que reclamaba el tratamiento legal del contrato, que
hasta la fecha resulta "innominado" en virtud de la inexistencia de regulacin especfica.
Sin perjuicio de ello debe resaltarse que el nuevo marco legal no es novedoso, ya que ademas de
acoger la opinin doctrinaria para delinear las caractersticas especficas del contrato, el
tratamiento dispensado por el nuevo cuerpo normativo se nutre de la doctrina emanada de los
precedentes judiciales de la justicia comercial, que a travs de los aos ha construido un marco
legal ecunime al cual las partes saban que deban someterse en caso de conflicto.
Sentado lo expuesto, analizaremos de manera sinttica la metodologa adoptada por el legislador,
las caractersticas salientes del actual rgimen jurdico y el que ser aplicable una vez que entre
en vigencia el Cdigo Civil y Comercial a partir de agosto de 2015.
a) Marco legal actual
El contrato de concesin puede definirse como una relacin contractual entre dos empresas
jurdicamente independientes, por la cual el concesionario compra los bienes producidos por el
concedente a un precio diferencial, para venderlos a sus propios clientes, de manera tal que el
concedente productor es ajeno a la relacin existente entre el concesionario y el tercero
consumidor.
Generalmente se utiliza esta figura cuando el objeto del contrato consiste en bienes de mayor
complejidad y desarrollo tecnolgico (automotores, maquinarias) y en virtud de ello, el

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concesionario posee un mayor grado de subordinacin al concedente ya que entre otras cosas,
debe prestar la garanta del bien vendido y servicios de mantenimiento previstos por la fbrica
para cada uno de sus productos, adems de taller.
Entre sus pincipales caractersticas podemos enunciar las siguientes:
1. Contrato normativo. Es un instrumento destinado a reglamentar vnculos contractuales actuales
o futuros.
2. No formal. Como es un contrato "atpico", sin regulacin legal, rige en la materia el principio de
la libertad de formas, pudindose incluso celebrarse verbalmente, pese a lo cual es recomendable
otorgarle forma escrita.
3. Intuitu person. Pese a que es un contrato que generalmente se celebra entre empresas, la
calidad de las partes suele ser tenida como un elemento esencial para celebrar y mantener la
relacin. Los requerimientos de la concedente en materia de solvencia, seriedad y buena
reputacin suelen ser determinantes para la adjudicacin y mantenimiento de la concesin por
parte del concesionario.
4. De tracto sucesivo. Es un contrato destinado a durar en el tiempo, donde los beneficios,
derechos y obligaciones recprocos se renuevan a medida que avanza la relacin comercial.
5. Exclusividad. En la generalidad de los casos el concesionario se encuentra obligado a
proveerse nica y exclusivamente de los productos y repuestos fabricados o comercializados por
el concedente. Por el contrario, la exclusividad a favor del concesionario tolera perfectamente la
presencia de otros concesionarios en su zona
6. Duracin: En la generalidad de los casos se trata de un contrato de plazo indeterminado,
aunque nada impide la imposicin de un plazo determinado, el que debe resultar acorde a las
inversiones a las que el concesionario se ve obligado a realizar, a fin de que puedan ser
amortizadas.
Establecidas de manera sinttica las caractersticas esenciales de este tipo de contrato,
analizaremos a continuacin las soluciones previstas para hiptesis de conflicto entre partes.
El derecho a disponer la rescisin del vnculo ha sido admitido en forma unnime por la
jurisprudencia, en cuanto opera como elemento o efecto natural en los contratos de duracin con
plazo indeterminado. Es decir, en este tipo de contratos la existencia de la facultad rescisoria se
presume, ya que no puede obligarse a las partes a permanecer eternamente vinculadas.
En tal sentido, la idea de duracin indefinida es inaceptable (conf. CSJN, "Automotores Saavedra
S.A. c/ Fiat Argentina S.A., 04/08/1988, La Ley 1989-B). En este leading case, la Corte Suprema
consider que la clusula que permite la extincin de los contratos de distribucin en forma
unilateral e incausada en cualquier momento, es legtima, ajustada a derecho y elemento natural
de los contratos de distribucin con plazo indeterminado. Y aclara que debe tenerse presente que
la facultad extintiva derivada de esa clusula debe ser ejercida en forma regular, lo que se traduce

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en la existencia de "dos tiempos": un tiempo de preaviso razonable y un tiempo de ejecucin

razonable del contrato que haya permitido amortizar inversiones y lucrar con ellas (tal como
veremos a continuacin, estos dos conceptos han sido incluidos en el Cdigo Civil y Comercial).
Por ello, la ruptura de la relacin jurdica, legtima en s misma, se convierte en ilegtima por efecto
de lo intempestivo del proceder de quien decide poner fin al negocio (conf., entre otros, CNCom.,
Sala B, 24/7/89, in re: "Ediciones Arani SRL", La Ley 1990-A, 345; Sala C, 6/6/94, in re: "Guimasol
SA", publicado en el ejemplar de La Ley del 6/4/95; Sala D, 15.7.82, in re: "La Central de Tres
Arroyos", La Ley 1982-B, 329; Sala D, 20/4/01, in re: "Herrera, Norberto c. Nestl Argentina S.A.").
Deber entonces analizarse si en el caso concreto ha existido ejercicio abusivo de la facultad
acordada, generndose el deber de responder si la ruptura se considera intempestiva, es decir, sin
el otorgamiento de un preaviso razonable.
Si la rescisin es considerada ilcita o antijurdica y concurren los presupuestos de la
responsabilidad civil, existe el deber de resarcir.
El perjudicado por la rescisin podr demandar la reparacin econmica de los perjuicios que la
rescisin le hubiese ocasionado. De esta manera, podr reclamar el importe destinado a paliar los
perjuicios ocasionados por la omisin o exigidad de preaviso en concepto de lucro cesante y
eventualmente, la indemnizacin de la prdida de chance en caso de que las especiales
caractersticas del negocio autorizase la materializacin en trminos econmicos de las
expectativas de ganancias futuras que se hayan visto frustradas por la extincin del negocio.
El otorgamiento del preaviso posee como finalidad permitir a la preavisada la reconduccin y la
reorganizacin de la empresa. La jurisprudencia ha elaborado una serie de pautas tiles para
determinar la extensin que debe tener el preaviso para ser considerado razonable. Se ha dicho
reiteradamente que debe tenerse en cuenta la duracin de la relacin contractual, y en
consecuencia, a mayor duracin del contrato correspondera un preaviso ms prolongado. Si bien
no existen pautas fijas, el plazo de preaviso razonable para una relacin contractual es de 1 mes
por ao de antigedad del contrato.
En lo relativo al modo en que debe ser cuantificada la indemnizacin sustitutiva de preaviso, se ha
sostenido que deber calcularse teniendo en cuenta las utilidades netas que el perjudicado
hubiese podido percibir durante el plazo de preaviso que debi otorgrsele. Y esta indemnizacin
sera comprensiva de cualquier rubro que individualizado como "indemnizaciones al personal",
"falta de amortizacin de inversiones", o cualquier otro rubro (conf. "Automotores Valsecchi S.A. c/
Autolatina Argentina S.A. y otros s/ Ordinario", Cmara Comercial, Sala E).
b) Marco legal del Cdigo Civil y Comercial
Lejos de haber perdido vigencia, los principios enunciados en el punto precedente se han
robustecido, alcanzando ahora el carcter de legislacin aplicable. Ello por cuanto adems de
acudir a los principios generales del derecho, el nuevo plexo normativo ha tomado de las diversas

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fuentes consultadas (costumbre, doctrina y jurisprudencia) los elementos necesarios para tipificar
la figura contractual y el rgimen legal aplicable.
Por medio de una tcnica legislativa clara y sencilla, el nuevo Cdigo define y regula el contrato de
concesin a travs de 9 artculos, los que en principio nada es absoluto en la aplicacin del
derecho no deberan traer aparejadas mayores dudas ni interpretaciones dispares (arts. 1502 a
1508).
En primer lugar lo define indicando que "hay contrato de concesin cuando el concesionario, que
acta en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribucin a
disponer de su organizacin empresaria para comercializar mercaderas provistas por el
concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios segn haya sido convenido.
Con matices, no difiere de cualquier definicin que pueda encontrarse en los tratados o manuales
de derecho comercial que se consulte.
Establece la exclusividad (salvo pacto en contrario) para ambas partes en el territorio o rea
asignada (art. 1503), fija las obligaciones de las partes (arts. 1504/1505) donde se establece
claramente, entre otras propias del contrato sobre las que no existen controversias, la posibilidad
de que se prevean objetivos de venta, se reserve para el concedente cierto tipo de ventas directas
o modalidades de ventas especiales; se acepta como obligacin imponible la capacitacin de
personal del concesionario necesaria para la explotacin, as como tambin, la prestacin de los
servicios de preentrega, o la adopcin por parte del concesionario del sistema de ventas, de
publicidad y de contabilidad que fije el concedente. Metodologa que parece ms que acertada
puesto que esas obligaciones, aunque de uso, haban sido fuertemente cuestionadas por los
concesionarios en conflicto con su principal, a las que calificaban de abusivas y propias del
aprovechamiento del concedente de su posicin dominante en la relacin contractual. Su
tipificacin, entonces, termina con una fuente de conflictos que se materializaba en un compendio
de rubros y subrubros incluidos en las demandas judiciales, aceptando la realidad de las
caracterticas objetivas del negocio.
Por su lado, en el art. 1506 indica que el plazo de duracin del contrato no puede ser inferior a 4
aos (de manera excepcional y si el concedente aporta las instalaciones para su desempeo, el
mnimo es de 2 aos) y, conforme lo haba establecido la jurisprudencia, establece que la
continuacin de la relacin despus de vencido el plazo determinado, sin especificarse antes el
nuevo plazo, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado. Con lo cual se terminan las
especulaciones y las discusiones sobre este punto.
En cuanto a la retribucin del concesionario, el art. 1507 innova en la materia y establece que
puede consistir en una comisin o un margen sobre el precio de compra al concedente de las
unidades vendidas, o tambin en cantidades fijas u otras formas convenidas con el concedente.
En la actualidad se sostiene que la percepcin de una comisin tipifica al contrato de agencia y

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demuestra que el concesionario habra desarrollado su actividad como agente y no como

concesionario. La inclusin de las distintas modalidades de retribucin sin alterar la naturaleza del
contrato parece acertada, ya que los elementos propios para tener configurado a este tipo de
contratos exceden a ese detalle, conforme surge de la definicin dada tanto por la doctrina, como
por el Cdigo que comentamos.
Establecidas las caractersticas esenciales de este tipo de contratos similares y hasta idnticas
a las elaboradas por la doctrina y la jurisprudencia previas a la vigencia del nuevo Cdigo,
debemos resaltar que la normativa destinada a paliar las consecuencias de un distracto en caso
de conflicto entre las partes, no difiere de las ya analizadas. Es que otra vez y con buen criterio, el
legislador ha tomado como fuente la doctrina emanada de fallos judiciales que durante aos ha
construido el marco legal donde se asienta este tipo de contrato.
De esta manera, en el art. 1508 del Cdigo Civil y Comercial regula lo atinente a la rescisin de
los contratos de concesin y, remitindose a los arts. 1492 y 1493 que regulan el contrato de
agencia, establece de manera clara que cualquiera de las partes puede ponerle fin con un
preaviso.
El plazo del preaviso debe ser de un mes por cada ao de vigencia de la relacin contractual.
La omisin del preaviso, otorga a la otra parte derecho a la indemnizacin por las ganancias
dejadas de percibir en el perodo.
Asimismo, innovando por sobre las decisiones judiciales que rechazaban reclamos de esta
naturaleza por considerar al rubro incluido dentro de la indemnizacin por "preaviso", el nuevo
Cdigo establece que, se haya otorgado o no el preaviso, a la finalizacin del vnculo el
concedente debe readquirir los productos y repuestos nuevos que el concesionario tenga en
existencia, a los precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo del pago. La inclusin
de esta disposicin parece acertada y ha sido extraida, seguramente, de los contratos de
concesin extranjeros donde es regla comn este tipo de pactos. Elimina una fuente de conflicto y
fija de manera justa el precio de recompra, evitando discusiones estriles entre el precio real del
stock de repuestos y la valuacin contable que podra tener en los libros del concesionario.
Por ltimo debemos resaltar que como no poda ser de otra manera, el carcter intuitu person de
este tipo de contratos queda establecido en el nuevo Cdigo, que en su art. 1510 y salvo pacto en
contrario que difcilmente opere en la realidad, veda toda posibilidad de cesin del contrato, o
designacin de subconcesionarios, agentes o intermediarios por parte del concesionario.
En definitiva y tal como ha quedado demostrado en esta breve sntesis comparativa de sendos
regmenes jurdicos, creemos que el nuevo Cdigo ha recabado de manera clara, sinttica y
sencilla todo cuanto se haba dicho, escrito y comentado sobre este tipo de contratos, brindando
un marco jurdico que otorga seguridad y certeza a los derechos y obligaciones de las partes.

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La autonoma de la voluntad en los contratos de

comercializacin
Di Chiazza, Ivn G.
I. Introduccin
Podran las partes del contrato de un contrato de concesin, de distribucin, de agencia o de
franquicia, por ejemplo, acordar normas distintas a las previstas en el nuevo Cdigo Civil y
Comercial? La pregunta es clave debido a los enigmas e interrogantes, a las contradicciones y a
las soluciones alejadas de la prctica comercial que nos ofrece, al respecto, el nuevo

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ordenamiento al tipificar dichos contratos.

Se podra pensar que la respuesta es negativa ya que si una figura contractual ha sido dotada de
tipicidad legal, tales normas no pueden ser obviadas por las partes. Sin embargo, tipicidad no
implica, necesariamente, inamovilidad. Es todo lo contrario, al menos, en el mbito que nos ocupa
de los contratos de comercializacin. Se trata de normas supletorias de la voluntad de las partes.
Tal es la regla general (art. 962). El tipo legal, en estos contratos, no es un concepto absoluto. Las
partes, tratndose de intereses privados y patrimoniales, gozan de autonoma negocial ya que
"...todo contrato vlidamente celebrado es obligatorio..." (art. 959).
Hay razones que fundan lo anterior. En punto a lo referido a los enigmas y contradicciones
normativas ya nos hemos referido en trabajos anteriores sobre los contratos de concesin y
distribucin, de agencia y de franquicia (1). Corresponde avanzar ahora en el carcter supletorio
de dichas normas.
II. Normas indisponibles, particulares y supletorias
Podemos identificar, en materia de contratos, tres tipos de normas: i) indisponibles; (ii) particulares
y (iii) supletorias. Ello surge de la prelacin normativa del art. 963 que establece que "...cuando
concurren disposiciones de este Cdigo y de alguna ley especial, las normas se aplican con el
siguiente orden de prelacin: a) normas indisponibles de la ley especial y de este Cdigo; b)
normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d) normas supletorias
de este Cdigo." Es decir, en punto a lo que nos interesa desarrollar es claro que del enunciado
de dicho artculo surgen las "normas indisponibles" (inc. a) y las "normas supletorias" (inc. d).
Dejamos de lado las "normas particulares" (inc. b) porque tienen que ver con la especificidad
propia de los temas a los que se ocupan, pero que tanto podran ser indisponibles como
supletorias.
Cmo califican las normas, segn el nuevo ordenamiento, en materia de contratos?
El art. 962 dispone que "...las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la
voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresin, de su contenido, o de su contexto,
resulte su carcter indisponible". Esta norma nos coloca ante algunas consideraciones. La regla
de que las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes no
es nueva. Si bien no apareca una norma como tal en el ordenamiento derogado s haba otra muy
importante que dispona que "...las convenciones hechas en los contratos forman para las partes
una regla a la cual deben someterse como a la ley misma" (art. 1197). El concepto es el mismo.
La regla (supletoriedad de las normas contractuales) que surge, ahora expresamente, del art. 962
se puede considerar implcita en el derogado art. 1197. Esta ltima norma subsiste, a su vez, en el
nuevo art. 959 que establece que "...todo contrato vlidamente celebrado es obligatorio para las
partes. Su contenido slo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los
supuestos en que la ley lo prev". Dicho en otras palabras, ms desarrollado incluso, pero el

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concepto es el mismo y, claramente, se ha reafirmado. Lo acordado por las partes, obviamente de

manera vlida, es ley. Si las partes pueden acordar con efectos de ley es porque, sencillamente,
las reglas en materia de contratos son supletorias de su voluntad. Esta es la regla y por supuesto,
hay excepciones.
La norma del art. 962 establece las excepciones a dicha regla y cuyo efecto sera la
indisponibilidad de lo normado. Al respecto seala: (i) el modo de expresin, (ii) el contenido o (iii)
el contexto. Ninguna aclaracin hay en el nuevo Cdigo (a pesar de que abundan las definiciones)
acerca de qu se debe entender por tales conceptos o cundo se podran considerar
configurados, sobre todo luego de que, como hemos visto, las normas legales en materia de
agencia, concesin y franquicia se encuentran plagadas de dudas, incgnitas y contradicciones.
Si nos quedramos aqu, podramos suponer, entonces, que todo lo que es indisponible (por su
modo de expresin, contenido o contexto) no puede ser alterado por las partes. Sin embargo, a
nuestro criterio, no es as. Hay que dar un paso ms y distinguir la indisponibilidad absoluta de la
relativa a fin de no que evitar el equvoco.
III. Indisponibilidad absoluta y relativa
La indisponibilidad no es nica. Es absoluta o relativa. La pauta clave al respecto viene dada por
el art. 386 que establece el criterio de distincin entre las nulidades absoluta y relativa. Al respecto
dispone que "...son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden pblico, la moral o las
buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sancin slo
en proteccin del inters de ciertas personas".
Esta norma es muy importante porque delimita las normas indisponibles absolutas de las
indisponibles relativas. No es necesario, para el desarrollo de nuestro argumento, el debate
interminable en torno al alcance de los conceptos de orden pblico, moral y buenas costumbres.
S, en cambio, es fundamental precisar la nocin de aquellos actos a los que les corresponde la
nulidad relativa. En este caso, el dato es ms que importante: la nulidad relativa se asocia al
inters de "ciertas personas", vale decir, a un inters privado y particular, en contraposicin a todo
aquello que trasciende de dicho inters y que podra quedar comprendido, eventualmente, en la
nocin de orden pblico, de moral y/o de buenas costumbres (mbito propio de la nulidad
absoluta).
Existe otra norma que nos ayuda a precisar mejor el concepto. Se trata del art. 958 el cual, al
referirse a la libertad de contratacin como regla general, prev que "...las partes son libres para
celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los lmites impuestos por la ley, el orden
pblico, la moral y las buenas costumbres." La semejanza y la diferencia son evidentes (y por eso
mismo, desorientan). La primera tiene que ver con la mencin al orden pblico, a la moral y a las
buenas costumbres. Hasta aqu la identidad entre los arts. 386 y 958 es plena. La segunda, en
cambio, refiere a la inclusin de una nueva limitacin en la segunda norma: la ley. La pregunta es

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si realmente configura una nueva limitacin o no es ms que una manifestacin especfica de las
anteriores. Hay dos lecturas posibles.
Una primera lectura del art. 958 podra hacernos suponer que alude a la ley como hiptesis
igualable al orden pblico, la moral y las buenas costumbres. En tal escenario todo lo previsto por
la ley (imaginemos cualquiera de las confusas y contradictorias normas en materia de contrato de
franquicia, de agencia o de concesin), seran indisponibles por las partes y solo podran obviar la
mencin legal cuando el Cdigo as lo dispone expresamente. Se trata de una lectura posible,
pero que no la compartimos en absoluto ya que equivaldra a reducir a una mnima expresin la
voluntad negocial de las partes. Adems, es una lectura contradictoria con la regla general que ya
mencionamos del art. 962 que establece que las normas en materia de contratos son supletorias.
Sus excepciones, como cualquier otra, son de interpretacin restrictiva; por consiguiente, esta
primera lectura implicara tanto como transformar en regla a las excepciones y reducira la
verdadera regla (la autonoma de la voluntad) a una ilusin.
Una segunda lectura implica ir ms a fondo: lo acordado por las partes tambin es ley. Lo previsto
en el derogado Cdigo Civil en cuanto a que "...las convenciones hechas en los contratos forman
para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma" (art. 1197) se mantiene
en el nuevo art. 959 que establece que "...todo contrato vlidamente celebrado es obligatorio para
las partes. Su contenido slo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los
supuestos en que la ley lo prev". Lo acordado por las partes, obviamente de manera vlida, es
ley para las partes.
El punto clave de todo esto es si las partes pueden (vlidamente) pautar algo distinto a lo previsto
en determinadas normas. Esto es lo que venimos planteando, sobre todo cuando nos topamos
con normas de un nivel de confusin e incertidumbre tan grandes como las referidas a la
franquicia, la concesin o la agencia.
El eje es distinguir lo legalmente previsto de manera indisponible de forma absoluta, de forma
relativa y lo legalmente previsto de manera supletoria (disponible). Y la llave a tal efecto es la
renunciabilidad asociada a los intereses particulares (art. 386). Desde luego, dejando de lado los
supuestos en los que se declara el orden pblico (vgr. Ley de Defensa del Consumidor) que es
indisponible por las partes (art. 12) (2), todo aquello que trasciende de dicho concepto (y sin entrar
a analizar ni a discutir el alcance, unas veces ms amplio otras ms restringido que practica la
doctrina y la jurisprudencia sobre el mismo) se encuentra asociado a la renuncia de derechos.
Conforme la norma del art. 944 "...toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la
ley cuando la renuncia no est prohibida y slo afecta intereses privados...". Tengamos en cuenta
que "...los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el
ordenamiento jurdico lo prohba" (art. 13) y las convenciones particulares pueden, a contrario
sensu (art. 12), dejar sin efecto las leyes en cuya observancia se encuentra solo interesado el

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inters de ciertas personas (art. 386) o, lo que es lo mismo, los intereses privados (art. 944). La
regla, entonces, es la renunciabilidad, porque la regla, tambin, es que prima el acuerdo de las
partes en materia de los intereses privados patrimoniales.
De esta manera, las partes pueden pactar una solucin distinta a la legalmente prevista si se
encuentran en juego intereses meramente privados y particulares (arts. 12, 13, 386, 944, 959 y
962). La interpretacin sistmica e integradora de tales normas nos permiten arribar a la
conclusin en cuestin. No toda indisponibilidad implica que las partes no puedan, vlidamente,
acordar algo distinto. Estando en juego intereses privados patrimoniales las partes pueden pactar
lo que mejor consideren a dichos intereses y el acto es vlido en la medida que exista un acuerdo
no afectado por vicios del consentimiento. Esa cuestin referida a un inters particular puede ser
acordada libremente por las partes y si deja de lado normas indisponibles dara lugar, a una mera
nulidad relativa ya que no ha comprometido el orden pblico, ni la moral ni las buenas costumbres
y dicha nulidad es subsanable y confirmable, es decir, "...puede sanearse por la confirmacin del
acto y por la prescripcin de la accin" (art. 388), por supuesto, puede renunciarse (arts. 13 y 944)
y, consecuentemente, acordarse al respecto. Aunque parezca una obviedad decirlo, el acuerdo de
partes es una manifestacin de aquella renunciabilidad (en el caso, por contrato).
En pocas palabras, segn nuestro esquema, la regla es que las normas en materia de contratos
de comercializacin son supletorias. La excepcin a esa regla es la indisponibilidad. Ahora bien,
como si fuera una nueva regla (la excepcin) se subdivide en indisponibilidad absoluta y relativa
dependiendo de los intereses tutelados. Si aparece comprometido el orden pblico (vgr. derecho
del consumidor), la moral (objeto ilcito, imposible art. 1003 o prohibido art. 1004-) o las
buenas costumbres, entonces la indisponibilidad es absoluta. En cambio, si solo aparece
comprometido el inters de ciertas personas (art. 386), en el caso los contratantes, la
indisponibilidad es relativa, lo acordado por las partes ser vlido (arts. 958, 959, 962) en la
medida en que hubiera consentimiento vlido ya que "...los derechos resultantes de los contratos
integran el derecho de propiedad del contratante" (art. 965).
IV. Proteccin de la confianza y de la lealtad
IV.1. Conducta contradictoria. Actos propios
Lo anterior resulta confirmado a tenor de lo previsto en la norma del art. 1067 referida a la
proteccin de la confianza y en virtud de la cual "...la interpretacin debe proteger la confianza y la
lealtad que las partes se deben recprocamente, siendo inadmisible la contradiccin con una
conducta jurdicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto". De modo tal que, si las
partes, en pleno ejercicio de su autonoma de la voluntad (arts. 958 y 959) deciden regular con un
consentimiento vlido (no viciado) el contrato de manera distinta a lo legalmente previsto (art.
962), de la forma que estimen ms conveniente y eficiente a sus intereses privados (arts. 13, 386
y 944), sin que se encuentre comprometido el orden pblico, la moral, ni las buenas costumbres

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(arts. 13, 1003 y 1004), cualquier comportamiento posterior en contradiccin con ese previo
acuerdo redundar en una clara e inequvoca conducta antijurdica por afectacin de la confianza
y lealtad que las partes se deben mutuamente.
IV.2. Buena fe y abuso del derecho
La conducta contradictoria del contratante que habiendo acordado, vlidamente, determinadas
reglas contractuales luego pretende ampararse en previsiones legales con un contenido o efectos
diversos es contraria a la buena fe [arts. 9 y 729 (3)] ya que "...los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe..." (art. 961) y ello configura, adems, una clara hiptesis de
abuso de derecho (4).
IV.3. Principio de conservacin
Imaginemos por un momento que, sin perjuicio de todo lo dicho anteriormente, an subsiste
alguna duda acerca de la validez de que las partes acuerden normas contractuales distintas a las
legalmente previstas toda vez que no encuentre comprometido el orden pblico (que debera estar
enunciado de manera expresa), ni la moral o las buenas costumbres (art. 1004). Imaginemos por
un momento que todo lo expuesto anteriormente no es argumento de peso suficiente para
sostener la tesis planteada al inicio de este trabajo y referida a la facultad de las partes de "autoregularse".
Si as fuera, entonces, debemos recurrir al principio de conservacin. El principio de conservacin
del contrato, previsto en el derogado art. 218 del Cd. de Comercio (inc. 3), deriva de su propia
fuerza obligatoria e impide, en los casos dudosos, interpretar en contra de su validez, pues los
contratos se hacen para ser cumplidos (5). Al respecto, el art. 1066 del nuevo ordenamiento prev
que "...si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus clusulas, debe interpretarse
en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde
entenderlos con el alcance ms adecuado al objeto del contrato".
V. Reflexiones finales
La reglamentacin en materia de contratos de comercializacin (concesin, distribucin, agencia y
franquicia) no sobresale por su sencillez y claridad. Ya nos hemos detenido al respecto en otras
ocasiones. Tal vez, todas las dudas, incgnitas y contradicciones expuestas en aquellos otros
trabajos puedan explicarse (sin justificarse) en el hecho de que resulta ineficiente encapsular en
previsiones generales las particularidades de contratos que, conforme sus usos y prcticas
habituales, escapan a cualquier simplificacin y sntesis propia de la tipificacin legal.
Ahora bien, existen argumentos concretos que le permitirn a las partes lograr soluciones ms
ajustadas a sus intereses aunque ello implique apartarse de las normas supletorias del nuevo
ordenamiento civil y comercial. A nuestro modo de ver, las partes gozan de la suficiente autonoma
negocial como para pactar lo que estimen mejor, ms conveniente y eficiente a sus intereses
particulares.

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Hay razones que fundan lo anterior y nos hemos detenido, al respecto, en los prrafos anteriores.
Pero, como no poda ser de otra manera, se trata de un mbito en el que nos movemos sobre la
base de argumentaciones y no de demostraciones. La diferencia es clave: no hay una nica
verdad. De esto se trata el Derecho. Puede haber (y de hecho los hay) diversos enfoques, pero el
eje es la carga, nivel o peso argumental de aquellas apreciaciones. Por supuesto, no todos
estarn de acuerdo con esta forma de entender el Derecho de los Contratos (de comercializacin)
y el margen de actuacin de las partes. Es lgico y enriquecedor que as sea. De eso se trata el
Derecho.
(1) Cfr. DI CHIAZZA, Ivn G., "Concesin y distribucin en el Cdigo Civil y Comercial. Problemtica del plazo de duracin y de
preaviso por rescisin unilateral", LL 04/12/2014, 1 - LL Online: AR/DOC/3886/2014 - DI CHIAZZA, Ivn G., "El contrato de agencia en
el nuevo Cdigo Civil y Comercial. Razones para instrumentar el contrato por escrito", 09/02/2015, Microjuris, MJ-DOC-7062-AR MJD7062.
(2) Art. 12.- "Orden pblico. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia
est interesado el orden pblico...".
(3) Art. 9.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.Art. 729.- Buena fe. Deudor y acreedor deben obrar
con cuidado, previsin y segn las exigencias de la buena fe.Art. 961.- Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe. Obligan no slo a lo que est formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan
considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habra obligado un contratante cuidadoso y previsor.
(4) Art. 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir
como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contrara los fines del
ordenamiento jurdico o el que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
(5) Cfr. C. 1a Civ. y Com. de Mar del Plata, sala I, 30/12/1999, "Arce, Daniel O. c. Distribuidora Fer SRL", LLBA 2000, 1256 - LL Online:
AR/JUR/4044/1999.

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El contrato

de

concesin

en

el

Cdigo

Fernando

Caldern,

Civil

Comercial
Mrquez,

Jos

Maximiliano

Rafael
Sumario: I. Introduccin. II. Definicin del contrato de concesin. III. La exclusividad de la concesin. IV. Obligaciones del
concedente. V. Obligaciones del concesionario. VI. El plazo en la concesin. VII. Derecho a la retribucin y rgimen de gastos.
VIII. Rescisin del contrato de concesin. IX. Resolucin del contrato de concesin. X. Subconcesin y cesin de contrato. XI.
Normas supletorias.

I. Introduccin
Constituye una novedad para la legislacin argentina la regulacin legal de los contratos de
distribucin. Instituidos en la prctica comercial y jurdica, estos contratos se rigieron por los usos
y costumbres y principios y reglas de contratos afines. (1)
El Cdigo Civil y Comercial concluye con esta situacin normativa, incorporando reglas expresas
para los contratos de agencia, concesin y franquicia.
En esta oportunidad repasaremos las propias del contrato de concesin.
II. Definicin del contrato de concesin
El art. 1502 define al contrato de concesin: "Hay contrato de concesin cuando el concesionario,
que acta en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribucin a
disponer de su organizacin empresaria para comercializar mercaderas provistas por el
concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios segn haya sido
convenido".
1. La incorporacin del contrato de concesin al Cdigo
El contrato de concesin se ubica en el Captulo 18 del Ttulo IV (Contratos en particular), del
Libro Tercero (De los derechos personales).

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Se trata del contrato de concesin comercial (2), diferente de otros tipos contractuales que
comparten denominacin pese a ser completamente distintos (como la concesin pblica y la
concesin privada, que implican autorizaciones para la prestacin de servicios a terceros y
realizacin de ciertas actividades). (3)
Al igual que otros contratos de distribucin (agencia, franquicia), se incorpora como contrato
nominado (conforme al art. 970 del Cdigo). Los cdigos civil y comercial no prevean esta figura,
aunque la misma haba adquirido tipicidad social, a tenor de la labor doctrinaria y jurisprudencial.
2. Elementos de la definicin
El Cdigo caracteriza la concesin a partir de tres elementos dogmticos:
a) La autonoma del concesionario (4): el concesionario "acta en nombre y por cuenta propia
frente a terceros".
Este rasgo es crucial, ya que el concesionario es siempre un comerciante o una empresa
autnoma, que encara sus negocios a riesgo propio y comprometiendo su responsabilidad. Existe
entre concesionario y concedente un obrar cooperativo, pero que no se traduce en la existencia de
controles societarios ni dependencia laboral.
Tampoco existe representacin del concedente por el concesionario, que queda personal y
directamente obligado respecto de terceros cocontratantes, con las salvedades propias del
derecho del consumo.
La direccin tcnica del concedente y la intensidad de sus facultades de control (inherentes a
estos sistemas colaborativos), as como el frecuente predominio del concedente (quien suele
imponer condiciones mediante contratos de adhesin, quedando el concesionario en muchos
casos sujeto a una subordinacin econmica) no desdibujan la autonoma de los contratantes, por
ms que den cuenta de un vnculo no totalmente paritario que, en nuestro Cdigo vigente, se
encuentra sujeto a las normas de orden pblico de los arts. 11 (abuso de posicin dominante) y
984 a 989 (contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas).
b) La actividad comercial distributiva del concesionario: la definicin del Cdigo selecciona, de las
variadas obligaciones del concesionario, aquellas que definen su actividad distributiva.
La clave de la figura reside en la afectacin instrumental de la organizacin empresaria del
concesionario, a los fines de distribuir los productos (mercaderas) del concedente. Aqu juega la
funcin de intermediacin del concesionario y se materializa la utilidad econmica del contrato
(ampliacin del alcance de los negocios del concedente sin la necesidad de estructurar un sistema
minorista, reduciendo costos y riesgos, contando con la intervencin de un colaborador autnomo
y especializado; aprovechamiento de la estructura organizacional del concesionario, potenciada
por la direccin tcnica del concedente y la concesin de productos en exclusividad).
El Cdigo alude a la provisin de "mercaderas", con lo que (de acuerdo al significado del
trmino), el tipo contractual se refiere a transacciones sobre cosas muebles.

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La prestacin de servicios de posventa y de repuestos y accesorios, que se regulan en el art.

1505, completa el rol del concesionario, precisando que no es un mero revendedor.
c) La onerosidad: la norma destaca igualmente la onerosidad del contrato, en la medida que el
empresarioconcesionario realiza su actividad en procura de beneficios propios que, ms all de
otros intangibles (como la obtencin de clientela y la maximizacin del crdito e imagen
comercial), se concretan en la obtencin de una retribucin econmica.
3. Caracteres de la concesin
La caracterizacin legal permite describir al contrato de concesin como:
a) Bilateral (art. 966), pues genera obligaciones recprocas para concedente y concesionario.
b) Oneroso (art. 967), ya que las prestaciones a cargo del concesionario se ejecutan en miras a
una retribucin (que, en rigor, se obtendr en la contratacin con terceros y no de manera directa
del concedente).
c) Conmutativo (art. 968), pues las ventajas de las partes se encuentran predeterminadas desde
su perfeccionamiento, sin perjuicio del riesgo inherente a la actividad comercial en s misma.
d) No formal (art. 969), pues la ley no exige forma alguna para su perfeccionamiento, quedando
alcanzado por el principio de libertad de formas (art. 284).
c) Nominado (art. 970), al encontrarse regulado especialmente en los arts. 1502 a 1511.
d) De duracin (art. 1011), pues sus efectos se extienden en el tiempo.
e) Preponderantemente de cooperacin, pues ms all de que en ciertos tramos de la
contratacin existan operaciones de cambio (vgr. provisin de productos), es de su esencia la
cooperacin empresaria.
f) Habitualmente celebrado por adhesin (art. 984), siendo por lo general el concedente quien
predispone unilateralmente los trminos del acuerdo.
III. La exclusividad de la concesin
El art. 1503 regula la exclusividad mutua en el contrato de concesin: "Exclusividad. Mercaderas.
Excepto pacto en contrario: a) la concesin es exclusiva para ambas partes en el territorio o zona
de influencia determinados. El concedente no puede autorizar otra concesin en el mismo
territorio o zona y el concesionario no puede, por s o por interpsita persona, ejercer actos
propios de la concesin fuera de esos lmites o actuar en actividades competitivas; b) la concesin
comprende todas las mercaderas fabricadas o provistas por el concedente, incluso los nuevos
modelos".
1. Regla supletoria
La norma contiene una regla supletoria que juega "excepto pacto en contrario".
Por ello, tanto la exclusividad como la extensin de las mercaderas comprendidas, tal como se
regulan en el art. 1503, son elementos naturales del contrato, que pueden ser dejados sin efecto
en ejercicio de la libertad de regulacin de las partes (art. 958). (5)

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Dicha facultad de las partes puede utilizarse para excluir la regla legal (por ejemplo, para pactar
que no existe exclusividad para uno o ambos de los contratantes) o para modificar su alcance (por
ejemplo, para permitir actividades competitivas, pero manteniendo la exclusividad, o bien para
pactar una exclusividad no acotada a una zona o territorio).
2. Exclusividad. Alcance territorial de la concesin
El rgimen supletorio legal establece una exclusividad dotada de las siguientes caractersticas:
a) Territorialidad: la exclusividad juega en un territorio o zona de influencia.
La zona de influencia marca, adems, el lmite de actuacin del concesionario, quien no puede
ejercer actos propios de la concesin fuera de esos lmites.
b) Bilateralidad: la exclusividad juega para ambas partes.
Respecto del concedente, no le permite autorizar otra concesin en la zona.
Respecto del concesionario, no le permite por s o por terceros ejercer actividades competitivas.
Del anlisis sistemtico de la norma se infiere que esta limitacin a la concurrencia solamente
juega exclusivamente para la zona de influencia.
3. Mercaderas comprendidas
La norma aclara que la concesin comprende todas las mercaderas fabricadas o provistas por el
concedente y abarca tambin los nuevos modelos, disipando dudas al respecto y fijando una regla
supletoria que puede ser dejada sin efecto por acuerdo de partes. (6)
IV. Obligaciones del concedente
El art. 1504 regula las obligaciones del concedente: "Obligaciones del concedente. Son
obligaciones del concedente: a) proveer al concesionario de una cantidad mnima de mercaderas
que le permita atender adecuadamente las expectativas de venta en su territorio o zona, de
acuerdo con las pautas de pago, de financiacin y garantas previstas en el contrato. El contrato
puede prever la determinacin de objetivos de ventas, los que deben ser fijados y comunicados al
concesionario de acuerdo con lo convenido; b) respetar el territorio o zona de influencia asignado
en exclusividad al concesionario. Son vlidos los pactos que, no obstante la exclusividad, reserva
para el concedente cierto tipo de ventas directas o modalidades de ventas especiales; c) proveer
al concesionario la informacin tcnica y, en su caso, los manuales y la capacitacin de personal
necesarios para la explotacin de la concesin; d) proveer durante un perodo razonable, en su
caso, repuestos para los productos comercializados; e) permitir el uso de marcas, enseas
comerciales y dems elementos distintivos, en la medida necesaria para la explotacin de la
concesin y para la publicidad del concesionario dentro de su territorio o zona de influencia.
El Cdigo regula las obligaciones principales del concedente. Tratndose de un contrato de
duracin y adems, cooperativo, resulta aplicable en su cumplimiento el estndar del art. 1011.
Las obligaciones reguladas son las siguientes:
a) Provisin de mercaderas y repuestos (incs. a y d): el concedente debe proveer al

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concesionario las mercaderas que ste comercializar a terceros (inc. a); esta obligacin es
esencial, pues activa el circuito distributivo. La provisin se har con el precio, financiacin y
garantas previstas en el contrato.
Sin perjuicio de lo que pacten las partes, el Cdigo establece que la provisin debe ser en
cantidad suficiente para atender las expectativas de venta, fijando un estndar de razonabilidad
(pues una previsin inferior resultara perjudicial para el concesionario, al acotar sus posibilidades
de venta y, correlativamente, de amortizar inversiones y generar rentabilidad). (7)
Se admite la fijacin de "objetivos de ventas" si el contrato lo admite. En tal caso, ser el
concedente quien los determine y notifique al concesionario. Se trata de pautas justificables en el
inters del concedente en un adecuado desarrollo de la concesin y la colocacin de sus
productos en el mercado, aunque no pueden ser establecidas de manera abusiva.
El concedente debe proveer asimismo repuestos para los productos comercializados a terceros
(inc. d), lo que es un lgico correlato de la obligacin del concesionario de mantener disponibilidad
de repuestos, no solamente a tenor del contrato de concesin sino, principalmente, de la
normativa en materia de defensa del consumidor. Esta provisin debe hacerse por un plazo
razonable, no estando obligados ni concedente ni concesionario a tener repuestos de productos
comercializados hace largo tiempo que se encuentren discontinuados.
En conjunto, estas dos obligaciones se refieren a la provisin de productos a comercializar por el
concesionario.
b) Provisin de elementos materiales e inmateriales complementarios (incs. c y e): a los fines del
cumplimiento de la concesin, el concedente debe facilitar al concesionario otros elementos,
tangibles e intangibles.
Debe brindarle informacin tcnica, entregarle manuales y capacitar al personal (inc. c). Cuanto
mayor sea la complejidad tcnica de los productos vendidos, ms intenso ser este deber, aunque
la capacitacin y los manuales pueden referirse tambin a prcticas comerciales, pautas de
actuacin del personal o formas de prestar servicios complementarios.
Debe, adems, permitirle el uso de marcas, enseas comerciales y elementos distintivos dentro
de la zona de influencia (inc. e), estando el concesionario autorizado a emplearlos en su actividad
publicitaria. En principio, este uso ser gratuito.
c) Respeto de la exclusividad y la zona (inc. b): este deber negativo se relaciona con la
exclusividad acordada por el art. 1503 al concesionario.
Se admite la convencin contractual que, pese a la exclusividad, permite al concedente hacer
cierto tipo de "ventas directas" (por s mismo) o ventas especiales, hiptesis que no comprende
una actividad permanente del concedente en competicin de su concesionario exclusivo ni
tampoco el otorgamiento de otra concesin paralela en la misma zona.
V. Obligaciones del concesionario

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Las obligaciones del concesionario se enumeran en el art. 1505: "Obligaciones del concesionario.
Son obligaciones del concesionario: a) comprar exclusivamente al concedente las mercaderas y,
en su caso, los repuestos objeto de la concesin, y mantener la existencia convenida de ellos o,
en defecto de convenio, la cantidad suficiente para asegurar la continuidad de los negocios y la
atencin del pblico consumidor; b) respetar los lmites geogrficos de actuacin y abstenerse de
comercializar mercaderas fuera de ellos, directa o indirectamente por interpsita persona; c)
disponer de los locales y dems instalaciones y equipos que resulten necesarios para el adecuado
cumplimiento de su actividad; d) prestar los servicios de preentrega y mantenimiento de las
mercaderas, en caso de haberlo as convenido; e) adoptar el sistema de ventas, de publicidad y
de contabilidad que fije el concedente; f) capacitar a su personal de conformidad con las normas
del concedente. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso a), el concesionario puede vender
mercaderas del mismo ramo que le hayan sido entregadas en parte de pago de las que
comercialice por causa de la concesin, as como financiar unas y otras y vender, exponer o
promocionar otras mercaderas o servicios que se autoricen por el contrato, aunque no sean
accesorios de las mercaderas objeto de la concesin ni estn destinados a ella.
El Cdigo regula las obligaciones principales del concesionario. Tratndose de un contrato de
duracin y adems, cooperativo, resulta aplicable en su cumplimiento el estndar del art. 1011.
Las obligaciones reguladas son las siguientes:
a) Compra en exclusividad y mantenimiento de stock (inc. a): el concesionario debe respetar la
exclusividad del concedente (art. 1503), comprndole a l las mercaderas y repuestos, con
exclusin de todo otro proveedor del mismo ramo.
Son excepciones a esta regla: (i) la venta de mercaderas recibidas en pago de las que
comercializa con motivo de la concesin (en cuyo caso, la enajenacin ser tambin en provecho
del concedente, aunque no debera convertirse en una prctica ficticia tendiente a eludir de la
exclusividad); (ii) la venta, exposicin o promocin de mercaderas o servicios autorizados por el
contrato (vinculados o no a la concesin).
La compra debe hacerse en cantidades suficientes para asegurar la continuidad de los negocios y
la atencin de terceros consumidores, por lo que el concesionario debe conservar siempre un
stock mnimo a esos fines (sin perjuicio de que, contractualmente, pueda regularse una venta
mnima peridica).
b) Respeto de la zona (inc. b): este deber se vincula con el mbito territorial de la concesin (art.
1503), y evita la colisin entre diferentes concesionarios.
c) Afectacin de infraestructura a la concesin (inc. c): el concesionario debe afectar al
cumplimiento de la concesin locales, instalaciones y equipos necesarios para su actividad,
acordes a las exigencias cualitativas y cuantitativas de la operatoria.
A esos fines, debe realizar las inversiones necesarias, lo que se vincula con el plazo mnimo del

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contrato, acordado a fin de poder amortizarlas.

d) Servicios complementarios (inc. d): en caso de haberse convenido, el concesionario debe
mantener y conservar las mercaderas y prestar servicios de preentrega (que pueden incluir
diversas tareas: limpieza, empaquetamiento, acondicionamiento, inspecciones tcnicas, chequeos
de funcionalidad, colocacin de accesorios, grabados y colocacin de grficas, etc.).
e) Respeto a directivas del concedente (inc. e): el concedente, en ejercicio de su direccin tcnica,
puede fijar pautas tendientes a un mejor desarrollo de la actividad distributiva, que el
concesionario debe respetar.
El concesionario debe, en consecuencia, adecuar su sistema de ventas e intervenir en actividades
y campaas publicitarias en los trminos requeridos por el concedente.
Debe, tambin, ajustar su contabilidad y sistemas administrativos, procurando uniformarlos y darle
al concedente una mayor posibilidad de control de su red de concesionarios.
f) Capacitacin del personal (inc. f): el personal afectado al cumplimiento de la concesin debe
estar capacitado, mxime cuando le corresponde comerciar productos tecnolgicos. La
capacitacin debe ser especial y eminentemente tcnica para el personal a cargo de los servicios.
La capacitacin debe ser acorde a las pautas brindadas por el concedente, en atencin a su
conocimiento de los productos a comercializar y su inters prevalente en una adecuada
comercializacin.
VI. El plazo en la concesin
El plazo del contrato se regula en el art. 1506: "Plazos. El plazo del contrato de concesin no
puede ser inferior a cuatro aos. Pactado un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se
entiende convenido por cuatro aos. Excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario
el uso de las instalaciones principales suficientes para su desempeo, puede preverse un plazo
menor, no inferior a dos aos. La continuacin de la relacin despus de vencido el plazo
determinado por el contrato o por la ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma en
contrato por tiempo indeterminado".
1. Plazo mnimo
El Cdigo establece un plazo mnimo de cuatro aos.
Se trata de un plazo de orden pblico (8), aplicable:
a) Cuando las partes no han convenido plazo para el contrato (concesin por tiempo
indeterminado). En este caso, el contrato se entiende celebrado por cuatro aos y, por ende, los
contratantes no pueden hacer ejercicio de la facultad rescisoria prevista por el art. 1508 hasta que
haya transcurrido ese lapso.
b) Cuando las partes han convenido plazo para el contrato, pero inferior a cuatro aos. En este
supuesto, la norma que comentamos prevalece ante el acuerdo de partes, por su carcter
imperativo.

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El aseguramiento de un plazo mnimo es fundamental: el concesionario necesita que el vnculo se

prolongue lo suficiente para amortizar las inversiones que hubiera realizado para la ejecucin del
contrato y para obtener la rentabilidad estimada. Los cuatro aos previstos por la norma le
permiten efectuar clculos y previsiones sobre la ecuacin econmica del contrato, dndole mayor
posibilidad de obtener los beneficios buscados al contratar y ponindolo relativamente a resguardo
de inestabilidades econmicas coyunturales o puntuales que, de ser menor el plazo, frustraran
sus expectativas de ganancia.
El Cdigo no establece un plazo mximo para el contrato de concesin.
2. Reduccin excepcional del plazo mnimo
La norma admite la posibilidad de reducir el plazo mnimo a dos aos, en aquellos casos en que el
concedente provea al concesionario "el uso de las instalaciones principales suficientes para su
desempeo".
Dicha habilitacin obedece a que, proveyendo el concedente la infraestructura requerida para la
actividad del concesionario, la inversin de ste ser menor, requiriendo de menos tiempo para
ser amortizada y comenzar a generar rentabilidad.
Ser necesario examinar en cada caso si las instalaciones provistas por el concedente son
realmente suficientes (o entraan una ficcin o simulacin en el marco de un contrato celebrado
por adhesin, a fin de acordar un plazo inferior al mnimo genrico), atendiendo al carcter
excepcional de esta reduccin del plazo.
3. Situaciones posibles al vencimiento del plazo
Al momento de vencer el plazo convenido o el plazo legal (el que fuere mayor), pueden darse tres
situaciones:
a) Que las partes, antes del vencimiento, hayan acordado la prrroga por un nuevo plazo. En este
caso, el contrato continuar vigente por el plazo convenido.
b) Que las partes pongan fin al contrato con motivo del vencimiento del plazo.
c) Que, sin haber existido prrroga por un nuevo plazo, la relacin contine despus del
vencimiento. En este supuesto, el contrato se convierte en una concesin de tiempo
indeterminado, dando lugar a la facultad de rescisin prevista en el art. 1508.
En este caso, se computan a los fines del preaviso no solo el tiempo transcurrido desde la
conversin del contrato a plazo en contrato de tiempo determinado, sino tambin los aos
transcurridos dentro de la vigencia del plazo legal o contractual (art. 1492).
La regla es conteste con un principio de acuerdo al cual, en los contratos de duracin a trmino, el
vencimiento del plazo no implica tcita reconduccin por un plazo igual, dando lugar a la facultad
rescisoria unilateral de los contratantes (en igual sentido, art. 1218 en materia de locacin).
VI. Derecho a la retribucin y rgimen de gastos
El art. 1507 regula ambas cuestiones: "Retribucin. Gastos. El concesionario tiene derecho a una

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retribucin, que puede consistir en una comisin o un margen sobre el precio de las unidades
vendidas por l a terceros o adquiridas al concedente, o tambin en cantidades fijas u otras
formas convenidas con el concedente. Los gastos de explotacin estn a cargo del concesionario,
excepto los necesarios para atender los servicios de preentrega o de garanta gratuita a la
clientela, en su caso, que deben ser pagados por el concedente conforme a lo pactado".
1. Retribucin
La norma ratifica el derecho a la retribucin del concesionario, estableciendo diversas
modalidades de convenirla:
a) Comisin: consiste en un porcentaje de las ganancias obtenidas por las ventas.
b) Margen de reventa: representa la diferencia entre el precio por cada producto pagado por el
concesionario al concedente en oportunidad de su provisin y el precio de venta, percibido por el
concesionario al comercializar el producto a terceros.
c) Monto fijo: las partes pueden acordar una remuneracin fija, a cargo del concedente de manera
directa o trasladada al precio final de los productos. La remuneracin podr convenirse de manera
global (un nico precio mensual), en relacin a la cantidad de ventas (una suma de dinero fija por
cada producto vendido) u otras modalidades.
d) Otras modalidades: la norma admite la facultad de las partes, en ejercicio de su libertad
contractual (art. 958), de pactar otras modalidades de remuneracin. No es necesario, ni hace a la
configuracin del tipo contractual, que dicha remuneracin sea ntegramente dineraria.
Puede, tambin, adoptarse una remuneracin mixta, que combine algunos de los mecanismos
precedentemente expuestos.
2. Gastos
En principio, los gastos de explotacin de la actividad recaen en cabeza del concesionario. Ello es
lgico, pues el concesionario realiza su actividad a su propio riesgo, involucrando su organizacin
empresaria.
La excepcin la constituyen los servicios de preentrega (art. 1505 inc. d) y los de garanta gratuita
a la clientela (legales o contractuales), que estarn a cargo del concedente en los trminos
convenidos.
VII. Rescisin del contrato de concesin
Reza el art. 1508: "Rescisin de contratos por tiempo indeterminado. Si el contrato de concesin
es por tiempo indeterminado: a) son aplicables los arts. 1492 y 1493; b) el concedente debe
readquirir los productos y repuestos nuevos que el concesionario haya adquirido conforme con las
obligaciones pactadas en el contrato y que tenga en existencia al fin del perodo de preaviso, a los
precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo del pago".
1. Presupuestos de aplicacin
La norma se aplica a contratos de concesin por tiempo indeterminado, lo que incluye:

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a) Aquellos en los que no se pact un plazo. En este caso, entendemos que el ejercicio de la
facultad resolutoria no puede hacerse en violacin al plazo mnimo legal previsto por el art. 1506.
b) Aquellos en los que continu la relacin contractual, despus de vencido el plazo contractual o
legal, sin que se haya especificado uno nuevo (art. 1506 tercer prrafo).
2. Licitud de la rescisin
La primera regla, que emana de la remisin al art. 1492, es la licitud de la rescisin unilateral del
contrato. La facultad es natural en los contratos de larga duracin y estructurados a partir de la
colaboracin continua y fluida entre las partes. Durante mucho tiempo se discuti si esta facultad
se deba considera implcita en los contratos con plazos indeterminados. El Cdigo la reconoce
ahora, en general, en el art. 1077 y en particular en el contrato de concesin.
3. Efectos de la rescisin
Los efectos que acarrea la rescisin son los siguientes:
a) Obligatoriedad de un preaviso de un mes por cada ao de vigencia del contrato (art. 1492). El
Cdigo determina que la finalizacin del plazo fijado en el preaviso para la conclusin del contrato
por decisin unilateral debe operar el ltimo da del mes calendario correspondiente. Por ejemplo,
si se dio un plazo de preaviso de tres meses, el contrato se extinguir el ltimo da del tercer mes,
aunque no coincida con el da en que se cumplan los tres meses comunicados.
b) En caso de omisin de preaviso, procedencia de una indemnizacin sustitutiva (art. 1493). La
falta de preaviso no obsta a la plena validez de la rescisin unilateral, por lo que si se comunica
una decisin rescisoria sin plazo, o con un plazo menor al que corresponda, el contrato se
extingue desde el momento en que se determine en la comunicacin. Quien rescindi
unilateralmente el contrato sin realizar preaviso, u otorgndolo por un plazo menor al
correspondiente, debe indemnizar los daos ocasionados por su incumplimiento. El Cdigo
establece que la indemnizacin consistir en el pago de todas las ganancias dejadas de percibir
por el contratante rescindido durante el perodo en el cual debi continuar la relacin si se hubiese
realizado el preaviso.
b) Obligacin del concedente de readquisicin del stock. Como consecuencia de la rescisin y de
la conclusin del vnculo entre las partes, debe establecerse el destino del stock de mercaderas y
repuestos provistos al concesionario. El Cdigo lo resuelve estableciendo una obligacin de
readquisicin a cargo del concedente y aclarando que el precio de recompra ser el ordinario de
venta a los concesionarios (lo que evita discusiones sobre el valor a considerar) al tiempo del
pago (lo que asegura la indemnidad patrimonial del concesionario, que se vera perjudicado si la
recompra fuera a valores histricos).
VIII. Resolucin del contrato de concesin
Las causales de resolucin estn reguladas por el art. 1509: "Resolucin del contrato de
concesin. Causales. Al contrato de concesin se aplica el art. 1494".

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En materia de resolucin del contrato de concesin, el art. 1509 remite a la regulacin prevista
para el contrato de agencia. Cita al art. 1494, mas tambin le son aplicables las reglas del art.
1495, que lo completa.
En aplicacin de dichas normas, el contrato de concesin se extingue por causales que operan de
pleno derecho, como la muerte de la persona humana, o disolucin de la persona jurdica, y por
otras en las que es necesaria la declaracin extintoria por quien la alega (incumplimiento de
obligaciones), segn lo dispuesto y con los alcances fijados en el art. 1495.
1. Muerte o incapacidad de la persona humana
a) Muerte o incapacidad del agente
Antes de la vigencia del Cdigo, para el caso de muerte o incapacidad del concesionario se
sostena la posibilidad de continuacin del contrato por los herederos o representantes del agente,
si stos aseguraran una adecuada prestacin de los servicios comprometidos. Desde esta ptica,
se postulaba la continuidad de iure del contrato (excepto acuerdo en contrario), pero se acordaba
al empresario la facultad de resolverlo, demostrando que los sucesores del agente no continuaban
la empresa en los mismos trminos del causante.
El Cdigo no recept estas ideas, sino que declara que la muerte o incapacidad del agente
produce la "resolucin" del contrato. Se ha tenido en cuenta que el contrato se celebra atendiendo
a las cualidades especficas del concesionario, por lo que el concedente se encuentra plenamente
facultado a no continuar la relacin con sus sucesores o representantes, sin necesidad de invocar
y probar la incapacidad de estos para conducir el negocio. (9)
Este principio puede ser derogado por voluntad del concedente, quien puede tambin aceptar la
continuidad del contrato con los sucesores, sea de manera expresa o tcita. Esta segunda
alternativa tendra lugar en caso que el concedente informado de la muerte del concesionario, no
se oponga a la continuacin del contrato por sus sucesores y, an ms, realice actos que importen
ratificar la continuacin del vnculo. Esta manifestacin de voluntad, leda desde la ptica de la
teora de los actos propios, tornara invlida una ulterior manifestacin del concedente por la que
luego de haber aceptado la continuacin del vnculo, pretenda la extincin del contrato
retrotrayndose a la muerte del concesionario originario.
b) Muerte e incapacidad del concedente
Antes de la sancin del Cdigo se discuta si la muerte de la persona humana concedente
generaba la conclusin del contrato de agencia. Por la continuidad, se deca que no pareciera
haber razones para alterar el principio general de continuidad del contrato y transmisin a los
herederos (art. 1195 del Cdigo de Vlez). Se entendan aplicables analgicamente los arts. 1640
(continuidad de la locacin de obra pese a la muerte del locatario) y 144 del Cdigo de Comercio
(continuidad de la personera del factor pese a la muerte del propietario).
El Cdigo no establece la extincin del contrato por muerte del concedente, por lo que, en

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principio, no se produce. Lo que nos parece relevante es la continuidad de la empresa, con

independencia de su titular subjetivo. Si la empresa contina, el contrato tambin lo har, siendo
las prestaciones a cargo del empresario en principio fungibles.
Esto podra modificarse en caso que la conduccin de la empresa se realice de un modo tal que
genere perjuicios al concesionario, y ste opte por poner fin al vnculo. Pero en tal caso, la
extincin del contrato no obedecer a la muerte sino a la resolucin del contrato por
incumplimiento de las obligaciones a cargo del concedente, cuyos extremos debern ser alegados
y probados por el concesionario.
2. Disolucin de la persona jurdica
a) La disolucin de la persona jurdica genera la extincin del contrato de concesin
El Cdigo dispone que la disolucin de la persona jurdica que celebra el contrato, cualquiera sea
su posicin, extingue el contrato de concesin. La disolucin de la persona jurdica provoca el
cese de su actividad, por lo que se torna imposible la continuidad del contrato. La extincin por
fusin o absorcin no produce la resolucin.
b) Disolucin de la persona jurdica concedente
La extincin por disolucin de la persona jurdica concedente proyecta dos efectos sobre la
actividad del concesionario. Se le debern abonar los trabajos realizados en forma proporcional al
estado de concrecin (comisin proporcional) y tendr derecho a que se le reparen los daos
causados por la ruptura del vnculo en el caso de contratos por tiempo determinado, excepto que
se demostrare que la disolucin obedece a un caso fortuito. No gozar de estos derechos
indemnizatorios en caso de contratos por tiempo indeterminado, excepto que el concesionario
probare que la disolucin fue practicada como medio de burlar legtimos derechos por l
adquiridos.
c) Disolucin de la persona jurdica concesionario
Antes de la sancin del Cdigo, se discrepaba acerca de la extincin del contrato, admitiendo
parte de la doctrina la continuidad contractual durante un cierto lapso del proceso liquidativo en
que la sociedad puede continuar su actividad comercial.
El Cdigo, ahora, es expreso en la solucin extintiva por causa de disolucin de la persona
jurdica concesionaria.
4. Quiebra de las partes
El pedido de concurso preventivo de cualquiera de las partes no provoca la extincin del contrato
de concesin, sin perjuicio de la aplicacin de las normas concursales correspondientes.
El Cdigo establece, en el literal c) del art. 1494, que la quiebra de cualquiera de las partes
produce la extincin.
5. Vencimiento del plazo
El vencimiento del plazo determinado pactado produce la extincin del contrato, siempre que no

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exista continuacin de la relacin y el contrato se transforme en uno de plazo indeterminado, en

los trminos previstos por el art. 1506 del Cdigo.
6. Incumplimiento de las obligaciones
a) Resolucin por incumplimiento
Cualquiera de las partes puede resolver el contrato por incumplimiento, en los trminos generales
previstos en el Captulo 13 ("Extincin, modificacin y adecuacin del contrato) del Ttulo II, Libro
Tercero, especialmente en los arts. 1083 a 1088 del Cdigo.
b) Pautas especiales fijadas por el art. 1494 para la procedencia de la resolucin por
incumplimiento
El Cdigo establece que no cualquier incumplimiento de las partes genera el derecho resolutorio
de la otra parte. Determina que el incumplimiento debe ser:
(i) Grave y reiterado. La gravedad refiere a que el incumplimiento obligacional debe ser importante
y trascendental para la continuidad de la relacin contractual;
(ii) Debe demostrar, de manera razonable, la imposibilidad o la intencin del incumplidor de
cumplir con sus obligaciones.
Las pautas constituyen una aplicacin especfica del criterio general establecido en el art. 1084, el
que considera que a los fines de la resolucin el incumplimiento debe ser esencial, considerando
hechos demostrativos de tal esencialidad cuando el cumplimiento estricto es fundamental en el
contexto contractual literal a), cuando el plazo de cumplimiento es esencial literal b;
cuando el incumplimiento priva a la otra parte de los beneficios sustanciales esperables literal c)
; cuando el incumplimiento es intencional literal d) o cuando el deudor manifest su
intencin de no cumplir literal e).
c) Disminucin significativa del volumen de negocios del agente
El Cdigo menciona a la disminucin importante del volumen de negocios como un supuesto
particular de incumplimiento a los fines de la resolucin. Su referencia en un acpite apartado se
funda en que la resolucin por esta causal opera por un procedimiento distinto al aplicable ante
cualquier otra clase de incumplimiento contractual.
La disminucin del volumen de negocios debe ser importante (el Cdigo la califica como
significativa), resaltando, otra vez, que no cualquier disminucin de produccin por parte del
concesionario habilitar la resolucin del contrato por el empresario.
Para determinar cundo se ha producido dicha disminucin, habr que estar al volumen de
negocios previsto en el contrato, o, en su defecto, a los volmenes que vena comercializando el
concesionario al momento de la voluntad decisoria del empresario.
d) Otras causales
i) Imposibilidad de cumplimiento
La imposibilidad de cumplimiento se rige por las pautas de los hechos que liberan de

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responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1730) y de la imposibilidad de pago (art.
995). De ordinario, la imposibilidad de cumplimiento no podr adjudicarse a la prdida material de
la prestacin objeto del contrato, atento a la naturaleza de la relacin y la complejidad prestacional
del vnculo.
ii) Acuerdo de partes
El distracto voluntario y bilateral puede utilizarse en cualquier momento, aun existiendo plazos
pendientes (art. 1076). En este caso, las partes no se deben indemnizaciones, aunque pueden
convenirse compensaciones de algn tipo. Este mecanismo puede ser til cuando ambas partes
han reparado en la inconveniencia del contrato celebrado, y prefieren acordar una salida "limpia",
sin efectos perjudiciales ni consecuencias resarcitorias.
iii) Frustracin del contrato por alteracin de las bases del contrato
Esta circunstancia, prevista en general en el art. 1090 del Cdigo acontece cuando el contexto
econmico en que el contrato debe cumplirse se ve sustancialmente alterado, y ello incide en la
ecuacin econmica del contrato, que pierde el equilibrio en ostensible perjuicio de alguna de las
partes.
Pueden existir derechos de salida del contrato, expresamente convenidos, habitualmente ligados
a una previsin de revisin convencional o renegociacin. Si del proceso de renegociacin no se
llega a una adecuada recomposicin de la ecuacin econmica del contrato, puede preverse una
rescisin por frustracin, como la que comentamos.
IX. Subconcesin y cesin de contrato
La subconcesin y la cesin de contrato estn regulados en el art. 1510, que expresa:
"Subconcesionarios. Cesin del contrato. Excepto pacto en contrario, el concesionario no puede
designar subconcesionarios, agentes o intermediarios de venta, ni cualquiera de las partes puede
ceder el contrato".
1. Los supuestos alcanzados
La norma contempla diversos supuestos:
a) La prohibicin al concesionario de designar subconcesionarios, agentes o intermediarios de
venta.
La norma alcanza diversas contrataciones y operatorias por las que el concesionario no ejecutara
personalmente sus obligaciones, delegando su actividad en terceros. Se incluye especficamente
la subconcesin y otras figuras que son especies de subcontratos en los trminos del art. 1069 y
concordantes del Cdigo.
b) La prohibicin a ambas partes de ceder el contrato.
El supuesto alcanzado es la cesin de posicin contractual regulada por los arts. 1636 y
siguientes del Cdigo.
2. La regla legal

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El Cdigo fija como regla la prohibicin de celebrar los contratos alcanzados, salvo pacto en
contrario. La restriccin referida es un elemento natural del contrato (suprimible por acuerdo de
partes).
a) Respecto a la primera hiptesis alcanzada por la norma, la regla legal se explica en la calidad
personalsima del concesionario, que se presume escogido en consideracin a sus condiciones
particulares (solvencia, reputacin, imagen comercial, experiencia, etc.); por ello, no es indiferente
para el concedente quien ejecuta la concesin.
La subcontratacin no libera de responsabilidad al concesionario (arg. art. 1072), pero le permite
no ejecutar sus obligaciones con su propia estructura empresaria (delegando esta gestin en un
tercero), afectando las legitimas expectativas del concedente de que podr expandir el espectro
de distribucin de sus productos a travs de la intervencin personal de un concesionario idneo.
b) Respecto de la prohibicin de cesin de la posicin contractual, establecida de manera bilateral,
se explica en relacin al concesionario por la misma razn expuesta en el prrafo anterior: si la
intervencin del concesionario es infungible y no se le permite subcontratar, con mayor razn no
se encuentra habilitado a ceder su posicin en el contrato, que segn los casos podra conducir a
su liberacin de responsabilidad (art. 1637).
En relacin al concedente, la solucin se justifica en la medida que el concesionario ha
comprometido su estructura empresaria a los fines de la comercializacin de productos cuyos
estndares de calidad ha evaluado, siempre teniendo en cuenta la confiabilidad de su concedente
proveedor, por lo que un cambio de actores lo dejara vinculado a un tercero cuya solvencia,
diligencia y cooperacin no han sido considerados al contratar.
X. Normas supletorias
El art. 1511 dispone: "Aplicacin a otros contratos. Las normas de este Captulo se aplican a: a)
los contratos por los que se conceda la venta o comercializacin de software o de procedimientos
similares; a) los contratos de distribucin, en cuanto sean pertinentes.
El art. 1511 marca que a ciertas modalidades contractuales les resulta aplicable el rgimen del
contrato de concesin.
a) Respecto de las concesiones de comercializacin de software o similares (10), la aplicacin es
directa e integral, aunque la contratacin no verse especficamente sobre "mercaderas" en los
trminos del art. 1502. La evidente identidad de situacin justifica esta aplicacin extensiva.
En este subtipo contractual, cobra especial relevancia la proteccin de los derechos de
explotacin y uso de software (de propiedad del concedente), que podran verse afectados por el
concesionario (en caso de proceder deslealmente a la venta de copias y reproducciones
apcrifas). En estos contratos son pertinentes las clusulas de proteccin de la propiedad
intelectual del concedente y las reglas de indemnidad por violacin del copyrigth.
Otro aspecto particular que plantean es la necesaria idoneidad del concesionario en aspectos

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tcnicos vinculados a la instalacin del software y al servicio de posventa, lo que se traduce en un

derechodeber de capacitacin.
a) La norma establece la aplicacin de las reglas sobre concesin, siempre y cuando sean
pertinentes, a los contratos de distribucin.
Si bien la distribucin es el gnero al que pertenecen diversas especies de contratos (como la
propia concesin, la agencia, la franquicia), la norma se dirige especficamente al contrato de
distribucin en sentido estricto (11), figura no regulada por el cdigo (que, por ende, contina
siendo un contrato innominado pero socialmente tpico). (12)
Bsicamente, la distribucin se diferencia de la concesin en la naturaleza del vnculo entre las
partes (cooperativo en la distribucin; de subordinacin tcnica y econmica del concesionario al
concedente, en la concesin), que se traduce en la ms avanzada integracin de empresas, en la
unidad de decisin en cabeza del concedente, en la mayor intensidad del control y en el
surgimiento de obligaciones complementarias de posventa en el contrato de concesin.
El juicio de pertinencia, que permitir precisar si son aplicables las normas previstas para la
concesin, deber practicarse en el caso concreto, de acuerdo al problema especficamente
involucrado y no de manera global o abstracta. Sin perjuicio de ello, las similitudes y diferencias
principales entre ambas figuras contractuales determinan que los arts. 1504 inc. d) y 1505 incs. e)
y f) no resulten en principio aplicables a la distribucin.
De este modo, respecto de la distribucin se altera (por imperio legal) el orden de prelacin
normativa previsto por el art. 970, ya que en defecto de la voluntad de las partes (inc. a) ser
aplicable primeramente la normativa del contrato de concesin y, solo en aquello en que no resulte
pertinente, se recurrir a normas generales, usos y prcticas y a la tcnica de la analoga (incs. b,
c y d).
(1) La incorporacin legal fue propuesta por el Proyecto de reformas al Cdigo Civil redactado por la comisin designada por dec.
468/1992 (denominado Proyecto del Ejecutivo de 1993) y por el Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado con el
Cdigo de Comercio, redactado por la Comisin designada por dec. 685/1995 (denominado Proyecto de 1998).
(2) Es bibliografa bsica e ineludible sobre el tema FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratacin
empresaria, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 427 y ss.; HOCSMAN, Heriberto S., Contrato de concesin comercial, La Rocca, Buenos
Aires, 1994; LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, tomo I, p. 504 y ss. y 643 y
ss.; MARTORELL, Ernesto E., Tratado de los contratos de empresa, Segunda Edicin, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, tomo III, p. 479
y ss.; MARZORATI, Osvaldo J., Sistemas de distribucin comercial, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 109 y ss.
(3) Sobre esta distincin, vase LORENZETTI, Tratado de los contratos cit., p. 646 y ss.
(4) Sobre el tema, HOCSMAN, Contrato de concesin comercial cit., p. 69 y ss. Afirmando la existencia de una concentracin vertical
empresaria, FARINA, Contratos comerciales modernos cit., p. 433 y ss.
(5) FORMARO, Juan J., en BUERES, Alberto J. (Direccin), Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, T. 2, Hammurabi, Buenos Aires,
2015, pg. 81, afirma que "no est claro si esta norma es o no de orden pblico, aunque ms bien pareciera que s, sobre todo si se
tiene en cuenta el inc. b) del art. 1504, que slo permite el pacto en contra de la exclusividad para los casos en que el concedente se

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reserva para s cierto tipo de ventas directas o modalidades de ventas especiales". No compartimos esta afirmacin; el art. 1503 es
expreso al expresar que existe exclusividad "salvo pacto en contrario", lo que impide calificar a la norma como de orden pblico. El
supuesto previsto en el inc. b) del art. 1504, presupone que existe exclusividad (sin que se haya pactado lo contrario) y sin embargo
hay una reserva a favor del concesionario de ciertos tipos de ventas.
(6) FORMARO, Juan J., Op. cit., loc. cit., califica nuevamente a la extensin de la concesin a todas las mercaderas como de orden
pblico. La expresa mencin a que este principio rige "salvo pacto en contrario" descalifica a dicho encuadramiento.
(7) Cfme. FORMARO, Juan J., Op. cit., pg. 82.
(8) Cfme. FORMARO, Juan J., Op. cit., pg. 83.
(9) En el sentido del texto se pronunciaba FARINA, Juan M., Op. cit., pg. 425, para el contrato de agencia, con fundamentos
aplicables a la concesin.
(10) Un extenso tratamiento de esta modalidad de concesin en HOCSMAN, Contrato de concesin comercial cit., p. 295 y ss.
(11) Conf. LLOBERA, Hugo, Contratos de comercializacin, en Anlisis del proyecto de nuevo Cdigo Civil y Comercial, Compilador
Lafferrire, Pontificia Universidad Catlica Argentina El Derecho, Buenos Aires, 2012, p. 445.
(12) Sobre esta figura, ver MRQUEZ, Jos F. y CALDERN, Maximiliano R., Contrato de distribucin, en Contratos de distribucin,
Directores Marzorati y Molina Sandoval, Heliasta, Buenos Aires, 2010, p. 13 y ss.

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Concesin

distribucin

en

el

Cdigo

Civil

Comercial. Problemtica del plazo de duracin y

de preaviso por rescisin unilateral
Di Chiazza, Ivn G.
Sumario: I. Introduccin. II. Plazos del contrato. III. Rescisin unilateral. IV. Reflexiones finales.
Abstract: El nuevo Cdigo en materia de contratos de concesin y distribucin no goza de "autosuficiencia"; vale decir, no se basta a
s mismo. No permite aprehender con suficiencia y eficacia sus regulaciones y ser imprescindible acudir a la jurisprudencia que, desde
hace ms de cuatro dcadas, desarrolla, profundiza y sistematiza reglas para los contratos de comercializacin.

I. Introduccin
Una de las principales novedades, en materia de contratos, que incorpora el nuevo Cdigo Civil y
Comercial es la referida a los contratos de comercializacin; en particular, agencia (artculos 1479
a 1501), concesin - distribucin (artculos 1502 a 1511) y franquicia (artculos 1512 a 1524). Cada
una de estas figuras, ms all de algunos puntos de contacto y denominadores comunes,
presenta sus peculiaridades. Analizaremos, de manera conjunta, el contrato de concesin y el de
distribucin dado que si bien solo se desarrolla el rgimen del contrato de concesin, el artculo
1511 establece que aqul es aplicable a los contratos de distribucin.
El nuevo Cdigo, en materia de contratos de concesin y distribucin, no goza de
"autosuficiencia"; vale decir, no se basta a s mismo. No permite aprehender con suficiencia y
eficacia sus regulaciones y ser imprescindible acudir a la jurisprudencia que, desde hace ms de
cuatro dcadas, desarrolla, profundiza y sistematiza reglas para los contratos de comercializacin.
II. Plazos del contrato
1. Plazo mnimo irrenunciable?
Conforme al artculo 1506, el plazo del contrato de concesin no puede ser inferior a cuatro aos.
Pactado un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende convenido por cuatro aos.
Excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones principales
suficientes para su desempeo, puede preverse un plazo menor, no inferior a dos aos.
Redactado de esa manera parecera que el plazo mnimo es irrenunciable: es ello razonable?
Protege o perjudica al concesionario?
No compartimos la solucin propuesta ni su tenor que parece otorgarle al plazo de cuatro aos el
carcter de irrenunciable toda vez que aun convenido un plazo menor el contrato se considerar
celebrado por cuatro aos. Establecer un plazo mnimo en un contrato de esta naturaleza es partir
de una presuncin de exactitud que resulta contradictoria con la realidad. Se procura con ello

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otorgar cierta previsibilidad a los concesionarios (y distribuidores) asegurndoles la posibilidad de

la amortizacin de su inversin, o al menos, eso se supone a tenor del 2do. prrafo del artculo
1506 que reduce el plazo a dos aos si el concedente provee al concesionario el uso de
instalaciones. Un plazo de cuatro aos es absolutamente relativo a tal fin. La eleccin en cuestin
es antojadiza y arbitraria como hubieren sido tres o cinco aos, dos o siete. La realidad
jurisprudencial es fiel reflejo de esta situacin.
Se parte de la presuncin, implcita, de que cuatro aos es suficiente para que el concesionario o
distribuidor amortice su inversin, circunstancia que es absolutamente relativa, incierta e imprecisa
ya que depender de diversas variables y factores (vgr. vinculados a la modalidad, periodicidad y
volumen de las inversiones, iniciales o subsiguientes; a los mrgenes de ventas; condiciones de
exclusividad; etc.) que resultan imposibles de sistematizar en una sola y nica pauta. Vale decir,
se trata de una presuncin que no encuentra correlato y sustento prctico.
Asimismo, se parte de otra presuncin, tambin implcita, por la que se considera que si el
concedente (o distribuido) provee el uso de las instalaciones principales al concesionario (o
distribuidor) aquel plazo de amortizacin (y por ende de duracin) se reduce a dos aos. El
concesionario o distribuidor podra haber invertido en otros bienes, tangibles o intangibles, tanto o
ms importantes que las instalaciones, con lo cual, una vez ms, el mnimo de dos aos en tal
hiptesis tambin resultar relativo para los fines que, se supone, ha sido previsto.
Por otra parte, al pretender beneficiar o proteger al concesionario o distribuidor, en rigor, se lo est
perjudicando, sencillamente, porque esta norma obligar a contraponer a dicho plazo otra clusula
fundamental por la cual el concedente (o distribuido) buscar compensar aquel presunto beneficio
legal. Dicha clusula ser la rescisin unilateral incausada. No es razonable, desde una
perspectiva econmica, que el concedente acepte, independientemente de las consideraciones
particulares de cada caso, vincularse obligatoria e irreductiblemente por cuatro aos (o por dos, si
cede las instalaciones). Si lo hace es porque le conviene que as sea y/o porque decide otorgarle
esa previsibilidad al concesionario (a cambio de alguna contraprestacin a su cargo, claro est).
Toda relacin comercial de este tipo puede o no estar ajustada de antemano a un plazo, pero si lo
estuviera ello ser en funcin de las particularidades de los productos, de la zona de exclusividad
acordada, de la experiencia del concesionario y, por supuesto, de las necesidades del
concedente, entre otras tantas razones y consideraciones que motivan la implementacin de un
plazo determinado de duracin del contrato.
Al establecer el nuevo Cdigo Civil y Comercial un plazo mnimo no hace otra cosa que obligar al
concedente, indirectamente, a pactar la rescisin unilateral incausada y la consecuente renuncia
del concesionario a cualquier indemnizacin, al margen de la referida al preaviso que, lgico es
suponer, tambin se tarifar de antemano (1). Se podra pensar que, con el plazo mnimo de
cuatro aos, el concesionario tendr asegurado el respeto de aqul salvo resolucin por

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incumplimiento de su parte. Se podra pensar, tambin, que al disponerse el plazo de cuatro aos
el contrato no podr ser extinguido por el concedente antes de ese lapso sin que ste deba
indemnizar al concesionario por el incumplimiento de contrato. Sin embargo, el plazo de cuatro
aos previsto obligar al concedente a incluir la rescisin unilateral con cierto plazo de preaviso
como una manera de morigerar el impacto que, a priori, genera la imposicin de un plazo mnimo
legal y que, eventualmente, puede no resultar favorable para ninguna de las dos partes.
2. Continuidad del contrato luego de vencido el plazo
La ltima parte del artculo 1506 dispone que "...la continuacin de la relacin despus de vencido
el plazo determinado por el contrato o por la ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo
transforma en contrato por tiempo indeterminado". No es un concepto novedoso, la jurisprudencia
se ha referido suficientemente al respecto (2).
Sin perjuicio de lo anterior, existe otra hiptesis que ha analizado la jurisprudencia y que no ha
sido contemplada por el Cdigo: las sucesivas renovaciones del contrato. Al respecto ha
considerado la jurisprudencia que en el caso de una relacin que se "...desarroll por espacio de
nueve aos y que si bien se trat de contratos de duracin anual, stos fueron renovados
sucesivamente en forma continuada e ininterrumpida durante ese dilatado lapso temporal (...) no
cabe admitir la alegacin de la demandada acerca del plazo determinado del contrato, puesto que
el concreto comportamiento de los contratantes revel que esa duracin estipulada por lapso
anual revisti un carcter slo formal y que la prolongacin del vnculo con evidentes visos de
continuidad, constituy su intencin verdadera..." (3).
Se podra presumir que esta ltima hiptesis se encuentra subsumida en el enunciado del artculo
1506 cuando alude a la continuacin de la relacin luego de vencido el plazo, no obstante, ello no
estara ajeno a dudas. Est claro que se trata de situaciones similares, pero no idnticas. Una, es
la continuacin luego de vencido el plazo y otra la renovacin por prrrogas sucesivas del
contrato. Ciertamente que ambas cuentan con un denominador comn: prolongacin de la
relacin contractual a travs del tiempo, pero tambin es cierto que no revelan la misma voluntad
de las partes una y otra. La jurisprudencia se ha manifestado asimilando aquellos supuestos; vale
decir, identificando a las dos hiptesis en cuestin y asignndoles los mismos efectos: el preaviso
se debe calcular por todo el perodo durante el cual se desarrollo la relacin, contando el plazo
determinado ms el tiempo subsiguiente que perdur la relacin luego de vencido el contrato o
contando las diferentes y sucesivas prrrogas de la vinculacin cuando se trata de varios
contratos de plazo determinado, generalmente por plazos breves, que se han renovado
sucesivamente.
Existen posiciones jurisprudenciales que han trazado una diferencia sutil y muy relevante, aunque
no por ello menos controversial, que no ha sido tenida en cuenta por el nuevo ordenamiento. En
efecto, in re "Full Motor c. General Motors" (4) se distingui entre: (i) los contratos con plazo

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determinado sin clusula de prrroga (expresa o tcita) y (ii) los contratos con plazo determinado y
pacto que habilita a una prolongacin por perodos de tiempo (de igual o distinta duracin al
primero) a travs de prrrogas sucesivas o renovacin del contrato. En el primer supuesto, el
vencimiento del plazo pactado de vigencia del contrato, an si hubiera existido previamente una
sucesin de contratos similares, marca el punto final del negocio, pues el contrato debe
considerarse de plazo determinado y no de duracin indefinida. En el segundo supuesto, en
cambio, si bien el concedente cuenta con el derecho a la renovacin, ya que la prrroga, aunque
est pactada como alternativa, no es nunca una imposicin sino una posibilidad que tienen las
partes de convenirla, el derecho a negar una prrroga o renovacin tiene como lmite que no sea
ejercido abusivamente de suerte que, si tal fuera el caso, la negativa podra dar lugar a
consecuencias indemnizatorias. Es decir, la negativa a renovar o prorrogar un contrato que, como
posibilidad resulta de lo previamente acordado por las partes, tiene que obedecer a un motivo
legtimo o justa causa y, por ende, la negativa no es tolerable cuando ha habido cumplimiento fiel
y diligente de las obligaciones, teniendo por tanto el concesionario o distribuidor expectativas
suficientes y plena confianza en que la renovacin o prrroga tendra lugar, circunstancia que
exige el preaviso en caso de rescisin unilateral incausada.
Esta diferenciacin jurisprudencial de los distintos efectos de los contratos con plazo determinado
con y sin clusula de renovacin automtica es de gran importancia conceptual y trascendencia
prctica, sobre todo, en la etapa de formacin del contracto y como pauta esencial a tener en
cuenta al momento de su redaccin o del anlisis y valoracin de acuerdos predispuestos. Difcil
es imaginar, de ahora en ms, contratos con plazo determinado y clusula de renovacin. Como
hemos visto, la doctrina de "Full Motor c. General Motors" conlleva, necesariamente, a ese efecto.
Si lo que parecera ser una facultad de las partes para renovar, se transforma en una suerte de
pseudo obligacin por renovacin (salvo justa causa), es racional que ningn concedente o
empresa distribuida pretenda sobrellevar la carga de tener que demostrar la justa causa para no
renovar. Lo resuelto es controvertible. Independientemente de que se avale o no la postura de la
Sala D, lo cierto es que su efecto es concreto y evidente: no ms pactos o clusulas de prrrogas
o renovaciones. Estos acuerdos tenan un claro objetivo negocial a favor del concesionario o
distribuidor quien obtena la clusula de prrroga en un contrato de plazo determinado y de esta
manera consegua facilitar la continuidad de la vinculacin a su vencimiento sin necesidad de una
nueva negociacin. Lamentablemente, las normas en el Cdigo unificado ninguna referencia y
alusin brindan respecto a tal controvertida distincin jurisprudencial.
III. Rescisin unilateral
El artculo 1508 se refiere a la rescisin de contratos por tiempo indeterminado: "Si el contrato de
concesin es por tiempo indeterminado: a) son aplicables los artculos 1492 y 1493; b) el
concedente debe readquirir los productos y repuestos nuevos que el concesionario haya adquirido

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conforme con las obligaciones pactadas en el contrato y que tenga en existencia al fin del perodo
de preaviso, a los precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo del pago".
Hay dos reflexiones en particular a las que nos invita esta norma: (i) su alcance, porque refiere a
los contratos de plazo indeterminado y (ii) la remisin a los artculos 1492 y 1493 (del contrato de
agencia) que presentan, como no poda ser de otro modo, sus cuestionamientos y dudas.
1. Rescisin del contrato por tiempo indeterminado
1.2. Cundo el contrato es por tiempo indeterminado?
De acuerdo a las reglas jurisprudenciales hoy vigentes el contrato ser por tiempo indeterminado
cuando no se haya estipulado un plazo especfico de vigencia (5). Esa misma jurisprudencia prev
que estos contratos de comercializacin que fueren de tiempo indeterminado cuentan, de manera
implcita, con la clusula rescisoria unilateral incausada, para cuyo ejercicio regular el concedente
deber otorgar un plazo de preaviso razonable (acorde a diferentes factores y variables propias de
cada relacin) o, en su defecto, una indemnizacin sustitutiva.
Ahora bien, conforme al nuevo Cdigo, si el contrato no lleva plazo porque no ha sido pactado, se
considera que cuenta con un plazo de vigencia de cuatro aos (incluso, si las partes acordaran
uno menor). Slo luego de vencido ese plazo y si se mantiene la relacin contractual se
configurar la nica hiptesis de un contrato de plazo indeterminado (artculo 1506). En
consecuencia, se reducen considerablemente los supuestos de contratos de plazo indeterminado.
Es clara la contraposicin de la solucin legal con la prctica contractual avalada por la
jurisprudencia. Al fin de cuentas, la presuncin del plazo de cuatro aos, prevista a favor del
concesionario, acaba jugando en su contra.
En la lgica del Cdigo, un contrato sin plazo (porque las partes no lo acordaron o, incluso, porque
no instrumentaron la relacin) se presume con una vigencia de cuatro aos y por ende, no es
indeterminado. Solo lo ser si la relacin perdura luego de vencido esos cuatro aos (o el plazo
mayor acordado por las partes). En esa misma lgica, si esa relacin (de plazo determinado) se
extingue por decisin unilateral incausada del concedente, ste debera indemnizar al
concesionario por incumplimiento del contrato, es decir, al ser de plazo determinado carece de la
clusula rescisoria unilateral implcita. Vale decir, el concesionario podra reclamarle al concedente
los daos derivados del incumplimiento contractual y no la sustitucin de preaviso, en el
entendimiento de que el primero, por regla, ser superior en su monto (y rubros comprendidos),
respecto del segundo. Este escenario, presuntamente levantado a favor del concesionario, no lo
favorece en absoluto.
1.3. Contrato de plazo determinado y rescisin unilateral incausada
Es indiscutible que las partes (o, mejor dicho, el concedente) procurar escapar a la lgica que
dibuja el nuevo Cdigo unificado y el principal mecanismo a tal efecto ser la imposicin al
concesionario de la rescisin unilateral incausada explcita, pactada en el contrato de plazo

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determinado. La jurisprudencia ha reconocido tal posibilidad. No hay incompatibilidad alguna en el

acuerdo de un plazo de vigencia y, a la vez, de la facultad rescisoria unilateral incausada, lo cual
se acompaa, desde luego, con una estipulacin de cierto plazo de preaviso y la renuncia del
concesionario al reclamo de daos como consecuencia de dicha rescisin. La jurisprudencia ha
juzgado la validez de tales clusulas y ha reconocido que el cuestionamiento, de haberlo, debera
estar orientado a la presunta irrazonabilidad del plazo de preaviso acordado (6).
El Cdigo Civil y Comercial no se ha referido al respecto. No caben dudas de que la omisin no
afectar a la jurisprudencia antes mencionada que se encuentra perfectamente afianzada y
consolidada. Dicho en pocas palabras, el hecho de que el nuevo ordenamiento no se detenga en
cuestiones relevantes como la compatibilidad del plazo de vigencia determinado y de la clusula
rescisoria incausada no implica que aquella, aceptada por la jurisprudencia, no se mantenga y
perdure como tal. Por cierto, consideramos que a la plena y absoluta lgica jurdica de dicha
compatibilidad se suma, ahora, la necesidad desde lo racional-econmico para el concedente,
circunstancia que brindar un plus argumental a favor de la legitimidad, ya reconocida por los
tribunales, de la compatibilidad entre el plazo determinado y la facultad rescisoria unilateral
incausada.
2. Preaviso
Mencionamos antes la doctrina jurisprudencial pacfica que acepta la clusula implcita de
rescisin unilateral incausada pero cuyo ejercicio legtimo exige el deber de preavisar ya que en
los contratos de duracin de plazo indeterminado con prestaciones recprocas, como lo puede ser
el contrato de concesin y el de distribucin, si bien las partes pueden desvincularse en cualquier
tiempo de su relacin contractual, dicha facultad no puede ser ejercida en forma intempestiva o
abusiva con menoscabo de las legtimas expectativas de la otra parte.
2.1. Cul es el plazo de preaviso razonable para la jurisprudencia?
Una de las cuestiones ms controvertidas al respecto es el plazo de preaviso razonable que
corresponde conceder. La jurisprudencia nunca ha establecido una frmula exacta o determinada
para calcularlo; lo cual, es sensato. Desde luego que resulta algo difcil de predecir o anticipar,
pero hay pautas que permiten lograr cierta previsibilidad al respecto. El factor tiempo es una de
ellas (7), aunque no la nica (8), pues depender tambin del ramo o actividad, envergadura del
negocio y de la cuanta de la inversin realizada (9). La duracin de la relacin siempre ha sido
considerada por la jurisprudencia al momento de tener que evaluar el plazo de preaviso aplicable
(10). Pero nunca de un modo exclusivo. Los tribunales se han encargado de aclarar que, a priori,
ante mayor plazo de duracin, mayor extensin del preaviso; sin embargo, no se trata de una
regla de tres simple (11), mecnica y automtica. (12). Ello, por cuanto el factor tiempo se debe
combinar con otros factores que inciden en sentido contrario, tal por ejemplo, la amortizacin de
las inversiones (13) ya que el tiempo de ejecucin del contrato constituye una presuncin de

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hecho relativa acerca de la amortizacin de la inversin del concesionario, y ese tiempo debe ser
valorado en orden a establecer si ha sido abusivo el derecho a rescindirlo (14). Como ya hemos
mencionado, se han considerado, adems, otras circunstancias o particularidades de cada
relacin para la determinacin del plazo razonable de preaviso (vgr. la existencia y/o extensin de
la exclusividad (15), las caractersticas del producto comercializado y la mayor o menor facilidad
para encontrar nuevos proveedores (16), el nivel o volumen de inversiones (17), etc.). Al decir de
la jurisprudencia, para fijar el plazo de preaviso han de valorarse las circunstancias que rodean el
caso concreto, ponderndose en especial la naturaleza y particularidades de la relacin que
permita al perjudicado paliar las consecuencias que se derivan de la ruptura, tendiendo a
posibilitar la reestructuracin de la actividad empresaria (18) y, por tal razn, se vuelve relevante la
importancia del vnculo rescindido dentro del giro global del negocio del distribuidor, el hecho de
que el distribuidor cumpla con exclusividad o sin ella sus funciones, la mayor o menor simplicidad
del producto o servicio y sus posibilidades de encontrar otra empresa interesada en
comercializarlo por su intermedio, as como la extensin del mbito territorial de distribucin (19).
En fin, se trata de ponderar las circunstancias del caso y de cada relacin puntual (20).
En este contexto, resulta evidente, que la certeza no existe. Y es comprensible que as sea, en
razn de las mltiples particularidades que puede presentar cada relacin. No obstante, aunque
no exista precisin matemtica al respecto, hay pautas que le otorgan ciertos lmites que permiten
prever un plazo de preaviso razonable. En tal sentido la jurisprudencia ofrece esas pautas, a
saber: (i) si bien el tiempo de la relacin influye en el plazo de preaviso (e incluso se ha sostenido
que a mayor plazo de relacin, mayor plazo de preaviso) no existe relacin directa a modo de una
regla de tres simple, sencillamente, porque existen otros tantos y relevantes factores que inciden
en la adecuada y justa determinacin del plazo de preaviso; (ii) no concede un mes de preaviso
por cada ao de la relacin, cualquiera sea el plazo de la relacin (21); (iii) no concede un plazo
de preaviso mayor a 18 meses, incluso para relaciones de ms de cuatro, cinco y hasta seis
dcadas de duracin; (iv) el plazo al que principalmente se recurre es el de seis meses (22), no es
casualidad que los Proyectos anteriores, como ser el del ao 1998, estableciera que el plazo de
preaviso tendr un mximo de 6 meses (art. 1373).
2.2. Qu dispone al respecto el Cdigo?
El artculo 1508 reenva a las normas previstas al efecto para el contrato de agencia, en particular
a los artculos 1492 y 1493.
2.2.1. El artculo 1492
La primera de dichas normas refiere al plazo de preaviso y dispone una solucin cuestionable:
"...el plazo del preaviso debe ser de 1 mes por cada ao de vigencia del contrato". Ciertamente
que le otorga una perfecta previsibilidad al plazo de preaviso. El punto es el costo que implica tal
exactitud. Como se ha mencionado en los prrafos anteriores, la jurisprudencia actual nos ofrece

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mrgenes (mnimos, mximos y por ende, promedios) del plazo de preaviso. La cuestin es que
contrastando la norma en cuestin con la jurisprudencia se arriba a una conclusin evidente: el
plazo de preaviso se potencia a valores jams concedidos por ningn Tribunal. Aquellas pautas de
las que dbamos cuenta anteriormente, elaboradas por la jurisprudencia a lo largo de varias
dcadas, resultan borradas de manera absoluta. Una previsin legal como la del artculo 1492 se
encuentra claramente en contraposicin a la jurisprudencia que ha sabido, con errores y aciertos,
marcar las pautas generales reconociendo la dificultad (por no decir imposibilidad) de uniformar el
criterio en razn de la variedad de situaciones y particularidades que se presentan en cada
contrato de concesin y distribucin.
Ahora bien, como decamos antes no puede pasar inadvertido el costo de elevar tan
drsticamente el plazo de preaviso, ello se hace evidente al intentar imaginar un concedente que
resulte impasible ante tamaa previsin legal. Esta norma que, sin dudas, busca bien
intencionadamente otorgar un plus de proteccin a los agentes, y por ende a los concesionarios y
distribuidores, con un mayor plazo de preaviso al que, en promedio, otorga actualmente la
jurisprudencia, termina jugando en su contra. El pretendido efecto es contraproducente. Como
todo exceso reglamentarista que se propicia en un mbito, el contractual, en el que rige, en
principio, la autonoma negocial de las partes. Es lgico suponer que el concedente, como agente
econmicamente racional, no permanecer impvido y formular normas contractuales que
limitarn el plazo de preaviso en cuestin. La duda es cmo se supone que reaccionarn los
Tribunales ante una norma contractual que disponga, por ejemplo, que se computar un mes por
cada ao de relacin con un lmite mximo de manera similar a como lo estableca, por ejemplo, el
art. 1373 del Proyecto de 1998 (dicha norma, como ya se expuso, dispona de un lmite de 6
meses).
La ltima parte del artculo 1492 establece que "...las partes pueden prever los plazos de preaviso
superiores a los establecidos en este artculo". Ello es otra obviedad. El problema no son los
plazos mayores, sino los menores. Ciertamente que no hay norma alguna que impida una
clusula con dicho tenor. Y si la hubiera, sera fuertemente discutible su razonabilidad jurdica
(lase constitucionalidad) en funcin de que no existen motivaciones que trascienden de los
intereses particulares y privados de las partes (concedente - concesionario). No es difcil anticipar
que las nuevas normas generarn una ardua actividad (y creatividad) contractual en intentos por
minimizar su impacto. Tampoco es difcil anticipar que ello generar en la jurisprudencia fallos
encontrados. No faltarn las opiniones que prioricen el texto legal e imaginen que all se encuentra
comprometido el orden pblico o, al menos, una imperatividad que tie de indisponibilidad a las
normas en cuestin. Incluso, ya nos imaginamos posiciones que consideren que la parte final del
artculo 1492 que habilita a incrementar los plazos, a contrario sensu, estara prohibiendo su
reduccin. Sin embargo, tampoco faltarn otras opiniones que priorizarn lo acordado por las

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partes an cuando contradigan abiertamente lo previsto en el artculo 1492 en el entendimiento de

que dicha norma, al igual que el resto de las previsiones contractuales, son normas supletorias,
funcionales y operativas, pura y exclusivamente ante la ausencia de previsin contractual expresa
de las partes.
A nuestro criterio la norma del artculo 1492 atrasa cuatro dcadas de desarrollo jurisprudencial y
abre la puerta para ingresar en discusiones intiles e inexistentes, hoy, en nuestro derecho.
2.2.2. El artculo 1493
La otra norma es el artculo 1493 y prev que la omisin del preaviso, otorga a la otra parte
derecho a la indemnizacin por las ganancias dejadas de percibir. Es un criterio jurisprudencial
pacfico que el importe que en sustitucin de preaviso se otorga compensar el lucro cesante
reclamado y el dao emergente. (23)
Lo expuesto es conteste con la jurisprudencia que considera que "...no procede la reparacin de
los daos efectivamente producidos, sino de lo que se trata es de una indemnizacin sustitutiva de
la obligacin de dar un preaviso razonable que hubiera permitido al afectado, recomponer la
situacin en la que quedara como consecuencia del cese de la relacin" (24) . Por medio del
preaviso corresponde resarcir los daos inmediatamente derivados de lo abrupto y sorpresivo de
la decisin y no los provocados por la ruptura en s misma, pues lo antijurdico no consiste en
disolver el vnculo sino en lo intempestivo del proceder de quien decide poner fin al negocio (25).
Esta es la regla general, que indica que la desvinculacin debidamente preavisada posiblemente
ocasione de todas formas un dao al distribuidor, pero ese es un riesgo previsto y asumido para la
conclusin del contrato (26). Sin embargo, la jurisprudencia, en algunas contadas ocasiones, ha
sabido marcar excepciones a esa regla cuando se trata de un perjuicio no subsumible en el
preaviso (27).
Respecto al clculo, no obstante, cabe efectuar una aclaracin que la norma no formula: a qu
ganancia se refiere: bruta o neta? La jurisprudencia ha brindado suficientes respuestas al respecto
inclinndose por las utilidades netas (28). Acerca del momento que se debe tener en cuenta se ha
resuelto que el monto de la indemnizacin correspondiente a la falta de preaviso previo al cese del
contrato de distribucin, debe fijarse atendiendo a los ltimos ingresos o ganancia del distribuidor,
ya que de habrsele concedido plazo, ste hubiera correspondido al ltimo tramo de la relacin
(29).
IV. Reflexiones finales
En los contratos de concesin y distribucin, el Cdigo Civil y Comercial no aporta reglas ni
principios que no se encuentren vigentes ya en nuestro Derecho por efecto de una jurisprudencia
minuciosa que desde hace varias dcadas se refiere al tema. Adems, las normas proyectadas
son idnticas, salvo algn detalle puntual, a las previstas hace 16 aos en el Proyecto del ao
1998. Una diferencia relevante es el plazo de preaviso ya que aquel Proyecto contena una

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limitacin de seis meses (artculo 1373) que el nuevo ordenamiento no incorpora y que es,
justamente, uno de sus aspectos controvertidos por cuanto resulta desventajoso para la parte ms
dbil de la relacin y contradice a la doctrina judicial.
En trminos generales, es una regulacin que no ofrece novedades. Ciertamente que siendo una
copia casi literal de otra que data de 16 aos cualquier posibilidad de primicia ha quedado
superada por el transcurso del tiempo y por la sombra de una intervencin pulida y cuidada de los
Tribunales en la materia. Por lo tanto, corresponde ratificar la hiptesis que formulamos al inicio:
en materia de concesin y distribucin, el Cdigo no es "autosuficiente", es decir, no bastar por si
solo para resolver las mltiples situaciones que presentan los contratos de concesin y
distribucin. A partir del 1 de enero de 2016, ser imprescindible recurrir a la asistencia de la
jurisprudencia (al igual que sucede hoy).
Es una pena que se no aprovechara la oportunidad del impulso de la reforma para propiciar un
texto normativo superador del Proyecto del ao 1998, capitalizando el enorme caudal conceptual y
casustico que ofrece la jurisprudencia comercial a fin de reducir los interrogantes y ambigedades
que, como ha quedado a la vista, inevitablemente se generan al contrastar las normas
proyectadas con las reglas jurisprudenciales vigentes.
(1) Si bien en algn momento se consider invlidas tales renuncias, hoy la posicin se encuentra superada. La jurisprudencia ha
evolucionado en el sentido de aceptarlas ya que, al fin y al cabo, refieren a intereses privados patrimoniales y por ende renunciables.
Se parte de la premisa de que las clusulas predispuestas en un contrato de adhesin, mediando consentimiento vlido, resultan
vlidas y obligan a las partes. Los pronunciamientos ms recientes se orientan a la posibilidad de cuestionar el plazo de preaviso
acordado y su razonabilidad (esto es, la pertinencia de su extensin temporal en mrito a su funcin). En tal sentido se juzg que las
clusulas predispuestas en un contrato de adhesin son prima facie vlidas y obligan a las partes cuando media consentimiento vlido
y el pacto de un preaviso aparece como contrapartida de la renuncia de derechos efectuada por el adherente respecto de un eventual
reclamo resarcitorio por rescisin unilateral del predisponente y equilibra en cierto modo el contenido favorable a ste, por lo cual
el carcter abusivo o no de la rescisin anticipada depender en tal caso de la razonabilidad del plazo que se prevea. Cfr. CNCom.,
Sala A, 28/06/2013, "D.G. Belgrano SA c. Procter & Gamble Arg. SRL", LL online: AR/JUR/38833/2013. Vid. tambin: CNCom., Sala B,
26/12/2005, "Localiza Franchising International S.R.L. c. Prez, Marcelo F.", AP online: 70023277; CNCom., Sala E, 17/03/2005,
"Merlocar SA c. Sevel Argentina SA", LL 2005-E, 183 - LL online: AR/JUR/1956/2005. Interesante caso representa "Lisi c. Sancor" de la
Suprema Corte bonaerense. All se sostuvo que es suficiente para descartar el carcter abusivo de la clusula que prev un preaviso
de 30 das de anticipacin para rescindir unilateralmente un contrato, inserta en la carta documento fechada hace ms de veinte aos,
la circunstancia de que al momento de celebrar el convenio, el accionante (dedicado profesionalmente a la prestacin de un servicio
comercial) tenga presente y consienta la duracin del plazo de preaviso acordado. Cfr. SCJ Bs. As., 03/11/2010, "Lisi, Ricardo N. c.
Sancor CUL", APBA 2011-11-1228 - LL online: 70067199.
(2) Cfr. CNCom., Sala B, 11/04/1995, "Marqunez y Perotta c. Esso SAPA", LL 1995-D, 636 - LL online: AR/JUR/513/1995; CNCom.,
Sala A, 13/06/2008, "Ernesto P. Amendola SA c. Peugeot Citren Argentina SA", LL online: AR/JUR/7917/2008; CNCom., Sala C,
28/08/2008, "Cafs Universitarios SRL c. Fundacin Universidad de Belgrano Dr. Avelino Porto", AP online N: 35025139.
(3) CNCom. Sala C, 13/02/1998, "Tercal SA c. IBM Argentina SA", AP online N: 60004024.Vid. tambin: Cfr. CNCom., sala E,
11/11/2009, "Nova Pharma Corporation SA c. 3M Argentina SA", LL 2010-B, 740 - LL online: AR/JUR/58869/2009.
(4) Cfr. CNCom., sala D, 09/08/2012, "Full Motor SA c. General Motors de Argentina SA", AP online: AP/JUR/2866/2012.

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(5) Cfr. CSJN, 04/08/1988, "Automviles Saavedra SA c. Fiat Argentina SA", LL 1989-B, 4 - LLC 1989, 693 - LL online:
AR/JUR/1579/1988; CNCom. Sala A, 23/12/1985, "Beyer, Justo c. Alpargatas SA", LL 1986-C, 175 - LL online:AR/JUR/530/1985;
CNCom., Sala E, 28/08/1990, "Lubri - Fil SRL c. Industrias Famel SA", LL 1991-C, 505 - LL online: AR/JUR/1143/1990.
(6) Irrazonabilidad que tiene que ver con la necesidad de acreditar que no se han podido solucionar los inconvenientes que acarrea la
extincin ni recompuesto la situacin y reorientado la capacidad operativa (Vid. CNCom., Sala C, 29/08/2013, "Se.Li.Me SA - Servicios
de Limpieza y Metales c. Volkswagen Argentina SA", DJ 12/02/2014, 85 - LL online: AR/JUR/60711/2013) o que se han tenido
problemas de reinsercin en la actividad desarrollada o en vender sus factores de produccin (Vid. CNCom., Sala B, 26/12/2005,
"Localiza Franchising International SRL c. Prez, Marcelo", LL 2006-D, 25 - LL online: AR/JUR/8501/2005; CNCom., Sala B,
05/06/2008, "Kodak Argentina SA c. Foto Express", AP online: 70047690. "...Siendo que las clusulas predispuestas en un contrato de
adhesin son prima facie vlidas y obligan a las partes cuando media consentimiento vlido, el pacto de un preaviso aparece como
contrapartida de la renuncia de derechos efectuada por el adherente respecto de un eventual reclamo resarcitorio por rescisin
unilateral del predisponente y equilibra -en cierto modo- el contenido favorable a ste, por lo cual el carcter abusivo o no de la
rescisin anticipada depender en tal caso de la razonabilidad del plazo que se prevea". CNCom., Sala A, 28/06/2013, "D.G. Belgrano
SA c. Procter & Gamble Argentina SRL", LL online: AR/JUR/38833/2013.
(7) Cfr. CNCom., Sala B, 26/02/1992, "Distribuidora Aguapey SRL c. Agip Argentina SA", LL 1992-C, 189 - LL online:
AR/JUR/1840/1992.
(8) CNCom., Sala E, 27/05/2005, "Souto, Angel c. Nobleza Piccardo SAIC y F", LL online: AR/JUR/1676/2005.
(9) Cfr. CNCom., Sala A, 28/04/1989, "Servigas del Interior SA c. Agip Argentina SA", LL 1989-E, 259 - LL online: AR/JUR/2221/1989.
(10) "...A mayor tiempo de duracin del negocio corresponde mayor tiempo de preaviso". CNCom., Sala C, 12/03/2010, "Laboratorios
Kron SA c. Elvetium SA", AP online: 70061375.
(11) "...a partir del tiempo de duracin del vnculo no puede aplicarse una suerte de "regla de tres simple", que llevara a resultados
absurdos. En efecto: no creo que pueda razonarse que si a un contrato que dur un ao corresponde un preaviso de un mes, a otro
que hubiese durado 47 aos... corresponda un preaviso de 47 meses...". CNCom., sala D, 22/05/2001, "Jos Morandeira SA c.
Nobleza Piccardo SA", LL 2001-F , 423 - LL online: AR/JUR/1875/2001. Vid. tambin: CNCom., Sala E, 22/12/2009, "Automotores
Valsecchi SACI c. Autolatina Argentina SA", LL online: AR/JUR/64090/2009.
(12) Circunstancia que se evidencia a la luz de algunos casos jurisprudenciales concretos. As, por ejemplo, se ha juzgado razonable el
plazo de preaviso de 18 meses para una relacin de 47 aos (Vid. CNCom., Sala D, 22/05/2001, "Jos Morandeira SA", cit.); el mismo
plazo de 18 meses para una relacin de 40 aos (Vid. CNCom., sala D, 13/02/2009, "Donati Hnos. c. Renault de Arg.", LL 2009-D, 583
- LL online: AR/JUR/1961/2009); tambin para 15 aos de relacin (Vid. CNCom., sala C, 30/06/1993, "Giorgetti, Hctor c. Georgalos
Hnos. SA"; LL 1994-D, 113 - LL Online: AR/JUR/2095/1993); el mismo plazo de 18 meses en el caso de un contrato que se extendi
por 10 aos (Vid. CNCom., Sala E, 24/03/2003, Lao, Nstor c. Nestl Argentina SA", - LL 2003-F, 569 - LL online:
AR/JUR/1734/2003). Por otra parte, el plazo de preaviso se redujo a 12 meses, aunque la relacin se increment a 60 aos (Vid.
CNCom., Sala C, 17/03/2006, "Organizacin Gmez Pez SRL c. L'Oreal Argentina SA", AP online: 5003387); el mismo plazo en el
caso de una vinculacin de 24 aos (Vid. CNCom., Sala B, 10/06/2004, "Godicer SA c. Cervecera y Maltera Quilmes SAICA y G", LL
online: AR/JUR/2096/2004); 12 meses de preaviso tambin para una relacin de 18 aos (Vid. CNCom., sala C, 14/10/2005, "Cordis
Corporation c. Sistemas Mdicos SA", JA 2006-I, 303 - LL Online: AR/JUR/5411/2005). Se dispuso un plazo de preaviso de 10 meses
ante un vnculo contractual de 25 aos (Vid. CNCom., Sala E, 22/12/2009, "Automotores Valsecchi c. Autolatina", LL online:
AR/JUR/64090/2009). Se juzg razonable un plazo de 6 meses para una relacin de 30 aos (Vid. CNCom., Sala B, 04/12/2003,
"Pandelo Hnos. SA c. Massalin Particulares SA", DJ 2004-2, 196 - LL online: AR/JUR/5254/2003); en el caso tambin de 20 aos de
vnculo (Vid. CNCom., Sala D, 17/11/2008, "Compibal SRL c. Roux Ocefa SA", AP online: 70064989); lo propio en un contrato de 15
aos (Vid. CNCom., Sala A, 13/06/2008, "Ernesto P. Amendola SA", cit.); de 11 aos (Vid. CNCom., Sala C, 27/06/2005, "Girardi, Abel
c. Resero SAIAC", LL online: AR/JUR/8268/2005); de 5 aos (Vid. CNCom., Sala D, 20/04/2001, "Herrera, Norberto c. Nestl Argentina
SA", LL 2001-D, 719 - LL online: AR/JUR/3059/2001) e igualmente en una relacin de poco ms de 3 aos (Vid. CNCom., Sala B,

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24/02/2005, "Contreras, Pablo c. Pepsico Snack Argentina SA", LL 2005-C, 822 - LL online: AR/JUR/24/2005). Se redujo el preaviso a 4
meses en relaciones de 6 aos (Vid. CNCom., Sala C, 12/07/2006, "Antonio Herrera SA c. Bodegas Norton SA", LL online:
AR/JUR/10508/2006); de 3 aos (Vid. CNCom., Sala C, 06/05/1994, "Guimasol SA c. Lever y Asoc. SA", LL 1995-B, 170 - LL online:
AR/JUR/636/1994). Se dispuso tambin un preaviso de 3 meses para un contrato de 7 aos (Vid. CNCom, Sala C, 10/05/1994,
"Distrihur SA c. Industrias Cipolletti SA", LL 1995-B, 89 - LL online: AR/JUR/1752/1994) y un plazo de 2 meses para un vnculo de 5
aos (Vid. CNCom, Sala B, 28/06/2002, "Distribuidora Busnelli SA c. Shell Ca. Argentina de Petrleo SA", LL 2002-F, 843 - LL online:
AR/JUR/3800/2002) y de 4 aos (Vid. CNCom., Sala A, 03/05/2007, "Paradiso Trans SRL c. Massalin Particulares SA", AP online:
70064455.
(13) Al respecto se ha dicho que "...una vez que el concesionario tuvo la oportunidad de amortizar su inversin y de supuestamente
lucrar con ella, la rescisin dispuesta por el concedente no puede reputarse abusiva en los trminos del art. 1071. Lo contrario
importara un premio excesivo para el concesionario, quien esperara indefinidamente la rescisin para de esa forma resultar
indemnizado sin nimo de mejorar su actividad comercial; mxime cuando no ignoraba el riesgo de que ello sucediera en el momento
de contratar, y que dicha clusula tambin podra ser ejercida por l mismo si hubiera preferido ser concesionario de otra marca de
automviles". Cfr. CSJN, 04/08/1988, "Automviles Saavedra SA c. Fiat Argentina SA", LL 1989-B, 4 - LL online: AR/JUR/1579/1988. La
CSJN reiter el criterio en el sentido de que no basta computar el transcurso del tiempo sin averiguar la realidad econmica de lo que
ocurri en ese lapso, pues el tiempo de ejecucin del contrato constituye una presuncin de hecho relativa acerca de la amortizacin
de la inversin del concesionario. Cfr. CSJN, 05/11/1991, "Cherr-Hasso, Waldemar Peter c. The Seven Up Co.", AP online:
04_314v2t061. De igual manera: "...es verdad que -en principio- el mayor tiempo de vigencia puede hacer presumir un
aprovechamiento econmico adecuado de la relacin negocial, que excluye la posibilidad de considerar abusiva la finalizacin de la
relacin". CNCom., Sala B, 31/05/2000, "Austral SRL c. Nestl Argentina SA", LL 2000-E, 478 - LL online: AR/JUR/1719/2000.
(14) Cfr. C. 7a Civ. y Com. Crdoba, 14/08/2012, "Arcor SAIC", cit.; CNCom., Sala A, 28/04/1989, "Servigas del Interior SA", cit.
(15) Cfr. CNCom., Sala C, 30/12/2003 , "Marcoln, Carlos c. Resero SAIAC y F", LL 2004-B, 371 - LL online: AR/JUR/3731/2003
(16) Se tuvo en cuenta, por ejemplo, que "...los bienes de la actora utilizados en su actividad -en el caso, compra de productos
farmacuticos para la posterior venta a travs de distribuidores-, adems de su fcil venta o liquidacin, eran susceptibles de ser
aplicados a la concrecin de un sinnmero de actividades que podran ser encaradas en sustitucin de la ya fenecida". CNCom., sala
B, 29/10/2003, "Cientfica Trifarma SA c. Laboratorios Millet SA", LL 2004-C, 13 - LL online: AR/JUR/4424/2003.
(17) Incluso se ha considerado la disposicin de bienes puestos a favor de la actividad desarrollada. Cfr. CNCom., Sala B, 10/06/2004,
"Godicer SA", cit.
(18) Cfr. CNCom., Sala A, 14/12/2006, "Heregal SRL c. Coca-Cola Femsa de Buenos Aires SA", AP online: 35010475.
(19) Cfr. CNCom., sala E, 11/11/2010, "Sogefi Argentina SA c. Controke SA", AP online: 70068571.
(20) Corresponde merituar las circunstancias que rodean el caso concreto, ponderndose la naturaleza y particularidades de la relacin
que permitan al perjudicado paliar las consecuencias que se derivan de la ruptura, tendiendo a posibilitar la reestructuracin de la
actividad. Cfr. CNCom., Sala A, 14/12/2007, "Tommasi Automotores SA c. CIADEA SA", LL 2008-B, 695 - LL online: AR/JUR/9992/2007;
CNCom., sala A, 15/05/2013, "Tecmos SA c. Southern Clay Products Inc.", LL online: AR/JUR/26077/2013.
(21) Cfr. CNCom., Sala C, 13/02/1998, "Tercal SA c. IBM Argentina SA", AP online: 60004024.
(22) Al respecto se dijo: "...como criterio de orientacin, se ha considerado importante aplicar analgicamente algunas pautas del
propio derecho italiano, sobre terminacin de contratos de agencia comercial de duracin indeterminada. En estos casos el contrato
puede ser rescindido respetando un plazo de preaviso, que segn tos conocedores de las prcticas contractuales va desde 4 meses, si
la duracin de la relacin no ha pasado de los 8 aos, a 5 meses si tal duracin es de 8 a 12 aos, y de 6 meses ms all de 12 aos
(Antonio Boggiano, "El poder normativo del caso, del precedente a la norma" Rev. LA LEY, t. 1989-B, p. 1, y citas all efectuadas)".

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CNCom., Sala A, 28/04/1989, "Servigas del Interior SA", cit. Tal como ha sabido sealar la jurisprudencia, la fijacin del plazo razonable
de preaviso para cada caso es una cuestin que ha originado distintas respuestas en el derecho extranjero, en el internacional y en
nuestro pas. Se ha recurrido, incluso, al derecho extranjero y se han mencionado precedentes franceses, espaoles, aludiendo a
plazos que oscilan entre tres y seis meses, incluso, para relaciones superiores a 20 aos. Es de notar, asimismo, que el mismo plazo
mximo de 6 meses es el consagrado como preaviso suficiente para contratos con duracin mayor a cinco aos por el Proyecto de
Cdigo Civil redactado por la Comisin creada por el decreto 468/92 (arts. 1325 y 1340). Cfr. CNCom., Sala D, 13/02/2009, "Donati
Hnos. SA c. Renault de Argentina SA", LL 2009-D, 583 - LL online: AR/JUR/1961/2009.
(23) Cfr. CNCom., sala B, 29/10/2003, "Cientfica Trifarma SA", cit.; CNCom., Sala E, 27/05/2005, "Souto, Angel c. Nobleza Piccardo
SAIC y F", LL online: AR/JUR/1676/2005.
(24) CNCom., sala D, 22.12.2004, "Rodrguez Aleson y Costoya SA c. Nobleza Piccardo SAIC y F", LL 2005-B, 757 - LL online:
AR/JUR/4796/2004.
(25) Cfr. CNCom., sala D, 22/05/2001, "Jos Morandeira SA", cit.
(26) C. 1a Civil y Comercial de San Isidro, Sala I, 04/04/2007, "Weidmann, Guillermo c. Pepsico Snack SA", LLBA 2007 (setiembre),
950 - LL online: AR/JUR/2507/2007.
(27) As, por ejemplo, se juzg que corresponde resarcir el menoscabo que ocasion a una empresa distribuidora de instrumental
mdico la rescisin unilateral del contrato de distribucin por parte de la productora de dichos elementos, ello con independencia de la
indemnizacin por omisin del preaviso pues, la rescisin del referido contrato impidi a la actora recuperar los gastos derivados de la
introduccin en el mercado y comercializacin del producto. Cfr. CNCom., Sala C, 14/10/2005, "Cordis Corporation c. Sistemas
Mdicos SA", cit. "...La ruptura del contrato y la consecuente e imprevista imposibilidad de vender los productos..., le ocasion a la
distribuidora la prdida de una importante o nica fuente de ingreso. Esta circunstancia aade un perjuicio adicional -no subsumible en
el preaviso-. Esa incidencia causal fue significativa y tiene que tener su correlato en el monto indemnizatorio, ya que tuvo como
desenlace el cese del negocio". CNCom., Sala C, 27/04/2010, "Morn Concesiones SRL c. Compaa Cervecera Brahma Argentina
SA", AP online: 70062450. De igual manera se concedi indemnizacin en concepto de prdida de la chance de obtener ganancias
producida ante la rescisin unilateral del contrato de distribucin que provoc la frustracin de un acuerdo que iba a celebrar la
distribuidora con una tercera empresa, el cual incrementara los rditos de todas las partes, toda vez que se acredit que la accionada
particip en las negociaciones de ese acuerdo, con lo cual tena conocimiento de su existencia y saba que con su desvinculacin
aqul se frustrara. Cfr. CNCom., Sala B, 03/09/2007, "Rainly SA c. Lindsay International Sales Corporation", LL online:
AR/JUR/7103/2007. Tngase en cuenta que se trata de un criterio excepcional. Por tal razn, se ha juzgado que corresponde rechazar
la pretensin de la prdida de la chance, en tanto se encuentra comprendida en la reparacin prevista en concepto de falta de
preaviso. Cfr. CNCom., Sala C, 28/08/2008, "Cafs Universitarios SRL c. Fundacin Universidad de Belgrano Dr. Avelino Porto", cit.
(28) En algn momento se recurri a las utilidades brutas para determinar el monto de la indemnizacin sustitutiva de preaviso (Cfr.
CNCom., Sala B, 14/03/1983, "Cilam SA", cit.); no obstante, se trata de un criterio ya desplazado de manera pacfica por el de la
utilidad neta. Se ha juzgado que la indemnizacin sustitutiva del preaviso debe determinarse sobre la utilidad neta promedio mensual,
esto es, la comprensiva de todos los gastos operativos. Cfr. CNCom., Sala C, 06/06/1994, "Guimasol SA c. Lever y Asociados SA", LL
1995-B, 170 - LL online: AR/JUR/636/1994. "...resulta correcto tomar en cuenta las utilidades netas y no las brutas que son,
precisamente, las que resultan de la facturacin" (CNCom., Sala D, 25/04/2014, "BRK TECH SA c. Directv Argentina SA", LL online:
AR/JUR/13680/2014.
(29) Cfr. CNCom., Sala B, 17/08/2007, "Conti, Carlos c. Nobleza Piccardo SAIC y F", LL online: AR/JUR/6116/2007.

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Los

llamados

"contratos

de

distribucin"

en

el

Cdigo Civil y Comercial

Boretto, Mauricio
Sumario: a. Introduccin. b. La comercializacin por terceros.
Abstract: Los contratos de agencia, concesin, distribucin y franchising son fruto de los nuevos fenmenos de comercializacin.
Tienen en comn ser instrumentos aptos para permitir la fabricacin, comercializacin y distribucin de los productos contando con la
colaboracin o cooperacin de comerciantes independientes jurdicamente que se vinculan al quehacer econmico del productor o
fabricante formando una red o cadena. El nuevo Cdigo regula esta serie de contratos entre las empresas en las que existe una
concentracin vertical que implica la prevalencia de una de las partes que impone las condiciones de comercializacin a la otra a travs
de un contrato de adhesin -agencia, concesin y franquicia-.

I. Introduccin
A partir del fenmeno de la globalizacin, el mundo de los contratos ha tenido profundos cambios
ante la necesidad de adaptarse a la nueva realidad a travs de diferentes figuras negociales,
superando los moldes clsicos.
Uno de los problemas de toda empresa, en una economa de mercado, es la necesidad de llegar
al pblico con sus productos o servicios, concretamente, a los consumidores como destinatarios
finales; generalizndose, de esta manera, la aparicin de grandes centros comerciales y otros
modos de comercializacin.
Desde una perspectiva, el productor puede llegar al pblico sin recurrir a una red integrada por
terceros por medio de bocas de expendio directa, oficinas de venta, sucursales, stands, locales de
venta en shopping centers, o mediante el llamado factory.
Estos acuerdos forman una red de comercializacin entre productores y distribuidores de
naturaleza contractual en la cual se integran diversas alternativas de venta de productos. As, se
ha dicho (1) que en lugar de ejercer directamente el comercio al por menor en nombre propio, el
productor instituye redes de venta directa, constituida por los centros de venta o hipermercados
funcionalizados en los cuales se renen productos similares o por sectores de mercaderas afines.
De tal modo, el productor puede crear una integracin vertical para llegar al pblico y acrecentar
su propia competitividad, a cuyo fin se articula con otras sociedades u organizaciones empresarias
que permiten, no solo la distribucin de los productos, sino tambin la configuracin de la red de
servicios de pos venta.
En esta lnea, se pueden citar como ejemplos desde las sucursales o filiales de la propia casa
matriz, como as tambin los denominados shopping centers, factory e hipermercados.
II. La comercializacin por terceros
Los sistemas de fabricacin, distribucin y comercializacin se han modificado muy fuertemente

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en los ltimos tiempos. De un sistema concentrado en un mismo y nico sujeto se ha pasado a

sistemas de desconcentracin, donde participan dos o ms sujetos independientes entre s.
El fabricante siempre necesit contar con la ayuda de otros sujetos, pero esa colaboracin ha ido
modificndose a medida que las sociedades se industrializaron y fueron hacindose ms
complejas. Primero cont con factores y dependientes; posteriormente con viajantes,
comisionistas y despachantes de Aduana; hoy, con la colaboracin de diversos sujetos con
quienes se relaciona a travs de nuevas formas contractuales.
El fabricante que comercializa sus productos, que cubre todo el proceso productivo, desde la
fabricacin a la venta al destinatario final es hoy casi un recuerdo que slo encuentra similitud, a
veces, con el artesano que compra la materia prima, produce, distribuye y vende lo que l mismo
ha fabricado.
La nocin tradicional de comerciante individual ha sido sustituida por la nocin de empresa; estas
empresas o sociedades (si es que adoptan un determinado ropaje jurdico) contratan en forma
masiva, para amplios mercados, con el objeto de satisfacer las mayores necesidades de la
moderna sociedad de consumo.
A su vez, las empresas se agrupan entre s. Esta agrupacin de empresas independientes puede
lograrse por mtodos verticales u horizontales.
Los mtodos horizontales comprenden los convenios que celebran las empresas con el propsito
de coordinar sus actividades. Cada empresa mantiene su estructura jurdica propia, sin
subordinarse a la otra. As, la ley 22.903, modificatoria de la ley 19.550, regula los contratos de
colaboracin empresaria: agrupaciones de colaboracin (arts. 367 y ss) y las uniones transitorias
de empresa (arts. 377 y ss). En el nuevo Cdigo Civil estas modalidades estn reguladas como
contratos asociativos: agrupaciones de colaboracin (arts. 1453 a 1462) y uniones transitorias
(arts. 1463 a 1469)
Los mtodos verticales, en cambio, pueden implicar una suerte de "posicin dominante" de una
empresa sobre la otra. Esta posicin puede lograrse ejerciendo control interno (por ejemplo, una
sociedad tiene acciones de otra en nmero suficiente para asegurar la mayora en la toma de
decisiones); o ejerciendo un control externo, a travs de vinculaciones nter empresariales que
generalmente terminan por establecer dependencia econmica. Esta dependencia puede
manifestarse por restricciones contractuales impuestas por una sociedad a otra respecto de la
distribucin de ganancias, el otorgamiento de prstamos, de garantas comerciales, de asistencia
tcnica, etc.
Los contratos de agencia, concesin, distribucin y franchising son fruto de estos nuevos
fenmenos de comercializacin, normalmente aunque no siempre en situaciones de
dominacin. Tienen en comn ser instrumentos aptos para permitir la fabricacin, comercializacin
y distribucin de los productos contando con la colaboracin o cooperacin de comerciantes

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independientes jurdicamente que se vinculan al quehacer econmico del productor o fabricante

formando una red o cadena.
El nuevo Cdigo regula esta serie de contratos entre las empresas en los que existe una
concentracin vertical como sealamos que implican la prevalencia de una de las partes que
impone las condiciones de comercializacin a la otra a travs de un contrato de adhesin
(agencia, concesin y franquicia (2)).
II.1. La agencia comercial
El contrato de agencia ha recibido un amplio tratamiento doctrinario, reflejo de una gran utilizacin
prctica.
La regulacin de este contrato ha tenido en cuenta la profusa jurisprudencia nacional (3) existente
sobre la materia y los interesantes desarrollos del Derecho comparado en el que se destaca la
Directiva 86/653/CEE del 18 de Diciembre de 1988 (4), del Consejo de las Comunidades
Europeas, que ha sido incorporada a travs de legislacin interna por los pases de la hoy Unin
Europea (5).
Bsicamente, la regulacin de este contrato que le confiere tipicidad legal se sustenta en los
lineamientos que se exponen a continuacin.
Se lo define como aquel contrato en virtud del cual una parte, denominada agente, se obliga a
promover negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera estable,
continuada e independiente, sin que medie relacin laboral alguna, mediante una retribucin (art.
1479).
Por lo tanto, una de los caracteres tipificantes de este contrato es que el agente es un
intermediario independiente y no asume el riesgo de las operaciones ni representa al preponente.
As las cosas, el agente de comercio se obliga a desplegar una actividad adecuada para "lograr"
clientes para su comitente y remitir a ste los pedidos de mercaderas, servicios u otros bienes,
cuya comercializacin le ha sido encomendada. En efecto, el comitente al aceptar el pedido
concierta el contrato que lo liga de modo directo al cliente; el agente de comercio no es parte de
dicho contrato sino un intermediador.
A travs del contrato de agencia una de las partes intermedia de manera estable y autnoma,
promoviendo o concluyendo contratos en inters de la otra, percibiendo por ello una retribucin.
La funcin econmica del contrato consiste en crear clientela, aumentar la existente o, por lo
menos, mantenerla.
El nuevo Cdigo Civil aclara que estas disposiciones legales no se aplican a los agentes de bolsa
o de mercados de valores, de futuros y opciones o derivados; a los productores o agentes de
seguros; a los agentes financieros, o cambiarios, a los agentes martimos o aeronuticos que se
rigen por leyes especiales en cuanto a las operaciones que efecten (art. 1501).
El agente tiene derecho a la exclusividad en el ramo de los negocios, en la zona geogrfica, o

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respecto del grupo de personas, expresamente determinados en el contrato.

Sin perjuicio de ello, el agente puede contratar sus servicios con varios empresarios aunque no
puede aceptar operaciones del mismo ramo de negocios o en competencia con las de uno de sus
preponentes, sin que ste lo autorice expresamente (art. 1481).
La nueva normativa permite que el agente se constituya en garante de la cobranza del comprador
presentado al empresario hasta el importe de la comisin que se le puede haber adelantado o
cobrado, en virtud de la operacin concluida por el principal (art. 1482).
Luego se enumeran las obligaciones del agente (art. 1483):
a) Velar por los intereses del empresario y actuar de buena fe en el ejercicio de sus actividades;
b) Ocuparse con la diligencia de un buen hombre de negocios de la promocin y, en su caso, de la
conclusin de los actos u operaciones que le encomendaron;
c) Cumplir su cometido de conformidad con las instrucciones recibidas del empresario y transmitir
a ste toda la informacin de la que disponga relativa a su gestin;
d) Informar al empresario, sin retraso, de todos los negocios tratados o concluidos y, en particular,
lo relativo a la solvencia de los terceros con los que se proponen o se concluyen operaciones;
e) Recibir en nombre del empresario las reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de
calidad o cantidad de los bienes vendidos o de los servicios prestados como consecuencia de las
operaciones promovidas, aunque l no las haya concluido, y transmitrselas de inmediato;
f) Asentar en su contabilidad en forma independiente los actos u operaciones relativos a cada
empresario por cuya cuenta acte.
En suma, el agente debe cooperar en la ejecucin de los contratos y tiene obligacin de seguir las
instrucciones del representado, an cuando no es un subordinado del proponente, ya que tiene
establecimiento propio y su organizacin con las cuales asume el riesgo empresario
Como contrapartida, se especifican las obligaciones del empresario (art. 1484):
a) Actuar de buena fe, y hacer todo aquello que le incumbe, teniendo en cuenta las circunstancias
del caso, para permitir al agente el ejercicio normal de su actividad;
b) Poner a disposicin del agente con suficiente antelacin y en la cantidad apropiada, muestras,
catlogos, tarifas y dems elementos de que se disponga y sean necesarios para el desarrollo de
las actividades del agente;
c) Pagar la remuneracin pactada;
d) Comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los quince das
hbiles de su conocimiento, la aceptacin o rechazo de la propuesta que le haya sido transmitida;
e) Comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los quince das
hbiles de la recepcin de la orden, la ejecucin parcial o la falta de ejecucin del negocio
propuesto.
Hemos dicho que el agente, como regla, no representa al empresario a los fines de la conclusin y

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ejecucin de los contratos en los que acta (art. 1485), sin embargo s los hace cuando recibe las
reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos o
de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas, aunque l no las
haya concluido (art. 1483, inc. e).
No obstante lo expresado, el agente puede cobrar los crditos resultantes de su gestin, debiendo
contar al efecto con poder especial conferido por el empresario. En ningn caso puede conceder
quitas o esperas ni consentir acuerdos, desistimientos o avenimientos concursales, sin facultades
expresas, de carcter especial, en las que conste en forma especfica el monto de la quita o el
plazo de la espera. Se prohbe al agente desistir de la cobranza de un crdito del empresario en
forma total o parcial (art. 1485).
Con relacin a la remuneracin del agente, si no hay un pacto expreso, consiste en una comisin
variable segn el volumen o el valor de los actos o contratos promovidos y, en su caso, concluidos
por el agente, conforme con los usos y prcticas del lugar de actuacin de este ltimo (art. 1486).
A tal efecto, cualquiera sea la forma de la retribucin pactada, el agente tiene derecho a percibirla
por las operaciones concluidas con su intervencin, durante la vigencia del contrato de agencia y
siempre que el precio sea cobrado por el empresario. En las mismas condiciones tambin tiene
derecho:
a) Si existen operaciones concluidas con posterioridad a la finalizacin del contrato de agencia;
b) Si el contrato se concluye con un cliente que el agente presentara anteriormente para un
negocio anlogo, siempre que no haya otro agente con derecho a remuneracin;
c) Si el agente tiene exclusividad para una zona geogrfica o para un grupo determinado de
personas, cuando el contrato se concluye con una persona perteneciente a dicha zona o grupo,
aunque el agente no lo promueva, excepto pacto especial y expreso en contrario.
Para evitar conflictos entre agente y empresario se regula el momento en que se devenga la
comisin (art. 1488). En tal sentido, se aclara que el derecho a la comisin surge al momento de la
conclusin del contrato con el tercero y del pago del precio al empresario aunque la misma debe
ser liquidada al agente dentro de los veinte das hbiles contados a partir del pago total o parcial
del precio al empresario.
Cuando la actuacin del agente se limita a la promocin del contrato, la orden transmitida al
empresario se presume aceptada, a los fines del derecho a percibir en el futuro la remuneracin,
excepto rechazo o reserva formulada por ste en el trmino previsto en el art. 1484, inc. d), es
decir, dentro de los quince das hbiles del conocimiento de la propuesta que le haya sido
transmitida.
En cuanto al reembolso de los gastos en que el agente ha incurrido en ejercicio de su actividad,
no procede, excepto pacto en contrario (art. 1490).
Tambin se reglamenta la duracin del contrato de agencia (art. 1491). Se expresa que, excepto

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pacto en contrario, se entiende que el contrato de agencia se celebra por tiempo indeterminado.
La continuacin de la relacin con posterioridad al vencimiento de un contrato de agencia con
plazo determinado, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado.
En los casos en que el contrato se celebr por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes
puede ponerle fin con un preaviso (art. 1492). El plazo del preaviso debe ser de un mes por cada
ao de vigencia del contrato; pudiendo las partes pactar plazos superiores. El final del plazo de
preaviso debe coincidir con el final del mes calendario en el que aqul opera.
Se aclara, a todo evento, que las disposiciones del presente artculo se aplican a los contratos de
duracin limitada transformados en contratos de duracin ilimitada, a cuyo fin en el clculo del
plazo de preaviso debe computarse la duracin limitada que le precede.
Si se omite el preaviso (art. 1493), se le reconoce a la otra parte derecho a la indemnizacin por
las ganancias dejadas de percibir en el perodo.
Se regulan tambin las causales de resolucin del contrato, en los siguientes trminos (art. 1494):
a) Muerte o incapacidad del agente;
b) Disolucin de la persona jurdica que celebra el contrato, que no deriva de fusin o escisin;
c) Quiebra firme de cualquiera de las partes;
d) Vencimiento del plazo;
e) Incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes, de forma de poner
razonablemente en duda la posibilidad o la intencin del incumplidor de atender con exactitud las
obligaciones sucesivas;
f) Disminucin significativa del volumen de negocios del agente.
Especficamente, con respecto a la causal de resolucin por quiebra, la misma se relaciona con el
art. 147 de la ley 24.522 que prev la resolucin automtica del contrato. En nuestra opinin, esta
solucin debiera repensarse pues hay que estar a las circunstancias del caso y ponderar los fines
especficamente concursales.
As como la continuidad contractual puede ser fructfera para el supuesto de concurso preventivo y
el objetivo de reorganizacin de la empresa; en el supuesto de la quiebra puede ser necesario que
el contrato no se resuelva para mejor vender la empresa en marcha.
Desde otro ngulo, y para evitar controversia, con buen criterio, se reglamenta la manera en que
opera la extincin del contrato por la resolucin del mismo, precisndose que en los casos
regulados en los incisos a) a d) del artculo 1494, la resolucin opera de pleno derecho, sin
necesidad de preaviso ni declaracin de la otra parte, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 1492
para el supuesto de tiempo indeterminado.
En el caso del inc. e) del art. 1494, cada parte puede resolver directamente el contrato y en el
supuesto previsto en el inc. f) de la misma norma, se aplica el art. 1492, excepto que el agente
disminuya su volumen de negocios durante dos ejercicios consecutivos, en cuyo caso el plazo de

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preaviso no debe exceder de dos meses, cualesquiera haya sido la duracin del contrato, aun
cuando el contrato sea de plazo determinado.
Extinguido el contrato, sea por tiempo determinado o indeterminado, si el agente mediante su
labor increment significativamente el giro de las operaciones del empresario, tiene derecho a una
compensacin si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales a ste y,
en caso de muerte del agente, ese derecho corresponde a sus herederos (art. 1497).
A falta de acuerdo, la compensacin debe ser fijada judicialmente y no puede exceder del importe
equivalente a un ao de remuneraciones, neto de gastos, promedindose el valor de las
percibidas por el agente durante los ltimos cinco aos, o durante todo el perodo de duracin del
contrato, si ste es inferior. Esta compensacin no impide al agente, en su caso, reclamar por los
daos derivados de la ruptura por culpa del empresario.
Sin embargo, se entiende que no hay derecho a compensacin (art. 1498) si:
a) El empresario pone fin al contrato por incumplimiento del agente;
b) El agente pone fin al contrato, a menos que la terminacin est justificada por incumplimiento
del empresario; o por la edad, invalidez o enfermedad del agente, que no permiten exigir
razonablemente la continuidad de sus actividades. Esta facultad puede ser ejercida por ambas
partes.
Se prev que las partes pueden pactar clusulas de no competencia del agente para despus de
la finalizacin del contrato, si ste prev la exclusividad del agente en el ramo de negocios del
empresario; aclarando que son vlidas en tanto no excedan de un ao y se apliquen a un territorio
o grupo de personas que resulten razonables, habida cuenta de las circunstancias (art. 1499).
Finalmente, se prohbe que el agente instituya subagentes, salvo consentimiento expreso del
empresario. Para este ltimo caso, se aclara que el agente responde solidariamente por la
actuacin del subagente, el que, sin embargo, no tiene vnculo directo con el empresario.
II.2. El contrato de concesin
Tambin es profusa la legislacin comparada y la doctrina elaborada a su respecto, pudiendo
mencionarse a ttulo ejemplificativo, entre las primeras, los Reglamentos europeos (n 67/67,
91/72, 1983/83 y 1984/84) as como legislaciones de ese mbito posteriores y an anteriores a
estos reglamentos (por ejemplo la ley belga del 27 de julio de 1961 (6), el Cdigo de Comercio
alemn, la ley francesa 89-1008 del 31 de diciembre de 1989 y el decreto de aplicacin del 4 de
abril de 1991 (7)), as como la ley de Estados Unidos de Amrica de 1956 (8) y sus posteriores
desarrollos; y la extensa y detallada ley brasilea n 6729 del 28 de noviembre de 1979.
As las cosas, teniendo en cuenta la jurisprudencia argentina (9) y los antecedentes legislativos de
marras, se regula el contrato de concesin sobre la base de las premisas que se exponen a
continuacin.
Se entiende por contrato de concesin aqul en el cual el concesionario, que acta en nombre y

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por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribucin a disponer de su
organizacin empresaria para comercializar mercaderas provistas por el concedente, prestar los
servicios y proveer los repuestos y accesorios segn haya sido convenido (art. 1502).
Salvo pacto en contrario (art. 1503):
a) La concesin es exclusiva para ambas partes en el territorio o zona de influencia determinados.
El concedente no puede autorizar otra concesin en el mismo territorio o zona y el concesionario
no puede, por s o por interpsita persona, ejercer actos propios de la concesin fuera de esos
lmites o actuar en actividades competitivas;
b) La concesin comprende todas las mercaderas fabricadas o provistas por el concedente,
incluso los nuevos modelos.
Se prev la figura del concesionario como un empresario independiente; procurando un equilibrio
de derechos y obligaciones de las partes
La concesin para la venta tiene su punto culminante en la comercializacin de automotores, an
cuando se utiliza tambin para otro tipo de productos.
El trmino concesin implica en todos los casos una prerrogativa que puede llegar al monopolio o
exclusividad que una parte le otorga a una empresa para lograr, por su intermedio, una
participacin ms eficaz en la venta o en la prestacin de un servicio.
La concesin y la duracin de la actuacin del concesionario hacen necesario que su actividad
sea controlada e impulsada por el concedente a fin de organizar, racionalizar y coordinar la
realizacin de una tarea permanente confiada a aqul.
En el sector privado, el productor acuerda una concesin a comerciantes elegidos por l, a fin de
lograr, mediante su colaboracin, una mejor organizacin para la distribucin de sus productos en
el mercado.
De esta forma, la evolucin del trfico mercantil trajo aparejado el fenmeno de la colaboracin y
la integracin de las actividades empresariales. En esta inteligencia, la concesin se ubica dentro
del amplio campo de las relaciones jurdicas que la doctrina ha calificado como contrato con
clusulas predispuestas (10).
La doctrina y la jurisprudencia han ido determinado la configuracin de este contrato, aunque la
mayor influencia fue ejercida por la creatividad empresarial, que fue adecuando la figura a la
particularidad de cada mercado, as como tambin a las de cada producto.
En una palabra, al tratarse de un contrato complejo requiere interpretarse en el contexto
econmico y estructural en el que se desenvuelve cada actividad.
El nuevo Cdigo Civil regula detalladamente las obligaciones de cada una de las partes.
Son obligaciones del concedente (art. 1504):
a) Proveer al concesionario de una cantidad mnima de mercaderas que le permita atender
adecuadamente las expectativas de venta en su territorio o zona, de acuerdo con las pautas de

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pago, de financiacin y garantas previstas en el contrato. El contrato puede prever la

determinacin de objetivos de ventas, los que deben ser fijados y comunicados al concesionario
de acuerdo con lo convenido;
b) Respetar el territorio o zona de influencia asignado en exclusividad al concesionario. Son
vlidos los pactos que, no obstante la exclusividad, reserva para el concedente cierto tipo de
ventas directas o modalidades de ventas especiales;
c) Proveer al concesionario la informacin tcnica y, en su caso, los manuales y la capacitacin de
personal necesarios para la explotacin de la concesin;
d) Proveer durante un perodo razonable, en su caso, repuestos para los productos
comercializados;
e) Permitir el uso de marcas, enseas comerciales y dems elementos distintivos, en la medida
necesaria para la explotacin de la concesin y para la publicidad del concesionario dentro de su
territorio o zona de influencia.
A su turno, se establecen tambin las obligaciones del concesionario (art. 1505):
a) Comprar exclusivamente al concedente las mercaderas y, en su caso, los repuestos objeto de
la concesin, y mantener la existencia convenida de ellos o, en defecto de convenio, la cantidad
suficiente para asegurar la continuidad de los negocios y la atencin del pblico consumidor;
b) Respetar los lmites geogrficos de actuacin y abstenerse de comercializar mercaderas fuera
de ellos, directa o indirectamente por interpsita persona;
c) Disponer de los locales y dems instalaciones y equipos que resulten necesarios para el
adecuado cumplimiento de su actividad;
d) Prestar los servicios de preentrega y mantenimiento de las mercaderas, en caso de haberlo as
convenido;
e) Adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad que fije el concedente;
f) Capacitar a su personal de conformidad con las normas del concedente.
Se aclara, asimismo, que sin perjuicio de lo dispuesto en el inc. a), el concesionario puede vender
mercaderas del mismo ramo que le hayan sido entregadas en parte de pago de las que
comercialice por causa de la concesin, as como financiar unas y otras y vender, exponer o
promocionar otras mercaderas o servicios que se autoricen por el contrato, aunque no sean
accesorios de las mercaderas objeto de la concesin ni estn destinados a ella.
As las cosas, las notas caracterizantes lo ubican a este contrato como un acuerdo de
agrupamiento vertical, celebrado entre el productor y distribuidores, que configura una
concentracin de empresas cuyo podero ejerce el fabricante, tal como surge del art. 1505 del
nuevo Cdigo.
En efecto, el concesionario responde al dominio econmico del concedente que dispone los
precios al pblico, indica cmo debe presentarse el local, exige criterios contables, impone sus

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propios entes financieros en las operaciones de crdito, y se reserva el derecho de intervenir en la

contabilidad de la concesionaria, todo de conformidad a los inc. a), b), c), d), e) y f) del citado art.
1505.
Los servicios que debe prestar el concesionario son los de venta, mantenimiento y reparacin de
los bienes de la marca.
De todas formas, en el derecho privado, al igual que en el derecho administrativo y pblico, el
concesionario administra y explota por su propia cuenta y riesgo, y en nombre propio, los servicios
que constituye el objeto del contrato.
As, la doctrina entiende que el contrato de concesin tiene clusulas normativas que establecen
una especie de reglamento al que debe someterse el concesionario y que disciplina las
obligaciones recprocas.
En una palabra, las grandes empresas fueron descentralizando su aparato de comercializacin a
partir de la concesin mediante el pacto de exclusividad para que el concesionario venda los
productos del fabricante. La parte concedente incorpora a su estructura funcional un empresario
que mantiene su independencia jurdica y patrimonial, pero que se somete a las reglas impuestas
por la parte concedente. Por ello es que las relaciones entre las partes dan nacimiento a un
reglamento como cuerpo autnomo del contrato y donde se disponen determinadas modalidades
de colaboracin mutua.
En esta lnea, el concedente, de conformidad a los arts. 1503 y 1504 del nuevo Cdigo se obliga a
autorizar la explotacin de una marca y la venta de productos en una zona exclusiva,
suministrando dichos bienes en forma continua, conforme a la calidad, cantidad y precio pactado.
De tal forma, y como derivacin del deber de buena fe, debe tambin entregar los medios
necesarios para que el concesionario cumpla con sus obligaciones y, especficamente, cuando se
pacte un servicio de pos venta, el proveedor debe suministrar los repuestos y accesorios de la
cosa para cumplir frente a los consumidores.
Cabe recordar tambin que el concesionario explota el negocio por su cuenta y, como
consecuencia de ello, soporta los riesgos inherentes a dicha operatoria comercial.
Por ello, el efecto acumulado de estas obligaciones se traduce en una mayor integracin entre las
partes que, a veces, confluye en la problemtica de las clusulas vejatorias, aplicndose a la
concesin lo dispuesto en los contratos con clusulas predispuestas (art. 988 del nuevo Cdigo)
(11).
Por otro lado, en cuanto a la duracin del negocio, se prev que el plazo del contrato de concesin
no puede ser inferior a 4 aos (art. 1506). Pactado un plazo menor o si el tiempo es
indeterminado, se entiende convenido por cuatro aos. Excepcionalmente, si el concedente
provee al concesionario el uso de las instalaciones principales suficientes para su desempeo,
puede preverse un plazo menor, no inferior a dos aos. La continuacin de la relacin despus de

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vencido el plazo determinado por el contrato o por la ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo
transforma en contrato por tiempo indeterminado.
En cuanto a la retribucin del concesionario (art. 1507) ste tiene derecho a una retribucin que
puede consistir en una comisin o un margen sobre el precio de las unidades vendidas por l a
terceros o adquiridas al concedente, o tambin en cantidades fijas u otras formas convenidas con
el concedente; aclarndose que los gastos de explotacin estn a cargo del concesionario,
excepto los necesarios para atender los servicios de preentrega o de garanta gratuita a la
clientela, en su caso, que deben ser pagados por el concedente conforme a lo pactado.
Respecto de la rescisin del contrato de concesin celebrado por tiempo indeterminado (art. 1508)
se expresa que:
a) Son aplicables los artculos 1492 y 1493 (previstos en el contrato de agencia);
b) El concedente debe readquirir los productos y repuestos nuevos que el concesionario haya
adquirido conforme con las obligaciones pactadas en el contrato y que tenga en existencia al fin
del perodo de preaviso, a los precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo del pago.
Se regula tambin el instituto de la resolucin del contrato de concesin (art. 1509) aplicndosele
el art. 1494 (ya analizado tambin en el contrato de agencia).
Al respecto, cabe destacar que la aplicacin del art. 1494 impone el cese de dicha relacin
contractual por la quiebra, lo cual, tal como lo sealamos en el caso de la agencia, merece una
consideracin especial pues, hoy en da, dicha vinculacin negocial debe mantenerse tanto en el
concurso preventivo como en la quiebra con continuacin en la explotacin.
Finalmente, se prev que excepto pacto en contrario el concesionario no puede designar
subconcesionarios, agentes o intermediarios de venta, ni cualquiera de las partes puede ceder el
contrato (art. 1510).
Se aclara que las normas referidas a la concesin se aplican (art. 1511) a:
a) Los contratos por los que se conceda la venta o comercializacin de software o de
procedimientos similares;
b) Los contratos de distribucin, en cuanto sean pertinentes.
II.3. Contrato de franquicia
a) Punto de partida
El contrato de franquicia ha tenido una amplia difusin en la prctica y ha sido regulado tambin
por el nuevo Cdigo Civil.
Este tipo de contratos se utiliza para los ms diversos negocios: hotelera, restaurantes,
estaciones de servicios, productos alimenticios, institutos de belleza o de adelgazamiento, etc.
Son ejemplos, Mac Donalds, Burger King, Pumper Nic, Pizza Hut, Delicity; las cadenas de hoteles
Hyatt, Milton, Sheraton; artculos de perfumera como Martha Harft. Tal vez, la primera franquicia
argentina fue Bonafide.

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Se trata, esencialmente, de un sistema de comercializacin. Implica la reproduccin de un negocio

exitoso; una suerte de "clonacin" de un negocio ya probado. Para ampliar las ventas en el
mercado, uno de los modos tradicionales utilizado por las empresas era, por ejemplo, establecer
una sucursal; el nuevo mtodo implica la transferencia del know how, del cmo hacer del negocio,
de modo de repetir el xito ya conocido a una empresa independiente. La empresa productora
tiene ventajas, desde que no debe hacer inversiones; la franquiciada tambin, pues no corre el
riesgo de que el negocio sea o no aceptado por el pblico.
El objetivo inmediato del contrato es mejorar la insercin de las partes en el mercado; el mediato,
es obtener una mayor porcin del mercado.
El tipo de comercializacin se ha descrito como un sistema de distribucin utilizado por empresas
legalmente independientes y con una organizacin vertical, basado en una relacin contractual
permanente. Esta organizacin aparece en el mercado con un formato uniforme, y se caracteriza
por un programa que divide las tareas entre las diferentes partes, as como tambin por un
sistema de instrucciones y de controles que aseguren el cumplimiento del sistema del
franquiciado.
b) Antecedentes
El franchising como modelo anlogo al hoy existente comenz en los EEUU en 1850, con Singer
Sewing Machine, luego de la guerra civil norteamericana, con una empresa que cre una cadena
de distribucin y venta de mquinas de coser. La expansin lleg recin en 1930, con la cadena
hotelera Howard Johnson, y el llamado boom del franchising apareci en 1960. Tambin se seala
la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial como hito importante en el desarrollo del contrato:
muchos ex-combatientes volvieron a casa y recibieron una suma aproximada de 20.000 dlares
(cantidad cuyo valor adquisitivo era superior al actual) por sus servicios blicos. Sin grandes
posibilidades de reinsertarse laboral o socialmente, muchos de ellos avizoraron en el franchising la
posibilidad de convertirse en un "self made man", paradigma del espritu norteamericano. Se suele
citar como ejemplo a Ray Kroc, un vendedor de batidoras, que en 1954 se dirigi a California y se
contact con Dick y Mac Donald; all advirti que era ms prometedor dedicarse a pulir y expandir
el negocio de las comidas rpidas que dedicarse a la venta de batidoras. Apareci as la franquicia
Mac Donalds; a la que siguieron luego Burger King, Sheraton, etc.
c) La regulacin de la franquicia
El Derecho comparado, especialmente las leyes estaduales (12) en Estados Unidos de Amrica
(13) y los reglamentos de la ex Comunidad Econmica Europea (CEE 4087/88, 556/89, y
2349/84, en lo pertinente), son antecedentes de relevante importancia para el tratamiento
legislativo del tema.
Merece destacarse tambin la Ley Modelo sobre la divulgacin de la informacin en materia de
franquicia de UNIDROIT (Roma, 2007) y una propuesta de Anteproyecto de Ley de contratos de

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distribucin elaborada por la Comisin de Codificacin del Ministerio de Justicia de Espaa en

diciembre de 2005 y publicada en el Boletn nmero 2006 del Ministerio de Justicia en febrero de
2006.
En la regulacin particular del contrato se destaca la vinculacin de la franquicia con un sistema
probado bajo un nombre comercial o marca del franquiciante, que es el centro de la razn
econmica del contrato.
Siguiendo la jurisprudencia argentina (14), parte de la doctrina nacional y el derecho forneo, se
consagra la independencia de ambas partes y, consecuentemente, la no transmisin al
franquiciante de las obligaciones del franquiciado ni la relacin con sus dependientes; haciendo,
s, responsable al franquiciante por los defectos o vicios del diseo del sistema.
La regulacin propuesta por el reformador es la siguiente.
Se define el contrato como aqul en el cual una parte, denominada franquiciante, otorga a otra,
llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar
determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante,
quien provee un conjunto de conocimientos tcnicos (15) y la prestacin continua de asistencia
tcnica o comercial, contra una prestacin directa o indirecta (16) del franquiciado (art. 1512).
Se aclara, a todo evento, que el franquiciante:
(i) debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres
comerciales, derechos de autor y dems comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su
caso, tener derecho a su utilizacin y transmisin al franquiciado en los trminos del contrato
(ii) no puede tener participacin accionaria de control directo o indirecto en el negocio del
franquiciado (17).
En suma, "las dos partes bsicas del contrato son el franquiciante (o dador) y el franquiciado (o
tomador, que es el sujeto que, mediante el pago de un canon peridico y/o un fee de ingreso,
desarrolla el plan negocial provisto por el primero). La idea eje de este contrato, justa mente, ser
la licencia o autorizacin del franquiciado para explotar el plan negocial, propiedad del
franquiciante, que generalmente involucrar el permiso de uso del nombre comercial del
franquiciante, as como todas las marcas registradas y patentadas. Ello tambin resultar
extensivo a todos los mtodos y procesos que constituyen el know-how que se transferir y que
forma parte indisoluble del plan negocial" (18).
A continuacin, se enumeran las obligaciones del franquiciante (art. 1514) tales como:
a) Proporcionar, con antelacin a la firma del contrato, informacin econmica y financiera sobre la
evolucin de dos aos de unidades similares a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un
tiempo suficiente, en el pas o en el extranjero;
b) Comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos tcnicos, aun cuando no estn
patentados, derivados de la experiencia del franquiciante y comprobados por ste como aptos

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para producir los efectos del sistema franquiciado;

c) Entregar al franquiciado un manual de operaciones con las especificaciones tiles para
desarrollar la actividad prevista en el contrato;
d) Proveer asistencia tcnica para la mejor operatividad de la franquicia durante la vigencia del
contrato;
e) Si la franquicia comprende la provisin de bienes o servicios a cargo del franquiciante o de
terceros designados por l, asegurar esa provisin en cantidades adecuadas y a precios
razonables, segn usos y costumbres comerciales locales o internacionales;
f) defender y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del contrato, de los derechos
referidos en el art. 1512. Sin perjuicio de ello:
- en las franquicias internacionales esa defensa est contractualmente a cargo del franquiciado, a
cuyo efecto debe ser especialmente apoderado sin perjuicio de la obligacin del franquiciante de
poner a disposicin del franquiciado, en tiempo propio, la documentacin y dems elementos
necesarios para ese cometido;
- en cualquier caso, el franquiciado est facultado para intervenir como interesado coadyuvante,
en defensa de tales derechos, en las instancias administrativas o judiciales correspondientes, por
las vas admitidas por la ley procesal, y en la medida que sta lo permita.
Se consagran tambin las obligaciones del franquiciado (art. 1515):
a)

Desarrollar

efectivamente

la

actividad

comprendida

en

la

franquicia,

cumplir

las

especificaciones del manual de operaciones y las que el franquiciante le comunique en

cumplimiento de su deber de asistencia tcnica;
b) Proporcionar las informaciones que razonablemente requiera el franquiciante para el
conocimiento del desarrollo de la actividad y facilitar las inspecciones que se hayan pactado o que
sean adecuadas al objeto de la franquicia;
c) Abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la identificacin o el prestigio del sistema de
franquicia que integra o de los derechos mencionados en el art. 1512, segundo prrafo y cooperar,
en su caso, en la proteccin de esos derechos;
d) Mantener la confidencialidad de la informacin reservada que integra el conjunto de
conocimientos tcnicos transmitidos y asegurar esa confidencialidad respecto de las personas,
dependientes o no, a las que deban comunicarse para el desarrollo de las actividades. Esta
obligacin subsiste despus de la expiracin del contrato;
e) Cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las que pueden pactarse
contribuciones para el desarrollo del mercado o de las tecnologas vinculadas a la franquicia.
En cuanto al plazo de duracin del contrato el art. 1516 dice que es aplicable el art. 1506, primer
prrafo (4 aos) (19).
Continua diciendo el artculo 1516 que, sin embargo, un plazo inferior puede ser pactado si se

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corresponde con situaciones especiales como ferias o congresos, actividades desarrolladas

dentro de predios o emprendimientos que tienen prevista una duracin inferior, o similares. Al
vencimiento del plazo, el contrato se entiende prorrogado tcitamente por plazos sucesivos de un
ao, excepto expresa denuncia de una de las partes antes de cada vencimiento con treinta das
de antelacin. A la segunda renovacin, se transforma en contrato por tiempo indeterminado.
A continuacin se aclara que las franquicias son exclusivas para ambas partes (art. 1517). De esta
manera, el franquiciante no puede autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio,
excepto con el consentimiento del franquiciado. El franquiciado debe desempearse en los locales
indicados, dentro del territorio concedido o, en su defecto, en su zona de influencia, y no puede
operar por s o por interpsita persona unidades de franquicia o actividades que sean
competitivas. Las partes pueden limitar o excluir la exclusividad.
Asimismo, excepto pacto en contrario (art. 1518):
a) El franquiciado no puede ceder su posicin contractual ni los derechos que emergen del
contrato mientras est vigente, excepto los de contenido dinerario. Esta disposicin no se aplica
en los contratos de franquicia mayorista (20) destinados a que el franquiciado otorgue a su vez
subfranquicias, a esos efectos. En tales supuestos, debe contar con la autorizacin previa del
franquiciante para otorgar subfranquicias en las condiciones que pacten entre el franquiciante y el
franquiciado principal;
b) El franquiciante no puede comercializar directamente con los terceros, mercaderas o servicios
comprendidos en la franquicia dentro del territorio o zona de influencia del franquiciado;
c) El derecho a la clientela corresponde al franquiciante. El franquiciado no puede mudar la
ubicacin de sus locales de atencin o fabricacin.
Por su parte, se declaran nulas (art. 1519) las clusulas que prohban al franquiciado:
a) Cuestionar justificadamente los derechos del franquiciante mencionado en el art. 1512,
segundo prrafo;
b) adquirir mercaderas comprendidas en la franquicia de otros franquiciados dentro del pas,
siempre que stos respondan a las
calidades y caractersticas contractuales;
c) Reunirse o establecer vnculos no econmicos con otros franquiciados.
Respecto a la responsabilidad del franquiciante por los hechos del franquiciado, se aclara (art.
1520) que las partes del contrato son independientes y no existe relacin laboral entre ellas.
En consecuencia:
a) El franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto disposicin legal
expresa en contrario;
b) Los dependientes del franquiciado no tienen relacin jurdica laboral con el franquiciante (21),
sin perjuicio de la aplicacin de las normas sobre fraude laboral;

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c) El franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en

franquicia.
Coherente con lo anterior, el franquiciado debe indicar claramente su calidad de persona
independiente en sus facturas, contratos y dems documentos comerciales; esta obligacin no
debe interferir en la identidad comn de la red franquiciada, en particular en sus nombres o rtulos
comunes y en la presentacin uniforme de sus locales, mercaderas o medios de transporte.
Sin embargo, el franquiciante s responde por los defectos de diseo del sistema, que causan
daos probados al franquiciado, no ocasionados por la negligencia grave o el dolo de este ltimo
(art. 1521).
Finalmente, el art. 1522 regula la extincin del contrato de franquicia que se rige por las siguientes
reglas:
a) El contrato se extingue por la muerte o incapacidad de cualquiera de las partes;
b) El contrato no puede ser extinguido sin justa causa dentro del plazo de su vigencia original,
pactado entre las partes. Se aplican los artculos 1084 y siguientes (22);
c) Los contratos con un plazo menor de tres aos justificado por razones especiales segn el
artculo 1516, quedan extinguidos de pleno derecho al vencimiento del plazo
d) Cualquiera sea el plazo de vigencia del contrato, la parte que desea concluirlo a la expiracin
del plazo original o de cualquiera de sus prrrogas, debe preavisar a la otra con una anticipacin
no menor de un mes por cada ao de duracin, hasta un mximo de seis meses, contados desde
su inicio hasta el vencimiento del plazo pertinente. En los contratos que se pactan por tiempo
indeterminado, el preaviso debe darse de manera que la rescisin se produzca, cuando menos, al
cumplirse el tercer ao desde su concertacin. En ningn caso se requiere invocacin de justa
causa. La falta de preaviso hace aplicable el art. 1493.
Asimismo, se precisa que en caso de que las partes hayan pactado una clusula que impida la
competencia del franquiciado con la comercializacin de productos o servicios propios o de
terceros despus de extinguido el contrato por cualquier causa, es vlida hasta el plazo mximo
de un ao y dentro de un territorio razonable habida cuenta de las circunstancias.
Finalmente, se aclara (art. 1523) que el contrato de franquicia, por s mismo, no debe ser
considerado un pacto que limite, restrinja o distorsione la competencia.
En este sentido, se lee en los fundamentos del nuevo Cdigo civil que esta norma est prevista
"(...) por cuanto la franquicia es en la Argentina un negocio que beneficia a los pequeos
inversores y no se han verificado estas situaciones. De todos modos, en el Ttulo Preliminar est
contemplado el abuso de posicin dominante (...)".
(1) FARINA, Juan M., "Contratos comerciales modernos", ed. Astrea, 3 edicin, 2005, pg.456.
(2) Se ha criticado con acierto metodolgicamente que es de destacar que habiendo afinidad entre estos tres contratos (de hecho, la
doctrina y jurisprudencia son unnimes en que tanto la franquicia, la concesin, agencia y distribucin son subtipos de esquemas

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distributivos ms amplios) no haya existido una regulacin comn o con esquemas de sistematizacin que permitan unificar, en algn
sentido, su tratamiento normativo. Ntese que los contratos regulados en el captulo anterior (concretamente en el captulo nmero 16,
bajo el ttulo "contratos asociativos") incluyen varias secciones tales como negocios en participacin, agrupaciones de colaboracin,
uniones transitorias de empresas, consorcios de cooperacin, etc., como debi regularse a estos contratos que tienen una clara
relacin no slo en su configuracin constitutiva sino tambin en su dinmica funcional (en su ruptura, responsabilidad de las partes,
etc.). Se trata de diversas especies de una misma nocin "distributiva" mucho ms amplia (MOLINA SANDOVAL, Carlos, "Franquicia"
en "Comentarios al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Bs. As., ed. Abeledo Perrot, 2012, pg. 721).
(3) CNCom., sala A, 09/06/2010, "Nores Novillo Corvalan & Asoc. S.R.L. c. Zurich International Life Limited (suc. Arg.)", Revista de
Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, La Ley, ao 1, n 1, septiembre de 2010, pg. 229; CNCom., sala D,
"Nortexpress S.A. c. Banco Bansud", 13/08/2008, RCyS 2009-V, 70, AR/JUR/8709/2008; CNCom., sala A, "Sobrero, Hctor c. Cerro
Nevado S.A. y otros", 2007/08/23, AR/JUR/6837/2007; CNCom., sala C, "Barberis, Delta H. c. Aliafor S.A.", 19/07/2002, Coleccin de
Anlisis Jurisprudencial Contratos Civiles y Comerciales, director Ricardo Lorenzetti, ed. La Ley, 2005, 278.
(4) Relativa a los agentes comerciales independientes que, desde luego, forman parte del engranaje de la distribucin comercial
aunque solo en una de sus facetas: cuando la funcin de intermediario se circunscribe a aproximar a las partes, pudiendo incluso llegar
a contratar en nombre de aquella de la que es mandatario, pero sin actuar en su propio nombre y derecho.
(5) En Espaa, por ejemplo, lo fue a travs de la ley 12/1992 del 27 de mayo.
(6) Modificada por ley del 13 de abril 1971. Esta ley regula fundamentalmente el problema del preaviso y de la indemnizacin al
concesionario en el caso de resolucin unilateral de las concesiones de venta.
(7) Hace referencia a la imposicin al proveedor de un deber de informar al concesionario y al franquiciado sobre la empresa de cuya
red comercial van a formar parte.
(8) Establece el derecho resarcitorio de un concesionario contra un fabricante cuando ste no ha actuado de buena fe en la terminacin
o en la renovacin de la concesin.
(9) Entre otros, el leading case CSJN, "Automotores Saavedra", L.L. 1989-B-4.
(10) HOCSMAN, Heriberto, "Contrato de concesin comercial" en el libro: "Contratos de distribucin", Dirigido por: Osvaldo Marzorati y
Carlos Molina Sandoval ( D.I.R), Buenos Aires, Heliasta, 2010, pg. 39.
(11) Se refiere a los "contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas" y dice "En los contratos previstos en esta
seccin se deben tener por no escritas las siguientes clusulas: a. las clusulas que desnaturalizan las obligaciones del
predisponente; b. los que importan renuncia o restriccin a los derechos del adherente o amplan derechos del predisponente que
resultan de normas supletorias y c. las que por su contenido, redaccin o presentacin, no son razonablemente previsibles". A todo
evento, recordemos el caso resuelto por la CSJN "Automotores Saavedra S.A. c/Fiat Argentina S.A." que se trataba de un contrato de
concesin entre empresarios dos sociedades annimas en el cual se discuta si Fiat Argentina S.A. haba rescindido abusivamente
el contrato celebrado por tiempo indeterminado, sin invocar causa, sobre la base de una clausula plasmada en el contrato celebrado
por adhesin que daba a ambas partes el derecho a rescindir en cualquier tiempo, observando un preaviso de 30 das. En el caso, la
concedente no cumpli este preaviso de 30 das y la Corte, no obstante, no consider abusiva la rescisin. En efecto, el Superior
Tribunal entendi que la relacin de confianza entre ambas partes estaba deteriorada pues un ao antes de la ruptura, la demandada
le envi una carta a la actora aludiendo a la gran cantidad de reclamos y de clientes. Tal "advertencia", segn la CSJN, impeda
considerar que fue intempestiva o sorpresiva la decisin de rescindir el contrato. Sin embargo, la clusula incausada prevista en el
contrato de concesin no requera esta prdida de confianza. Requera comunicacin por telegrama con treinta das de anticipacin. La
Corte interpret que la advertencia de un ao antes supli la comunicacin telegrfica. El comentarista del fallo, Antonio Boggiano,
critica la sentencia por cuanto en la carta de advertencia no haba el menor vestigio segn el texto que cita la sentencia de la Corte
de declaracin de voluntad de rescindir. Por lo tanto, segn el anotador la Corte aplic parcialmente la clusula, prescindiendo de su

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ltima parte. Dio por sabida la rescisin por una carta que llam de advertencia. Esta parte de la sentencia de la Corte es descalificable
por arbitraria prescindencia del texto mismo de la clusula que se hizo valer. Una crtica menos rigurosa podra sostener que se hizo
una interpretacin de la clusula distinta de su texto. Sin embargo la Corte no ensaya una interpretacin de la clusula que hubiese
justificado su prescindencia en lo concerniente al preaviso. Adems, en condiciones generales de contratos standard no se interpretan
las clusulas en favor del estipulante. El principio es al revs. Contra stipulatorem. Esta es una regla universal. Se trata de proteger a la
parte dbil. El consumidor puede considerarse tpicamente dbil. Pero tal proteccin debe extenderse a otros? Por ejemplo, a
empresarios sujetos a la posicin dominante de otros empresarios? ("El poder normativo del caso. Del precedente a la norma", L.L.
1989-B-1).
(12) Es el caso, por ejemplo, de la legislacin de los estados de Kentucky, Nebrasca, Michigan, Utah y Texas.
(13) Adems existen dos leyes federales sobre franquicias: la Petroleum Marketing Practices Act (esta fue sancionada por el Congreso
norteamericano en junio de 1978) y la Disclosure Requirements and Prohibitions Concerning Franchising and Business Opportunities
Ventures o Full Disclosure Rule (esta ltima es obra de la Comisin Federal de Comercio y entr en vigor el 21 de octubre de 1979).
(14) Conf. CSJN, 15/04/93, "Rodrguez, Juan R. c/Ca. Embotelladora Argentina S.A. y otro" J.A. 1993-II-718; d., 2/7/93, "Luna
c/Agencia Martima Rigal", DT 1993-B-1407; d., 25/06/96, "Sandoval c/Compaa Embotelladora Argentina", J.A. 1995-IV-97.
(15) El artculo 1513 aclara qu debe entenderse por sistema de negocios. En tal sentido, expresa que es el conjunto de conocimientos
prcticos y la experiencia acumulada por el franquiciante, no patentado, que ha sido debidamente probado, secreto, sustancial y
transmisible. Es secreto cuando en su conjunto o la configuracin de sus componentes no es generalmente conocida o fcilmente
accesible. Es sustancial cuando la informacin que contiene es relevante para la venta o prestacin de servicios y permite al
franquiciado prestar sus servicios o vender los productos conforme con el sistema de negocios. Es transmisible cuando su descripcin
es suficiente para permitir al franquiciado desarrollar su negocio de conformidad a las pautas creadas o desarrolladas por el
franquiciante.
(16) Se ha dicho con razn: "Se alude a "prestacin directa o indirecta", pero sin brindar los alcances de la nocin (lo cual sera
conceptualmente razonable si se brindara tales alcances). En toda la regulacin de la franquicia (y en todo el proyecto) no se alude a la
nocin de "prestacin indirecta", lo cual deja un amplio margen de especulacin (...) Por ello no surge de manera clara si puede haber
un contrato de franquicia sin prestacin alguna (o si el concepto de prestacin indirecta incluye tales ideas) en el que la nica intencin
del franquiciante sea dar a conocer o promocionar su marca en otros mercados o en el que su inters derive de la ganancia de la venta
de los productos mediante las actividades del franquiciado. Pese a la ausencia de prestaciones directas (o incluso indirectas), la
prctica contractual de la franquicia hasta el presente claramente incluye en aquellos supuestos en los que exista un procedimiento
reproducible bajo alguna marca o designacin comercial comn. Debe recordarse, asimismo, que el contrato de franquicia es un
contrato complejo que incluye en su seno muchas estipulaciones contractuales, tales como la provisin de productos o servicios,
asesoramiento tcnico, contable o financiero, pool de publicidad, capacitacin de empleados y proveedores, etc., y por ello es muy
difcil establecer de manera taxativa qu se entiende por prestacin indirecta (MOLINA SANDOVAL, Carlos, "Franquicia" en
"Comentarios al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Bs. As., ed. Abeledo Perrot, 2012, pg. 725).
(17) Es decir, se prohbe el desarrollo de la franquicia en el marco de una relacin de control interno societario entre franquiciante y
franquiciado. No estara prohibido el control externo. Segn el artculo 33 de la ley 19.550: "Se consideran sociedades controladas
aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada: 1. Posea participacin, por
cualquier ttulo, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias y 2.
Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de inters posedas, o por los especiales vnculos
existentes entre las sociedades".
(18) MOLINA SANDOVAL, Carlos, "Franquicia" en "Comentarios al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Bs. As., ed.
Abeledo Perrot, 2012, pg. 720.
(19) Una situacin particular se plantea con la franquicia de desarrollo, que es aqulla en virtud de la cual el franquiciante otorga a un

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franquiciado denominado desarrollador el derecho a abrir mltiples negocios franquiciados bajo el sistema, mtodo y marca del
franquiciante en una regin o en el pas durante un trmino prolongado no menor a CINCO (5) aos, y en el que todos los locales o
negocios que se abren dependen o estn controlados, en caso de que se constituyan como sociedades, por el desarrollador, sin que
ste tenga el derecho de ceder su posicin como tal o subfranquiciar, sin el consentimiento del franquiciante (art. 1513).
(20) Franquicia mayorista es aqulla en virtud de la cual el franquiciante otorga a una persona fsica o jurdica un territorio o mbito de
actuacin nacional o regional o provincial con derecho de nombrar subfranquiciados, el uso de sus marcas y sistema de franquicias
bajo contraprestaciones especficas (art. 1513).
(21) Este dispositivo se relaciona directamente con la parte pertinente del art. 30, LCT. En efecto, dicho precepto normativo
textualmente expresa: "Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotacin habilitados a su nombre, o
contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le d origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y
especfica propia del establecimiento, dentro o fuera de su mbito, debern exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado
cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. El incumplimiento de alguno de los requisitos
har responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del
personal que ocuparen en la prestacin de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relacin laboral incluyendo su
extincin y de las obligaciones de la seguridad social". Expresa Carlos Molina Sandoval que: "el contrato de franquicia antes descripto
no se encuentra comprendido en el art. 30, LCT, y el Proyecto lo resuelve adecuadamente (...) ii) El franquiciante no contrata un trabajo
o servicio correspondiente a la actividad de su establecimiento, ya que la actividad del franquiciado se desarrollar en otro
establecimiento, con autonoma. Son sujetos (partes) independientes. El franchisor solamente le proporciona su marca, sus tcnicas de
produccin, su know-how, en una palabra, su "plan negocial", y el franquiciado contratar los trabajos o servicios correspondientes a la
actividad normal y especfica del establecimiento. Justamente, el franquiciante celebra un contrato de franchising, y no otro contrato,
para que el propio franquiciado contrate los trabajos o servicios que correspondan a la actividad de su propio establecimiento. De otro
modo, le sera ms conveniente contratar como empleador directamente el personal que desarrollar tareas en el establecimiento
del franquiciado, pues tendra un control ms directo sobre todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo. Solucin
incompatible con la franquicia" ("Franquicia" en "Comentarios al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Bs. As., ed.
Abeledo Perrot, 2012, pg. 733).
(22) Artculo 1084.- Configuracin del incumplimiento. A los fines de la resolucin, el incumplimiento debe ser esencial en atencin a la
finalidad del contrato. Se considera que es esencial cuando: a.- el cumplimiento estricto de la prestacin es fundamental dentro del
contexto del contrato; b.- el cumplimiento tempestivo de la prestacin es condicin del mantenimiento del inters del acreedor; c.- el
incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar; d.- el incumplimiento es intencional; e.el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestacin seria y definitiva del deudor al acreedor.

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Contrato de distribucin en el Proyecto de Cdigo

Marzorati, Osvaldo
Voces
"Con el Proyecto de Cdigo, el contrato de distribucin seguir funcionando de la misma manera como se encuentra operando en la
actualidad, regido por los usos y prcticas establecidas, y por aquellas disposiciones del contrato de concesin que sean pertinentes o
compatibles con su finalidad especfica y no son pertinentes todas las normas de la concesin que son distintas a usos y prcticas
contrarias, con el respaldo legal que le brinda el art. 970 y el art. 1 del ttulo preliminar."

El contrato de distribucin comercial es tal vez el ms importante de todos los acuerdos

agrupados bajo el rubro distribucin que comprenden diferentes figuras jurdicas instrumentadas
en contratos todos hoy aun innominados en el Cdigo de Vlez, como la agencia, la concesin y
la franquicia o el suministro que instrumentan el trfico mercantil de la distribucin de productos y
en algunos casos de servicios, aunque su importancia internacional y nacional est focalizada en
la distribucin de productos. El proyecto con media sancin del Senado de la Nacin contiene a
todas estas figuras por primera vez con ciertas particularidades. Este trabajo est focalizado en
analizar los problemas del contrato de distribucin como aparece proyectado.
Al prepararse el Anteproyecto se esboz un rgimen particular para el contrato de distribucin, por
la simple razn de que la distribucin es el gnero y la concesin es la especie. Sin embargo al
formular la comisin redactora la temtica del elenco de contratos de distribucin elevada al Poder
Ejecutivo se prefiri la solucin del Proyecto de 1998 que remita el contenido de las normas
relativas a la distribucin a la aplicacin de las normas de la concesin comercial en tanto fueren
pertinentes. Como se sabe todos los proyectos anteriores incluyendo el Proyecto de 1993, hasta
la fecha, por una razn u otra, fracasaron, mientras que ste alcanz media sancin del Senado y
por el momento se proyecta tratarlo en Diputados en marzo del 2014.
Existen en nuestro pas cientos de concesionarios de fbricas nacionales y unos cuantos de
marcas extranjeras, con miles de distribuidores de productos fabricados en Argentina o en el
extranjero. Los concesionarios en general son de automotores o de estaciones de servicio de
venta de combustibles, cuando stos no son simples convenios de suministro, a menos que se
incorporen como en los Estados Unidos a los contratos entre las empresas petroleras y las
estaciones de servicio como contrato de concesin en el que la compaa petrolera suministra
diferentes tipos de productos y el dueo de la estacin de servicio los comercializa al por menor,
quedando fuera de ese contrato las estaciones de servicio "sin bandera" o blancas porque
compran combustible por fuera de las grandes marcas o lo importaban.
Pero aun suponiendo que el universo de las concesiones de estaciones de servicio sean
concesiones en el sentido del Proyecto, ms algunos contratos de maquinarias de considerable

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valor, lo que es posible, a media agua entre la distribucin y la concesin, tambin es apropiado
verificar si el contrato que les cuadra mejor es el de suministro, que ahora est legislado en el
Proyecto y que con anterioridad era un contrato innominado que vinculaba a toda la industria
proveedora de productos intermedio para la industria terminal, fueran autos, camiones, tractores,
lavarropas, toda la lnea blanca, o electrnica. El tema fue debatido en la doctrina italiana y una
corriente de pensamiento sostuvo que la naturaleza de la concesin de venta exclusiva era el
suministro de la mercadera, pero fue descartada por entender que el suministro que existe en el
aprovisionamiento est completado con la obligacin de revender, del cual es causa, por lo que
perdi el favor de los especialistas.
No es relevante a los efectos de este trabajo analizar si el contrato de suministro de combustibles
de marca a una estacin de servicio constituye o no una concesin, que tiene un rgimen mucho
ms estricto que el suministro, y que es un contrato que se agota en el aprovisionamiento, por lo
que en principio no le es aplicable, sino que existen muchos contratos de todo tipo internacionales
y locales que regulan la simple distribucin o sea el gnero y que el Proyecto las puede afectar en
su funcionamiento al aplicarle en lo pertinente las normas de la concesin. Por ende habiendo la
Comisin aconsejado que la distribucin se regle en cuanto fuere pertinente por el contrato de
concesin es nuestro propsito analizar su posible funcionamiento aplicando ese criterio.
Para ello debemos primero precisar las caractersticas generales de la concesin. Al respecto es
dable observar que el contrato de concesin comercial que al menos doctrinariamente debiera
llamar contrato de concesin de producto y servicios para distinguirlo del anteriormente llamado
contrato de concesin privada (1) es necesario distinguirlo adems de la llamada concesin de
obra pblica o diferentes concesiones en materia de gas y petrleo o energa, bsicamente
nacidos para cubrir las necesidades administrativas del Estado o de sus subdivisiones polticas,
empresas descentralizadas o entes autnomos o incluso empresas de Estado, que no son objeto
del Proyecto y en algunos casos estn contemplados en leyes especiales. En definitiva coexisten
en nuestro pas tres formas de concesin: la concesin administrativa (2) la citada concesin
privada por la que todo tipo de asociaciones civiles conceden servicios a terceros de variada
ndole y la concesin comercial de mercaderas o de venta, como tambin la design otro jurista
argentino. (3)Desde el punto de vista del Proyecto es, concesin a secas.
La naturaleza jurdica de la concesin fue materia de muchas apreciaciones doctrinarias tanto en
el extranjero como doctrinarias en nuestro pas. Se lo consider por la jurisprudencia y durante
bastante tiempo como una simple compraventa: que se originaba como una sucesin de ventas
entre un fabricante y sus intermediarios, es decir una compraventa comercial un tpico contrato de
cambio, pero luego al influjo de la doctrina europea desarrollada por los contratos de concesin de
cerveza y luego por la de los automotores se observ que conformaban no uno o ms contratos
de cambio, ni mucho menos una sucesin de compraventas comerciales, sino una modalidad

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nueva de contratos empresarios donde una fbrica se desligaba de la comercializacin directa de

los productos que fabricaba y los tercerizaba en empresarios a los que designaba especialmente
como distribuidores oficiales de los productos de su marca o marcas. (4) Es decir se trataba de un
contrato con vocacin de duracin que no comprende slo una serie de compraventas futuras,
sino que la obligacin del concesionario es comercializar una parte de la produccin del
concedente, en las oportunidades y bajo las condiciones que ste fije. Esto fue tomado en la ley
brasilea, la nica que existe y lo regula con ese nombre a la concesin limitada a vehculos con
motores a explosin sean autos, camiones, tractores, cosechadoras, etc., llamada tambin ley
Ferrari, en homenaje al diputado que la promovi.
Por ese motivo el conocido jurista uruguayo Dr. Rodrguez Oliveira sostuvo que es un contrato de
coordinacin (5) al cumplir ambos tareas complementarias. Esto lo distingue de los contratos de
cambio en el sentido de que son contratos de tracto sucesivo y de duracin.
La razn de ser de la concesin son las necesidades de las empresas productoras de tercerizar la
venta y el servicio de ciertos productos. Estos verdaderos distribuidores oficiales tenan a su cargo
la comercializacin de los vehculos fabricados por empresas que preferan en lugar de tener una
red enorme de empleados a cargo de sucursales diseminadas por territorios a veces muy vastos
designar a empresarios independientes para promover y concretar la venta de sus vehculos al
pblico consumidor. Curiosamente los americanos del norte llamaron a este contrato franchise
dealer agreement y los franceses concession commercial, lo que motiv la aguda reflexin de
Jean Guyenot quien sostuvo que haba una concesin a la franoise o una franchise la
amricaine pero que en realidad eran el mismo contrato su naturaleza jurdica no cambiaba eran
ambos contratos de adhesin que instrumentaban una distribucin comercial para productos de
alto precio o de tecnologa compleja. Esta era la razn en virtud de la cual un fabricante cambiaba
su sistema de comercializacin de una simple distribucin comercial a una concesin comercial.
Una tercera corriente lo asimil a un contrato de licencia de marca, donde tambin existe una
relacin de permanencia y una obligacin de ventas mnimas, pero esa es toda la analoga,
mientras que las diferencias son mayores la licencia es un contrato de la propiedad industrial, la
concesin es un contrato del derecho comercial. El licenciatario tiene la autorizacin de usar una
marca para fabricar un producto conforme a especificaciones y pagar un mnimo venda o no en la
concesin no existen pagos mnimos sino obligacin de comprar productos segn un programa de
compras en funcin del mercado y de la produccin que influyen en las compras. Esos productos
pertenecen al concedente que le permite al concesionario identificar su negocio con su marca y
emblemas pero sin concederle ninguna licencia a esos efectos ni cobrar separadamente por el
uso del nombre y marca, ambos derechos de la propiedad industrial, situacin que no existe en la
licencia, en la que el licenciatario usa la marca para vender productos y adems paga una regala
por la cada venta que efecta, mientras que el concesionario compra productos para revender a

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nombre y por cuenta propia, poniendo o adaptando su estructura y organizacin al servicio del
concedente.
Luego se sugiri la teora del monopolio que fue utilizada por la doctrina francesa y discutida por la
doctrina italiana (6), seguida por la teora de que constitua una tcnica de integracin de
empresas. Esto ltimo sostenido por Champaud, quien sostuvo que se trataba de una forma
secundaria de integracin. Es una teora atractiva, pero slo se trata de eso. Si fuera de un grupo
de sociedades la integracin se implementa para formar una unidad de decisin, mediante una
sociedad que acta de controlante y el grupo de sociedades crece formando enjambres de entes y
obteniendo el control de otras empresas. El jurista francs sostiene que en la concesin el
fabricante obtiene una forma de control, aunque no total, a travs de contratos que permiten una
agrupacin manteniendo las empresas una subordinacin econmica, pese a la autonoma
patrimonial y jurdica. Nuestra ley de sociedades permite formas de control por contrato o por
especiales vnculos, pero no como una forma de integracin, sino para atribuir consecuencias
jurdicas a esa forma de control.
Otra teora es la del contrato preliminar o normativo que ha sido sostenido por parte de la doctrina
argentina. (7) Por mi parte, si bien es cierto que el contrato es parcialmente normativo, dado que
contempla la designacin de un concesionario para comprar en el futuro, no es menos cierto que
existen desde su firma derechos y obligaciones que las partes se obligan a cumplir tales como
obligarse a comprar, prestar servicios colocar pedidos y sobre todo hacer inversiones en edificios
en equipos, en inventario y en herramientas que deben ser aprobadas, de modo que decir que es
normativo no abarca toda su complejidad, ya que contiene obligaciones muy precisas desde su
firma As tuvo oportunidad de sealarlo un viejo precedente de la justicia comercial, de la sala
B. (8)
Por ltimo el mismo Champaud luego de decir que no existe en su tiempo un verdadero derecho
de la integracin sostuvo que desde el punto de vista clsico, la concesin es un contrato sui
generis, (9) dado que seal que es un contrato donde la situacin jurdica de las partes est
dominada por principios contradictorios consistentes en que la empresa concesionaria mantiene
su independencia jurdica y patrimonial pero por otro lado est econmica y contractualmente
ligada a la del concedente con lo que se genera una lucha entre la independencia y la
subordinacin concluyendo que su encuadramiento es imposible hasta tanto se formule una teora
general de los contratos de integracin.
La teora del contrato sui generis era til dentro de una visin clsica del contrato, ya que si un
contrato no est tipificado es habitualmente innominado, y se lo asimila al contrato ms similar o si
no se lo puede asimilar se dice que es sui generis, de modo que si se cambia la clasificacin de
los contratos, tambin se le puede crear una categora diferente y encuadrarlo. De este punto de
partida se sostuvo que no es un contrato de coordinacin como sostuvo el Prof. Olivera sino

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de (10) colaboracin dado que el propsito que anima a ambos comerciantes es vender, es decir
que no habra intereses contrapuestos, aunque la diferencia parece sutil, concuerdo que es ms
apropiada. Finalmente, otro autor francs que estudi el tema en profundidad Jean Guyenot
sostuvo que el contrato de concesin es simplemente un contrato de adhesin, cuya utilidad es
innegable ya que de esa manera se facilitan las negociaciones y las condiciones que al estar
predispuestas facilitan su rpida conclusin, ya que el objetivo del concedente es desarrollar un
red homognea de distribucin de sus productos, mediante un contrato marco de adhesin por el
cual el concedente productor organiza las relaciones con todos sus concesionarios como lo
sostengo en mi obra "Sistemas de distribucin comercial" donde destaco que una autora espaola
Puente Muoz sostiene que la concesin mercantil se separa tanto de los contratos de derecho
comn como de los contratos de adhesin, porque busca la concentracin en el mercado ms que
un modo de cambio de prestacin o de servicios entre partes contratantes, acercndose al
pensamiento de Champaud.
Lo cierto es que la uniformidad existente se consigue mediante el uso de reglamentos emanados
del concedente, complementados con las circulares emanadas del mismo concedente, las que
fijan diversas categoras de concesionarios con base en el crdito, territorio, ventas e inversin.
De modo que si bien las condiciones generales son de adhesin no lo son las condiciones
particulares del contrato que reflejan la envergadura de cada concesionario y las condiciones de
acceso a la compra del producto.
As es como la franquicia, la concesin o la agencia quedan bien delimitadas y estn claramente
tipificadas. No sucede lo mismo con el contrato de distribucin, en el que no hay generalmente
aspectos de servicios involucrados como en la concesin, ya que los contratos internacionales de
distribucin se conceden habitualmente al importador del producto o si no a una subsidiaria local
que importa y luego distribuye el producto localmente mediante distribuidores que incluso pueden
tener sub-distribuidores o clientes mayoristas y stos son los que venden al pblico dependiendo
del tipo de producto involucrado. No nos ocuparemos en este trabajo de la problemtica de la ley
aplicable a los mismos que encierra una temtica rica y dejaremos el desarrollo de la problemtica
del conflicto de leyes y jurisdicciones que ella encierra, para su tratamiento en otra oportunidad.
Al margen de la Ley del Consumidor que hace a toda la cadena responsable, los distribuidores
solo venden y se limitan a entregar la garanta escrita del fabricante, quien designa o lo
recomiendan los mismos distribuidores que se le hagan todos los reclamos por el trmino legal o
pactado. A todos ellos se les aplican en cuanto fueren pertinentes las normas de la concesin. Es
decir que la distribucin aparece en el Proyecto como una forma de concesin, pero por alguna
razn el Proyecto como en su modelo de 1998 seala o advierte que se le aplican las normas de
la concesin en cuanto fueren pertinentes, por lo que debemos indagar cules son las normas
pertinentes y para ello debemos analizar el contrato. No hay autor que niegue la existencia del

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contrato de distribucin, stricto sensu, ni aqu ni en Europa, lo que ha resultado difcil es separar el
concepto econmico de la distribucin que comprende a muchas figuras como la agencia, la
representacin el comisionista, el proccatiori di affari, la franquicia el contrato de concesin, y
perfilar las diferencias que tiene la distribucin desde el ngulo jurdico frente a la concesin, que
innegablemente junto con la franquicia constituyen los dos contratos ms modernos, que al menos
en el orden internacional ocupan hoy un rol preponderante, en el mbito de la U.E.
Esto es medianamente claro y tanto en la normativa anti trust que los engloba a todos, y en los
que los europeos no denominan a los contratos por su naturaleza jurdica sino por la relacin
econmica que implican desde el ngulo de las normas de defensa de la competencia, como as
en el llamado CFR, el marco comn de referencia, que ha tomado estado pblico y constituye hoy
la base jurdica en Europa para intentar uniformar la legislacin comunitaria, que los describe y
donde se contemplan la agencia, la distribucin con pacto de exclusiva y la franquicia.
Dado que el proyecto legisla sobre la distribucin por remisin a las normas pertinentes de la
concesin debemos tener en cuenta en primer lugar cules son las caractersticas de la
concesin, que es un contrato: a) consensual, b) bilateral, c) oneroso, d) conmutativo, e)
instrumentado hoy por escrito, f) de tracto sucesivo, g) intuitu personae, h) de clusulas
predispuestas por el concedente, i) de colaboracin, j) de duracin, k) con exclusividad. (11) El
contrato de concesin no es un contrato de cambio sino un contrato de colaboracin, formulado
como contrato de adhesin. Histricamente, el concesionario compra el producto y debe financiar
el stock lo venda de inmediato o a largo plazo, ya que la venta al pblico se hace por su
intermedio.
El contrato de concesin es un contrato de duracin, al que el proyecto le fij un plazo mnimo de
4 aos. Con ciertas salvedades el contrato de concesin es exclusivo para ambas partes y el
contrato de concesin es intuitu personae. La eleccin del concesionario es un proceso de
rigurosa seleccin de perfiles empresariales tanto en lo econmico, como en lo financiero o en su
capacidad de gestin previa. Por ende la muerte del concesionario pone fin a la concesin aun
tratndose de una sociedad de capital porque la persona de quien gestiona es determinante para
la seleccin, salvo que sus hijos estn integrados en la empresa, si no lo ms conveniente es que
vendan a un nuevo postulante.
El contrato de concesin en un contrato de adhesin con algunas pocas clusulas particulares
consensuadas. Tanto el texto del contrato como el del reglamento han sido unilateralmente
dictados y el concesionario no puede apartarse de aquellas, excepto cuando hayan sido ejercidas
abusivamente, o infrinjan el orden pblico la moral o las buenas costumbres segn el criterio del
juzgador.
Si, por otra parte, nosotros tomamos en cuenta al contrato de distribucin veremos que tambin
-como no poda ser menos- es consensual, conmutativo, bilateral, oneroso de clusulas

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predispuestas, exclusivo o no exclusivo, intuitu personae de colaboracin, de tracto sucesivo, pero

no formal.
Un conocido autor argentino sostiene que es una forma de la que se vale una empresa fabricante
que recurre a mtodos propios de venta por viajantes sucursales, agentes o designando a otros
intermediarios, los distribuidores para canalizar la venta de sus productos. (12)
La jurisprudencia ha sostenido que la caracterstica esencial del distribuidor es que acta a
nombre propio y por cuenta propia. CNCom. sala E 16/6/81. Esto es as porque cost mucha tinta
tipificar la agencia y distinguirla de la distribucin, donde la confusin conceptual en el comercio e
incluso entre los abogados ha sido relevante.
La distribucin entonces a nuestro juicio es la relacin contractual de colaboracin entre el
fabricante de un producto y quien en su nombre y por cuenta propia asume la funcin de
revenderlos al pblico consumidor, mediante su propia organizacin, segn los compromisos que
asume con el fabricante. Si pensamos en un contrato de concesin no cabe duda que comparten
la mayor parte de sus rasgos pero no todos como no poda ser de otra manera ya que la
concesin es una distribucin refinada y los usos y costumbres en nuestro pas han dado ciertas
caractersticas a este contrato que excede a la circunstancia visible de que la distribucin puede
ser verbal y donde su rasgo esencial la exclusividad, como en la concesin.
El distribuidor es un comerciante independiente como el concesionario pero la distribucin en una
enorme cantidad de casos no es exclusiva, un distribuidor distribuye muchos productos diferentes
de distintos productores, en tanto y en cuanto lo que interesa a stos es que el distribuidor tenga
establecida una red de distribucin sobre un territorio con muchos canales y bocas de venta que
son intercambiables y sirven para canalizar diferentes productos, que no requieren una
distribucin nica y especializada de un solo producto.
La concesin es para una marca y no se comparte, al menos hasta el presente y solo hay una
veintena de marcas reconocidas en el mundo automotor. Por eso es muy comn en los contratos
internacionales que el distribuidor tenga el derecho de distribuir productos no competitivos o que
no afecten la imagen del producto que representan.
El fabricante de Buenos Aires que quiere expandirse y no tiene distribuidor, es muchas veces,
menos importante que el distribuidor de una localidad o provincia, en la que el distribuidor es
reconocido por vender productos de marca ya acreditados, por lo que su tarea le agrega difusin
y, al provenir el producto de la mano de un comerciante localmente conocido facilita su
comercializacin, o al menos su difusin, que es justo el objeto de designar distribuidores en
zonas alejadas.
De su origen de casa de ramos generales a distribuidor de productos varios surge luego la
necesidad de vestir al vendedor local con el ttulo ms pomposo de distribuidor, ya que connota
una idea de estabilidad aunque no sea exclusivo, para distribuir su producto y aunque venda

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diferentes marcas competitivas o con exclusividad en algunos casos en los que el precio del
producto lo justifica o su margen le resulte interesante al distribuidor como para sacrificar el
abandono de otras lneas. Existe movilidad en la distribucin, pero muchas menos en la
importacin y representacin de un fabricante, que habitualmente son exclusivas por la ingente
capitalizacin que requiere importar productos por cuenta y riesgo propios, lo que exige una
logstica especial. Esto hace que algunos distribuidores sean empresas de envergadura, ya que
en los contratos internacionales deben asumir la compra y la nacionalizacin de productos a su
costo y riesgo. De esto surge la observacin de Guyenot sobre la concesin en la que sostiene
que es una distribucin exclusiva de productos de alto precio o de alta tcnica que requiere una
manera uniforme de relacionarse con la red mediante pautas de eficiencia que permiten al
concedente utilizar al mximo la estructura del concesionario puesta a sus servicio para
comercializar su produccin.
Como sealamos la concesin es siempre exclusiva, y en particular en ciertos tipos de industria o
comercio, aunque su exclusividad es en muchos casos limitada o localizada en el negocio a travs
del cual compra y vende el producto concedido. La distribucin es una forma que admite en
cambio la ausencia de exclusividad, por los motivos expresados.
En segundo lugar las normas que regulan la relacin concedente concesionario, generalmente
condensadas en un reglamento o manual son mucho ms rgidas que las normas de distribucin,
emanadas de la fbrica que permiten una mayor flexibilidad al distribuidor. Las inversiones de los
concesionarios son importantes y el negocio amerita que la red funcione jerrquicamente en forma
organizada segn la importancia de cada concesionario. Si bien el fabricante siempre da
instrucciones al distribuidor sobre su producto la regulacin de la relacin es mucho ms
minuciosa, desde los locales, la vestimenta, la publicidad y otros detalles operativos.
En tercer lugar los distribuidores no prestan la garanta personal sobre lo que venden sino que
dejan en claro que la nica garanta sobre el producto proviene de la fbrica. Tampoco dan
servicio a los productos, todo eso se hace por terceros independientes que contrata el fabricante,
siguiendo sus propias pautas sobre las personas que le presenta algunas veces su distribuidor,
cuyo rol es remitir al consumidor a la empresa designada por el fabricante que atienda los
reclamos en garanta mediante un tercero no relacionado con el distribuidor o al menos
independiente de ste.
Por estas razones, la jurisprudencia nacional, aun antes de la redaccin del proyecto de Cdigo
Civil y Comercial, en anlisis destac que en el contrato de distribucin, la ausencia de
caracterizacin legal no constituye un bice para una configuracin generada en el trafico,
mediante la reiteracin de elementos que lo incluyen en la prctica, por lo que puede ser
considerado como un contrato usualmente tpico- conf.: CNCom. sala C 5/11/81 ED 97-691 conf.
sala E 16/11/81 E.D. 97-218.

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Tambin se lo ha asimilado al contrato de consignacin de mercaderas legislado en el art. 232 del

Cdigo de Comercio, CNCom. sala A 25/7/66, criterio que considero es equivocado, ya que la
consignacin es una modalidad de la compraventa para posibilitar a un fabricante colocar su
producto cuando no dispone de un distribuidor que financieramente pueda comprarlo. En ese caso
el stock de productos que le remite queda a nombre del propietario en consignacin y el
consignatario al venderlo factura y paga su precio recin entonces al fabricante, quedndose con
un sobre precio fijado y autorizado por este y rindiendo cuentas del stock y facturacin en firme
de las ventas efectuadas a terceros a su nombre. Este contrato no encuadra en la figura del
comisionista exactamente, pero es una de las caractersticas establecidas en la prctica comercial
local.
En el contrato de distribucin el distribuidor compra y se hace de la mercadera para revender, en
la consignacin recibe mercadera ajena, pero no en propiedad y si no la vende debe restituirla y
si la vende a terceros no lo hace como agente sino que como consignatario se identifica como
comisionista a nombre propio. Solo all se obliga a pagar el precio al fabricante quedndose con el
sobreprecio autorizado por el fabricante.
A su vez la distribucin pas de ser encuadrada en la jurisprudencia no slo como una sucesin
de compra ventas independientes que por s mismas no originan en caso de cese ninguna
indemnizacin la conclusin, sino que adems exista una relacin estable entre ambas partes
que generaba responsabilidades. Tampoco podemos ocultar que han existido casos de
distribuidores que no pagan sus productos, que no los reciben en propiedad y cobran una
comisin por su venta. Esto en la doctrina moderna constituye una agencia y el llamado
distribuidor es en realidad un agente.
Finalmente, existen diferentes distribuciones de productos reguladas administrativamente o que
no tienen las caractersticas de una distribucin como lo son la de los distribuidores de diarios y
revistas, llamados as por la prctica pero que carecen de riesgo, ya que los diarios y revistas le
recompran el material no vendido, por lo que no se pueda hablar de distribucin y est
reglamentado por el dec. 24.095/45 donde se establecen la estabilidad de las paradas callejeras
de venta adems de la obligacin de recompra por el diario del material no vendido.
Todo esto ha coexistido en el pas bajo el rubro de distribucin, por lo tanto considero inadecuado
decir que a la distribucin se le aplican las normas de la concesin en cuanto fueren pertinentes,
no porque est mal en s mismo, sino porque no resuelve el problema de la certidumbre, al no
intentar calificar o precisar lo pertinente, pues no se ha tenido en cuenta la diversidad de usos y
costumbres que establecen prcticas diferentes entre ambas figuras y el tema deber ser resuelto
por va legal o por la jurisprudencia futura, como veremos ms adelante. De lo contrario habr
muchas opiniones y mayor litigiosidad, sobre el alcance del 1511 del Proyecto.

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Hasta ahora podemos ver que ambos contratos tienen caractersticas bien similares: son contratos
de clusulas unilateralmente predispuestas por una parte, el fabricante, ambos son intuitu
personae, y de colaboracin ya que ambas partes tiene una finalidad comn, la de vender un
producto al consumidor, pero difieren en cuanto a las formalidades, ya que no hay contratos de
concesin verbales s los hay de distribucin, existen muchos contratos de distribucin de hecho o
verbales, donde si bien ambos son de duracin y de tracto sucesivo, la duracin vara. Ningn
concesionario acepta ser nombrado por un ao porque le es imposible recuperar su inversin en
un lapso tan breve, y en su tiempo la fbrica productora de Chevrolet fij sus contratos con un
plazo de 5 aos para permitir un horizonte claro de medir la performance de un concesionario,
mientras que en la distribucin, por lo habitual la inversin es menor para el distribuidor, quien es
un empresario en actividad que toma un negocio aprovechando lo que tiene, y su duracin es ms
voltil, porque el plazo es ms breve, si el negocio no rinde no renueva y se retira, con un breve
preaviso, por eso no le interesa la exclusividad que es un concepto sobre el que volveremos ya
que cambia la exclusividad en el aprovisionamiento, por la no exclusividad en la venta del
producto que se comparte con otros distribuidores con la salvedad de un territorio o zona muy
especficos.
Este es un tema sumamente complejo, porque los territorios no se respetan entre los
distribuidores, ya que desde siempre los distribuidores tienen una zona de actuacin donde
residen, aunque tambin siempre se han ingeniado para vender fuera de su ella, por diferentes
artilugios, potenciados con el advenimiento de Internet y por las ofertas urbi et orbe, si bien
disfrazadas, que los distribuidores hacen por medio de la WEB, para atraer clientes o
consumidores fuera de esa misma zona.
El pblico consumidor que tiene poca fidelidad respecto de quien le vende, es muy susceptible al
precio o a cualquier condicin especial por pequea que sea, que le permita sacar una ventaja
personal sobre el producto que adquiere, aunque tenga que trasladarse a otra punta de la ciudad
o fuera de ella. Su fidelidad con el distribuidor de la zona no existe, por ende compra en otra, salvo
que el producto sea de poca monta o la compra resultante tenga la misma caracterstica. Esta
infidelidad del consumidor que es su derecho y privilegio, provoca desplazamiento de ventas y de
clientes consumidores. Cuando estas ventas se reducen, el distribuidor afectado suele recurrir al
fabricante pero para ste la disputa entre los distribuidores no mejora su venta total que sigue una
curva estable, mientras se venda igual cantidad. Por ende no sacrificar a quien vende ms, al
revs lo distingue a fin de ao, ante la indisimulada consternacin que le produce a los
distribuidores afectados que alegan prcticas predatorias. As funciona la distribucin localmente.
Finalmente, adems del plazo hay una diferencia substancial en la indemnizacin. En la concesin
se piden daos y perjuicios y se obtienen en ciertos casos o se niegan de plano en otros como lo
sent la Corte en el caso Automotores Saavedra y la jurisprudencia que sigui esas aguas en

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cambio en la distribucin no se suele dar indemnizacin de daos y perjuicios sino una

indemnizacin que compense el tiempo cado de ventas por el cambio de rubro o de fabricante. Es
decir que la funcin es meramente resarcitoria, dado que no se indemniza el perjuicio del lucro
cesante, sino el costo estimado de reubicacin del ex distribuidor perjudicado, como veremos en
detalle al compararlas.
Por ende, si le aplicamos a la distribucin todas las normas que contempla el proyecto para la
concesin en cuando sean pertinentes podremos encontrarnos con que una gran cantidad de
normas previstas para la concesin pueden ser inaplicables a la distribucin que tiene
caractersticas tan particulares, o simplemente matices relevantes diferentes.
Por otra parte esa remisin obliga a verificar si es pertinente aplicar las normas de la concesin a
la distribucin, en cada circunstancia, tema de abogados ciertamente pero no de comerciantes.
Esta terminologa nos obliga, en primer lugar, a decidir si el contrato de distribucin es nominado o
innominado... Segn hemos visto un contrato es nominado cuando la ley lo regula especialmente.
El Proyecto de ley le dedica un inciso de los dos que contiene el ltimo artculo sobre concesin,
disponiendo que se le aplican al contrato de distribucin las normas de la concesin en cuanto
fuere pertinente. Lo nombra, y lo regula por remisin.
Es esta referencia escueta a la distribucin acaso una regulacin especial, en los trminos del art.
970? Mi respuesta en un primer momento fue que es un contrato innominado, pero sin embargo el
proyecto lo denomina claramente, por lo tanto una primera cuestin es si es nominado un contrato
cuyo nombre solo se menciona pero que se regula por remisin La respuesta es afirmativa, hay
ejemplos claros en el Cdigo de Vlez: la compraventa gratuita se regula por las normas de la
donacin, por remisin. Por otra parte un contrato que desde hace largos aos no est regulado
pero ha sido tipificado por la doctrina y aun por la jurisprudencia, como lo sostuvo la sala C en lo
Comercial, demuestra que es un contrato tipificado bien sea porque est nominado como tal o
porque los usos y costumbres lo han tipificado de todas maneras, por va de la jurisprudencia y
por los aportes de la doctrina.
Sin embargo soy de la opinin que regular el gnero, la distribucin, por referencia a la especie, la
concesin, no es atinado, por cuanto implica a) reglar a la distribucin con una normativa
especfica (la de la concesin) que le es aplicable pero no en su totalidad, sino cuando solo sea
pertinente y en segundo lugar b) crear una zona gris que ser litigiosa cuando entren en colisin
las normas no pertinentes o conducentes de la concesin con los usos y costumbres propios de la
distribucin que debern ser tenidos en cuenta y requerirn precisiones, que el legislador omiti
considerar.
Desde una visin integradora, la escueta referencia tomada del Proyecto de 1998, me parece
insuficiente e incorrecta, porque el contrato de distribucin tiene mayor importancia que el de
agencia en la vida econmica del pas y se encuentra reglado y con mayor prosapia que algunos

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de los contratos nuevos incorporados. La norma acepta que hay diferencias, al establecer que
solo se aplica en lo pertinente, pero falla al no precisar o calificarlo- dejando la tarea de establecer
esa frontera a los tribunales en ltima instancia.
Existe numerosa doctrina nacional y europea sobre el contrato de distribucin y multitud de fallos
sobre el tema de la distribucin y su indemnizacin que no pasa por el dao y perjuicio sino con la
estimacin del costo del reacomodamiento del distribuidor terminado abruptamente. As en Europa
se le otorga un plazo de preaviso, en ausencia de culpa de unos tres meses promedio, o se le
aplican las normas de la agencia- en ltima instancia. No concebimos una concesin verbal pero
s ha existido la distribucin por convenio verbal sin un solo documento y configurando una
verdadera distribucin de hecho. Toda esa riqueza doctrinaria y comercial no puede quedar
subsumida en una sola frase, o su pertinencia, simplemente porque en todo caso la concesin es
hija de la distribucin y no al revs. Por otra parte si se considera que no es pertinente, el
intrprete queda obligado a recurrir al Art. 970 que se refiere a la compatibilidad con otras normas,
lo que genera otro tipo de problemas.
La distribucin tiene siglos de experiencia, la concesin es como seal Guyenot una distribucin
de productos de alta tcnica o de alto precio. Ambas estn escasamente legisladas a nivel
europeo a diferencia de la agencia que tiene reconocimiento comunitario y 14 pases tienen
legislacin sobre agencia, mientras que con la excepcin de Blgica o para el caso, del Brasil y
los Estados Unidos no existe aun legislacin sobre concesin o distribucin, salvo para temas
especficos como las restricciones, verticales a la competencia, que la comprenden y que no son
consideradas en este anlisis. Por otra parte ya la jurisprudencia se pronunci que a pesar de no
estar legislado puede ser considerado como un contrato usualmente tpico. (13)b Pero si nos
aferramos a que la referencia del art. 1511 no lo habilita a ser considerado en los trminos del
art. 970 un contrato nominado, y si por va de hiptesis aceptamos esa proposicin, sostenemos
que de ser innominado existe un orden de prevalencia en el sistema del Cdigo que hace
inconsistente, en lo esencial la aplicacin de las normas de la concesin a la distribucin, porque
para ello se le deben aplicar, los principios que surjan de la autonoma de la voluntad, en primer
trmino. Por ello, puede haber una colisin entre lo que parece o se afirma que es impertinente y
lo que las partes dispongan en ejercicio de esa autonoma de la voluntad. Que priorizamos la
autonoma de la voluntad, que est prevista, segn el orden normativo del 970 o el intrprete
privilegia un rgimen afn que entiende le es compatible.
En el sistema proyectado de Cdigo nico, a los contratos innominados, que son no tipificados en
el Proyecto se les aplica la autonoma de la voluntad, (limitada por el orden pblico, o normas
indisponibles) en segundo lugar por los principios generales de los contratos, y siguiendo el orden
del art. 970 por los usos y prcticas del lugar de su celebracin y finalmente en ausencia de ellas

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por las normas correspondientes de los contratos nominados afines que son compatibles y se
adecuan a su finalidad, en ese orden. (14)
Es decir que por un lado tenemos que se aplica, por indicacin expresa del art. 1511 las normas
de la concesin en cuanto fueren pertinentes, lo que debe ser precisado caso por caso. Pero si
pensamos o argimos que no son pertinentes o que el contrato es innominado se debe aplicar la
voluntad de las partes en primer lugar, para regir sus obligaciones, es decir la autonoma de la
voluntad, en segundo lugar por las normas generales de los contratos, en tercer lugar por los usos
o prcticas del lugar de celebracin (15) y solo si estas no existiesen en ltimo lugar segn el
orden del artculo 970 por otro la de los contratos afines en cuanto fueren compatibles y se
adecuan a su finalidad. Me apresuro a destacar que compatibles son ambos contratos que
pertenecen al mismo gnero pero su finalidad requiere contenidos y soluciones diferentes. Resulta
imprescindible definir si pertinencia es lo mismo que compatibilidad. A mi juicio, no. Una cosa es
ser compatible segn la real academia del latn compatibilis, definida como que tiene aptitud o
proporcin para unirse o concurrir en un mismo lugar o sujeto la otra es que sea pertinente, del
latn pertinens, en su primera acepcin perteneciente a una cosa. Como segunda acepcin,
dcese de lo que viene a propsito y en tercera acepcin conducente o concerniente al pleito es
decir, tienen races latinas diferentes y no significan lo mismo como se desprende de su definicin.
El diccionario Vox de la lengua castellana explica que pertinente es lo relativo a una cosa o a
propsito y establece como sinnimo oportuno y para compatible repite la misma definicin de la
Real Academia. Las diferencias -sermo vulgaris- no son perceptibles en el comercio. Si bien se
puede afirmar que impertinente es lo que no es a propsito e incompatible es lo que tiene aptitud
para unirse, el lego no alcanza a comprender la diferencia. Ser ms prctico desarrollar un
estndar para decidir si es o no pertinente, por ejemplo que pertinente es que corresponde, y es
ms fcil sostener que impertinente es que no corresponde, mientras que la incompatibilidad es
un concepto mucho ms tcnico, un sistema operativo es incompatible con otro el rgimen de la
compraventa es incompatible con el del comodato, porque su objeto y alcance son diferentes.
Dada la dificultad en determinar si pertinencia es igual a compatibilidad, cosa que creemos no es
exacta, la pregunta a formularnos es cundo no son pertinentes? A mi juicio la respuesta est en
la aplicacin de la autonoma de la voluntad en cuanto modifica normas disponibles y en los usos
y la prctica comercial, que son vinculantes y que integran el contrato en virtud del art. 964 incs. 2
y 3, del Proyecto y por expresa remisin de la ley tienen prevalencia sobre el inciso d del art. 970
con lo que frente a todos aquellos que consideren que puede asimilarse ambos contratos son
compatibles pero no algunas de sus normas impertinentes que no pueden resolver con
certidumbre que disposiciones de la concesin no son aplicables a la distribucin, debiendo
aplicar soluciones legales diferentes que aquellas que el Proyecto contempla para la concesin.
Estas soluciones estn validadas por la interpretacin de los contratos prevista en el art. 1 del

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ttulo preliminar al disponer que deber estarse a la finalidad de la norma, y que los usos,
prcticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente. Al establecer que la distribucin se rige en lo pertinente por la
concesin, no dice por qu se rige cuando es impertinente, situacin no reglada legalmente, por lo
que es lcito aplicar los usos, las prcticas y las costumbres con fuerza vinculante, salvo que sean
irrazonables o existan normas indisponibles.
Si aplicamos este criterio nos resultar fcil, aun para iniciar una polmica sobre el tema, que no
pase por la simpleza de afirmar que como ambas figuras tienen por finalidad comercializar el
producto de un concedente o fabricante toda norma de una es en principio aplicable a la otra,
salvo indicacin en contrario, por no tener aptitud para unirse o ser claramente impertinente con el
alcance que le atribuye la Real Academia. Pero esto no resuelve el problema en trminos de
certidumbre.
Es conducente, a los efectos de este anlisis, entonces, enumerar algunos supuestos que hacen a
nuestro juicio impertinente o inaplicable ciertas normas de la concesin, a saber:
El contrato de distribucin generalmente no es exclusivo salvo en el aprovisionamiento, el
distribuidor puede representar a productos competitivos, como regla mientras que la concesin
pretende ser exclusiva, y de hecho lo es, aunque el proyecto permita el pacto en contrario. El
concesionario no puede representar a Ford y a Chrysler al mismo tiempo, el Distribuidor puede
porque no vende productos de alto precio ni de alta tcnica compartir competidores en las lneas
menos comprometidas (vase los relojes por ejemplo, salvo aquellos de precios inaccesibles, a
cuyos distribuidores le permiten tener varias distribuciones de productos competitivos, pero cuya
imagen no sea auto excluyente, en otras palabras la condicin de exclusividad es diferente. El
resultado es que toda distribucin no exclusiva no se le aplicara las normas de la concesin y
toda distribucin exclusiva en principio podra aplicrsele, en ese aspecto, pero no integralmente,
segn las circunstancias del caso.
Por otra parte el concedente est obligado en el Proyecto, cuando la concesin es de plazo tipo
indeterminado a adquirir el stock de artculos nuevos y de sus partes o repuestos del
concesionario, pero nada de eso sucede en la distribucin. El fabricante se reserva el derecho de
readquirir productos nuevos en stock, generalmente para evitar que el anterior distribuidor los
venda a bajo precio a todos los clientes y evite, de esa manera, que el nuevo distribuidor pueda
vender el inventario que le debe adquirir para iniciar su contrato, o, en su defecto, el nuevo
distribuidor le hace una oferta y negocia un precio por el stock y se llega a un acuerdo sin juicio
alguno. En una hay una obligacin en el otro solo rige la conveniencia. Esto nunca ha generado
problemas, el stock siempre es vendible y tiene un precio. Por ello creo que es impertinente
aplicarle esa regla de la concesin, porque la autonoma de la voluntad y la prctica comercial han

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generado un sistema diferente en materia de distribucin avalado por los usos y costumbres, que
debiera primar sobre la solucin prevista para la concesin.
En realidad concluido el contrato o resuelto el distribuidor no tiene derecho luego de rescindida la
distribucin a vender siquiera esos productos como distribuidor y los debe rematar en el mercado,
como liquidacin de inventario. El fabricante no har un juicio, nadie tiene inters en el comercio
de litigar por un stock que tiene un valor en el mercado. En los contratos internacionales se
advierte en muchos casos que el fabricante se reserva el derecho de inspeccionar y comprar el
inventario en buen estado a precios de compra ms un 5% de gastos de acarreo, sin que tenga la
obligacin de hacerlo. Eso es generalmente en la distribucin local y sobre todo la internacional
como se concluyen las cuentas y se paga o se cobra lo que se adeuda de esa manera.
Otro tema relevante es que el concesionario presta el servicio de garanta como una obligacin
ante el cliente, nada de eso existe en la distribucin en nuestro pas donde generalmente, el
distribuidor no atiende los reclamos del cliente simplemente los deriva al fabricante, quien designa
a otra persona a esos efectos, y la reparacin o la sustitucin del producto en garanta debe ser
reclamada directamente ante el fabricante. o a quien ste designe para atender la garanta de sus
productos. (16) Por ende la conclusin es que no resulta pertinente aplicar la obligacin de
garanta al distribuidor, quien enfatiza al cliente que l no atiende ni gestiona la reparacin de
productos defectuosos, ni su garanta- sea la distribucin exclusiva o no exclusiva, y el pblico
consumidor concurre a la direccin que le dio el distribuidor por indicacin del fabricante, porque
tampoco le interesa hacer un reclamo, si alguien se ocupa del mismo y lo hace asumiendo una
obligacin del fabricante.
Esa es la prctica, sin perjuicio de la aplicacin de las normas de proteccin al consumidor, ya que
en definitiva es claro que la fbrica es la responsable final de atender ese reclamo. Por ende entre
partes es vlida y frente a terceros el uso y la prctica funcionan de la manera que se ha descripto
precedentemente. La compatibilidad con el contrato afn de concesin no le es aplicable, porque
no se adecuan a las prcticas comerciales de la concesin del automotor en la que el
concesionario presta la garanta y atiende los problemas del cliente y es responsable frente al
mismo. Por ende no resulta pertinente aplicar una clusula que no se aplica en la plaza, segn el
uso y costumbre. No hay entonces pertinencia, por lo que los jueces debern lidiar, muy
probablemente, con estos temas, si se recurre a la ley de proteccin al consumidor y el fabricante
falla con su garanta.
Por otra parte, existen distribuidores pequeos que no pueden adquirir stocks por falta de capital e
intermedian con sus clientes en la modalidad indent, en virtud de la cual el cliente realiza la
importacin y nacionalizacin del Producto y el distribuidor no compra porque no puede y acta
cobrando una comisin que se suele arreglar caso por caso o con alguna normativa dependiendo
del tipo de distribucin. El Anteproyecto contemplaba el contrato de distribucin con un rgimen

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separado con un captulo para clarificar todos estos temas, dndole la solucin de la agencia a
esas ventas, con derecho a comisin como lo resuelve la prctica italiana, en la medida que no
fuesen ocasionales sino que tuvieran una cierta permanencia, pero al retomar el Proyecto la
solucin de 1998, se difiri la oportunidad de legislar especficamente sobre la distribucin,
solucin esta que pudo haber sido pensada exprofeso para que las partes lo reglasen y asi no
cristalizar la vitalidad de la distribucin en un contrato tan pautado como la concesin. Esta es,
obviamente, una especulacin, pero en un Cdigo Civil detallado no deja de sorprender el que no
podamos conocer el fundamento de esa remisin actual.
Se preguntar el lector cmo funciona un contrato de distribucin que a su vez cumple alguna
funcin incluso no ocasional de agencia, no compra stock presenta el cliente y percibe una
comisin. Esto se ha resuelto en Europa donde se abre una cuenta por las operaciones indent en
donde se reconoce una comisin y otra cuenta por las operaciones de distribucin donde se debe
el precio de la mercadera comprada para revender por el distribuidor. Obviamente, esto no est
contemplado en la concesin, pero nada obsta que un contrato de distribucin siga siendo de
distribucin con esa caracterstica, porque si la mayora de las operaciones son indent el contrato
como lo tratan en Colombia sera de agencia. All, la jurisprudencia no distingue y cuando detecta
operaciones de agencia en una distribucin la somete a la agencia y a su rgimen indemnizatorio.
Esta es una solucin que vuelve impertinente las normas de la concesin, en los trminos del art.
970, inc. 3.
Un aspecto tal vez no tan importante es que la remuneracin del concesionario es una retribucin
sea por comisin o por margen, es decir que la definicin desfigura el verdadero sentido de la
concesin comercial en la que el concesionario solo compra y se aprovisiona del concedente para
vender, permitiendo la norma regular no solo el modo sino el mismo objeto, dndole una
flexibilidad inusual y ampliando la prctica del mercado, posiblemente para incorporar a los
propietarios de estaciones de servicio que cobran una suma fija por litro vendido, mientras que la
nica retribucin del distribuidor es la diferencia entre el precio especial por aprovisionarse del
fabricante y el precio que cobra a los intermediarios o a los consumidores, que es fluctuante. El
distribuidor tiene muchos clientes habituales que compran con descuento o bonificacin, y tiene
otro precio para los consumidores no habituales sean o no finales. El delta entre su precio de
costo y su retribucin es su ingreso o retribucin. El concesionario tiene varios ingresos ya que
presta servicios especiales por el servicio y venta de repuestos que factura segn precio que fija a
los clientes, recupera parte de la mano de obra prestada en garanta que factura al concedente y
adems vende accesorios de todo tipo, de modo que la retribucin del concesionario difiere de la
prctica y el uso a nivel local de la retribucin del distribuidor, que es un comerciante que compra
para revender exclusivamente y no presta el servicio de garanta y solo en las operaciones indent,
ms bien excepcionales, cobra una comisin por su intervencin. Considero por ello que esas

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normas admiten pacto en contrario y por ende prima la libertad de contratacin, ya que el
concepto retribucin no constituye una norma indisponible ni imperativa.
Otra diferencia menos importante es que el distribuidor no pone como el concesionario una
organizacin al servicio del fabricante como lo hace el concesionario con el concedente, en forma
exclusiva, porque habitualmente tiene varios negocios de distribucin, de manera que el
distribuidor cuando pierde una lnea de productos no las reemplaza solo prescinde del personal
afectado a esa lnea de productos, si no toma otra equivalente. Por otra parte existe una mayor
libertad en la fijacin del precio del distribuidor al pblico, por cuanto el distribuidor se mueve
dentro de su margen con total flexibilidad. Este es otro tema conflictivo de no simple resolucin
que quedar librado a la interpretacin judicial.
Por otra parte el distribuidor tiene otras lneas de productos que comercializa y la desaparicin de
su proveedor no le causa un impacto igual que al concesionario, por eso la jurisprudencia exiga
que se le diera un preaviso tempestivo, no desconsiderado, ni descomedido para permitir su
reacomodamiento, y no a titulo de indemnizacin por daos. (17) Esta jurisprudencia adquiere aun
mayor valor ya que se dict con posterioridad al fallo de Automotores Saavedra, que declar que
los contratos no se celebran para siempre y que transcurrido un plazo razonable que permita
aunque esto no ocurra cumplir el efecto normal de los mismos tal como recuperar su inversin,
cada parte es libre de rescindirlos sin indemnizacin.
La jurisprudencia haba declarado que un contrato renovado peridicamente durante muchos aos
por prrrogas automticas de un ao se haba vuelto de plazo indeterminado, tomndose el
cmputo de los aos que estuvo en vigor. La prctica jurisprudencial en nuestro pas fue que el
distribuidor que era terminado intempestivamente no tena derecho a una indemnizacin para
cubrir no su lucro cesante, sino el costo de su reacomodamiento en el mercado. A su vez el monto
de la compensacin se basaba en el tiempo que la distribucin estuvo vigente, estimada
prudencialmente. (18) La jurisprudencia es clara a mayor tiempo de duracin de la distribucin
ms plazo para el preaviso, pero cmo se fija el plazo del preaviso. Fuera de algn caso aislado
entiendo que el plazo mximo de preaviso ha sido de 18 meses o en su defecto, el pago de un
mes de utilidad promedio por el lapso suficiente para permitir su reacomodamiento, disminuido
prudencialmente en los contratos de larga duracin, en distribuciones exclusivas. Las no
exclusivas no tienen un parmetro similar. Pensamos que un plazo de 3 meses es ms que
suficiente para asistir a un distribuidor no exclusivo, que haya sido distribuidor por menos de 5
aos siempre que el contrato haya adquirido el estado de plazo indeterminado, salvo algn caso
excepcional, para readecuarse y seguir otro emprendimiento.
Esta jurisprudencia est en colisin con las normas del proyecto sobre concesin que primero
establecen un plazo mnimo de 4 aos y luego establecen una indemnizacin cuando es de plazo
indeterminado equivalente a un mes de utilidades por cada ao que el contrato estuvo en

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vigencia, en ausencia de plazo de preaviso, por aplicacin de la normativa del artculo 1492 y del
1493 de la agencia aplicables a la concesin. As, si el contrato estuvo en vigencia por 20 aos
tiene derecho a 20 meses de indemnizacin en ausencia de plazo de preaviso. Esta disposicin
es cuestionable y no parece pertinente aplicarla a la distribucin. Todas las normas europeas le
ponen un tope para el reclamo, cuando el fabricante prescinde del distribuidor, y esa normativa o
techo mximo, que era de 6 meses, se perdi en los sucesivos cambios que sufri el anteproyecto
original.
La rescisin unilateral durante el plazo de vigencia de ambos contratos sin causa obliga a pagar
daos y perjuicios pero si el plazo es indeterminado cualquiera puede ponerle fin, porque nadie se
obliga para siempre, con el aditamento que el objeto del plazo de preaviso en la distribucin tiene
como finalidad permitir su reubicacin al permitirle reacomodar su negocio, mientras que el plazo
previsto para la concesin equivalente a un mes de utilidad por cada ao que el contrato estuvo
vigente es mucho ms severo y corresponde a una indemnizacin. Para el caso, un contrato de
distribucin a 30 aos segn lo estableci la jurisprudencia, rescindido sin preaviso suficiente,
gener una compensacin fijada arbitrariamente en 18 meses Si se aplicasen las normas de la
concesin, una vez que sea ley, debera ser de 30 meses de utilidades, lo que resultara
totalmente desproporcionado para compensar el reacomodamiento del distribuidor en los
contratos de distribucin. Este es un tema sumamente sensitivo y obviamente litigioso. Sostengo
que las normas del proyecto relacionadas con la falta de preaviso en la concesin tomadas de la
agencia no deben aplicarse por remisin de segundo grado a la distribucin. Es impertinente darle
una indemnizacin a quien solo necesita un reacomodamiento de su negocio, no es pertinente. A
pesar que en la versin del proyecto se elimin la jurisprudencia que contena el titulo primero art.
1, como criterio vinculante, la interpretacin judicial sobre el alcance de un plazo o la fijacin de
una indemnizacin siempre resulta vinculante y goza del beneficio de la cosa juzgada, mal que le
pese al legislador.
Es usual en la distribucin dar un plazo breve de prueba de un ao y luego renovarlo, lo que no es
prctica en la concesin por el tipo de inversin mucho ms importante que requiere. En la
distribucin se convienen contratos por un plazo de un ao a prueba para luego decidir si el
negocio es bueno para ambos. Nada de esto existe en la concesin. La distribucin es un contrato
rico en matices y soluciones propias, la concesin es un contrato ms cerrado y formal. (19)
Por eso sostengo que esa litigiosidad sobre cmo se calcula la indemnizacin en la distribucin en
los contratos de plazo indeterminado se elimina poniendo un plazo o tope mximo para uno o
ambos contratos, siguiendo los antecedentes europeos incluso los espaoles que le ponen un
lmite de 3 meses y excepcionalmente de 6 meses de preaviso, cualquiera haya sido la duracin,
que desapareci en uno de los trasiegos y revisiones que tuvo el anteproyecto. Por todo esto

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resulta patente que las diferencias entre los usos y la prctica y lo normado para la concesin no
se agotan solo en el plazo y en la forma de la compensacin, como hemos visto.
Adems no debe olvidarse que la distribucin ha sido mucho ms compleja que la concesin, del
punto de vista de su tipologa, este es un contrato importado en nuestro pas por las terminales
automotrices, (20) la distribucin en Argentina fue instrumentada de manera catica, mezclada
con convenios de comodato, para locales, de suministro para las mercaderas, de compraventa
bajo el sistema de consignaciones, ya que se trataba de un contrato no tipificado en el Cdigo y se
manejaba por el 1197 del Cdigo Civil, solo limitado por el orden pblico, incluso el mismo
contrato de distribucin fue confundido con la agencia. He visto en mi vida profesional contratos
de agencias locales, en las que el agente tena el derecho de designar distribuidores, una solucin
bizarra propia de la falta de caracterizacin de los contratos incluso confundidos por la doctrina en
las jornadas o congresos de derecho comercial. Es atinado repasar las normas europeas que no
confunden a la distribucin con la agencia. (21) En definitiva, sostengo que la prctica y los usos
en lo comercial en Argentina, constituyen una costumbre y prctica aceptada, que hacen
impertinente la aplicacin del art. 1492/3 de la agencia al distribuidor, por no ser pertinente el
desconocer prcticas diferenciadoras establecidas por usos y costumbres. Sin perjuicio adems
de que si resulta no pertinente, por cualquier otro raciocinio aplicarle el art. 1511, por ejemplo
porque se trata de un tema de distribucin al que no es conceptualmente admisible aplicarle por
remisin las normas de la concesin, que remiten al contrato de agencia, debe primar una
solucin distinta, en virtud de la aplicacin del inciso 1 y siguientes del art. 970.
Hemos reseado las condiciones en las cuales las disposiciones de la concesin no se aplican a
nuestro juicio, pero es necesario abordar, a riesgo de ser repetitivos, y, adems elaborar cuales
son pertinentes y por ende se aplican, tarea que seguramente los jueces tendrn, de todas
maneras que afrontar.
Si tomamos el art. 1502 ya hicimos notar la diferencia en el concepto y por ende no se aplica, El
concepto retribucin corresponde a un servicio prestado y en el contrato de distribucin el
distribuidor no presta un servicio sino compra una produccin en condiciones que acuerda con el
fabricante para revender, y es libre de ganar ms o menos en esa reventa. El art. 1503 es
pertinente y se aplica a la distribucin porque al permitir pacto en contrario las partes pueden o no
modificar los trminos del artculo sin que la tipificacin quede afectada. En cambio el art. 1504 es
pertinente y el art. 1505 (obligaciones del concesionario) es pertinente parcialmente, ya que el
inciso d) es inaplicable porque el distribuidor no presta la garanta ni hace servicio pre-entrega, ni
de mantenimiento, que s se prestan en la concesin. Pensamos por lo ya expuesto que el plazo
del convenio de concesin mnimo de cuatro aos previsto en el art. 1506 no es pertinente, es
incluso incompatible con la actividad del distribuidor y la necesidad de tener contratos de menor
plazo, para beneficio de ambos. El tema puede llegar a ser opinable, pero creo que el Proyecto

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debi haberlo previsto expresamente si esa fue la intencin. No se le puede aplicar un plazo
mnimo por afinidad. Por otra parte, el plazo mnimo de la concesin fue fijado en funcin de las
ingentes inversiones que el concesionario debe erogar y que requieren de un plazo de tiempo
para ser recuperadas. Esto es diferente en la distribucin en la que las inversiones no son tan
cuantiosas y por ende el plazo resulta ms conveniente librarlo a lo que las partes acuerden. Por
ltimo, si fija un plazo de un ao y lo renuevan resulta aplicable la ltima parte del artculo 1506,
que lo hace de plazo indeterminado, generando un plazo de preaviso, en funcin de los aos que
estuvo el contrato en vigor.
El art. 1507 pensado para la concesin es tan amplio que no hay realmente argumento para
contestarlo por impertinente, al contemplar el margen entre precio de compra y de venta como
forma de retribucin, pero las restantes formas de retribucin no parecen compatibles con la
distribucin y nos remitimos a lo manifestado precedentemente. Art. 1508. Por lo ya dicho creo
que no se aplica el sistema de indemnizacin para contratos de tiempo indeterminado, porque
basta que las partes lo proyecten como contrato de duracin pero con la clusula recproca de que
puede rescindirse unilateralmente, para que el sistema indemnizatorio de la concesin no fuera
aplicable. Sin perjuicio de que el objeto de la indemnizacin en la concesin por falta de preaviso y
el objeto de la compensacin al distribuidor para su reacomodamiento responden a criterios bien
diferentes, ello sin contar que las partes en funcin del 970 inc. 1 podran pactar otras formas de
indemnizacin al distribuidor de mutuo acuerdo, teniendo en cuenta que las disposiciones de la
concesin no le son aplicables por no ser pertinentes, con los alcances ya comentados.
Creo que lo ms grave de aplicar normas de remisin en este tema reside en que se la concesin
recibe por remisin normas indemnizatorias previstas para la agencia, pero la distribucin recibe
normas de la agencia por la va de si se considera pertinente aplicar esas normas de la concesin,
una especie de remisin de segundo grado en un tema tan relevante y especfico como el plazo
mnimo, o el plazo de preaviso debieron ser previstas especficamente.
En cambio, las causales de resolucin del contrato de distribucin, incorporadas por referencia
como tales son pertinentes. En los primeros cuatro casos la resolucin opera de pleno derecho y
las partes nada se deben, el quinto contempla el plazo del contrato y existiendo incumplimientos
se puede resolver el contrato sin apartarse de lo corriente. El incumplimiento por disminucin
significativa del volumen de los negocios es una clara causal de resolucin en la distribucin, por
culpa del distribuidor. En estos casos existe en la agencia un preaviso de dos meses, cuya
aplicacin al pequeo distribuidor parece razonable.
Adems, en los contratos de distribucin el fabricante no hace uso automtico de esa clusula por
disminucin significativa prefiere reducir la cantidad de productos que vende o lisa y llanamente
reducir su territorio para acomodar a otro distribuidor y si fuera exclusivo elimina la exclusividad.
Creo que estas soluciones son mejores que la prevista en el 1495, que no es pertinente a mi juicio

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y deben permitir pacto en contrario, por ser soluciones menos terminantes que se usan, incluso
contractualmente, para este tipo de problemas. Todas estas disquisiciones seran superfluas si se
hubiese aceptado un techo para el plazo de preaviso. La falta de distincin en este punto a falta
de norma legal que lo distinga o aclare, volver litigiosa cualquier interpretacin que se busque. El
art. 1508 en su segunda parte es impertinente porque obliga al fabricante a readquirir productos y
repuestos, la distribucin se maneja con otro criterio, que resulta de la prctica y me remito a lo ya
comentado. De igual modo el art. 1509 remite al art. 1494 de la agencia y creo que es pertinente
con las salvedades ya mencionadas. Finalmente, la solucin de los sub-distribuidores del art. 1510
es totalmente pertinente y compatible con un contrato de distribucin normal tanto local como
internacional.
Mi conclusin preliminar es que el distribuidor seguir funcionando de la misma manera tal como
se encuentra operando en la actualidad, regido por los usos y prcticas establecidas, y por
aquellas disposiciones del contrato de concesin que sean pertinentes o compatibles con su
finalidad especfica y no son pertinentes todas las normas de la concesin que son distintas a
usos y prcticas contrarias, con el respaldo legal que le brinda el art. 970 y el art. 1 del ttulo
preliminar. Es posible que la jurisprudencia resuelva que las distribuciones exclusivas sean
regidas por las normas de la concesin, siguiendo la tendencia italiana de abarcar en la
distribucin todo contrato de venta con pacto de exclusiva, a ambas figuras, y que la falta de
preaviso en la distribucin de plazo indeterminada solo habilite a un resarcimiento razonable
destinado al reacomodamiento del distribuidor, pero diferente al contemplado para la concesin.
Todo ello depender del margen de apreciacin prudente sobre la aplicacin del art. 1511 inc. 2, a
un contrato que el legislador evit tipificar, pudiendo hacerlo.
En definitiva por todo lo expuesto, de no precisarse en la revisin parlamentaria, las causales de
impertinencia, con expresiones como: "salvo usos y prcticas comerciales contrarias o acuerdo de
partes" o fijando un techo al preaviso y sus efectos, como lo prevea el anteproyecto original y se
mantiene para la franquicia, dndole una solucin efectiva, protectora del pequeo distribuidor, y,
al mismo tiempo, brindando certidumbre a ambas partes, quien deba juzgar los diferendos, que
los habr, deber decidir- caso por caso- qu normas de la concesin no son aplicables a la
distribucin.
(1) (1) Ver mi obra "Sistemas de distribucin comercial" p. 153 sigs. y tambin Gastaldi "El contrato de concesin privada" donde se
distinguen ambos contratos. El primero marc rumbos en el pas en funcin de la concesin de venta y servicios de vehculos
automotores, y en menor grado por la concesin de estaciones de servicios de las compaas proveedoras de combustibles, el
segundo es el contrato tpico de concesin de servicios de clubs, donde el concesionario paga un canon por tener el privilegio de
atender el comedor o el bar o ambos o los servicios en general de alimentacin, incluyendo celebraciones y eventos en instituciones
privadas. GASTALDI, Jos M. "El contrato de concesin privada" p. 147 y sigs. Astrea 1974.
(2) (2) Ver MARIENHOFF. "Tratado de Derecho administrativo". Buenos Aires 1970 T. III a p. 108 y siguientes trata los contratos
administrativos nominados como la concesin de servicios pblicos, que constituye una concesin administrativa, por la que el Estado
a travs de un proceso licitatorio concede por un plazo a un particular el derecho a explotar un servicio pblico o una obra pblica o

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cualquier otro servicio del Estado y se destaca por contener clusulas exorbitantes del derecho privado. Ver tambin ESCOLA, Hctor,
"Tratado integral de los contratos administrativos". Depalma 1977, p. 343 y sigs.
(3) (3) LLOBERA, Hugo H. "Contrato de concesin". Ed. Astrea, Bs. As. 2006, p. 57 y sigtes.
(4) (4) Ver IGLESIAS PRADA, "Notas para el Estudio del contrato de concesin comercial", en Estudios de derecho mercantil de
homenaje a Rodrigo Ura, p. 225, PUENTE MUOZ, "La concesin comercial", Madrid Ed. Montecorvo 1976 MACK, Manfred "Der
Rechnatur derVertraf Handel vertragen "Neue Vertrag systeme in der Deutsche Republik Deutschland", Konder Comparato "Franquia e
concession de venta no Brasil" Direito Mercantil 14.1975-83.
(5) (5) RODRGUEZ OLIVEIRA, "Contrato de distribucin, agencia y concesin comercial" en Estudios en homenaje a Rodrigo Uria, p.
260. dem CAMBIASSO, El contrato de concesin para la venta de automotores LA LEY, 138-1136. Conf. BORTOLOTTI, Fabio
"Manuale di Diritto della distribuzione" Padova CEDAM 2007, p. 5 y sigs. descarta la teora del suministro y el de la teora mixta que
comprende un suministro y un mandato, por cuanto el mandatario debe responder frente a su mandante y en cambio el concesionario
compra la mercadera para revender, concluyendo que es un contrato atpico para el Codigo Civile ya que la teora del contrato marco
normativo o de coordinacin es insuficiente a su juicio.
(6) (6) Colombel sostuvo que se trataba de una compraventa con cargo la de revender teora de corta vida, Champaud lo controvirti
diciendo que si tuviera un cargo como la donacin carecera de causa, pero sostuvo que la concesin poda configurar un monopolio.
CHAMPAUD. "La concession commercial". Revue Trimestrelle de Droit Commercial. XV.1963-19. sec. II. o al menos una tcnica de
concentracin de empresas, cuya originalidad es que no pertenece al derecho societario ni a las uniones de empresas. La doctrina
italiana distingue la distribucin de la concesin de venta con clusula de exclusividad. GALGANO, Francesco, "Tratado de diritto
commerciale". Vol. 12 redactado por Aldo Frignani y Marco Torsillo, destacndose que la moderna concesin es una evolucin del
acuerdo de distribucin de productos mayormente agropecuarios pero tambin industriales, sin los alcances de la produccin en masa
de redes de distribucin con pacto de exclusiva que tienen a popularizarse en Europa. CEDAM Milan 2010 p. 546 y sigs. coexistiendo
frente a la distribucin tradicional pero buscando desplazarla. BALDI, Roberto, El derecho de la distribucin comercial en Europa
comunitaria. Madrid Rev. de Derecho Privado donde menciona la dificultad en precisar las diferencias entre ambas figuras, por la
ausencia de legislacin comunitaria, salvo el caso de agencia.
(7) (7) MASNATTA citado por Farina. El contrato de Concesin el derecho privado JA doctrina 1971-717 y tambin CAMBIASSO op.
cit. p. 1135. Tambin FARINA, "El contrato de concesin en el derecho privado" JA doctrina 1971-718 sostuvo que el contrato de
concesin es un contrato con clusulas normativas.
(8) (8) Un fallo del 14/8/83, ED. 104-183. Seal que los contratos de concesin como contratos complejos, ya que en su unidad se
recepta la combinacin de figuras jurdicas nominales, admiten solo ser interpretados en cada caso concreto, dentro del contexto
econmico y estructural en el que estn engarzados y todas la vicisitudes que durante su vigencia puedan presentarse, corresponde
que sean estudiadas en su conjunto y en el marco de las relaciones del mundo econmico y de los mecanismos dispuestos para su
desenvolvimiento. Es decir que a esa fecha no tom partido por ninguna teora, pero dej claro que las teoras de una sucesin de
ventas no eran suficiente.
(9) (9) CHAMPAUD. "La concession Commerciale". Revue Trimestrelle de Droit comercial 1963-37.
(10) (10) SAPPER, "Le contrat daffiliation en droit francais et allemand". Revue Trim. de Droit commerciale. 1963-37.
(11) (11) Ver MARZORATI, O.J. op. cit., p. 168 y sigs. LLOBERA, Hugo, op. cit. p. 95 y sigs., destaca que es un convenio entre
comerciantes, y de agrupamiento, ya que el productor organiza una red de distribucin para comercializar sus productos y establece
ciertas limitaciones jurdicas y econmicas a la actuacin del concesionario, recalcando que si bien es bilateral es asimtrico, ya que
son mayores las obligaciones del concesionario que las que el concedente contrae frente al concesionario.
(12) (12) ZAVALA RODRIGUEZ, Carlos Juan, Cdigo de Comercio comentado Vol. III p. 721. Este autor se adelant a su tiempo al
precisar que la distribucin es uno de varios mtodos econmicos para distribuir productos y advertir la novedad de los nuevos
sistemas de comercializacin.
(13) (13) CNCom. sala C 5/11/81. ED 97-691 sala E 16/11/81 ED 97-218. Si bien el contrato de distribucin es un contrato innominado
se trata de un supuesto negocial en el que la ausencia de caracterizacin legal no constituye bice para una configuracin generada en
el trafico, mediante la reiteracin de los elementos que se incluyen en la PRACTICA, por lo que puede ser considerado como un
contrato usualmente tpico.
(14) (14) Art. 970 del Proyecto a consideracin del Honorable Congreso de la Nacin.
(15) (15) El art. 970 dispone: Los contratos son nominados e innominados segn que la ley los regule especialmente o no. Los
contratos innominados estn regidos en el siguiente orden por: a) la voluntad de las partes. b) las normas generales de los contratos

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obligaciones) los usos y costumbres del lugar de celebracin; d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines
que son compatibles y se adecuan a su finalidad.
(16) (16) Ver mi obra "Sistemas de Distribucin Comercial" Buenos Aires 2003 en lo atingente a las obligaciones del Distribuidor y las
diferencias entre la concesin de automotores y la distribucin comercial pp. 87 y siguientes. Por otra parte la jurisprudencia desde
antiguo estableci que el contrato se rige por las disposiciones convenidas y la costumbre mercantil segn la regla V del Ttulo
preliminar del Cdigo de Comercio que se deroga pero que retoman total actualidad en el 970, as como normas anlogas. CNac.
Com., Sala B 13/5/77 "Canepa cinematografica y Anexos S.A. c. Productos Braun S.A."
(17) (17) Ver CNCom. en lo Comercial Sala C el 10/4/94 publicado en La Ley, 1995-B, 88 y tambin CSJN Automotores Saavedra SA
c. Fiat Argentina La Ley, 1989-B, 4 y "Cher Hasso. Waldemar c. Seven Up" CSJN 5/11/91 ED 145-756.
(18) (18) "Montenegro, Genaro c. Cerveceras Bieckert";"Prez c. Cargill", Fernndez lindolfo c. Bodegas y Viedos Recoaro, en todos
ellos prevaleci que debe probarse un dao para pretender una indemnizacin, pero la falta de preaviso o su intempestividad genera
un derecho al resarcimiento del distribuidor para que pueda reestructurar y readecuar su actividad, sin tener que acreditar otro
perjuicio.
(19) (19) Conf. sala C 24/3/03 ED 206-305 con nota del autor. Las dificultades para determinar la existencia de una relacin de
distribucin.
(20) (20) El primer contrato de concesin fue el de Industrias Kiser Argentina S.A., cuyo dueo Kiser Jeep Corporation lo introdujo
en la Argentina.
(21) (21) Ver las diferentes teoras y experiencias jurdicas sobre la naturaleza de la distribucin y su tratamiento. MARZORATI, O.J.
op. cit. pp. 83-91 y 126 a 133.

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La resolucin por incumplimiento en el contrato de

concesin
Pealba Pinto, Gonzalo
Fallo Comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B ~ 2013-02-22 ~ Juan Gzquez SA c. Petrobras
Energa SA s/ordinario
Sumario: I. Introduccin.- II. El contrato de concesin.- III. Los contratos de duracin y el "modelo contractual clsico".- IV. Resolucin
en el contrato de concesin.- V. A modo de conclusin.

1. Introduccin
El caso, en lo que nos interesa a efectos de estos breves comentarios, podra resumirse as:
Las partes apelan la sentencia de primera instancia que haba hecho lugar a la demanda
interpuesta por Juan Gazquez S.A., concesionario por indemnizacin de daos y perjuicios
causados por la resolucin del contrato de distribucin, por culpa de la demandada la
concedente: Petrobrs Energa SA.. Esta, a su vez, haba reconvenido por el cobro de facturas
impagas y multas (previstas stas en el contrato) y para que se declare que la resolucin haba
operado por culpa (e incumplimiento) de la actora, reconvencin que haba sido acogida
parcialmente por el a quo, slo en lo relativo a las facturas impagas y multa.
La sentencia de la Cmara confirma en lo esencial la de primera instancia, (1)
La actora haba resuelto el contrato en fecha 10/4/2000 y sostuvo y la Cmara lo entendi
demostrado la culpa de la concedente demandada (2), quien a su vez haba reconvenido para
que se declare la culpa de la actora (incumplimiento).
Ms all de los hechos que configuran incumplimiento contractual, y que el tribunal considera
acreditados los que estn vertidos con gran claridad y concisin y no requieren mayores
comentarios, bastando la lectura la sentencia, entendemos que se pueden sealar, con alguna
pretensin de generalidad, algunos principios que han sido aplicados con correccin y Justicia por
el Tribunal, y nos permite esbozar algunas ideas sobre la resolucin en el contrato de concesin (y
los contratos de duracin en general).
Pues, como surge de la sentencia, lo relevante no consista en "resolver" las obligaciones
emergentes del contrato, el cual "se encontraba prcticamente resuelto en los hechos"
(considerando II), sino, principalmente, si hubo incumplimiento a los fines de determinar la
responsabilidad.
Es ms, en la sentencia no se encuentra referencia alguna al art. 1204 del Cdigo Civil ni al art.
216 del Cdigo de Comercio; s, en cambio, a los arts. 1197 y 1198. Entendemos que no por falta
de fundamentacin ni porque aqullas normas no hayan sido aplicadas, sino por las
particularidades del contrato sub lite.

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De all que el propsito de este breve comentario sea extraer algunas ideas sobre las
particularidades del contrato de concesin, y los de duracin en general, en cuanto a la resolucin
de los mismos por incumplimiento.
II. El contrato de concesin
Es aquel contrato "por el cual el concesionario pone su empresa de distribucin al servicio del
concedente, para asegurar exclusivamente sobre un territorio determinado, por un tiempo limitado
y bajo la vigilancia del concedente, la distribucin de productos de los que se ha concedido el
monopolio de reventa". (3)
Entre las caractersticas esenciales de este contrato que no est regulado por el Cdigo Civil ni
el de Comercio, puntualizaremos las siguientes, que son las que nos parecen relevantes para la
comprensin del caso bajo comentario y para pensar los principios de justicia que han guiado a la
solucin judicial:
a) La subordinacin tcnica y econmica del concesionario, quien acta bajo el estricto control y
direccin del concedente. Es decir que "el concesionario enajena en todo o en parte su
independencia econmica, pues el concedente domina y controla todas las partes de la
comercializacin, dispone los precios al pblico, indica cmo debe presentarse el local, exige
criterios contables, etc.". (4)
El concesionario es el que detenta y usualmente se reserva la potestad de fijar los precios con que
el concesionario contratar con terceros (5). Ello le confiere un gran poder para incidir o
determinar el margen de rentabilidad del negocio del concesionario.
Esa superioridad tcnica y econmica se conjuga con el hecho de que la concesin generalmente
se celebra por la adhesin del concesionario a los trminos, clusulas y condiciones
predispuestas por el concedente, quien, sin dudas, es la parte fuerte del negocio (6).
De all que resulta un imperativo de Justicia, esencialmente la llamada Justicia conmutativa (7):
1) apreciar con mayor rigor la conducta del contratante fuerte y predisponerte y su adecuacin a
la buena fe, impidiendo el abuso de derecho por parte de ste (8);
2) interpretar las clusulas predispuestas en el sentido ms favorable a la parte dbil, es decir al
concesionario adherente (doctrina art. 37, 38 y concs. de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) cuyo
criterio de Justicia se impone, por analoga, pues ubi idem ratio ibi eadem dispositio iuris)
Lo primero es lo que, en nuestra opinin acertadamente, ha hecho el Tribunal al valorar la
conducta e incumplimiento del concedente, configurado por un cmulo de conductas (defectuosa
contabilidad y facturacin en perjuicio de la concesionaria; violacin de la exclusividad, operando
una estacin de servicio que competa con la de la concesionaria, a slo cuatro cuadras,
restndole as clientela; incumplimiento del deber de informacin que despus la propia
concedente aprovech para imponer una multa a la actora; modificacin de las condiciones de
suministro de combustible, etc.), que en definitiva importan una "violacin del deber de buena fe,

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de correccin y de rectitud en el obrar, quebrando la confianza y omitiendo prestar su debida

colaboracin".
b) La exclusividad. Como contrapartida, se establece la exclusividad a favor del concesionario, al
menos para operar en un rea determinada (9).
Esa exclusividad, siquiera acotada en el espacio y el tiempo, resulta esencial para el cumplimiento
de uno de los fines econmicos-sociales del contrato, cual es que el concesionario, cuya actividad
permitir al concedente ampliar sus ventas y ganancias en una zona determinada, consiga
amortizar su inversin y obtener tambin una ganancia razonable y adecuada al riesgo
empresarial.
Pues bien, si el contrato redactado por el concedente no previera tal exclusividad, an as el
concedente no podra violarla ni desarrollar actividades que importen una competencia perjudicial
para el concesionario o que perjudiquen su rentabilidad.
Es por ello que la Cmara, al valorar el incumplimiento de la concedente, considera tal al hecho de
que sta hubiera abierto una estacin de servicio a slo cuatro cuadras de la de la actora,
produciendo as una prdida de clientela y de ingresos, "aun cuando el contrato no previera una
clusula de exclusividad"
La exclusividad, aunque no estuviera expresamente prevista por el contrato redactado por la
concedente, se encuentra implcita en la causa-fin (10) del contrato y es razonable suponer que
las partes obrando de buena fe, con cuidado y previsin, la habran estipulado.
c) El tracto sucesivo. La duracin Se trata de un contrato de ejecucin continuada o
peridica (11), en el cual las condiciones econmicas y las circunstancias varan respecto a las
imperantes al momento de contratar.
Sobre este punto, algo ms diremos a continuacin:
III. Los contratos de duracin y el "modelo contractual clsico"
Ensea la doctrina (12) que "el modelo contractual clsico" concibe al contrato como una
"fotografa esttica" del momento en el que se manifiesta el consentimiento: el acuerdo de partes
fija, inicialmente, las reglas contractuales de modo definitivo.
Esa concepcin responde a la realidad imperante al momento de la codificacin y, adems, se
adecua perfectamente a los contratos de ejecucin instantnea, es decir, a aquellos en que su
ejecucin se produce en un tiempo nico. (13)
Sin embargo, los moldes y normas pensados para esos contratos pueden verse rebalsados
en los casos en que, por la naturaleza del negocio, la relacin contractual se prolonga durante el
tiempo y las partes se vinculan y relacionan por un largo plazo, a veces indeterminado, durante el
cual continan naciendo obligaciones para las partes y las circunstancias pueden variar respecto a
las originarias.

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Estas relaciones contractuales de duracin, en las que el consentimiento se torna progresivo, se

desarrollan a lo largo del tiempo "como una pelcula" y el contrato se concibe como un conjunto de
reglas procedimentales para determinar a lo largo de la duracin del mismo la actuacin de
las partes y sus prestaciones (14), ya que las obligaciones continan naciendo a lo largo del
vnculo.
En los contratos de duracin la relacin es dinmica y tambin lo son (o deben de serlo) la
reciprocidad de las prestaciones nacidas de los mismos (Justicia conmutativa) y los deberes de
las partes derivados de la buena fe, como ser el de cooperacin, comunicacin, confianza, etc.;
los cuales se tornan determinantes y deben ser vinculados con las cambiantes circunstancias para
determinar en el caso contrato, el alcance de las obligaciones y deberes de conducta de las
partes.
Al referirse al "contrato relacional", ensea Nicolau que "...supone relaciones complejas entre las
diversas partes, en las que los vnculos personales de solidaridad, confianza y cooperacin son
determinantes. Se vinculan con sus circunstancias y, en consecuencia, si ellas varan, las partes
estn implcitamente obligadas a adaptar el contrato a la nueva situacin". Esas lcidas
reflexiones son pertinentes, nos parece, a los contratos de duracin en general. (15)
Ntese, volviendo al caso concreto, que la Cmara, al resear la extensa sentencia de primera
instancia, manifiesta que sta "juzg de conformidad con la prueba producida que la demandada
infringi el deber de buena fe, de correccin y de rectitud en el obrar, quebrando la confianza
propia que caracteriza este tipo de contrataciones y omitiendo prestar su debida colaboracin".
Queda all evidenciada, a nuestro juicio, la importancia que asumen la buena fe y la confianza
recproca en esta clase de contratos.
La relacin contractual, se dijo, es dinmica. Por ende, adquiere relevancia la buena fe con que
las partes deben actuar durante la ejecucin del contrato, conforme lo dispone el art. 1198 del
Cd. Civil (16). Pues la buena fe, por un lado, "limita el ejercicio de los derechos" incluidos los
nacidos de las clusulas del contrato, y, adems, es "fuente de creacin de especiales deberes
de conducta entre las partes... en las relaciones contractuales... y da lugar al nacimiento de
deberes especiales de conducta y en ocasiones tambin a una ampliacin de los deberes
negocialmente asumidos por las partes" (17)
Pero adems, si la voluntad se prolonga a lo largo de la relacin contractual y no se trata de un
fenmeno slo instantneo y fugaz al principio de la relacin, es ella la que mantiene con vida a
la relacin contractual. Si desapareciera esa voluntad de continuar con el vnculo y, por ende, las
partes ya no estuvieran dispuestas a cooperar para mantenerlo, no tendra sentido continuar con
el contrato: pues, a diferencia de los contratos de ejecucin instantnea, en los que la prestacin
es susceptible de ejecucin forzada, aun por un tercero (art. 505 Cd. Civil), cuando el contrato
requiere de una cooperacin y comunicacin permanentes y necesita de un cmulo de conductas

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de ambas partes, las que deben continuar relacionadas para el cumplimiento del fin (funcin
econmico-social del negocio), no ser posible o, al menos, puede no ser til "forzar" a
cooperar a quien carece de la voluntad de hacerlo: pinsese en que los contratos de distribucin,
as como el mandato, la sociedad y otros contratos de duracin, requieren de que ambas partes
se tengan confianza. Caso contrario, sin confianza y voluntad de cooperacin, no tiene sentido
continuar con la relacin contractual, pues el cumplimiento del fin del contrato se tornar
prcticamente imposible (18).
Es as, entendemos, que el incumplimiento puede llegar a confundirse con la muerte del contrato.
Y, por ende, la facultad resolutoria prevista para el modelo contractual clsico asumir
caractersticas particulares.
IV. Resolucin en el contrato de concesin
a) Plazo
En los contratos de duracin y el de concesin entre ellos, puede ocurrir que las partes
pacten un plazo determinado de duracin, o que no lo hayan hecho.
1) En el primer caso, en principio, el plazo debe ser cumplido. Claro est que, tratndose de un
contrato por adhesin, la justicia exige que el plazo (que usualmente ser impuesto por la parte
fuerte, predisponente: el concedente, en el caso) sea razonablemente adecuado para que el
concesionario recupere su inversin y obtenga una razonable ganancia, en funcin del riesgo,
inversin y actividad asumidos (funcin econmico-social del contrato, causa-fin del mismo,
equivalencia de prestaciones).
En estos supuestos, en que existe plazo, las partes slo pueden dejar sin efecto el contrato
acudiendo a la resolucin por incumplimiento. Es all cuando debe interpretarse la conducta de las
partes y la gravedad de su supuesto incumplimiento (19), de acuerdo a la buena fe, la
equivalencia de las prestaciones y el fin del contrato, a lo largo de todo el tiempo contractual.
2) Ahora bien, nos situamos en la segunda hiptesis: si en el contrato de duracin no se estipula
un plazo, no puede pensarse razonablemente que las partes queden obligadas a perpetuidad por
su voluntad inicial y en los mismos trminos originarios (aunque cambiaran las circunstancias que
rodean al contrato), pues ello sera incompatible con la libertad.
Por dems, ello podra conducir a soluciones injustas, en tanto las cambiantes circunstancias
pueden alterar el equilibrio de las prestaciones, es decir, la justicia contractual.
Es por ello que, en nuestro derecho, es doctrina unnime la que ensea que "la falta de fijacin de
un plazo de vigencia en los contratos de duracin no puede interpretarse como la voluntad de las
partes de extender eternamente su vnculo contractual, ya que una interpretacin en tal sentido
importara aceptar la vulneracin del ejercicio de autonoma de la voluntad." (20)
De all que la facultad de las partes de rescindir unilateralmente tales contratos "es un elemento
esencial en los contratos de duracin de plazo indeterminado" (conclusin 6 de las Jornadas)

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Es ms, "para desistir unilateralmente un contrato de duracin indeterminado no necesita

explicarse la causa de la rescisin", aunque la rescisin debe ejercerse "dentro de los lmites de
interpretacin configurados por el art. 1198 del Cd. Civil" y "de forma razonable y no
abusiva". (21)
Pues bien, sentado que existe esa facultad de dejar sin efecto al contrato, aun sin causa, estamos
tentados a pensar que en los contratos de duracin, cuando no hay plazo previsto, la resolucin
por incumplimiento asume una importancia menor (si se nos permite la expresin), en tanto no
sera imprescindible para desligarse del pesado vnculo contractual (22), ya que la parte que
desee concluir el vnculo podr acudir a la rescisin.
Pero el incumplimiento culpable conservar su importancia, an en este caso, a los efectos
indemnizatorios, pues la parte incumplidora debe reparar los daos y perjuicios causados por el
incumplimiento a la contraria (23).
Ahora bien: en el caso exista un plazo previsto, an no cumplido, pese a lo cual tanto el a quo
como el ad quem coinciden en que: "las partes estn de acuerdo en que la contratacin que las
vincul fue concluida por decisin de la actora, mas no respecto a si ellas adecuaron su accionar
conforme lo pactado de acuerdo a los principios contenidos en el Cd. Civil, 1197 y 1198, a la
existencia de prestaciones recprocas pendientes, al responsable por el cese del vnculo y a los
daos que mutuamente se atribuyeron." Es decir que en el caso se discuta el incumplimiento no a
los efectos resolutorios, pues no se discute que el contrato "se encontraba concluido", sino para
determinar si exista responsabilidad y derecho a reparacin de los daos.
Ello nos lleva a presumir, en principio, que an pendiente el plazo (como ocurri en el caso), si las
partes no tienen voluntad de cooperar y continuar el vnculo de buena fe, el contrato ha de morir. Y
el incumplimiento tendr relevancia no a los efectos de la resolucin, sino de la indemnizacin. Es
por ello que la sentencia se refiere a "culpa" en lugar de incumplimiento.
b) Incumplimiento. Gravedad. Buena fe
En los contratos de duracin, se dijo, el vnculo se prolonga, las partes despliegan conductas que
generan nuevas obligaciones, que importan el cumplimiento de las preexistentes; cambian las
circunstancias y tanto el contrato como las conductas se van modificando; y todo ello bajo el
imperio de la buena fe y de la justicia o equilibrio en las prestaciones.
Es por ello que el incumplimiento se valora de acuerdo a esos parmetros (los actos propios, la
buena fe y sus derivados deberes de cooperacin, especialmente para el cumplimiento del fin del
contrato, y la equivalencia o justicia de las prestaciones) y es esa la razn por la cual los
tribunales, en el caso, acudieron a las previsiones contractuales (art. 1197) y, especialmente al art.
1198 del Cd. Civil.
Bajo esa ptica es que valor el incumplimiento de la concedente: as, en el caso, su decisin de
suspender las condiciones especiales de pago que haba previsto el contrato a favor de la

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concesionaria (24), "decisin (que) se adopt sbitamente sin intimar el cumplimiento en un plazo
razonable y sin que mediaran previamente reclamos u objeciones".
La Cmara entendi que la buena fe y la prohibicin del ejercicio abusivo de los derechos
impedan a la concedente modificar las condiciones de provisin del producto, sin previamente
intimar a la concesionaria al cumplimiento de las obligaciones supuestamente insolutas, y
otorgarle un plazo razonable al efecto.
Otro tanto cabe respecto a los elementos esenciales del contrato y a su causa-fin, que son los
que, interpretados conforme a la buena fe, determinan los deberes de conducta de las partes, an
si stos no surgieran expresamente de las clusulas contractuales escritas.
As, en el caso, la exclusividad, aunque no estuviera expresamente pactada, deba ser respetada
por la concedente (no lo hizo, al operar una nueva estacin de servicio a cuatro cuadras de la
gestionada por la concesionaria), pues tal es lo que exige la buena fe y el cumplimiento de la
causa fin y funcin econmica del contrato, conforme a los cuales la concesionaria debe tener un
margen de rentabilidad que le permita recuperar la inversin y obtener una razonable ganancia.
Lo mismo ocurre con la potestad de la concedente de fijar el precio de venta con que el
concesionario debe contratar con terceros. En el caso se haba fijado en un monto que impeda al
concesionario competir (entre otros, con la propia estacin que a cuatro cuadras operaba la
concedente) y que lo llev, en definitiva, a la "inexistencia de rentabilidad" o, en otros trminos, a
la frustracin del fin por el cual el concesionario haba celebrado el contrato.
En resumen, la determinacin y gravedad del incumplimiento deben valorarse conforme a las
cambiantes circunstancias, a la causa-fin del contrato y esencialmente a la buena fe y sus deberes
de conducta derivados.
Ahora bien, tratndose de un contrato por adhesin en que hay una parte fuerte, para la
interpretacin del mismo y para determinar la entidad de las obligaciones (y el incumplimiento) de
las partes, no deben perderse de vista las exigencias de la justicia conmutativa, es decir, la
equivalencia de las prestaciones, que debe mantenerse aunque cambien las circunstancias.
De all que quepa meritar con mayor rigurosidad la conducta del concedente, tanto en lo relativo al
cumplimiento de sus deberes contractuales, como cuando interpreta el cumplimiento de la
concesionaria y pretende ejercer la facultad resolutoria prevista en el contrato (por l mismo
predispuesto).
Pues, como se ha resuelto, "el ejercicio del pacto comisorio para que sea legitimo, requiere un
incumplimiento importante y serio, debiendo entenderse por tal aquel que deja insatisfecho de tal
modo el inters del acreedor, que la prestacin ejecutada tarda o parcialmente seria irrelevante
para el." (25)
Es por ello que el tribunal entendi que no existi incumplimiento relevante del concesionario para
declarar su culpa en la resolucin.

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Ntese que el tribunal puntualiz lo siguiente: "III. Otro de los agravios refiere que Gzquez
incumpli las obligaciones asumidas por lo que no se hallaba habilitada a la conclusin del
contrato. Es cierto que la "cuenta de gestin" tena a la fecha de la resolucin saldo deudor, mas
las obligaciones eran a plazo (no pudiendo concluir la perito si efectivamente la actora se
encontraba en mora por el modo de registrar las operaciones en la cuenta); existan descuentos
que Eg3 se rehus abusivamente a aplicar hasta el ao 2001 y haba entre las partes diferencias
inconciliables. Puede as decirse que la resolucin contractual se presentaba como la nica
alternativa posible para evitar mayores perjuicios."
Sealamos que, si bien el Tribunal hace alguna referencia a que "no se pudo determinar si la
actora estaba en mora, por el modo de registrar las operaciones en cuenta", lo cierto es que su
incumplimiento estaba demostrado, en tanto se hace lugar a la reconvencin, por el cobro de esas
facturas insolutas.
Sin embargo el Tribunal vierte algunos conceptos importantes: a) el abuso de la demandada, al
rehusarse a aplicar descuentos que procedan en la "cuenta de gestin", es decir que el monto
adeudado era menor al reclamado; b) que el incumplimiento de la actora reconoca su causa no
en su propia culpa (26) sino en el incumplimiento de la demandada que haba generado la
prdida de rentabilidad de la concesionaria; y c) que la resolucin era la nica alternativa para
evitar mayores perjuicios; pues el contrato, a causa del incumplimiento de la concedente, careca
ya de rentabilidad e inters para la concesionaria y continuarlo slo le irrogara prdidas.
De ello se deduce que el criterio tradicional conforme al cual no puede demandar la resolucin
quien no haya cumplido u ofrecido cumplir su propia prestacin, por efecto de la exceptio non
adimpleti contractus invocada, en el caso, por la demandada, debe ser morigerado y an
puede resultar inaplicable, segn las particularidades de cada supuesto.
Por ltimo, para valorar la entidad e importancia del incumplimiento, la interpretacin del contrato
deber realizarse, en caso de duda, en contra de la parte fuerte y predisponerte, tal como surge
de la sentencia (27).
c) Mecanismo resolutorio
Los requisitos y presupuestos del art. 1204 del Cd. Civil y 216 del Cd. de Comercio deben
interpretarse con cierta laxitud, mxime cuando la relacin contractual se encuentra ya "fallecida"
o en "terapia intensiva", o cuando, como en el caso, la resolucin evitara mayores perjuicios que
la continuacin de la relacin.
De all que aunque el mecanismo resolutorio previsto en el contrato o en la ley (la cual es
supletoria) no se hubiera cumplido acabadamente, ante la constatacin de la imposibilidad de
continuar con el vnculo contractual carece de sentido negar la resolucin.
En la especie el concedente se agravi de que el concesionario no haba cumplido con los
trminos previstos en el contrato para accionar por la resolucin: "II. Esta parte cuestion tambin

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el exiguo plazo concedido por Gzquez intimando el cumplimiento del contrato bajo apercibimiento
de resolverlo con culpa, sosteniendo que no se adecu al contractualmente fijado."
Sin embargo, para el tribunal ello careca de relevancia toda vez que "el contrato se encontraba
prcticamente resuelto en los hechos por su culpa y la relacin entre las partes haca
prcticamente imposible continuar con la concesin."
V. A modo de conclusin
1) En los contratos de duracin, tanto la voluntad como los deberes de conducta derivados de la
buena fe (confianza, cooperacin, renegociacin ante el cambio de circunstancias, comunicacin,
etc.) se prolongan a lo largo de la relacin contractual;
2) Las prestaciones y deberes de conducta se determinan conforme a la buena fe, la causa-fin
del contrato y la justicia contractual, es decir la equivalencia de las prestaciones;
3) Los trminos del contrato predispuesto se interpretan conforme a esos principios (buena fe,
causa fin y justicia conmutativa) y, en caso de duda, en contra del predisponerte y a favor del
adherente (pro debilis);
4) El incumplimiento, a los fines resolutorios, debe ser valorado con laxitud cuando lo invoca la
parte dbil del contrato. No cabe, por ende, exigirle rigurosidad en el cumplimiento del mecanismo
resolutorio previsto por el contrato o la ley supletoria, ni tampoco el estricto cumplimiento de todas
las prestaciones a su cargo, especialmente cuando, por la prdida de confianza o de colaboracin
la continuacin del vnculo contractual le resulte perjudicial.
5) En cambio, debe ser riguroso el examen del supuesto incumplimiento de la parte dbil, cuando
quien pretende ejercer la resolucin es el predisponente.
(1) (1) Con excepcin de la condena a la actora a abonar una multa, que fue revocada por las consideraciones claramente explicitadas
en el considerando VII y cuyo comentario excede los lmites de este breve artculo.
(2) (2) Ntese que la sentencia refiere a culpa, ms que al incumplimiento; pues, en definitiva, la quaestio a resolver consista en la
responsabilidad y no en los efectos principales de la resolucin (dejar sin efecto las obligaciones emergentes del contrato)
(3) (3) CHAMPAUD, "La concesion comrciale", en Revue Trimestrelle de Droit Comercial, XV-1963-470; citado por Rodrigo
Bustingorry y Christian Del Rosario, "Contratos de distribucin comercial", cap. VII del t. IV del "Tratado de Derecho Comercial", dirigido
por Ernesto E. Martorell; La Ley, 2010, p. 407.
(4) (4) FARINA, "Contratos comerciales modernos", Astrea, p. 456. Citando a Messineo (Manual de Derecho Civil y Comercial, Ejea,
1954, t. IV, p. 15), seala que la concesin "constituye una concentracin vertical de empresas que implica subordinacin de ellas a la
sociedad jefe del grupo", es decir, al concedente.
(5) (5) MARZORATI, "Sistemas de distribucin comercial", 3 ed., Astrea, pp. 167/168.
(6) (6) Y con la constatacin de que, usualmente, el concesionario debe realizar importantes inversiones, las cuales requieren un
perodo de amortizacin antes de que pueda obtener ganancias; extremo ste esencial para valorar la buena fe de las partes (v.g. en la
fijacin del precio de venta), la causa-fin del contrato, el cumplimiento de las obligaciones y el ejercicio de la rescisin unilateral por
parte del concedente.
(7) (7) Sobre la Justicia que debe regir en los contratos: NICOLAU, "Fundamentos de Derecho contractual", La Ley, 2009, t. I, p. 227 y
ss.
(8) (8) Pues, como bien seala MARZORATI, op. cit., p. 182 y 183: "la concentracin de poder econmico del concedente le confiere
una posicin dominante al tiempo de la concertacin, desarrollo y extincin de las relaciones, y con ello la va fcil del abuso de la
situacin de quien tiene menor capacidad para negociar, descargando en l todos los riesgos..."

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(9) (9) MARZORATI, op. cit., p. 141; FARINA, op. cit., p. 455: "El trmino concesin significa... un privilegio que puede llegar hasta un
monopolio que una parte otorga a una empresa para lograr por su intermedio una participacin ms eficaz en las ventas o en la
prestacin de un servicio de carcter general o colectivo."
(10) (10) Cuando nos referimos a la causa fin y a la funcin econmica social del contrato, seguimos a NICOLAU, op. cit., p. 153 y a lo
concepcin llamada por ella "neocausalismo dualista".
(11) (11) MARZORATI, op. cit., p. 169
(12) (12) LORENZETTI, "Tratado de los Contratos. Parte general", Rubinzal Culzoni, 2004, p. 74/77.
(13) (13) SALVAT, "Fuentes de las obligaciones", t. I (Contratos), p. 47. Tambin, a los contratos de ejecucin diferida y aun a los de
ejecucin continuada, en tanto las obligaciones sean precisadas ab initio (v.g. locacin de inmuebles dentro del mbito de la ley
23.091)
(14) (14) LORENZETTI, op. cit., p. 74, se refiere al "consentimiento progresivo".
(15) (15) Op. cit., p. 14. Lo aqu expuesto ni implica adoptar, sin ms, la teora del contrato relacional de Mc Neil (cfr. LORENZETTI,
op. cit., p. 76, nota 48), sino simplemente, extraer de ella la siguiente idea: la Justicia conmutativa exige la adaptacin del contrato (y
las obligaciones y prestaciones emergentes) a las cambiantes circunstancias, para mantener la equivalencia de las prestaciones.
Obviamente, tambin el deber de buena fe se extiende para las partes a lo largo de todo el contrato. Para profundizar: NICOLAU, op.
cit., p. 228 y ss.
(16) (16) LPEZ DE ZAVALA, "Teora de los Contratos", 4 ed., Zavala, t. I, p.417: "En el momento de la ejecucin del contrato "se
cierra el crculo protector del principio de buena fe. Cuando se ha interpretado el contenido normativo del contrato segn la buena fe,
se ha determinado el esquema previsto de las conductas. Pero el modo de realizacin concreta de las mismas debe ajustarse a las
cambiantes circunstancias de la vida. Sera contrario a la buena fe, a la rectitud de procedimientos que cabe esperar en el hombre
honesto, el que alguien ajustara su conducta a una de las posibilidades que da la norma contractual, respetndola en su letra y
violentndola en su espritu."
(17) (17) DIEZ PICAZO, "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial", 6 ed., Thomson - Civitas, t. I, p. 63. Sin embargo, como
seala el autor citado, "las valoraciones que comporta la regla o principio de buena fe tienen que hacerse dentro del sistema legal con
el que tienen que resultar compatbibles", es decir de acuerdo a las normas jurdicas, y no con figuran "una puerta abierta al ms
absoluto arbitrio judicial" (p. 65/66). Cfr. LPEZ DE ZAVALA, op. cit., p. 414 y ss.
(18) (18) Pues "el contrato no es esttico, fruto de un acuerdo cristalizado en un momento dado, sino un fenmeno dinmico, un
verdadero proceso, que comienza con la negociacin y se extiende durante toda su vida"; y durante toda la vida contractual
"permanece sujeto a la negociacin". Esa continua negociacin debe "desarrollarse en un marco que garantice... la observancia de los
deberes de informacin, custodia y confidencialidad y... el equilibrio de poderes"; cfr. NICOLAU, op. cit., p. 192 y ss.
(19) (19) Recordemos que, para autorizar la resolucin, el incumplimiento debe ser grave, es decir debe tener importancia o
trascendencia en la economa del contrato: cfr. IBEZ, "Resolucin por incumplimiento", 1 ed., Astrea, p. 178 y ss.
(20) (20) Es la Conclusin n 6 por unanimidad de la Comisin n 4 de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (2011, San
Miguel de Tucumn), que tuvo por tema a la "rescisin unilateral en los contratos de duracin"
(21) (21) Conclusiones n 8, 9 y 11.
(22) (22) No habr diferencia, en lo relativo al cese de efectos contractuales, pues si bien la rescisin opera ex nunc y la resolucin ex
tunc, los efectos retroactivos de sta tienen el lmite legal: "las prestaciones (equivalentes) que se hayan cumplido quedarn firmes...".
(23) (23) Lo que no obsta a que en los supuestos de rescisin unilateral pueda haber responsabilidad. La conclusin n 13 de las XXIII
Jornadas: "Si el rescisor actuara de manera abusiva o sorpresiva, deber valorarse esta circunstancia a los efectos indemnizatorios".
(24) (24) Invocando al efecto que supuestamente la concesionaria tena facturas impagas por un monto superior al previsto
contractualmente.
(25) (25) CNCom., sala C, in re "Peralta Hnos. S.A. c. Citron Argentina S.A.", 23/04/84. El tribunal agrega que: "Tratndose de un
contrato de concesin ... con las caractersticas propias del contrato de adhesin no basta la sola invocacin de la clusula
resolutoria prevista en el reglamento de concesin para convalidar el distracto, pues el ejercicio de dicha potestad no puede ser
efectuado ad libitum por la concedente, con olvido del principio de la buena fe que debe presidir la vida de los contratos tanto en el
momento de su celebracin, como en su ejecucin y en su finalizacin (arg. arts. 1198 y 533 del Cd. Civil), mxime en este tipo de
contratos, en los que el concesionario se halla en una situacin de inferioridad en el plano negocial frente al concedente".Y que "La
buena fe exige a la empresa mas fuerte el deber de evitar todo aquello que pueda perjudicar indebidamente a la otra parte, y en
particular, el deber de no abusar de su poder contractual para revocar la concesin en forma intempestiva e incausada, pues los
derechos subjetivos emanados de los contratos son esencialmente relativos, por lo que existiendo incompatibilidad entre el derecho

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subjetivo y el principio de buena fe, media la norma del 1071 del Cd. Civil, que se alza para poner en su quicio las prerrogativas
individuales."
(26) (26) Sobre si el incumplimiento debe ser culpable o no, cfr. IBEZ, op. cit., p. 234 y ss.
(27) (27) DIEZ PICAZO, op. cit., pp. 419 y 515; NICOLAU, op. cit., p. 295: LPEZ DE ZAVALA, op. cit., p. 451.

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La facultad resolutoria del artculo 20 de la ley de

concursos y quiebras en contratos de explotacin
de locales en centros comerciales
Luzzi, Javier
Sumario: I. Introduccin.- II. Finalidad de un Shopping Center.- III. Las nuevas modalidades contractuales: contrato de explotacin de
locales comerciales en un Shopping Center. Anlisis de estructura y clusulas usuales.- IV. El artculo 20 de la LCQ: presupuestos de
aplicacin.- V. Conclusiones

I. Introduccin
El objeto del presente trabajo es analizar la aplicacin del artculo 20 de la Ley de Concursos y
Quiebras (en adelante, LCQ) a los contratos cuyo objeto es la cesin del uso y goce de un espacio
en un centro comercial (Shopping Center) con la finalidad de desarrollar y explotar en el mismo
una actividad comercial.
Los usos y costumbres comerciales en la contratacin de locales o espacios para ejercer una
actividad comercial en Shopping Centers evidencian que generalmente el gerenciador o
propietario del Shopping Center y el empresario que explotar su actividad comercial all se
vinculan mediante contratos de locacin, usufructo o concesin comercial.
La situacin de incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del locatario,
usufructuario o concesionario (en adelante tambin denominados "empresario"), no corregida en
un lapso temporal razonable deriva en la presentacin en concurso preventivo del empresario,
situacin que ocasiona graves perjuicios e inconvenientes al gerenciador o propietario del
Shopping Center.
De all que existir una fecha de corte determinada por la presentacin en concurso preventivo y
la existencia de crditos a verificar por el propietario / gerenciador del Shopping Center y la
aplicacin del artculo 20 de la LCQ es de fundamental importancia para las partes, habida cuenta
que la facultad resolutoria establecida en dicha norma determinar la posibilidad de continuacin
de la explotacin comercial previo pago de la deuda concursal o el cese de la explotacin del
local, con las consecuencias que ambas situaciones implican para los contratantes.
II. Finalidad de un Shopping Center
La finalidad de un Shopping Center es reunir en un mismo lugar la mayor cantidad de posible de
actividades, distribuyendo los diversos ramos de comercios y servicios, segn una planificacin
Tcnica, resultante de estudios especializados sobre las preferencias del consumidor, tendientes a
brindarle el mayor confort y el mximo estmulo, facilitndole la eleccin, adquisicin y uso de los
bienes y servicios que en l se ofrecen.

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Observamos que existen dos partes contractuales esenciales en el contrato que tiene por objeto
explotar un local o espacio comercial en un Shopping Center: por una parte el propietario del
centro comercial y por la otra el empresario que explotar su negocio en el local ubicado en el
centro comercial. El consumidor concurrir al centro comercial para adquirir los bienes y servicios
que en ese mbito ofrece el empresario.
A tales efectos, es necesario que tanto el gerenciador / propietario del centro comercial como el
empresario que ofrece bienes y servicios cumplan estrictamente las obligaciones contractuales
originadas en los contratos que los vinculan.
III. Las nuevas modalidades contractuales: contrato de explotacin de locales comerciales
en un Shopping Center. Anlisis de estructura y clusulas usuales
Dentro de las denominadas "Nuevas Modalidades Contractuales", la moderna doctrina ubica los
grandes centros comerciales y analiza las relaciones jurdicas que estos emprendimientos
generan.
Hemos visto que comnmente el propietario o gerenciador de un Shopping Center celebra
contratos de concesin, locacin o usufructo con los empresarios que ofrecern bienes y servicios
en tales establecimientos.
Independientemente del nomen iuris que las partes den a estos contratos, el acto jurdico bilateral
de contenido oneroso, comercial y de duracin que vincula al propietario o gerenciador de un
Shopping Center con los empresarios que ofrecern bienes y servicios en tales establecimientos
contienen clusulas como las que a continuacin se enuncian:
-Objeto del contrato: el derecho no exclusivo para comercializar determinado rubro en el centro
comercial.
-Obligacin del locatario, concesionario, usufructuario (es decir, el empresario que explotar el
objeto del contrato) de utilizar una determinada denominacin comercial; obligacin de no
modificar esa denominacin comercial.
-Obligacin de no comercializar productos o servicios distintos del facultado por el propietario /
gerenciador del Shopping.
-Asignacin de un espacio o local comercial a los efectos del ejercicio del objeto del contrato.
-Obligacin del locatario, concesionario, usufructuario de construir las obras necesarias para
adecuar el local a su explotacin.
-Plazo, que variar segn la modalidad contractual utilizada (es de estilo que el plazo se pacte en
5 hasta 10 aos para locaciones, 20 aos como mximo para usufructos entre 5 o 30 aos para
concesiones).
-Precio: Mensual o anualmente el locatario, concesionario, usufructuario abonar al propietario /
gerenciador del Shopping un canon fijo y/o mnimo y/o un valor porcentual sobre su facturacin o
ventas.

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-Obligacin de pagar una contraprestacin adicional anticipada o valor llave.

-Obligacin de abonar un depsito en garanta.
-Obligacin de abonar gastos comunes expensas del centro comercial.
-Obligacin de pagar un aporte dinerario destinado a un fondo de promocin y publicidad.
-Obligacin de pagar los gastos generados por "servicios adicionales".
-Obligacin del propietario de construir y realizar el mantenimiento del centro comercial.
-Obligacin del locatario, concesionario, usufructuario de cumplir las normas de funcionamiento o
reglamento del centro comercial.
-Obligacin del locatario, concesionario, usufructuario de mantener un determinado stock de
mercaderas y cobrar determinado nivel de precios.
-Deber de discrecin de las partes.
-Obligacin de brindar seguridad y limpieza por parte del propietario gerenciador del centro
comercial.
-Obligacin del propietario / gerenciador del Shopping center de velar por el prestigio del complejo.
De las obligaciones detalladas observamos que ambas partes deben cumplir determinadas
prestaciones que en muchas ocasiones presentan reciprocidad entre las mismas.
IV. El artculo 20 de la LCQ: presupuestos de aplicacin
Las vicisitudes de la economa y diversas circunstancias hacen que en muchas ocasiones el
empresario incumpla las obligaciones a su cargo entre las cuales se encuentra la de pagar una
suma mensual en concepto de precio por el uso y goce reglamentado del local comercial.
Est claro que en una situacin de dificultad financiera determinante de un estado de cesacin de
pagos en el locatario, concesionario, usufructuario, adems de dejar de pagar el precio del
contrato, probablemente tambin incumplan otras de las obligaciones a su cargo.
El gerenciador / propietario del Shopping Center, por su parte, deber cumplir las obligaciones que
le corresponden, caso contrario el universo de empresarios y el centro comercial en s fracasarn
econmica y comercialmente.
De lo que llevamos expuesto surge que existen obligaciones recprocas pendientes entre los
cocontratantes a lo largo del contrato: el pago del precio a cargo del locatario, concesionario,
usufructuario ser destinado en parte a la satisfaccin de las obligaciones a cargo del
gerenciador / propietario del Shopping Center: si uno no cumple, el otro se ve dificultado o
imposibilitado en cumplir.
Dispone el artculo 20 de la LCQ: "Contratos con prestacin recproca pendiente. El deudor puede
continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecucin, cuando hubiere
prestaciones recprocas pendientes. Para ello debe requerir autorizacin del juez, quien resuelve
previa vista al sndico. La continuacin del contrato autoriza al cocontratante a exigir el

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cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentacin en concurso bajo

apercibimiento de resolucin.
Las prestaciones que el tercero cumpla despus de la presentacin en concurso preventivo, y
previo cumplimiento de lo dispuesto en este precepto, gozan del privilegio previsto por el artculo
240. La tradicin simblica anterior a la presentacin, no importa cumplimiento de la prestacin a
los fines de este artculo.
Sin perjuicio de la aplicacin del artculo 753 del Cdigo Civil, el tercero puede resolver el contrato
cuando no se le hubiere comunicado la decisin de continuarlo, luego de los TREINTA (30) das
de abierto el concurso. Debe notificar al deudor y al sndico".
Los presupuestos de aplicacin de dicha norma son:
-que exista un contrato en curso de ejecucin con un deudor que puede o no continuar
cumplindolo.
-que en caso de optar por cumplirlo, debe requerir autorizacin del juez, quien resolver previa
vista al sndico.
-en caso que el contrato contine, el cocontratante podr exigir el cumplimiento de las
obligaciones adeudadas, bajo apercibimiento de resolucin.
En consecuencia, en caso de que el del locatario, concesionario, usufructuario concursado solicite
al juez la continuacin del contrato, deber cumplir todas las obligaciones a su cargo adeudadas a
la fecha de presentacin en concurso (y las posteriores tambin), bajo apercibimiento de
resolucin contractual por parte del co-contratante, aqul tendr lmite de tiempo para hacer uso
de su facultad resolutoria: treinta das de abierto el concurso. La solucin a la situacin que habra
de producirse en caso de que el contratante in bonis no optase por la resolucin contractual en un
lapso muy prolongado est discutida en doctrina, pero pareciera razonable tener presente la
conducta de las partes posterior al indicado plazo de treinta das a fin de determinar la posibilidad
por parte del contratante in bonis de solicitar la resolucin del contrato y la del concursado su
continuacin. Si el contratante in bonis solicito verificacin de su acreencia, otorg conformidad,
continu cumpliendo el contrato no parece jurdico que pretendiese alzarse contra sus propios
actos y requerir la resolucin contractual.
V. Conclusiones
-Los contratos de explotacin de espacios en Shopping Centers son contratos con prestaciones
recprocas pendientes de cumplimiento de conformidad con el estndar establecido en el art. 20
de la LCQ.
-El locatario, concesionario, usufructuario debe solicitar autorizacin al juez para continuar con el
contrato dentro de los 30 das de abierto el concurso.
-El locatario, concesionario, usufructuario cumplir las obligaciones a su cargo hasta la
presentacin del concurso.

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-El gerenciador / propietario del centro comercial puede solicitar la resolucin del contrato cuando
no se le hubiese comunicado la decisin de continuarlo dentro de los 30 das de abierto el
concurso.

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Ficha Tcnica N 148. IVA. CESIN DE DERECHOS DE

COMERCIALIZACIN
1. El tema
Se refiere al tratamiento en el impuesto al valor agregado de la cesin de derechos de
comercializacin de pulseras repelentes de mosquitos.
Al respecto, informa que en virtud de un convenio a firmarse, cuyas principales clusulas resume,
la rubrada, en carcter de cedente, propone ceder a favor de la cesionaria una empresa
domiciliada en el pas, en forma temporal (tres aos) aunque exclusiva para la Repblica
Argentina, los derechos de comercializacin de las pulseras repelentes de mosquitos, en todas
sus formas y marcas, que posee la cedente, salvo el derecho de cobrar la retribucin que detalla
en la clusula sexta, en funcin de las unidades vendidas por la concesionaria.
Agrega que de tal manera, la cedente expresamente reconoce que su nica intervencin en el
negocio es la de la cesin del derecho que posee sobre dichos productos recibiendo a cambio la
mencionada retribucin.
Por su parte, la cesionaria se compromete a abonar dicha retribucin adems de asumir ntegra y
exclusivamente todos los costos, gastos, cargas, honorarios, derechos e impuestos que demande
la comercializacin de los mencionados productos, incluyendo a titulo simplemente referencial
los gastos incurridos en la adquisicin, flete nacional e internacional y seguro del producto, su
importacin y nacionalizacin, su publicidad, las comisiones generadas por su venta, la logstica y
marketing utilizados para su insercin en el mercado y cualquier otro gasto o costo que se vincule
o derive directa o indirectamente de su comercializacin.
Asimismo, se conviene que la cedente podr corroborar los libros y papeles contables de la
cesionaria y encargar una auditora, en caso de existir discrepancias, destacando que el acceso a
los libros y papeles contables de la cesionaria constituye un derecho irrevocable de la cedente
quien a esos fines podr implementar las medidas que estime ms convenientes para la obtencin
de la informacin que le permita conocer la facturacin de la cesionaria, quien deber poner a su
disposicin toda la informacin y documentacin sobre las importaciones, comercializacin,
facturacin, gastos y todas las cuestiones atinentes a los productos.
En opinin de la presentante, el proyecto de contrato reseado refleja una cesin aislada de
derecho que se encuentra incluida en el ltimo prrafo del artculo 3 de la ley de IVA y en el 8 de
su decreto reglamentario, toda vez que no se da conjuntamente con ningn otro tipo de prestacin
y solo implica la traslacin a un tercero de un derecho que detenta la consultante. De esta
manera, entiende que dicha operacin no debera generar el impuesto al valor agregado por
encontrarse excluida del objeto del mismo.

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En apoyo de su interpretacin., cita el Dictamen N 91/99 (DAT), en el que se concluy que la

cesin de una marca no estaba alcanzada por el tributo en tanto no se realizase en conexin con
otras prestaciones gravadas, alegando que presenta similitudes con su caso no solo en el objeto
de ambas situaciones, pues la marca se cede a fin de que el cesionario la utilice en su actividad y
algo similar se da con el derecho de comercializacin de las pulseras bajo anlisis, aclarando que
sera algo as como el "dominio" de la marca, sino tambin en el hecho de que el derecho cedido,
en un caso la marca, en el otro el propio derecho al uso, es el nico objeto de la relacin
contractual entre las partes.
Agrega que a igual conclusin, en cuanto a la no gravabilidad, se arrib en la causa Shell CAPSA,
TFN, Sala D, 31/08/04, al analizar el caso de la cesin al derecho de participar en la explotacin
de hidrocarburos concesionada por el Estado puesto que se entendi que no se trataba de una
concesin de explotacin al haberse cedido nicamente el derecho a participar, destacando al
respecto que en el caso que somete a consulta solo se cede el derecho que se posea, sin ningn
otro tipo de vinculacin con lo que resulte del derecho as cedido.
No obstante la opinin expresada, manifiesta que como el derecho cedido es justamente el de la
comercializacin del producto en la Argentina, surgen dudas en cuanto a establecer si la cesin de
dicho derecho no implica de alguna manera la "concesin de explotacin" que el mismo artculo 8
del reglamento define como inhibitoria de la exclusin de objeto que regula.
2. Normativa aplicable
Respecto de legislacin vinculada con el tema, cabe sealar que el artculo 3, inciso e), punto 21
de la ley de impuesto al valor agregado establece que se encuentran alcanzadas por el gravamen
"Las restantes locaciones y prestaciones, siempre que se realicen sin relacin de dependencia y a
titulo oneroso, con prescindencia del encuadre jurdico que les resulte aplicable o que corresponda
al contrato que las origina."
Asimismo, el ltimo prrafo de ese artculo dispone que "Cuando se trata de locaciones o
prestaciones gravadas, quedan comprendidos los servicios conexos o relacionados con ellos y las
transferencias o cesiones del uso o goce de derechos de la propiedad intelectual, industrial o
comercial, con exclusin de los derechos de autor de escritores v msicos."
Por su parte, el artculo 8 del decreto reglamentario de la ley del tributo aclara que "Las
prestaciones a que se refiere el punto 21, del inciso e), del artculo 3 de la Ley, comprende a
todas las obligaciones de dar y/o de hacer, por las cuales un sujeto se obliga a ejecutar a travs
del ejercicio de su actividad y mediante una retribucin determinada, un trabajo o servicio que le
permite recibir un beneficio.
"No se encuentran comprendidas en lo dispuesto en el prrafo anterior, las transferencias o
cesiones del uso o goce de derechos, excepto cuando las mismas impliquen un servicio financiero
o una concesin de, explotacin industrial o comercial, circunstancias que tambin determinarn

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la aplicacin del impuesto sobre las prestaciones que las originan cuando estas ltimas
constituyan obligaciones de no hacer."
3. Desarrollo
3.1. Cabe sealar que el Dictamen N" 91/99 (DAT), citado por la consultante, no resulta de
aplicacin dado que se refiere a un contrato de compraventa de una marca, no siendo el supuesto
planteado en los presentes obrados.
Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que el criterio de dicho dictamen fue superado por el Dictamen
N 33/02 (DAT) cfr. Act. N 1171/02 (DI ATEC), habindose interpretado que la transferencia
definitiva de marcas registradas y dems derechos de propiedad intelectual, comercial o industrial
se encuentra fuera del mbito del IVA, dado que no encuadra en el supuesto previsto en el artculo
3, ltimo prrafo, de la ley del gravamen ni en el segundo prrafo del artculo 8 de su decreto
reglamentario, puesto que los mismos se refieren a cesiones de uso y goce de derechos.
3.2. Ahora bien, acerca del alcance del IVA sobre las cesiones de uso y goce de derechos,
procede remitirse al criterio desarrollado en el Dictamen N 47/08 (DAT), en el sentido de que
"...cuando la reglamentacin condiciona la gravabilidad de las transferencias o cesiones de uso y
goce de derechos, a que impliquen una concesin de explotacin comercial o industrial, se refiere
a aquellas que efecta el titular de un derecho, quien actuando en carcter de concedente,
autoriza su explotacin a un tercero concesionario, participando riel resultado econmico
proveniente de la misma.
3.3. Ello as, "...en la medida en que el cedente quede al margen del negocio, dicha cesin no
implica una concesin de explotacin comercial o industrial, en los trminos del artculo 8 del
Decreto Reglamentario de la ley del impuesto.
3.4. En ese orden de ideas, en el Dictamen N 29/01 (DAT) se analiz el tratamiento impositivo de
la cesin de un derecho de propiedad intelectual sobre una variedad de semilla inscripta en el
Registro Nacional de la Propiedad de Cultivares, mediante la que el titular conceda autorizacin al
operador para el acondicionamiento y comercializacin o entrega a cualquier ttulo de la semilla
que obtuviera a partir de la original, a cambio del pago de regalas calculadas en funcin de esa
explotacin.
Sobre el particular, se interpret que '...dichas regalas constituyen la contraprestacin de una
cesin de uso y goce de un derecho de propiedad intelectual, que implica una concesin de
explotacin, por lo que resulta alcanzada por el impuesto al valor agregado en funcin del artculo
3, inciso e), apartado 21 de la ley del gravamen y el segundo prrafo del artculo 8 de su Decreto
Reglamentario "
Cabe agregar que en el Dictamen N 13/01 (DAT) se caracteriz el contrato de concesin privada,
sealando que "...la Suprema Corte de Justicio de la Provincia de Buenos Aires, en autos "Iarussi,
Alfredo A. y otros c/ Automvil Club Argentino" con fecha 8 de marzo de 1983, ha expresado que

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el contrato de concesin privada es aquel por el cual una parte se obliga a otorgar autorizacin a
otra para la explotacin de un servicio que le compete y desea prestar a terceros, obligndose
esta otra, a realizar tal explotacin en su propio nombre, por su cuenta y a su riesgo, por tiempo
limitado y bajo el control de aqulla, entregndole la primera o no, bienes para la explotacin y
comprometindose o no la ltima a abonar una compensacin (cfr. Gastaldi, Jos M.. "El Contrato
de Concesin Privada", Astrea, 1974. p. 325)."
Adicionalmente, cabe citar el antecedente recogido en el Dictamen N 3/02 (DAT), en el cual se
interpret, en sntesis, que "...los convenios celebrados para ceder el derecho de transmisin de
programas de televisin por cable o televisin abierta reconocen ciertas estipulaciones que
como se dijo se verifican en contratos de distribucin y de concesin, en los cuales el derecho
que se cede se traduce en el otorgamiento de una explotacin comercial, por lo que resultan
alcanzados por el artculo 8 de la reglamentacin del IVA, cuando dice que estn gravadas las
cesiones del uso o goce de derechos que impliquen una concesin de explotacin comercial; ello
por considerarlas alcanzadas por el artculo 3, inciso e), punto 21, de la ley del tributo, norma a la
que se remite el artculo 1, inciso d) de la misma."
4. Conclusiones
4.1. Se aprecia que en la operatoria descripta la rubrada cede en forma temporaria los derechos
de comercializacin que posee sobre los productos involucrados, no desprendindose del
negocio, sino precisamente concediendo su explotacin a un tercero, bajo ciertas pautas de
control, a cambio de una participacin en los resultados provenientes de la misma que se concreta
a travs de una retribucin calculada en funcin de las unidades vendidas por el concesionario.
4.2. En el caso consultado se verifica una cesin de uso y goce de derechos que implica una
concesin de explotacin comercial, alcanzada por el impuesto al valor agregado en virtud de lo
dispuesto por el artculo 8, segundo prrafo, del decreto reglamentario de la ley del gravamen.
FUENTE: Actuacin N 108/11 (DI ATEC) del 20/4/11

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Cuestin de competencia en los contratos atpicos

celebrados entre comerciantes
Rojo Vivot, Rmulo A.
Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 2010-05-26 ~ Unity Oil S.A. c. Golo Kids S.A. y
otro
Sumario: I. Consideraciones generales. II. Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. III. La importancia
del fallo. IV. Conclusiones

I. Consideraciones generales
En la justicia ordinaria del Poder Judicial de la Nacin con asiento en la Ciudad de Buenos Aires, a
consecuencia de la existencia de un fuero Comercial y otro Civil -a diferencia de lo que ocurre en
otros departamentos judiciales en los que un mismo tribunal es competente tanto en los asuntos
civiles como comerciales-, se suelen producir conflictos de competencia -incluso de oficio-, cuando
se promueven procesos sustentados en el incumplimiento de obligaciones originadas en contratos
de shopping center.Tanto la doctrina como la jurisprudencia no tiene un criterio unvoco respecto
de su naturaleza jurdica y parte de ella sostiene que se trata de un contrato de locacin, lo que
lleva a concluir que deba entender la justicia Civil y otra, por en contrario, sostiene que por tratarse
de un contrato atpico, con elementos de distintos contratos, celebrado entre comerciantes, debe
entender la justicia Comercial (conf. sobre el tema Martorell, Ernesto, "Tratado de Derecho
Comercial", Ed. La Ley, T. IV, pg. 517 y ss.).
II. Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "Unity Oil S.A. c/ Golo Kids S.A. s/
desalojo y otras causales", por fallo dictado el 22 de mayo de 2010, de conformidad con lo
dictaminado por la seora Procuradora Fiscal, declar que era competente para conocer en las
actuaciones el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial ah mencionado
(Competencia n 977, XLV.)
Estimo conveniente efectuar una breve sntesis del caso y a tal efecto sealo que el proceso fue
iniciado en un Juzgado Civil, que se declar incompetente. Consider que el contrato de locacin
tena un fin comercial y que por ser ambas partes sociedades annimas, la accin encuadraba en
el marco del artculo 8 de Cdigo de Comercio.
La actora apel la decisin y la Sala D de la Cmara Civil confirm el pronunciamiento de primera
instancia. Analiz el contrato, para concluir que se trataba de un contrato de colaboracin
empresaria derivado del sistema de explotacin comercial organizado en la forma de centro
comercial, celebrado entre dos comerciantes y no un tpico contrato de locacin. Agreg el tribunal

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que el carcter comercial del contrato no se desvirta por la circunstancia de que una vez
concluido se reclame la restitucin del local asignado.
A consecuencia de lo resuelto, el expediente fue remitido al fuero Comercial y el Juzgado al que
fue asignado, no acept lo resuelto por la Sala D de la Cmara Civil, por lo que aqul fue enviado
a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin para que resolviera en definitiva.
El Procurador Fiscal comparti lo expresado por la Sala D de la Cmara Civil y sostuvo que la
relacin jurdica que vincul a los litigantes excede ampliamente el marco de un contrato de
locacin urbana.
III. La importancia del fallo
La trascendencia de este fallo, a mi entender, no deja margen para la duda y es de esperar que
los tribunales se atengan a lo resuelto, no pudiendo soslayarse que las importantsimas demoras
que generan en la tramitacin de los procesos los conflictos de competencia, causan evidentes
daos a los litigantes, que se ven privados, en la prctica, de tener acceso a la justicia. En el caso
materia del conflicto la decisin del tema llev alrededor de dos aos.
Sealan al respecto Morello, Sosa y Berizonce en "Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial
(...)", Librera Editora Platense - Abeledo Perrot, ed. 1084, T. II-A, pg.28) que la mejor orientacin,
por ltimo, para alisar un territorio ondulante y quebradizo, ser atender tambin en jurisdiccin y
competencia, a los parmetros que predica el Alto Tribunal, para luego sealar que en el ejercicio
de la funcin judicial no cabe prescindir de la preocupacin por la justicia, no solo referido a la
primaca de la verdad jurdica objetiva sino en evitar, contra la justicia (...) tiempos intolerables.
No puedo dejar se sealar que si bien las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
solo deciden los procesos concretos que le son sometidos y ellas no resultan obligatorias para
casos anlogos, los cierto es que, tal como tambin el mismo Alto Tribunal lo ha sealado, los
jueces inferiores tienen el deber moral de conformar sus decisiones a esa jurisprudencia y, por tal
razn, carecen de fundamentacin los pronunciamientos de los tribunales que se apartan de los
precedentes de la Corte sin proporcionar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posicin
all adoptada (Fallos 318: 2060 y sus citas. Ello en virtud de las condicin que tiene la Corte de
intrprete supremo de la Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en consecuencia (Fallos
307: 1094; 312: 2007; 320: 1160; 321: 3201; 325: 1515; 326: 1138), sin que deba verse en ese
seguimiento la imposicin de un puro y simple acatamiento a su jurisprudencia, sino el
reconocimiento de la autoridad que la inviste (CSJN, 18-12-2007; C. 2583. XLI, "Cornejo, Alberto
c/ Estado Nacional - Ministerio de Defensa).
IV. Conclusiones
Est fuera de discusin que cuando los procesos judiciales reconocen como antecedente un
contrato de locacin -aunque las partes sean comerciantes-, corresponde al fuero Civil conocer en
los mismos. Ahora bien, si el contenido del contrato en el que se sustenta la pretensin pone en

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evidencia que se exceden las normas que caracterizan el contrato de locacin, se esta frente a un
contrato atpico (que presenta caractersticas -segn la doctrina y la jurisprudencia- de un contrato
de colaboracin, de concesin, mixto o conexo, asociativo, de locacin de cosas y de servicios;
conf. Martorell, ob. cit.), ser entonces el fuero Comercial el que deba entender en el proceso.
Si bien para decidir las cuestiones de competencia debe estarse en primer lugar a los hechos y el
derecho invocado, ello es as en la medida que la relacin o apreciacin de los mismos no resulte
arbitraria o caprichosa o este en pugna con los elementos objetivos obrantes en autos (CSJN,
Fallos 217-22; 279-95, citado por Fiscal Civil y Comercial en su dictamen del 5 de abril de 2011 en
la causa "Cencosud S.A. c/ Castellot S.A. s/ ordinario).
Agrego que para que proceda la declaracin de incompetencia ex officio, resulta necesario que de
la exposicin de los hechos en que se funde el litigio y de la naturaleza del contrato en que se
basa, surja manifiesta la incompetencia del fuero elegido por la actora, tal como lo exige el artculo
4 del Cdigo Procesal. En caso contrario no procede tal declaracin de oficio (conf. CNCiv., Sala
A, 28-7-70, LL, 141-660, 25.418-s, citado por Morello y otros, obra citada, pg. 63).
Lo que determina la figura contractual no es su denominacin sino su contenido; y si su anlisis
permite concluir que contiene matices de distintas figuras, se estar frente a un contrato atpico o
innominado (art. 1143 del Cdigo Civil), siendo funcin del intrprete determinar la normativa
aplicable en cada situacin en concreto, en la medida que no se encuentren expresamente
contemplados en el contrato los derechos y obligaciones asumidas por las partes.
Tanto el juez con competencia Comercial como el de competencia Civil son jueces de la
Constitucin, con idntica jerarqua; y la disparidad de criterios existente evidencia que la
incompetencia (planteada por uno u otro fuero) no es manifiesta; y estas decisiones tal vez no
tienen presente la innecesaria inseguridad jurdica que provocan. Los tribunales nacionales, con
asiento en la Ciudad de Buenos Aires, se encuentra divididos en fueros en razn de la materia
cuyo conocimiento se le asigna. No se trata que un divorcio se presente en un juzgado comercial
o una quiebra en un juzgado civil. Puede en los casos como los que son materia del presente
comentario sostenerse que es clara la situacin, a punto tal que se produzcan declaraciones de
incompetencia de oficio? En mi opinin la respuesta debe ser negativa.
Si la lectura del instrumento que da sustento al reclamo evidencia que no se est ante un contrato
tpico de locacin, sino que de su contenido resulta que lo trasciende; y que se est frente a un
contrato distinto o atpico, carece de todo sustento y razn atendible que no entienda el fuero
Comercial.
No puedo dejar de sealar que en el citado dictamen (Cencosud S.A. c/ Castellot S.A.), el Fiscal
reconoce que a la luz de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa
materia del presente comentario, modific su criterio, aceptando la competencia del fuero

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Comercial. Impecable la conducta del Fiscal, que fue seguida por el Juzgado que dispuso dar
traslado de la demanda.
Quienes ingresan al centro comercial, en lneas generales, asumen obligaciones tales como:
* Mantener el local abierto en los horarios dispuestos por el administrador.
* Contribuir a solventar las campaas de publicidad institucional.
* Participar en la distribucin de las expensas comunes en condiciones de mnima fiscalizacin.
* Permitir la intervencin del administrador en la presentacin y decoracin del local, as como
tambin, aceptar que los proyectos de reformas arquitectnicas sean rechazados por la
administracin, si los mismos no se condicen con el perfil del centro comercial.
* Determinacin imprecisa del precio. Ciertos centros comerciales fijan el monto de la retribucin o
canon en una suma fija, a la que se agrega un porcentaje de las ganancias, para lo cual se
reservan el derecho de fiscalizar los libros y papelera del usuario del local, a los fines de auditar el
monto de facturacin peridica. As por ejemplo se conviene que el precio que el beneficiario del
uso del local o espacio se obliga a pagar mensualmente, ser el que resulte mayor de los
siguientes valores: a) valor mnimo mensual (V.M.M): precio fijo; b) valor porcentual mensual
(V.P.M.): ser el que resulte de calcular, por mes calendario, un porcentaje de los ingresos
mensuales por ventas. La cantidad a pagar por cada perodo en concepto de precio ser el valor
mnimo mensual correspondiente al mes de la facturacin, con ms la diferencia entre el valor
porcentual mensual, calculado sobre los ingresos obtenidos por el comerciante que tiene el uso
del local o espacio en el segundo mes anterior al de la facturacin y el valor mnimo mensual de
dicho mes, correspondiendo tal diferencia para los meses en que el valor porcentual mensual sea
mayor al valor mnimo mensual. Esta forma de determinar el precio torna opinable que se
satisfaga lo establecido en el artculo 1493 del Cdigo Civil.
* Falta de poder de control y decisin en todo lo concerniente a la publicidad, la filosofa
publicitaria, los medios utilizados y las empresas contratadas.
* Plazo. En muchos casos son inferiores a los plazos mnimos que establece el Cdigo Civil. Y ello
no importa una decisin caprichosa o abusiva, sino que responde a las particularidades propias
del negocio que se quiera llevar adelante. En los centros comerciales no existen slo locales sino
tambin -como lo sabe toda persona que ha concurrido a alguno de ellos- pequeos stands donde
se presentan, promocionan y venden productos, cuya comercializacin puede estar condicionada
por razones estacionales o de necesidades acotadas en el tiempo (por ejemplo productos
navideos, ventas da de la madre o del nio, venta de golosinas, promocin de un vehculo, etc.).
Se trata de comerciantes, muchas veces importantes empresas, que se supone han analizado las
probabilidades del retorno de la inversin y la rentabilidad, asumiendo el riesgo empresario. En
otros casos, como se ver, el plazo es ms extenso que el mximo autorizado por el Cdigo Civil.

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De su extenso contenido, un nmero importantsimo de artculos que forma parte del contrato, no
constituyen materia negociable. La discusin, lo que puede ser materia de negociacin, en
general, se refiere o puede referirse al objeto, plazo de vigencia del contrato, la ubicacin y
dimensiones del local o stand, el precio del canon a pagar, la participacin en los aportes de
publicidad.
Por el contrario, no son materia negociable el horario de apertura y cierre de los locales, la
posibilidad de permanecer cerrado durante el horario de funcionamiento del shopping, por ningn
motivo, salvo autorizacin efectuada en forma especial y por escrito, la posibilidad de vender
productos no incluidos en el rubro comercial especfico, la venta de objeto usados (salvo obras de
arte), la necesidad de contar con equipos de venta (personal) especializado, que deben actuar con
diligencia, cordialidad y eficacia. Los planos -referidos a trabajos y equipamiento de los localesdeben ser aprobados por la empresa organizadora y hasta la temperatura que debe mantener el
local es materia de imposicin y debe ser respetada por el locatario o concesionario. Por otro lado
el organizador tiene facultades disciplinarias y derecho a ingresar a los locales a fin de verificar las
condiciones de higiene y limpieza, pudiendo tomar exmenes bromatolgicos, efectuar
desinfecciones o fumigaciones, sin perjuicio de la aplicacin las multas que pudieran
corresponder.
Y lo expuesto est claramente vinculado con la finalidad del centro comercial, de la que antes hice
referencia y que aparece definida en los contratos. De ello se sigue que es requisito indispensable
que todos los usuarios de los locales se atengan estrictamente a normas de funcionamiento
comunes, que les permitan brindar el mejor servicio a los consumidores y obtener los mejores
resultados de su explotacin comercial.
El sistema, para poder funcionar, agrego, necesita de la estricta aplicacin de determinadas
reglas, que indispensablemente deben ser aceptadas por los que tengan inters en incorporar su
negocio al emprendimiento. Debe tenerse clara conciencia y aceptarlo, que el pblico, en general,
no concurre a un comercio o a otro sino al shopping. El atractivo, lo convocante es el shopping y
de ah la necesidad de aceptar y respetar las reglas que hacen a su funcionamiento. El cliente no
tiene que tener ningn inconveniente y para lograr este objetivo, es primordial el respeto de las
normas de funcionamiento que forman parte del contrato.
No puedo dejar de mencionar el fallo dictado por la Sala H de la Excma. Cmara Civil en la causa
"Carrefour Argentina S.A. c/ Kids & Co. S.R.L.", 22-9-1994 (LL, 1995-C, 18). En dicho
pronunciamiento, con todo acierto, se seal que no debe olvidarse que el emprendimiento
comercial llevado adelante por la razn actora, necesariamente implica la coordinacin de
mltiples factores, ya sea comerciales, arquitectnicos, estticos o de servicios, que se hubieran
visto seriamente dificultados en un marco de pleno individualismo contractual, al punto de haber
imposibilitado la puesta en prctica del denominado "Shopping Solei".

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Concluyo el presente comentario haciendo referencia al dictamen del Fiscal de la Cmara

Comercial Dr. Calle Guevara en la causa "Muscia de Petrone, Matilde c/ Pieiro, Enrique Luis s/
sumario, cuyas conclusiones comparti la Sala D de dicho tribunal. Expres que "el origen de la
presente accin lo constituye una concesin comercial. El carcter del contrato orientado a la
explotacin mercantil no puede ser desvirtuado por la circunstancia de que, una vez concluido, se
reclame la devolucin del local, accesoriedad que no puede encuadrar a la cuestin sujeta a
examen como una tpica locacin de inmueble, de competencia de la Justicia Civil, aconsejando,
entonces, la competencia del fuero comercial".
Frente a la divergencia que existe en la jurisprudencia la cuestin debe ser resuelta en el sentido
de favorecer a aquella interpretacin que ya sido entendida como no irrazonable o arbitraria por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

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Responsabilidad
contractual

laboral
en

por

perjuicio

abuso
de

de
la

control
empresa

empleadora
Martorell, Ernesto E.
Sumario: I. Actualidad del tema. Tardo y escaso tratamiento de la cuestin en la Repblica argentina.- II. Los grupos econmicos y la
concentracin de capitales. Distintas formas de agrupacin de sociedades.- III. El control de una empresa mediante los llamados:
"Contratos de dominacin".- IV. La responsabilidad por control contractual o externo en la normativa laboral.- V. La Corte Suprema de
Justicia de la Nacin ante un necesario "riccorsi" (Vico) histrico. -VI. Conclusiones.
Voces
"El fenmeno de concentracin de capitales -que comenz su expansin luego de la primera posguerra- signific una verdadera
revolucin y oblig al derecho mercantil a ir brindando respuestas parciales, en la medida en que la problemtica grupal se
manifestaba en distintas reas. Es por ello que el derecho comparado, prcticamente sin excepcin, muestra un panorama semejante
al nuestro, exhibiendo la falta de tratamiento unificado de la temtica grupal, que es abordada por el derecho laboral, el societario, el
concursal y el obligacional siempre separadamente".

I. Actualidad del tema. Tardo y escaso tratamiento de la cuestin en la Repblica Argentina

"Curioso que la solucin, sea el retorno de lo que fue la causa del trastorno" (Jos Ortega y
Gasset)
Hace ya cerca de dos dcadas (1993), en el Tomo I. de mi "Tratado de los contratos de
empresa", dediqu un Captulo ntegro a la temtica del control contractual y sus consecuencias
jurdicas. (1)
Sin embargo, y pese al tiempo transcurrido, la problemtica del denominado "control de hecho",
"externo "o contractual de sociedades, en cuanto categora claramente diferenciada del llamado
"control interno" o "de derecho"(que se ejerce "desde adentro" del ente que se trate, por contarse
con acciones, cuotas o partes de inters en cantidad suficiente para conformar la voluntad social),
sigue siendo un terreno todava muy poco explorado, y as lo constat este ao, al retomar el tema
en el "Tratado de Derecho Comercial", corroborando que an hoy, a muchos aos vista, no existen
todava otros trabajos de largo aliento sobre la cuestin que aquellos que acometiera antao. (2)
Por qu nuestros autores han sido tan poco proclives a abordar esta cuestin?
Segn veo las cosas, existen varios motivos por los cuales, pese a contarse con tanta literatura
jurdica, todava no se ha avanzado sobre la materia.
Para comenzar, es sabido el escaso inters de la comunidad jurdica argentina por las
innovaciones. En los hechos, hay muy pocos profesionales que como ocurre con los abogados
exhiban tan escasa voluntad de cambio, salvo, claro est, los escribanos que, al igual que
nosotros, tambin son hombres de derecho.

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Y aqu de lo que se trata es de "construir" prcticamente "desde cero" (a la vera de material

extranjero) toda una teora de la responsabilidad por los daos causados a otro a partir de la
dominacin contractual.
A ello se le suma el que es mucho ms frecuente encontrarnos con obras de envergadura que
analicen el fenmeno de la dominacin corporativa a partir de las titularidades de voto y del poder
de decisin (obtenido por la posesin de tenencias de capital), que encontrar material que exhiba
un anlisis autnomo y profundo de la cuestin cuyo estudio nos convoca.
Y por qu las cosas son de ese modo y no de otro?
En lo personal entiendo que, siendo algo aceptado que la regulacin del fenmeno de
concentracin de capitales y su eventual afectacin del mercado data slo de fines del siglo XIX,
fundamentalmente a raz de la intencin del gobierno federal de los EE.UU. de "ponerle coto" a la
expansin de las Empresas (lase: "sociedades") de John D. Rockefeller me refiero,
obviamente, a Standard Oil, y su monopolio petrolero (Circa: 1890) todo lo vinculado con el
estudio y eventual reglamentacin de la dominacin contractual es muy posterior.
Por otra parte, existe imperatividad en agilizar el anlisis de estas fenomenologas de control,
porque, si su comprensin y regulacin a nivel mundial y nacional se sigue demorando, lo que va
a ocurrir es que mientras las formas burdas de vasallaje corporativo patolgico reciben condigno
castigo, sern las modalidades ms sofisticadas de dominacin las que terminarn en un marco
de impunidad, quedando libres de toda forma de sancin las que hoy se vienen exhibiendo como
ms peligrosas, que son las configurativas del "white collar crime"(o "delitos de cuello blanco"). (3)
Pinsese, por ejemplo, que en materia de represin del ilcito concursal, la ley 24.522 castr
intencionalmente toda posibilidad de promover acciones de extensin de responsabilidad a los
sujetos encuadrados en las hiptesis de reproche previstas por el art. 173 del texto legal (en lo
sucesivo, la LCQ), exigindole a la sindicatura para deducir pretensiones en tal sentido la
previa obtencin de la conformidad de la mayora del capital quirografario verificado y/o declarado
admisible (arg., art. 119,inciso 3, LCQ). (4). Y tambin que, no contento con esto, el legislador
concursal adems coloc un "cepo" absolutamente ilgico e injustificado al acreedor
individual que quisiera superar el estado de indolencia, connivencia o imposibilidad sindical
promoviendo l mismo los reclamos contra los sujetos daosos, dado que, en estos casos, se le
impide recurrir al "beneficio de litigar sin gastos" y, si aun as opta por pagar la tasa de justicia y
demanda, su circunstancial rival procesal podr requerirle que "arraigue"; esto es, que "afiance"
las costas (por si pierde), lo que podra llegar a insumirle un 25% adicional de gastos calculados
sobre la pretensin deducida. (5)
Lo expuesto precedentemente nos lleva a la ltima de las razones por las cuales nos hallamos
frente a un fenmeno jurdico tan poco transitado en nuestra tierra: la carencia de normativa

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especfica, a lo que viene a sumarse la falta de "aggiornamento" de las escasas disposiciones

llamadas a castigar la dominacin contractual patolgica de sociedades.
As las cosas, y no existiendo normas puntuales que reglamenten y sancionen, en forma expresa,
el vasallaje nocivo cuando se lo pergea por va contractual, est fuera de toda duda que su
descripcin puntual, la difusin de la necesidad de sancionarlo, y la elaboracin de razonamientos
y creacin de corrientes de opinin que lleven a ello, ms que una actividad cientfica o docente,
pasa a ser un compromiso republicano.
Un ltimo dato, est dado por el carcter excesivamente "conservador" de ciertos jueces
mercantiles, amn del propio de la comunidad jurdica toda que, detrs de "criterios restrictivos" de
interpretacin vastamente difundidos, como el que lamentablemente impera en materia
societaria, (6) "traspolan" equivocadamente el "garantismo" (que busca proteger al imputado en
causas penales para evitarle injusticias, sevicias y malos tratos), al mbito del derecho
corporativo, dejando que algunos "empresarios" (?) viles o inescrupulosos provoquen severos
daos comunitarios, que a nadie perjudican ms que a los trabajadores.
II. Los grupos econmicos y la concentracin de capitales. Distintas formas de agrupacin
de sociedades
1.-Aproximacin al tema:
Como se sabe, el fenmeno de concentracin de capitales que comenz su expansin luego de
la primera posguerra signific una verdadera revolucin, y oblig al derecho mercantil a ir
brindando respuestas parciales, en la medida en que la problemtica grupal se manifestaba en
distintas reas.
Es por ello que el derecho comparado, prcticamente sin excepcin, muestra un panorama
semejante al nuestro, exhibiendo la falta de tratamiento unificado de la temtica grupal, que es
abordada por el derecho laboral, el societario, el concursal y el obligacional siempre
separadamente.
Y as, ante a un cuadro de "dominacin" patolgica, la "idea-fuerza" que indefectiblemente suele
preocupar a los juristas es: quin debe responder?
Esta cuestin nos enfrenta con distintos conceptos sobre los cuales no existe un criterio comn en
doctrina. Y algunos de ellos, como el de sociedad o empresa "dominante", han sido considerados
por especialistas de actuacin relevante como uno de los "puntos de toque" de la ciencia jurdica
europea del ltimo cuarto de siglo. (7)
Si analizamos, por ejemplo, la legislacin societaria, hacia la dcada de los '80 el panorama que
mostraba era de confusin, con un tratamiento sumamente embrionario del instituto.
Fuera de la normativa alemana, que se ha ocupado profusamente del tema a propsito de los
agrupamientos de empresas, otras como la italiana, la francesa y la hondurea slo contenan
referencias someras a las consecuencias del control sin categorizarlas. (8)

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La legislacin brasilea, por su parte, que trata minuciosamente el supuesto del llamado
"accionista controlador", no haba buceado en los difusos lmites del denominado "control de
hecho" y de las posibilidades de regularlo en detalle otorgndole el rango de "categora legal"(9)
Lo ocurrido no es casualidad, sino que se debe a que el derecho se enfrenta con una alternativa
de hierro: si regula en detalle el fenmeno "concentracionista" para evitar que se produzcan
abusos y en ese trance se "desborda", la cuestin puede terminar con que el plexo que conciba
desincentive la produccin y el desarrollo.
Y, como contrapartida, si omite brindarle al instituto un tratamiento adecuado no podr impedir,
como dice Houin, que al agruparse las sociedades se eludan obligaciones o responsabilidades y
"triunfen los pillos", afectndose la "seguridad jurdica". (10)
Desde una perspectiva eminentemente societaria, la piedra angular en la materia segn
recuerda Stone es el principio (anglosajn), que nos dice que: "Los que disfrutan del poder
corporativo son responsables por su uso o abuso". (11)
Sin embargo, y aunque la ley 19.550 regula la participacin entre sociedades, su rgimen de
control y su vinculacin (ver arts. 31 a 33 y 54), (12) alcanzando en ocasiones un tinte penalizante,
implcitamente se reconoce legitimidad al "control" y a las vinculaciones entre empresas, salvo
casos de daos o fraude a terceros, acreedores o integrantes del grupo (producido con dolo o
culpa), supuestos en los cuales el dao es plenamente resarcible (art. 54, L.S.C.). (13)
Esto estara demostrando que la tendencia, al menos en nuestro pas, sera que en materia de
"control" slo debe responderse por el "abuso" y no por el simple "uso" de aqul. (14)
Pero existen al respecto varios problemas, a saber:
Primero: Hoy sigue siendo un verdadero interrogante qu se debe entender por "control" de una
compaa, puesto que, mientras para Ferri, por ejemplo, se tratara de la particular situacin por la
cual un sujeto est en condicin de orientar con su voluntad la actividad econmica de una
sociedad, (15) siendo suficiente con que cuente con tenencias bastantes como para predominar
en la asamblea para que se tipifique una hiptesis de control mientras exista permanencia en el
vnculo, (16) otros afirman que deber ser el Juez, en cada caso, quien se expida sobre la
materia.
Para nuestra legislacin concursal la nocin de "control" difiere de la que brinda el legislador
societario, puesto que como destaca Alberti la aparente amplitud del art. 33 de la ley 19.550
se ve desvirtuada por el hecho de que brinda una menor posibilidad de aprehensin de sujetos.
En otros trminos, mientras la ley falimentaria califica como "controlante" a cualquier persona y
aun a aquellas que tengan el poder de control "actuando conjuntamente" (art. 165, inc. 2, b, L.C.)
, la Ley de Sociedades presupone como controlante un sujeto societario, y lo describe
unitariamente (art. 33, ley 19.550). (17)

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Tambin las consecuencias de ser tenido por "controlante" en sede societaria resultan menos
gravosas que en el mbito falimentario, lo cual segn una autorizada opinin (Odriozola) se
ve justificado por la trascendencia que tendra el instituto de extensin de la quiebra, volviendo
explicable el apartamiento de los criterios de control suministrados por la Ley de Sociedades, sin
defecto de que existan posiciones en favor de la unificacin de la caracterizacin del control por
parte de ambos regmenes. (18)
Segn se ha dicho, la concentracin de empresas se manifiesta en el plano jurdico por la
constitucin de grupos de sociedades y por la creacin de relaciones de dependencia entre las
compaas que forman parte del grupo, y puede concretarse por cuatro procedimientos:
a.- Por participaciones en el Capital. Social: ejercindose el poder de control de la Sociedad
dominante por el cauce de sus derechos de accionista;
b.- Por relaciones "de dependencia": consecuencia del ejercicio de una influencia directa sobre los
rganos de gestin y el nombramiento de stos, independiente de toda participacin en el capital
social.
Agrega el profesor belga que la sostiene, que este mtodo es consecuencia de acuerdos o
convenios cuya validez no reconoce el derecho de su pas, pero que sin embargo, y de hecho
son respetados igualmente por la comunidad negocial.
c.- Por vnculos creados en virtud de convenios de tipo tradicional: generadores de derechos y
obligaciones para los signatarios, racionalizando la produccin, distribuyndola con vistas a limitar
el juego de la libre competencia, etc., y;
d.- Finalmente, los grupos pueden constituirse por medio de los contratos que el derecho alemn
denomina "organisationvertrage": que crean vnculos orgnicos en la esfera de la direccin o de
los resultados de la explotacin, y que aparejan verdaderos "abandonos de soberana". (19)
Para otros autores, los mtodos de agrupacin podran ser clasificados en dos grandes bloques:
los que agrupan a las sociedades bajo formas societarias, y los que lo hacen bajo formas
contractuales.
2.-Agrupacin de sociedades bajo formas societarias.
Comprende al "grupo de sociedades" en el cual reviste importancia predominante el control,
entendido como posibilidad de imponer con permanencia y continuidad normas para dirigir la
gestin social, pudiendo ser: a.- un grupo industrial, formado por compaas que tienen
actividades econmicas iguales, conexas o complementarias, sometidas a una direccin nica a
cargo de la llamada "sociedad madre", ejercindose el dominio mediante participaciones
financieras mltiples; b.- un grupo financiero: existiendo una unidad de decisin por parte de una
compaa cuyo objeto social es puramente financiero y que, merced a sus participaciones,
controla a las sociedades que componen el grupo; c.- un grupo personal: que es un conjunto de
sociedades cuya unidad decisoria resulta de una comunidad de dirigentes y que, por lo comn,

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carece de consistencia jurdica, (20) y; d.- La "Sociedad de sociedades", en la cual no existen ni el

control, ni la jerarqua, sino nicamente la coordinacin. (21)
3.- Agrupacin de compaas bajo formas contractuales.
Tal como ocurre en las formas societarias de agrupacin, en el caso de las compaas agrupadas
bajo formas contractuales, la finalidad perseguida es lograr una unidad de decisin sobre los
patrimonios involucrados, para alcanzar un poder econmico que permita producir o distribuir de
un modo menos oneroso y ms masivo.
Entre los contratos "de empresa" concebidos con este fin, Halperin (con cita de Goldman)
menciona a los siguientes: 1) de dominacin; 2) de trasferencia de beneficio; 3) de comunidad de
beneficio; 4) de arriendo de explotacin; 5) de cesin de explotacin; 6) de asociacin
momentnea; 7) joint venture, y 8) agrupaciones de inters econmico. (22)
Finalmente, y para Santilln que define al "control" como "el poder efectivo de direccin de los
negocios sociales"(23) agregando que controlar una compaa implica poder enajenar sus
bienes como si uno fuera su propietario, (24) corresponde distinguir el "control" en "interno" y
"externo".
El primero, es el que se configura cuando su titular acta desde adentro mismo de la Sociedad,
utilizando los mecanismos propios de su estructura corporativa (fundamentalmente la deliberacin
y la votacin en las asambleas), teniendo por base la propiedad de las acciones, y estar en
relacin directa con la cantidad de estos ttulos que se posea, fundndose. en el nmero de votos
que ellos le otorguen al sujeto interesado en el ejercicio del poder.
Desde esta perspectiva, existen cuatro tipos de participacin, a saber:
a.- Participacin irrelevante: es la que no llega al 2 % del capital social, y no permite el ejercicio de
los derechos que otorgan las tenencias mayores, y que indico en esta misma pgina;
b.-Participacin minoritaria: la que permite acceder a los derechos de la minora; en orden
creciente: 2 % (arts. 294, inc. 6, y 22 en la S.A.), 5 % (art. 236) y 10 % (arts. 107 y 301, inc. 1,
L.S.C.);
c.- Participacin vinculante: se refiere a ella el art. 33 de la ley 19.550, y es la que se configura
cuando se posee ms del 10 % del capital social, sin llegar a la mayora, y;
d.- Participacin de control: es la que Surge del art. 33, primer inciso, de la L.S.C., y se
perfecciona cuando se llega al nmero de votos necesarios para formar la voluntad social en las
asambleas ordinarias de una compaa. (25)
Hay dos supuestos ms de "control interno", a saber:
El llamado "control administrativo" o del "management", que implica la influencia dominante
ejercida sobre el directorio o las gerencias administrativas de una Sociedad, controlndose su
actividad gestora.

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Y, finalmente, el control ejecutado por medio de diversas tcnicas legales, como, por ejemplo, el
denominado "voting-trust", que es un instituto muy difundido en el derecho norteamericano, en
virtud del cual un "fiduciario" (all denominado "trustee"), ejerce los derechos accionarios sin ser el
propietario de los ttulos, ni un simple mandatario, ya que acta por derecho propio, y
consecuentemente tiene el control de la compaa de que se trate. (26)
El denominado "control externo".
Se utiliza esta denominacin para aludir al control que se concreta mediante la llamada "influencia
dominante", o sea, al que resulta ajeno al ejercicio del derecho de voto, al cual slo tienen acceso
los accionistas de una sociedad. Y, a tenor del pensamiento de Santilln, algunas modalidades del
" control externo" seran las siguientes:
1) el que tiene "el socio oculto" de una sociedad accidental o en participacin, que crea una
situacin de control externo totalmente inadvertida para los terceros. Pinsese, por ejemplo, en un
aporte de alta tecnologa por otra parte del socio no gestor, que determine una situacin de total
dependencia hacia l de la compaa.
2) el que surge en "los contratos de concesin mercantil" concertados con clusulas como la
denominada "de exclusividad de aprovisionamiento", el cual, sobre todo si se trata de productos
muy sofisticados como el "software", dan nacimiento a un "poder de dominacin" con base
precisamente en el monopolio tcnico del concedente.
En la prctica, en esta clase de relaciones la prdida de libertad del concesionario y el incremento
simtrico del poder de dominacin del concedente se traduce tambin en imposiciones
contractuales de toda ndole, como, por ejemplo, en materia de registro contable de las
operaciones realizadas; de obligaciones vinculadas a las campaas publicitarias que deben
efectuarse en lo futuro, etc.,etc.
Cmo se le otorga imperatividad a todo este plexo de exigencias? Pues, muy sencillo: se pacta
que su falta de satisfaccin, o su cumplimiento tardo o "irregular" (determinado discrecionalmente
por el concedente), as como tambin el de otras obligaciones colaterales (v. gr.: mantenimiento
de un capital mnimo ajustable; de un parque automotriz o de maquinarias, o de un nmero de
inmuebles determinado), producir "ipso iure" la prdida de la concesin.
3) En las hiptesis de "dominio financiero", que suelen instrumentarse por medio de prstamos,
los mismos podrn ser con o sin caucin de acciones de la adjudicataria de aqullos y/ o con
garantas hipotecarias o prendarias.
Hay otros ejemplos que tambin resultan sumamente ilustrativos de esta clase de dominacin,
como el de los prstamos en los cuales se conviene la adjudicacin a los acreedores de
determinados puestos en el directorio de la sociedad beneficiaria, o se prohbe distribuir
dividendos en efectivo hasta que se logre la reorganizacin de la compaa, etc.

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Un control de esta ndole es el que pueden ejercer los acreedores debenturistas (arts. 327, 328,
329, 330, 331, 334, 335, 346, 347 y 348, L.S.C), porque el fiduciario no slo est facultado, en los
casos de debentures con garanta comn o flotante, para revisar la contabilidad de la sociedad
emisora y para asistir a sus reuniones de directorio y asambleas con voz y voto, sino que hasta
puede llegar a solicitar la suspensin del rgano de administracin de la deudora y asumir su
reemplazo en forma personal. (27)
Obviamente, y la realidad as lo indica, este tipo de control sobre todo cuando es ejercido por
bancos o instituciones financieras puede terminar generando un efecto de "boomerang", porque
si la deuda originaria se ha vuelto exorbitante, el que pasa a ocupar la calidad de "controlante" es
quien recibi los fondos, fundamentalmente tras tomar conciencia de que en funcin de lo que l
decida habr de girar la suerte que corrern en el futuro sus acreedores. (28)
4) Otro caso de control externo es el que ejerce el Estado sobre una sociedad al utilizar los
llamados "poderes de contralor" que le otorga la ley. El supuesto tpico de lo expuesto es el del
Banco Central de la Repblica Argentina, cuando acta cumpliendo las normas de "polica
financiera".
5) Existe tambin "control externo", y esta variante es asimilable a la de la hiptesis de concesin
anteriormente analizada, cuando una sociedad se halla ligada "en exclusiva" a otra por un contrato
de suministro (ya sea de materia prima o de productos imprescindibles), que es la nica
proveedora o fabricante de ellos. Se tratara de un verdadero "monopolio de hecho", del cual
surge la influencia dominante de una compaa sobre otra.
Parece acertado distinguir si el monopolio no es "de hecho" como el del ejemplo brindado,
sino de derecho, como el que se crea con motivo de una autorizacin estatal (caso de la titular de
un servicio pblico), porque en este ltimo no habra ni control ni influencia dominante, habida
cuenta del deber que pesa sobre quien debe prestar el servicio pblico de satisfacer su prestacin
frente a todos los usuarios, de conformidad con la normativa vigente.
6) Un caso semejante al anterior, tambin atributivo de "control externo", es el de las compaas
ligadas por un contrato de agencia, en el cual en el comn de los casos si se produce una
revocacin de aqul, cae fuertemente el valor de la sociedad perjudicada por el hecho .
7) Otro ejemplo tpico del llamado "control externo" es el instrumentado por los denominados
"pactos de sindicacin de acciones", en los cuales se arbitra la composicin futura del rgano de
administracin de la sociedad emisora de los ttulos sindicados, o mediante los cuales se otorga al
mandatario del "sindicato de accionistas" rdenes expresas relacionadas con el eventual aumento
(o no) del capital de la compaa de que se trate, o con el trmino de duracin de ella.
8) Finalmente y repito que la enumeracin que he efectuado no es taxativa tambin se
configura un cuadro de control externo cuando se firman contratos de "licencia" para el empleo de
marcas o de patentes de inversin o de "know-how", que condicionan no slo la actividad gestoria

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de la sociedad adjudicataria o beneficiaria de las licencias, sino inclusive su propia subsistencia y

desarrollo futuro". (29)
III. El control de una empresa mediante los llamados: "Contratos de dominacin"
La integracin de la actividad econmica, en cuanto manifestacin de crecimiento, se instrumenta
muchas veces mediante convenios de complementacin que tras un marco de aparente
igualdad jurdica lo que traducen es la existencia de una relacin hegemnica de una de las
partes, que se plasma por lo convenido en las distintas clusulas pactadas. (30)
Si bien resultara imposible siquiera intentar enumerar la mltiple variedad de figuras
caracterizadas como "de cooperacin" por el derecho comparado, (31) aunque ms no sea a ttulo
simplemente ejemplificativo, se puede mencionar la concesin, la agencia, el franchising, la
distribucin, los contratos de integracin en la agricultura (derecho galo), e inclusive los negocios
asociativos regulados por los arts. 367 a 383 de la ley 19.550, o sea, las agrupaciones de
colaboracin y las uniones transitorias de empresas. (32)
Sin embargo, y pese a que contratos de este tipo hayan nacido en funcin de un fin de
colaboracin, puesto que tanto la concesin como la agencia, la distribucin o el suministro la
involucran (por responder sus objetivos de lucro a intereses comunes fundados en el xito de las
empresas que realizan negocios y tareas complementarias en las diversas etapas del ciclo
productivo), pueden terminar independizndose de la nocin de colaboracin cuando lo acordado
deja en situacin de manifiesta desigualdad a una de las partes. Es lo que ocurre cuando se le
asigna a una de ellas el derecho de decidir sobre los bienes y el patrimonio de la otra,
consagrndose por este medio lo que la doctrina suele llamar "influencia dominante". (33)
Tambin estos contratos de integracin se diferencian tcnicamente de los llamados asociativos,
porque mientras estos ltimos surgen de un contrato plurilateral de organizacin (pinsese en una
UTE), en los contratos "de dominacin" nos hallamos ante un" contrato de cambio". (34)
Yendo especficamente a la caracterizacin de estos instrumentos encuadrables en nueva
rama jurdica, designada alternativamente como "derecho econmico"(35) o "derecho de los
negocios", (36) se puede decir que sus peculiaridades ms comunes son las siguientes:
1.- Son contratos de cambio o negocios parciarios;
2.- Son intuitu personae;
3.- Son contratos de duracin;
4.- Se perfeccionan entre empresas;
5.- Hay dominacin econmica de una de las partes;
6.- Hay independencia jurdica entre los signatarios;
7.- Hay integracin, por concurrir ambos a un proceso de produccin y distribucin;
8.- Son contratos de adhesin.
La "influencia dominante" se instrumenta de la siguiente manera:

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Primero: Hay un "pacto de exclusiva", que genera la subordinacin econmica del "assujetti",
llmese concesionario, agente, "franchisee" o distribuidor, en favor de su "partenaire
privilegi". (37) El pacto en cuestin tambin se puede aplicar a las "zonas de actuacin" o mbito
espacial.
Segundo: La parte dominante impone a la otra una dominacin tcnica o econmica, traducida en
sistemas contables especiales, auditoras y controles peridicos, obligacin de recurrir a
determinadas instituciones financieras o empresas de seguros, imposiciones en materia de
comercializacin y service (v. gr., locales, cursos para el personal, stock, prestaciones de
mantenimiento, etc.), pautas de administracin o gestin (documentacin a utilizar, etc.), y en
ocasiones tambin le fija la poltica de venta, precios, modalidades publicitarias, etc.;
Tercero: La retribucin se establece contractualmente sobre la base de porcentuales de los
volmenes de produccin, comercializacin o venta, los cuales estn determinados o los va
determinando durante el trascurso de la relacin el sujeto dominante;
Cuarto: La resolucin anticipada, unilateral y arbitraria por parte de quien ejerce la influencia
dominante no suele ser pactada, porque su evidente antijuridicidad invalidara el instrumento,
siendo lo comn que se deje la extincin de la vinculacin librada a la "muerte lenta" del sujeto
dominado.
Quinto: Las clusulas que prohben la competencia posterior a la conclusin del contrato, por
parte del agente. (38)
Algunos ordenamientos como la Ley de Sociedades alemana han decidido regular los
supuestos en que la direccin econmica centralizada es ejercida mediante construcciones
jurdicas ms o menos complejas (su art. 291 contempla el caso del llamado "contrato de
dominacin", por el cual una sociedad adquiere el derecho de dirigir a otra, y de imponerle
aquellas actividades en que se requiera reserva, con sujecin a ciertas disposiciones legales en
proteccin de los terceros y los accionistas minoritarios, o los denominados "interlocking
directors", especialmente considerados en el derecho "antitrust" norteamericano (Clayton Act, art.
8).
Otaegui, all por el ao 1979, sostena que "en nuestro derecho no hay soluciones especificas
para los casos de control externo", (39) agregando Aguinis que en el mbito concursal, aun
despus de la reforma del ao 1983, no se admite la extensin de la quiebra para los casos de
control no participativos, (40) considerando necesario ambos acotar lo siguiente:
Sostiene Otaegui que en el rgimen de contrato de trabajo (LCT) se puede hallar una excepcin a
lo expuesto (41); y Aguinis que, con referencia a la Ley de Concursos, dentro de su normativa hay
regulaciones como la de los contratos pendientes de ejecucin al iniciarse el concurso
preventivo o decretarse la quiebra donde cabe considerar involucrados a los contratos que nos
ocupan". (42)

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IV. La responsabilidad por control contractual o externo en la normativa laboral: .

La doctrina laboral brasilea, tras analizar exhaustivamente el fenmeno grupal y su repercusin
en el derecho del trabajo, ha destacado en su momento que "la concentraao economica deu
projeao nos planos terico e prctico, acentuando ilhe a significaao a denominada regra da
solidaridade das empresas para os efeitos da relaao de emprego". (43)
Hasta el ao 1974, oportunidad en que fue sancionada la Ley de Contrato de Trabajo (20.744),
nuestro pas, al igual que ocurra con el Brasil, era sumamente parco en el tratamiento de la
temtica grupal, resultando muy deficiente el herramental jurdico con que se contaba para
resolver las cuestiones que se iban planteando.
En cuanto a los antecedentes histricos, aun antes de la sancin de la ley 20.744, ya la
jurisprudencia del fuero del trabajo indicaba la voluntad de los tribunales especializados de no
permitir "abusos" mediante lo que Justo Lpez llamara "interposicin fraudulenta de sujetos
colectivos" (sociedades); esto es, la defraudacin de "terceros" por medio de la personalidad
jurdica de una compaa, empleada para violar la buena fe, la moral o el orden pblico. (44)
Sancionada la ley 20.744 en una poca de enormes convulsiones polticas de la Republica
Argentina (1974), caracterizada por la profunda aversin al capital en los hombres del partido
gobernante, y por la gran confusin doctrinal que podra haber llevado a verdaderos abusos en la
aplicacin de la teora "del abuso de la personalidad"(como vaticinara equivocadamente algn
eximio comercialista), (45) la regulacin de la materia por el art. 31 de la 20.744 termin siendo un
instrumento de gran utilidad para combatir el fraude. (46)
As, inspirado en el art. 2, prrafo 2, de la "Consolidaao das Leis do Trabalho", se adscribe a una
serie de "ideas fuerza" como ser: a) poseer mayor amplitud que las normas de derecho mercantil,
porque mientras este ultimo "slo conoce los grupos de sociedades", el legislador del trabajo
regula los "grupos econmicos"; concepto, ste, mucho ms amplio, que puede contener
perfectamente al anterior; (47) b) no dar importancia a la personalidad jurdica de los sujetos
colectivos involucrados en determinadas situaciones, para ciertos efectos de la relacin laboral; c)
establecer la solidaridad con peculiaridades propias y aplicarla slo en determinadas situaciones o
momentos; d) entender que las empresas o sociedades que forman "o grupo econmico" no se
unifican para convertirse en un solo y mismo empleador, sino que nicamente a los efectos de
extenderles la responsabilidad en los supuestos previstos por la norma; e) La "extensao de
responsabilidade" se efecta en funcin de la llamada "solidaridade trabalhista", lo que quiere
decir que slo sern exigibles a las empresas del grupo que no actuaron como "empleador
directo" del trabajador las "obrigaoes pecuniarias", especialmente las que consistan en un deber
de indemnizar", (48) y f) la doctrina brasilea de modo prcticamente unnime interpreta que
el presupuesto esencial para que se configure la hiptesis prevista en la ley, extendindose la
responsabilidad, es la existencia de "subordinaao hierarquica" del grupo hacia una de sus

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unidades, (49) la cual se concreta cuando una o mas empresas estn sometidas a la "direccin",
"control" o "administracin" de otra, (50) criterio, ste, tambin recibido por el legislador laboral
argentino en el ao 1974. (51)
Todo esto es plenamente aplicable en nuestro Pas.
Es ms, la llamada "teora del disregard", "de la penetracin del velo", o del "desconocimiento de
la personalidad societaria" (tan " la page" en la dcada de los aos '70), motiv algunos estudios
doctrinales, (52)pero no fue sino hasta la irrupcin furibunda del fraude, a fines de los '90, y el
dictado de "leading-cases" como "Dulquelsy C/ Fuar " y otros, que en el Fuero del Trabajo, con
acierto que celebro, se comenz a responsabilizar a "controlantes", "abusadores" y "grupos" de
"todos los pelajes", ms con sustento en el art. 54 de la ley 19.550 que en el 31 de la LCT.
En el caso especifico de la responsabilidad en las hiptesis de "control externo" o "contractual"
est a mi juicio fuera de toda duda que el llamado "control a travs de los contratos de
dominacin" encuadra en el art. 31 de la LCT.
En opinin de Boggiano, la "influencia dominante" externa (o sea, la derivada del control externo)
guarda semejanza con la intimidacin (arts. 397 y 954;, Cod. Civil), aunque con la diferencia de
que "la intimidacin" est referida a la realizacin de un acto jurdico, y "la influencia dominante" a
la actividad de la sociedad controlada. (53)
Esta "influencia contractual" de dominacin deber ser duradera, porque "una situacin transitoria
no podra tener incidencia en la administracin de los negocios o de la actividad de la parte
dbil". (54)
Volviendo al caso que nos ocupa, el control resulta indirectamente del contrato, tratndose de una
cuestin de hecho determinar cundo se ha configurado, siendo los ejemplos ms claros los de
aquellos contratos en que la actividad de la sociedad controlada est destinada exclusivamente a
la sociedad controlante, tales como puede darse en los de suministro o concesin, y en los que su
finalizacin termina presumiblemente con la existencia de la sociedad controlada. (55)
En definitiva, se tratara de contratos que no establecen una situacin de control, pero cuyo cese
pone en peligro la existencia de la controlada y no de la controlante, la que por su superioridad
econmica puede ejercer una "influencia dominante" sobre aqulla. (56)
Ya he destacado que cuando menos en la dcada de los '70 y '80 el fenmeno grupal fue
prcticamente ignorado por los laboralistas, que no vieron en l un factor de atencin o inters.
Algo similar ha ocurrido en materia de "control contractual", razn por la cual creo ser y juzgo no
equivocarme el autor que ms ha escrito sobre la problemtica laboral que se plantea en las
vinculaciones contractuales empresarias. (57)
Cmo han recibido los tribunales del trabajo la posibilidad que les brind el art. 31 de la ley
sustantiva de extender la responsabilidad frente a hiptesis reales o presuntas de dominacin?

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En funcin de los no tan numerosos casos abordados, puede concluirse que los magistrados se
han mostrado proclives a proceder del modo indicado.
As, en un verdadero "leading-case" que data de hace dcadas, y que deber ser revalorizado y
seguido en lo futuro por otros pronunciamientos, se ha interpretado que las llamadas "clusulas de
exclusiva" deben funcionar como factor principalsimo de extensin de la responsabilidad laboral
cuando, existiendo las mismas y agobiando a la sociedad empleadora dominada, esta termina en
"default".
Como es sabido, en la mayor parte de los contratos "de concesin" se suele pactar una obligacin
unilateral de compra de los productos de la concedente, precisamente mediante la "clusula de
exclusividad de aprovisionamiento", estipulndose adems una cuota peridica mnima de
productos que el concesionario est obligado a comprar, as como tambin el precio de reventa.
En las concesiones comerciales modernas: o el distribuidor se somete a la alternativa de
convertirse en concesionario o debe cesar en su actuacin mercantil, soliendo ser tanta la
supremaca y/o el monopolio tcnico del concedente, que su cocontratante se ve obligado a
aceptar clusulas "de dominacin", por las que autoriza la permanente fiscalizacin sobre su
contabilidad, instalaciones, parque rodante y hasta la calificacin profesional de su personal por
parte del concedente.
Adems, en este tipo de contratos tambin suelen ser frecuentes los prstamos al concesionario
para equipamiento o reforma de sus instalaciones, y hasta el financiamiento por parte de casas
matrices o terminales de la venta al adquirente del producto motivo de la concesin. (58)
La "liaison" existente entre las partes, de gran similitud en prcticamente todos los contratos
llamados "de empresa", que de ninguna manera resulta igualitaria, suele crear claras situaciones
"de dominacin", que la justicia laboral empieza a encuadrar en las hiptesis previstas por su
normativa "antifraude". (59)
Volviendo al precedente anteriormente mencionado, la situacin era la siguiente: se trataba de una
concesin entre una planta elaboradora de "aguas gaseosas" y otra empresa a la cual se autoriz
a utilizar los jarabes y concentrados para elaborar los productos de dicha marca, comercializarlos
y distribuirlos, conforme a un rgido catlogo de obligaciones impuestas unilateralmente por la
titular de las licencias.
Paso a trascribir los fundamentos del fallo en cuestin, por el cual se extendi a la concedente la
responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales insatisfechas de la concesionaria:
"En el presente caso, y a poco que se examine el contrato celebrado entre Gaseosas del Plata
S.A. y Crush S.A., se advierte que la quejosa otorg concesin para la explotacin industrial y
comercial de determinadas bebidas sin alcohol; que el concesionario debi utilizar las marcas
registradas de las mismas, de acuerdo a las directivas que al respecto dict la concedente (art. 3);
que sin autorizacin previa, el concesionario no poda trasferir, ceder o modificar en forma alguna

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la zona concedida para la actividad, as como ninguna de las obligaciones o derechos contrados
por el contrato, sin previa autorizacin escrita de la sociedad, estando impedida de industrializar o
comercializar otras bebidas con o sin alcohol.
"Del art. 8 se colige el suministro por parte de la sociedad de los concentrados necesarios para
elaborar bebidas durante el ao comercial, los que deban ser utilizados en forma exclusiva y de
acuerdo a la receta que la sociedad le proporcionaba, sujetando los productos a la aprobacin del
control de calidad ejercido por la cedente. La publicidad estaba a cargo de la sociedad, debiendo
el concesionario efectuar en su zona una publicidad mnima obligatoria, siendo los materiales
publicitarios a utilizarse tipificados por Crush. Respecto a la comercializacin, se advierten
obligaciones a cumplir por parte del concesionario, fijando la sociedad las frecuencias mnimas de
visita a los locales de expendio. Crush tambin estableca personal de control de distribucin y
ventas, as como el precio de venta por caja de las bebidas al comercio. Las plantas de operacin
tambin deban ser aprobadas por la sociedad, al igual que las maquinas, edificios o instalaciones.
Tambin se observa el compromiso del concesionario de no vender, distribuir o comerciar de
manera alguna las bebidas fuera de su zona de concesin, estipulndose que la sociedad, por
medio de sus funcionarios o agentes, tendr libre acceso durante las horas de trabajo a las
oficinas, fbricas, almacenes, depsitos y vehculos del concesionario a efectos de inspeccin,
anlisis y verificacin, facultades stas que se determinan tan amplias como se estime necesario
a efectos de comprobar el cumplimiento de lo pactado . .. De tales clusulas se infiere la
existencia de un poder de direccin delegado con subordinacin comercial e industrial de
Gaseosas del Plata, respecto de las normas que indica la sociedad, cuya actividad constitua la
normal y especifica de Crush S.A.; esto es, la venta de bebidas no alcohlicas y que surge de los
arts. 4, inc. b, y 5, inc.c, del estatuto de Crush S.A., resultando prueba de ello el control ejercido
por esta ltima, la imposicin de exclusividad, la facultad de inspeccin conferida y el acatamiento
a las directivas tcnicas. Extremos, stos, que llevan a declarar la solidaridad de la cedente, aun
cuando sta no haya asumido responsabilidad laboral respecto a los trabajadores que emplee la
concesionaria..."
Y, lo que resulta ms importante para esta parte del trabajo:
"Por tales motivos, cabe vlidamente determinar que ha existido una verdadera dependencia
econmica y directiva, lo cual importa la configuracin de una relacin de trabajo
dependiente". (60)
En funcin de esta doctrina judicial, que juzgo aplicable repito a otras hiptesis de vinculacin
contractual, saco como conclusin que ante la duda, y frente a la insatisfaccin de los crditos
laborales o previsionales de su personal por parte de una sociedad ligada a otra por uno de estos
contratos, o por figuras anlogas, los jueces laborales siempre podrn terminar extendindole la
responsabilidad al controlante contractual abusador.

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Y lo bien que hacen!

Lo expuesto, sin embargo, no parece compartido por otros autores y as Marzoratti, por
ejemplo", (61) criticando un viejo trabajo mo", (62) y, controvirtiendo el caso "Armocida", cuestion
mi postura de que en un contrato de ese tipo, en el cual existe una sujecin mucho mas frrea del
"franchisee" al "franchisor" que la que se da entre concesionario y concedente, si el franquiciado
deja de estar "in bonis" y pierde la capacidad patrimonial de hacer frente a sus pasivos laborales y
previsionales por culpa de su controlante, los jueces del trabajo puedan responsabilizar
solidariamente al franquiciante por aqullos, afirmando que ello sera una equivocacin.
El argumento de Marzoratti, al cual juzgo por lo memos "liviano", es que el "conjunto econmico"
exigido por la ley se circunscribe nicamente a los casos en que exista "confusin de patrimonios
o un solo patrimonio"(). Y si bien ello ha ocurrido en algn precedente (ver el ya citado caso
"Rodrguez, Emilio, y otros c. Lagos del Bosque S.R.L.": C.N.A.T., II, "T. y S.S.", 1973/4, p. 620), ni
siquiera ha sido exigido en el fallo dictado en la causa "Armocida ...", cuyos fundamentos trascrib
casi ntegros en este acpite (!!!!).
V. La Corte Suprema de Justicia de La Nacin ante un necesario "riccorsi"(Vico) historico
1.-El "feo" caso (63) "Rodrguez, Juan Ramn, y otros c. Cia. Embotelladora Argentina y otros, s.
recurso de hecho" (15-IV-1993):
En la causa citada, nuestro ms Alto Tribunal rechaz el requerimiento de imposicin de
solidaridad a "Pepsi Cola Argentina S.A.C.I." por indemnizaciones laborales de dependientes de
la "Cia. Embotelladora Argentina" (la cual, como se sabe, est en quiebra) en un caso de
vinculacin contractual por franchising, que resulta imprescindible analizar por su relacin directa
con la temtica estudiada en este trabajo
Antes de hacerlo, creo imprescindible formular una prevencin: todos sabemos que en la
Argentina de los '90 exista lamentablemente la "industria del despido", que suele inventar
situaciones de crisis entre el capital y el trabajo para medrar con los pleitos. Obviamente, a
quienes se dedican a esto les conviene ir ampliando cada da ms por supuesto que con armas
"non sanctas" el plexo de eventuales responsables, para asegurarse el cobro de las importantes
indemnizaciones que suelen reclamar, aunque en muchsimos casos no sean debidas.
Sin embargo, y en lo personal, pese a que el fallo en cuestin fue ponderado en varios sitios por
diversos autores sito por caso a un ilustre administrativista (64), juzgo que la Corte no advirti
en su momento las gravsimas derivaciones que poda llegar a tener (y tuvo) la doctrina judicial
que estaba sentando.
Mas all de que la aplicabilidad al caso del art. 30 de la ley 20.744 fuese o no correcta se
trataba de "fleteros" que solicitaban (debido al franchising que vinculaba a ambas firmas) la
extensin de responsabilidad al franchisor por las deudas laborales del franquiciado fallido, el
pronunciamiento que deneg esta ltima resultaba severamente reprochable por lo siguiente:

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Primero: La sentencia careca de toda cita de doctrina nacional o extranjera, lo que resulta
particularmente grave, no slo porque la converta en un acto infundado y "de mera autoridad",
sino tambin porque el comercialista de mayor predicamento con que contaba el tribunal su
Presidente, Antonio Boggiano ya tena escrita una obra fundamental en la materia (Sociedades
y empresas multinacionales), varias veces citada en este artculo, que podra haber sido
referenciada para darle alguna seriedad al decisorio: No se lo hizo!;.
Segundo: Porque, aun coincidiendo con la Corte en que la elongacin frvola de responsabilidad
en los casos de contratos de empresa podra llegar a tener nefastas consecuencias para la
economa de nuestro pas, si los elementos probatorios que exhibe un caso determinado
demuestran que hay un abuso de control contractual en perjuicio del empleador directo que
termina en "default", los jueces pueden y deben responsabilizar al controlante externo por sus
dolos en perjuicio (indirecto) del trabajador;
Tercero: Finalmente, porque al decir como lo hace la sentencia en cuestin que al haber una
"segmentacin del proceso productivo", no procede responsabilizar "sin ms" al contratante ms
fuerte, y que no corresponde la extensin de responsabilidad en los contratos de concesin,
distribucin, franquicia (etc., etc.), se estaba abriendo un peligroso rumbo en la corriente que
acepta responsabilizar al dominante cuando la relacin de supremaca que lo vincula al "assujetti"
termina por llevarlo a este ltimo a la bancarrota. Es que, segn suele decir el ex juez de Cmara
Edgardo Alberti, nunca habr de faltar algn "pcaro" como sostuve hace casi dos dcadas
que pretenda extrapolar esta abtrusa decisin judicial del "hbitat laboral" para el cual fue
dictada e intente eximir de culpabilidad a los controlantes cuasidelictuosos que sean llevados a
la justicia a responder por o con invocacin de los arts. 33 o 54 de la ley 19.550, (65) o 161 de la
ley 24.522 (66) en sede mercantil.
2.-Revisin de la situacin: Los autos "Bentez, Horacio Osvaldo c. Plataforma Cero SA y
otro"(CSJN 22-XII-2009):
Llevada esta temtica nuevamente a debate, la Sala IX de la CNAT, en lo que interesa,
confirmando la sentencia de primera instancia condenatoria de "Plataforma Cero SA"
concesionaria del "Club Atltico River Plate Asociacin Civil" desestim el requerimiento de
solidaridad contra este ltimo por los despidos del personal de aqulla y tambin el pedido de
condena solidaria de los ex administradores de la empleadora, un par de personas fsicas
(Cabrera y Jimnez), a los que absolvi.
Para resolver en tal sentido, la Alzada laboral sostuvo que se verificaban en la causa los extremos
referidos en los precedentes "Rodrguez" (Fallos: 316: 713) y "Escudero"(Fallos 323: 2552),
desprendindose del contrato glosado a la causa que River Plate otorg la explotacin exclusiva
del servicio de venta ambulante y en puestos fijos de varios productos, siendo a cargo del
concesionario las diversas obligaciones del caso (lase, de higiene, modalidad de expendio,

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provisin y supervisin de personal y un vasto etctera), sin que las restantes probanzas
permitieran advertir situaciones que desvirtuaran lo pactado.
Mas all de las consideraciones puntuales, la Corte acept la postura del apelante, en el sentido
de que el decisorio era arbitrario por omitir la aplicacin de la ley vigente a la luz de la cesin de
establecimiento, verificada por la cesin parcial del estadio, y de la contratacin o subcontratacin
del negocio, atendiendo a que el Club no cumpli con las obligaciones legales impuestas a su
respecto en los trminos del art. 30 de la LCT.
Empero lo fundamental, a mi juicio, es que nuestro ms Alto Tribunal interpret que la sentencia
apelada no constitua una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las
circunstancias probadas de la causa conculcando, por ende, las garantas de los arts. 16, 17 y 18
de la Constitucin Nacional, aclarando en el punto "5*) del decisorio que "....en suma, cabe
entender configurada la "inconveniencia" de mantener la ratio decidendi de "Rodrguez, Juan
Ramn c/ Compaa Embotelladora Argentina SA y otro"(Fallos: 316: 713) para habilitar esta
instancia y para asentar la exgesis de normas de derecho no federal, en el caso, el artculo 30 de
la Ley de Contrato de Trabajo (doctrina de Fallos: 183: 409, 413)", agregando luego:
" 6*) Que, por ende, la decisin del a quo, en tanto no se apoya en un criterio propio sobre la
interpretacin y alcances del antedicho precepto, sino que se reduce a un estricto apego a la
doctrina mayoritaria de "Rodrguez, Juan Ramn c/ Compaa Embotelladora Argentina SA y
otros"(Fallos: 316: 713), debe ser dejada sin efecto con el objeto de que la cuestin litigiosa sea
nuevamente resuelta en la plenitud jurisdiccional que le es propia a los jueces de la causa"
Y ello, con el destacado posterior de que: "Este resultado, por cierto, no abre juicio sobre la
decisin definitiva que amerite el tema sub discussio (artculo 16, primera parte, de la ley 48)".
Este nuevo pronunciamiento, dictado con la nica disidencia de la Dra. Carmen M. Argibay, cierra
un perodo segn mi juicio "oscuro", durante el cual, dogmticamente, y con la nica finalidad
de "pone coto" sin sustento jurdico suficiente o serio a reclamos laborales en algn caso
inapropiados, se le brind a "los pillos" un argumento "de autoridad" emanado nada menos que de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que les permita "escabullir" su responsabilidad en
cuanta "trapisonda" societaria y/o "concursal" cometida por abuso de control contractual fuese
imaginable, con la mera invocacin de "Rodrguez c/ Embotelladora".
VI. Conclusiones
"El que las hace las paga; o cuando menos, debera"
(De un conocido dicho popular)
1.-En varias oportunidades he sostenido, con enojo de algunos sectores de la veleidosa
comunidad jurdica nacional, que el extremo conservadurismo exhibido por no pocos autores y
magistrados fundamentalmente en aspectos neurlgicos a nivel de responsabilidad ha venido
generando una clara "derogacin de hecho" del herramental aplicable y de los criterios de

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juzgamiento que deben operar frente a la ilicitud en general, sobre todo cuando la misma es de
alta complejidad o sofisticacin, como ocurre con el llamado "white collar crime", o "delito de cuello
blanco", cometido a travs de "contratos de empresa".
2.-Estas situaciones, por lo comn hbilmente aprovechadas por los inescrupulosos, pueden
llevar, si no se las reencauza, a la creacin de verdaderos "bolsones de impunidad", como los que
existen hoy en vastas reas de nuestro derecho.
3.-Habiendo abordado la cuestin en numerossimas oportunidades en las ltimas dcadas, y
analizando multidisplinariamente sus repercusiones laborales, societarias y concursales, me aflige
que a la fecha de elaboracin de este artculo y ello no implica incurrir en ninguna hiprbole el
cuadro normativo sancionatorio existente en nuestro pas al respecto, sea prcticamente el mismo
que a comienzo de los '90.
Ello, segn mi juicio, es de particular gravedad, atento al significativo decrecimiento de la moral
colectiva ocurrido en estos aos y el crecimiento simtrico de la amoralidad, lo que nos est
indicando no slo que la normativa existente y los criterios interpretativos de la misma que se han
venido aplicando son insuficientes o errneos, sino tambin la imperatividad de producir cambios
al respecto, si lo que pretendemos es recuperar la moral republicana.
4.- En lo personal, y como surge de las pginas anteriores, obviamente no encuentro obstculo
legal alguno y mucho menos aun lgico para que, si alguien sufre perjuicios o es llevado a la
quiebra a raz de un cuadro de abuso de control contractual, el causante (o los causantes) de
dicha situacin sea rpidamente sancionados imponindosele la asuncin en forma ilimitada y
solidaria de los pasivos (sean stos laborales, previsionales, fiscales, mercantiles, civiles, etc.)
que produjeron o coadyuvaron a generar.
Tampoco veo inconveniente de ninguna ndole por el contrario, lo encuentro lgico, justo y
acertado en que los dominantes y/o abusadores por mecanismos contractuales incluso terminen
en quiebra, por aplicacin del mecanismo extensivo previsto por el art. 161 y ss. de la ley 24.522
si, tras la etapa probatoria pertinente, se acredita su encuadramiento en cualesquiera de las
hiptesis de reproche previstas por el texto legal.
Finalmente, no creo que el camino propuesto en este trabajo implique afectacin alguna de la
seguridad jurdica, porque sta, como suelo repetir siempre en mis libros, artculos y disertaciones,
se limita solamente a tres cosas: Contar con leyes sabias y estables; que exista un Poder Judicial
independiente y que haya jueces probos.
Lo otro, como suele decir Joan Manuel Serrat con cita de Antonio Machado, lo otro "Es cartn
piedra".
(1) (1) Vid. Martorell, Ernesto Eduardo: "Tratado de los contratos de empresa", Buenos Aires, Depalma, 1993, 1 Edicin, t I, Cap. VIII,
p. 295 y ss. Posteriormente, he vuelto sobre el tema en numerosas obras y artculos de doctrina: Por todos, puede verse: "Los
contratos de dominacin empresaria y la solidaridad laboral", Buenos Aires, Depalma, 1996, 1 edic., p. 59 y ss.; "Control contractual
de empresa y solidaridad laboral", TYSS, 1999, n 9, p.777 y ss.; "La dominacin contractual de las sociedades: responsabilidad

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laboral", LI, n 748, Abril de 1992, ao LXIII, p.862 y ss.; "Breves estudios sobre concursos y quiebras: Se puede extender la quiebra
por abuso de control contractual?", LA LEY, 19-X-1993, p. 1 y ss.; "Legitimidad y procedencia de la extensin de quiebra por abuso de
control contractual", ED, 5-II-2001, p. 1; "La dominacin "de guante blanco o contractual (pactos de accionistas, concesin, distribucin,
franchising, etc.) de compaas comerciales: responsabilidades derivadas de la quiebra de la sociedad vasalla", Revista de las
Sociedades y Concursos, Julio/Agosto 2002, n 17, p.23.- Y, fundamentalmente, en el "Tratado de Derecho Comercial "que tuve el
honor de dirigir para La Ley, Buenos Aires, 2010, t. II, coordinado por Juan Carlos Pratesi (h), p. 883 y ss.
(2) (2) Martorell, Ernesto Eduardo: Vase, fundamentalmente, el "Tratado de Derecho Comercial" que tuve el honor de dirigir para La
Ley, Buenos Aires, 2010, 1 edicin, t. II ("Contratos"), coordinado por Juan Carlos Pratesi (h.), Captulo XVI: "Responsabilidad por
control contractual", pp. 883 y ss., y tambin, precedindolo en el tiempo: "Los contratos de dominacin empresaria y la solidaridad
laboral", Buenos Aires, Depalma, 1996, 1 edic., p. 59 y ss. y "Los Grupos Econmicos y de Sociedades: Problemtica Laboral,
societaria y concursal", Buenos Aires, Ad-Hoc, 1991, 1 edic. "Segunda Parte: Problemtica Laboral", Captulos IV, V y VI, pp. 119 y ss.
(3) (3) Martorell, Ernesto Eduardo: "La dominacin "de guante blanco o contractual (pactos de accionistas, concesin, distribucin,
franchising, etc.) de compaas comerciales: responsabilidades derivadas de la quiebra de la sociedad vasalla", Revista de las
Sociedades y Concursos, Julio/Agosto 2002, n 17, p.23.
(4) (4) Lo que lleva la situacin a un nivel de absurdo tal, como para que en una quiebra con 200 o 300 mil acreedores verificados
(como ocurriera en la Repblica Argentina, con la de "El Hogar Obrero"), el sndico deba obtener 150.000 votos favorables para cumplir
con una ley que ni siquiera establece un mecanismo que le paute como hacerlo.
(5) (5) Las duras crticas al texto de la Ley 24.522, no ahora cuando pareciera que todos comienzan a tirarle piedras (sobre todo tras
las aberrantes reformas del ao 2002), sino desde el momento mismo de su sancin, e inclusive anteriores cuando todava era un
"Anteproyecto...", han sido una verdadera constante en mi obra, pero no desde una perspectiva malsana signada por la voluntad de
figurar o la envidia (siento tanto por Daniel Roque Vtolo como por Julio Csar Rivera corredactores del texto originario verdadero
respeto, honrndome ambos con su amistad), sino con vocacin de mejora, siempre posible en la obra humana. Vid. Martorell,
Ernesto Eduardo: "Cambios en la ley de quiebras aumentan el riesgo de empresas", Diario "Ambito Financiero", ejemplar del da 11-XI1995, p. 12; "Tratado de concursos y quiebras", Buenos Aires, Depalma, 1998, 1 edicin, t. I, "Prlogo", p. XIV. "La dominacin "de
guante blanco o contractual (pactos de accionistas, concesin, distribucin, franchising, etc.) de Compaas comerciales:
responsabilidades derivadas de la quiebra de la sociedad vasalla", Revista de las Sociedades y Concursos, Julio/Agosto 2002, n 17, p.
23.
(6) (6) Por aplicacin extensiva y distorsiva de lo establecido por el art. 114 "in fine" de la ley 19.550, que se limita a establecer que
"....el juez apreciara la procedencia de la intervencin (de una sociedad) con criterio restrictivo", ha generado vastsimos "bolsones" de
impunidad que tienen verdaderamente fascinados a los que violan la ley.
(7) (7) Alberto Asquin: "L'impresa dominante", "Rvista d Diritto Commerciale", Id.LXI, 1 parte; G. Sena, L'abuso di posizione
dominante, p. 417; Berthold Goldman: "Droit commercial europen", p. 223; Jorge Bustamante, "Concentracin de empresas: Estados
Unidos y el Mercado Comn Europeo", LA LEY, 137-948; Horacio P. Fargosi: "Los denominados grupos de inters en la legislacin
francesa", "E.D.", t. 34, 1970, p. 892; Hctor Ferro: "La empresa y los agrupamientos empresarios en la legislacin nacional", Primeras
Jornadas interdisciplinarias sobre la Empresa, Pontificia Universidad Catlica Argentina, Rosario, 1981, p, 107.
(8) (8) Martorell, Ernesto Eduardo: "Los grupos econmicos y de sociedades: Problemtica laboral, societaria y concursal", Ad Hoc,
Buenos Aires, 1991, 1 edicin, p. 102.
(9) (9) Arnoldo Wald, "Algumas consideraes sobre as sociedades coligadas e os grupos de sociedades na nova lei brasileira das
Sociedades Annimas", "R.D.C.O.", 1979, p. 705.
(10) (10) R. Houin, "El abuso de la personalidad en las sociedades por acciones del derecho francs, LA LEY, 109-1057 La
preocupacin en la doctrina comparada es constante; ver las siguientes obras: Vanutti, Responsabilidad del jefe de grupo en
Inglaterra", R.D.C.O.", 1980, ps. 6 y 489; Maimieri, Control societario y derecho bancaria, "RDS", 1981, fasc. 6, p. 1073.
(11) (11) Ferdinand Stone: "Some comments son the american business corporation in mid-tentieth Century, en La societ per azioni
alla meta del secolo XX, su colaboracin a la obra "Studi in memoria di Angelo Sraffa", vol. II, Padua, 1961, p. 723.
(12) (12) Etcheverry, Ral Anbal: "Grupos de sociedades: algunas pautas jurisprudenciales, "E.D.", 11/9/87, p.1; Carlos S. Odriozola,
Los grupos de sociedades y los accionistas externos, "LA LEY", 3/12/86 "in re" Etcheverry, en: "Notas preliminares sobre grupos de
empresas y contratos de colaboracin", "E.D.", t. 106, p. 888.
(13) (13) Etcheverry, "Notas preliminares...", ps. 888 y ss.
(14) (14) Martorell, "Los grupos...", ps. 103/104; obra, sta, que he seguido casi textualmente en esta parte del captulo.
(15) (15) Giuseppe Ferri: "Manuale di diritto Commerciale", 2 ed., p. 373.

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(16) (16) Salvador Daro Bergel: Extensin de la quiebra y abuso del controlante (art. 165, inc. 2, ley 19.551), LA LEY, 1984-D, 972;
Pablo Fortn: "Reflexiones sobre el control o dominio de sociedades", "E.D.", 13/07/1990.
(17) (17) Francisco Quintana Ferreyra y Edgardo Alberti: "Concursos ...," Astrea, Buenos Aires, 1990, 1 edicin, III, p. 199.
(18) (18) Juan L. Miguel, "Necesidad de unificar las expresiones legales acerca de la nocin de control en materia de sociedades y
concursos" (Ponencia), IV Congreso Nacional de Derecho Societario, Mendoza, 20 al 23 de mayo de 1986.
(19) (19) Juan van Ryn, "Les mthodes de groupement des socits en droit belge, Repports belges au VII Congrs International de
Droit Compar", Upsala, agosto 1966; R. Duout, "Le rgime fiscal des mesures de rationalisation des entreprises, Lige": 1963, pp. 63
u 65; C. del Mrmol: "La rglementation juridique des ententes industrielles en Belgique", "Ann. Dr. Sc. POl.", 1950, p. 3; "Le boycottage
commercial en droit priv, "Ann. Fc. de Droit de Lige", 1956, p. 153; "La protection contre le abus de la puissance conomique en droit
belge", Lge, 1960. Los contratos a que me he referido en el texto pueden instrumentar: 1) que una sociedad se obligue a seguir las
directivas de otra; O a aceptar lisa y llanamente la administracin por parte de funcionarios de la otra; 2) delegar en un rgano que
elabore la poltica industrial, comercial o financiera, de las compaas contractualmente agrupadas; 3) establecer una transferencia o
igualacin de beneficios entre las Sociedades del grupo; etc.
(20) (20) Claude Champaud, "Los mtodos de agrupacin de Sociedades", "R.D.C.O.", 1060, p. 119.
(21) (21) Ferro Astray, citando por Mnica Cohen de Roimiser en La moderna regulacin de los grupos de sociedades, "R.D.C.O.",
1977, p. 568; Graciela Gurdulich: "Agrupaciones de sociedades", Rosario, "Juris", 1980, t. 59, p. 311.
(22) (22) Isaac Halperin, "Sociedades annima", p. 644; Gurdulich: "Agrupaciones...," p. 314.
(23) (23) Jorge Santillan, "Las Sociedades controladas y la ley 22.903", "R.D.C.O.", 1984, n 101, ps. 734/35, con cita de la Obra de
Claude Champaud, "Le pouvoir de concentration de la socit par actions", Paris, p. 150.
(24) (24) Santilln, ob. cit. precedentemente, con mencin de la Obra de Michel Venhcke, "Les groupes de socits", Paris, 1962, p.
185.
(25) (25) Julio Csar Otaegui: "El inters Societario y el agrupamiento de empresas "D.E.", t. III, p. 289.
(26) (26) Santilln, "Las sociedades controladas....", cit., pp. 734/5.
(27) (27) Martorell, Ernesto Eduardo, "Los grupos ...", p. 109.
(28) (28) lbdem, pp. 110 y 111.
(29) (29) Santilln, Las sociedades..., pp. 736, 737 y 738; Jean Guynot, "Les contrats de concession commerciale", Paris, 1968, n
76; J. Thrard: "Le concessionaire doitil soliciter la protection du lgislateur?, "Rev. Trimm. Droit Commercial", 1972, 537.
(30) (30) Ana Marn M. de Aguinis: "Los contratos de dominacin entre empresas integradas y el derecho econmico", "Rev de
Derecho Industrial", ao 8, n 24, set.-dic. 1986, p. 409.
(31) (31) Angelo De Martini: "L'esercizio di imprese attraverso enti mutualistici ed organzzazioni consortili", en "Diritto Fallimentare e
delle Socet Commerciali", marzojun. 1983, n 2-3, Cedam, Padova, 1983, p. 159; Francesco Messineo: "Doctrina general del
contrato", t. I, p. 36; Ral Anbal Etcheverry: "Los proyectos parlamentarios para unificar obligaciones y contratos y el derecho
asociativo", "E.D.", 9/10/86; Ral A. Etcheverry, Ana Mara M. de Aguinis, Mizrahi y Miccio, "De la representacin a la nocin de
colaboracin "(Ponencia), Congreso Argentino de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1984.
(32) (32) Martorell: "Los grupos...", pp. 112 y 113. Obra, sta reitero, que estoy siguiendo casi textualmente en su parte pertinente.
(33) (33) lbdem.
(34) (34) Aguinis: Los contratos..., p. 410; Messineo, Doctrina, t. I, p. 36.
(35) (35) P. Farjat. "Droit conomique", 2 ed., Pars, 1982, p. 213; Alexis Jacquemin: "Le droit conomique", 2 ed., Pars, 1982, p.
213.
(36) (36) Ives Guyon: "Droit conomique", Economica, Pars, 1982, p. 771.
(37) (37) Virassamy: "Los contratos de dependencia", G. de D. J., Pars, 1986, p. 15.
(38) (38) Aguinis, "Los contratos...", p. 423.
(39) (39) Julio Csar Otaegui, "Concentracin de empresas....", "D.E.", t. VI-B, p. 984.
(40) (40) Aguinis, "Los contratos...", p. 414; Martorell: "Los grupos econmicos...", p. 115.
(41) (41) Otaegui, "Concentracin", p. 414; Martorell, "Los grupos", p. 115.
(42) (42) Aguinis, "Los contratos...", p. 414; Martorell, Los grupos, p. 115.
(43) (43) Orlando Gomes, "Os grupos de sociedades e o direito do trabalho", en "Estudios de Derecho Laboral en homenaje a Rafael
Caldera", Universidad Catlica Andrs Bello, Ed. Sucre, Caracas, 1977, p. 355.
(44) (44) Existen numerosos precedentes de la C.N.A.T., concebidos con la finalidad de impedir la violacin del orden pblico por
medio de sociedades. De la poca anterior a la sancin de la ley 20.744 creo que los especialmente relevantes son tres: "Aybar c.

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Pizzeria Grill Viturro S.R.L.", el cual analizo en mi libro "Los grupos econmicos...." ps. 126 a 128, a donde me remito; "Rodrguez y
otros c. Lago del Bosque S.R.L. y otros", C.N.A.'I`., Sala ll, 31/7/73, "T. y S.S.", 1973-4, p. 629, con comentario de Antonio Vzquez
Vialard denominado: "La aplicacin de la teora de la desestimacin de la personalidad jurdica en el derecho del trabajo"; y "Salonia,
Antonio Francisco., c. Abril Educativa y Cultural S.A.C.I. y otro", C.N.A.T., Sala \L 22/9/75, "L.T.", XXXIII- B-850.
(45) (45) Sergio Le Pera, "La doctrina del abuso de la personalidad jurdica. El abuso de la doctrina", DT, 1974-530.
(46) (46) "Art. 31 (Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad). Siempre que una o mas empresas, aunque tuviesen cada una
de ellas personalidad jurdica propia, estuviesen bajo la direccin, control o administracin o otras, o de tal modo relacionadas que
constituyan un conjunto econmico carcter permanente, sern a los fines de las obligaciones contradas por cada una de ellas con
sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras
fraudulentas o conduccin temeraria".
(47) (47) Fabio Konder Comparato, "Evolucin de los grupos de sociedades en el derecho brasileo, desde la promulgacin de la ley
de sociedades por acciones", "R.D.C.O.". 1983, p. 225.
(48) (48) Evaristo Morales Filho, "Succesao nas obrigaoes e a teoria da empresa", t II, p. 143.
(49) (49) Gomes: "Os grupos ...", pp. 356, 358, 360 y 364.
(50) (50) Evaristo Morales Filho, "Estudos de direito do trabalho", ps. 140/159; Orlando Gomes y Elson Gottschalk: "Curso do direito do
trabalho", vol. I, p. 118; Vctor Mozart Russomano, "Comentrios a Consolidaao das Leis Trabalhistas", vol. I, p. 41; A. Sussekind,
"Comentarios Consolidaao das Leis do Trabalho", vol. I, p. 76; M. Catharino, "Contrato de emprego", p. 28.
(51) (51) Justo Lpez, Norberto O. Centeno y Juan Carlos Fernndez Madrid: "Ley de Contrato de Trabajo comentada", Buenos Aires,
Ediciones de Contabilidad Moderna, t I, p. 262.
(52) (52) Entre los ms viejos, ver Justo Lpez: "Evasiones en el derecho del trabajo. Simulacin ilcita, fraude. Algunos figuras de la
simulacin ilcita laboral", Buenos Aires, 1963, Temas Jurdicos, n 5; Lima: "Interposicin ..," p. 583; Miguel ngel Pirolo: "Sntesis de la
teora de la penetracin de la personalidad jurdica en la doctrina y la jurisprudencia. Su aplicacin en el derecho del trabajo", DT, 19851453; Ernesto Eduardo Martorell: "La teora de la desestimacin de la personalidad de las sociedades. Apuntes breves sobre la
normativa y la jurisprudencia laboral referida a la misma", DT, diciembre de 1985, p. 1751; Ernesto Eduardo Martorell, "Conflictos de
trabajo en las sociedades comerciales", Hammurabi, Buenos Aires, 1986, t. 1, p. 168; y tambin Una aplicacin concreta de la teora de
la desestimacin de la personalidad en el mbito laboral, en "Doctrina societaria y concursal", Errepar, Buenos Aires, julio de 1990, p.
166; Juan Ensinck: "Ley de contrato de trabajo y su reforma anotada", Zavalia, Buenos Aires, 1976, p. 295; Pedro Prado: "Ley general
de contrato de trabajo", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 101; Gustavo R. Meilij: "Contrato de trabajo", Depalma, Buenos Aires,
1980, t. I, p. 197; Miguel A. Sardegna: "Ley de Contrato de Trabajo", Universidad, Buenos Aires, 1982, p. 119.
(53) (53) Antonio Boggiano: "Sociedades y grupos multinacionales", Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 149.
(54) (54) Ibdem, p. 149.
(55) (55) Martorell: "Los grupos econmicos.....", p. 193.
(56) (56) Boggiano: "Sociedades y grupos" p. 149; Martorell: "Los grupos econmicos....", p. 193.
(57) (57) Ernesto Eduardo Martorell: "Los contratos de "know-how", de licencia y de "licencia tcnica" y sus connotaciones laborales",
"T. y S.S.", octubre de 1987, n 10, p. 878; y tambin en "La relacin de 'franchising" ante el derecho del trabajo", "T. y S.S.", 1987-305,
y Los grupos, ps. 194 y ss.
(58) (58) Jean Pierre Guynot, "Les contrats de concession commerciale", Paris, 1968, n 79; Antonio Boggiano: "Sociedades y
empresas multinacionales.....", p. 159.
(59) (59) Me atengo aqu nuevamente de modo casi textual a mi obra "Los grupos econmicos y de sociedades: Problemtica
laboral, societaria y concursal" que, pese a sus dos dcadas de aparecida, sigue manteniendo su vigencia. Vid. ps. 197 y ss.
(60) (60) C.N.A.T., I. 29/2/84, "Armocida, Roberto, c. Crush S.A. y Otro", DT, 1984 L. XLIV-A, pp. 617 y 618.
(61) (61) Osvaldo J. Marzoratti: "El sistema de franquicia comercial, "LA LEY", 03/03/1986, p. 1; y del mismo autor "Sistemas e
distribucin comercial; agencia-distribucin-concesin-franquicia comercial", Astrea, Buenos Aires, 1990, 1 edicin.
(62) (62) Ernesto Eduardo Martorell: "La relacin de "franchising" ante el derecho del trabajo", "T. y S.S.", 1987-308, cuestionado por
Osvaldo Marzoratti en Sistemas, p. 248. Ver tambin, del suscrito y Jorge Bekerman: "El 'franchising': una nueva modalidad
contractual", LA LEY, 03/07/1986, p. 1.
(63) (63) As lo llam apropindome de las palabras de mi entraable amigo Osvaldo J. Maffa en la primera edicin del t. 1 de mi
"Tratado de los contratos de empresa", que data del ao 1993, y me exime ahora de toda eventual imputacin de "oportunismo" puesto
que, cuanto menos desde las trincheras del derecho mercantil, slo el eximio concursalista citado y el suscripto criticamos en ese

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momento acremente ese verdadero "horror", mientras una parte enorme de nuestra veleidosa comunidad jurdica se deshaca en
elogios acerca de este abtruso pronunciamiento, sin reparar en los "daos colaterales" que el mismo habra de producir.
(64) (64) Juan Carlos Cassagne. "Limites a la responsabilidad solidaria laboral", diario "La Nacin", secc. Economa, 15/06/1993, p. 3,
y tambin editorial (sin firma) del 05/06/1993, denominado "Un fallo certero y clarificador". Ver mi crtica en Breves estudios sobre
concursos y quiebras: procede la extensin, de quiebra por abuso de control contractual ?, LA LEY, 19-X-1993, p. 1, y tambin en
"Los contratos de dominacin y la solidaridad laboral", Buenos Aires, Depalma, 1 edic., 1986, p. 248 y ss.
(65) (65) Dao causado a la sociedad "por dolo o culpa del socio o controlante".
(66) (66) Extensin de la quiebra.

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Los contratos conexos y la venta de automviles

Hersalis, Marcelo
Fallo Comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A (CNCom)(SalaA) CNCom., sala A ~ 2009-05-13 ~
Vzquez, Amadeo c. Fiat Auto Argentina S.A. y otro
Sumario: 1. Antecedentes. 2. Los distintos roles. 3. Los contratos estndar. 4. La nocin de provisin subordinada. 5. Contratos
coligados. 6 Contratos mixtos. 7. Eplogo.

1. Antecedentes
Una persona adquiri dos rodados 0 km a una concesionaria que se encontraba en una situacin
de grave crisis financiera, motivadas por las estrictas polticas de mercado, el fabricante no adopt
medidas para prevenir el dao que poda ocasionar a los adquirentes de los rodados, incurriendo
en una falta grave de diligencia en el ejercicio de sus facultades de eleccin y control, pues la
inejecucin de la prestacin debida por la concesionaria no fue ajena a la actuacin del fabricante,
pudiendo el adquirente suponer que exista tal representacin y que alguna manera estara
contratando en forma mediata con el fabricante.
La empresa automotriz trat de ampararse en la ajenidad de la compraventa celebrada entre la
concesionaria y el actor, para liberarse de la responsabilidad por la falta de entrega de los
rodados, frente a tal situacin demand al fabricante y a la concesionaria, las que fueron
condenadas por existir conexidad.
2. Los distintos roles
El vnculo contractual tiene ciertamente una razn tica, (1) pero sobre todo una razn funcional,
ya que el contrato es el medio insustituible de organizacin y funcionamiento de las relaciones
sociales y econmicas, y por lo tanto no serviran de nada o serviran de poco si el mismo no fuera
vnculo, ya que el mencionado sistema econmico social saldra destruido.
Los contratos se convierten en los instrumentos de los intercambios y de la circulacin de la
riqueza son un factor que constituye y define el mercado, entendiendo como lugar en el cual se
intercambien bienes y servicios econmicos, adquiriendo un papel de protagonistas, cuando las
empresas que en el mercado ofrecen bienes y servicios y los consumidores que en el mercado
demandan bienes y servicios. (2)
Los vnculos contractuales de las empresas y de los consumidores, que son relaciones entre
partes con poder econmico distinto, (3) es decir, un contratante "fuerte" y un contratante
dbil, (4) su regulacin se realiza esencialmente con una cierta disciplina de remedios
contractuales. (5)

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La disciplina de los contratos del consumidor ha cambiado el viejo cuadro normativo fundado en el
axioma de la intangibilidad del acto de autonoma privada; tal disciplina, en efecto, introduce el
control sustancial del contrato como regla que tutela el contratante, no en razn de sus
condiciones o calidades particulares, sino en razn de su sujecin al poder de reglamentacin del
contrato que alcanzan los productores y distribuidores de servicios. (6)
El control sustancial del contrato se da en funcin de tutela de un contratante institucionalmente
dbil, y el nuevo principio del derecho de los contratantes prescribe el deber de la parte fuerte de
no abusar de su poder contractual para desequilibrar, a su favor, el reglamento del contrato. (7)
El abuso del poder contractual tambin perjudica al mercado cuando es ejercido en las relaciones
entre empresarios, pues penaliza las categoras de productores y comerciantes vctimas del
poder, y altera el libre juego de intercambios e inversiones.
3. Los contratos estndar
La estandarizacin de los bienes y servicios, tpica de la moderna economa de masas lleva
consigo la estandarizacin de los respectivos contratos: ya sea para la venta de los propios
servicios, la empresa utiliza un texto estndar, que es uniformemente aplicado a las relaciones de
todos los clientes; dicho supuesto implica los ulteriores fenmenos de la predisposicin unilateral y
la adhesin.
El texto del contrato no surge de una tratativa con el cliente, sino que es elaborado por la misma
empresa interesada, o incluso por la organizacin de categora de empresa o de las empresas de
un cierto sector, que lo pone a disposicin de las empresas asociadas, cada una de las cuales lo
utiliza luego en las relaciones con sus propios clientes. (8)
Por lo tanto el contrato actual ya no es un asunto individual, (9) sino que ha pasado ha ser una
institucin social, que no afecta solamente a los intereses de los contratantes, es decir que la
sociedad representada por el Estado, se atribuye el control de una parte esencial del Derecho
contractual. (10)
4. La nocin de provisin subordinada
Proveedor subordinado o subproveedor es quien se compromete a efectuar, por cuenta de una
empresa comitente, trabajos sobre productos semi-elaborados o sobre materias primas
suministradas por el comitente, o que se compromete a suministrar productos o servicios
destinados a ser incorporados, o a ser utilizados, de cualquier forma, en el mbito de la actividad
econmica de la empresa comitente o en la produccin de un bien complejo, de conformidad con
los proyectos de ejecucin, conocimientos tcnicos y tecnolgicos, modelos o prototipos
suministrados por la comitente. (11)
El fenmeno de la provisin subordinada ya haba asumido una identidad tpica el aspecto
econmico, como base de la integracin del procedimiento industrial, y as de este fenmeno se
haba hablado en trminos de "descentralizacin productiva".

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Por lo tanto nos encontramos frente a una doble hiptesis: una referida a la elaboracin de
productos, otra al suministro de bienes o servicios; pero de todas formas, las dos hiptesis tiene
un hilo conductor comn, esto es, la subordinacin empresarial del proveedor subordinado al
comitente. La subordinacin se identifica en que la actividad de ese proveedor subordinado se
conforma a las exigencias especficas del comitente, el proveedor subordinado organiza su
actividad en funcin ya sea de los materiales semi-elaborados, materias primas o del suministro
de bienes y servicios conforme con proyectos ejecutivos o instrucciones tcnicas del comitente, se
ve condicionado a la demanda de este ltimo y a la relacin que se haya instaurado, relacin que
no se puede reemplazar por la cesin de las prestaciones a terceros. (12)
La particularidad de lo descripto confirma que nos encontramos en presencia de varios tipos de
contratos: arrendamiento de servicios, la compraventa, el suministro, el contrato de obra, etc., es
decir existe una transversalidad respecto de los tipos negociales utilizados en la prctica para la
realizacin de la operatoria comercial. (13)
5. Contratos coligados (14)
Es sabido que el contrato es un instrumento al servicio de la economa, caracterizndose por una
enorme flexibilidad, de ah que el tema sea inseparable al de la "atipicidad", ya que supera las
figuras previstas por el legislador y avanza por "zonas" no reguladas, libre de la injerencia del
Derecho del Estado. (15)
La "conexidad" importa la presencia en el mercado de ms de una empresa, que han acordado
colaboracin (16) y complementacin en la provisin de bienes y servicios de manera eficiente,
siendo los contratos "coligados" los que hacen posibles los resultados buscados.
Debemos entonces distinguir entre el subcontrato y el contrato coligado: el primero se caracteriza
porque no existe conexin funcional, pues falta una causa (17) comn, podra existir una
coligacin voluntaria, pero para tal efecto sera necesaria la intencin especfica de las partes; el
segundo se caracteriza por la interdependencia de las relaciones, que encuentra su razn de ser
en la conexin funcional entre los contratos, necesarios para desarrollar un programa unitario. (18)
6. Contratos mixtos
Los contratos mixtos o complejos (19) son aquellos que en un solo negocio contractual mezclan o
combinan prestaciones correspondientes a dos o ms contratos tpicos, (20) en los cuales figuran
elementos de tipos contractuales diversos; (21) por lo tanto la problemtica de los contratos mixtos
se limita a decidir entre a la atipicidad y a la semejanza, es decir, qu normativa se le aplica,
identificar la disciplina legal, mientras que en los contratos coligados el problema es el nexo
funcional.
El tratamiento de los contratos mixtos se determina en base a dos criterios: a) el criterio de la
combinacin, es decir que al contrato se le aplican conjuntamente las disciplinas de ambos tipos
contractuales y b) el de la absorcin (o de la prevalencia) que opera de forma eventual, cuando las

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disciplinas de los dos tipos resulten, en algn aspecto, incompatibles entre s, y hace ciertamente
que al contrato se aplique la disciplina del tipo prevaleciente, que sobre el punto en cuestin
"absorbe" y pone fuera de juego la disciplina del otro.
7. Eplogo
Entendemos que el fallo es novedoso y muy bien fundamentado en cuanto a la doctrina y a la
jurisprudencia reinante, pero tambin observamos que se est produciendo un proceso de
maduracin que nos est marcando la comercializacin del derecho de los contratos, y ello nos
obliga a hacernos la siguiente pregunta: asistiremos en este nuevo siglo a una
"consumerizacin" del derecho general de los contratos, de reglas y principios surgidas slo para
los contratos de los consumidores?
(1) (1) ROPPO, "El contrato", Ed. Gaceta Jurdica, 2009, Lima, p. 496, sigue diciendo el mencionado autor que "La otra frmula que
habitualmente lo expresa tiene el sentido de un imperativo moral: "pacta sunt servanda".Es el imperativo moral de fidelidad a la palabra
dada, de no traicionar el compromiso dado, de asumir la responsabilidad de sus elecciones, de afrontar la consecuencia de sus
decisiones".
(2) (2) ROPPO, ob. cit., p. 827; MOSSET ITURRASPE, "Contratos Conexos", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, "Donde las
empresas cubren un espectro ms amplio. No se limitan, por va de ejemplo, a ofrecer un bien, producto o servicio a los eventuales
consumidores, sino que adems, les procuran el crdito para su adquisicin o lo presentan en pluralidad de centros de consumo, por la
misma empresa que lo produce o por otras varias, a travs de ventas concertadas, etc."
(3) (3) ALPA-GIAMPIERI, "Analisi economica del diritto e analisi del metodo: la questione del danno contrattuale" en Giurisprudenza
Alpa-Bezone.Aggiornamento III, Torino, 1999, p. 2409, "El anlisis econmico del derecho presupone que el contrato sea el ropaje de
una operacin econmica, o econmicamente estimable. De esta misma premisa deriva una consecuencia: para juzgar una litis sobre
un particular del contrato, es necesario apreciar la operacin econmica que la subyace. Slo representndose con claridad y precisin
los trminos de la operacin econmica que las partes queran realizar (la que se suele llamar "economa de mercado") pueden
afrontarse conscientemente la gran parte de las cuestiones relevantes para decidir entre los contratantes quin tiene razn y quin
no".
(4) (4) MOSSET ITURRASPE, ob. cit., p. 181, "La desinformacin es la que coloca al consumidor como parte "dbil", tanto en el
contrato o negocio que nos ocupa como en otros; vctima fcil de las conductas agresivas y aprovechadoras, as como de las clusulas
negociales abusivas. No es el "soberano mercado", sino el "sbdito encadenado" de las empresas que brindan bienes y servicios."
(5) (5) LORENZETTI, "Consumidores", 2 ed. actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, 2009, p. 19 "Hemos sealado que la cuestin del
"paradigma del acceso" es trascendente en la reformulacin del Derecho Privado" "Esta debilidad estructural da lugar al derecho
protectorio de los consumidores".
(6) (6) BIANCA, "Derecho Civil - El contrato", Ed. Universidad Externado, Colombia, 2007, p. 416.
(7) (7) MAIORCA, "Tutela dell`aderente e regole di mercato nella disciplina generale dei contratti del consumatore", Torino, 1998, p.
260 "Las nueva normas sobre las clusulas abusivas y aquellas sobre las condiciones generales del contrato constituiran un sistema
integrado a la parte general del contrato, en un cuadro que evoluciona hacia la relevancia de la codificacin subjetiva de las partes".
(8) (8) SICCHIERO, "Condizioni generali di contratto" en Revista di diritto civile, 1992, II, p. 469 y GENOVESE, "La condiozioni generali
di contratto", Padova, 1954, p. 39, expresan que el deber de conocimiento de las condiciones por parte del adherente tiene como
parmetro la ordinaria diligencia es decir el grado de esfuerzo, no elevado, que puede requerirse a un cliente promedio del mercado de
referencia y es por ello que el predisponente tiene una carga mltiple: dar noticias claras, hacerlas fcilmente entendibles, redactarlas
en trminos comprensibles para un cliente promedio.
(9) (9) BIANCA, ob.cit., p. 418 "... y es previsible que se siga el camino de una tutela generalizada del contratante dbil, tutela que
tiene como premisa esencial que prohbe el abuso profesional en perjuicio del consumidor. Este principio, en efecto, tiene su
fundamento directo en el principio de buena fe que reclama su observancia frente a cualquiera que ejercite el dominio contractual".
(10) (10) LORENZETTI, ob. cit., p. 31.
(11) (11) BORTOLOTTI, "I contratti di subfornitura", Padova, 1999, p. 673.

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(12) (12) GIOGIA, "Contratti", Torino, 1998, 411, "El segundo objeto, se afirma, con la dependencia tecnolgica del proveedor
subordinado, que se caracterizara por la utilizacin del know how, en manos del comitente".
(13) (13) ROPPO, ob. cit., 846.
(14) (14) MOSSET ITURRASPE, ob. cit., p. 51, expresa que conexo es aquello que se enlaza o se relaciona con otra, coligado
significa unido o confederado con otro u otros y por ltimo red que es el conjunto y trabazn de cosas que obran a favor o en contra de
un fin o de un intento.
(15) (15) MOSSET ITURRASPE, ob. cit., 14 y 16 al expresar que la potestad creadora tiene su reconocimiento en el artculo 1197 del
Cdigo Civil, principio con jerarqua constitucional; en los lmites que imponen las normas imperativas, con base en el orden pblico y
las buenas costumbres o moral social, conforme al artculo 953.
(16) (16) LORENZETTI, "Los contratos asociativos y el "joint venture" LA LEY, 1992-D, 789 "la colaboracin se realiza a travs de una
multiplicidad de contratos tpicos o atpicos, pero jurdicamente autnomos, pero, sin embargo, puestos en red"; DE CASTRO y
BRAVO, "El negocio jurdico", Civitas, Madrid, 1985, p. 215 en los cuales se admiten una multiplicidad de manifestaciones.
(17) (17) FERRI "Causa e tipo nella teoria del negocio giurdico", Milano, 1966, p. 122 y ss. y ROPPO, ob. cit., p. 403 "La causa de un
contrato tpico siempre tiene elementos tpicos, que se pueden obtener de la abstracta configuracin del tipo; pero puede tener tambin
elementos atpicos (concretos). El tipo al cual el concreto contrato pertenece dice mucho sobre la causa de ste, pero no lo dice todo;
porque puede ocultar elementos que, irrelevantes respecto al tipo, pueden tener importancia para la definicin de la causa. Al contrario,
el tipo no dice todo, pero dice mucho: porque ofrece una primera representacin justificativa del contrato".
(18) (18) LUMINOSO, "La compravendita", 2 ed., Torino, 1998, p. 13; BIANCA, ob. cit., p. 426, y tambin recomendacin de las XV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Mardel Plata en el ao 1995.
(19) (19) Si A concede en disfrute temporal a B un inmueble para guardar una furgoneta, y en cambio B se obliga a transportar
peridicamente mercaderas por cuenta de A, se tiene un contrato mixto de locacin de transporte.
(20) (20) MOSSET ITURRASPE, ob. cit., p. 45 y los autores all citados LOPEZ VILAS, JORDANO BAREA, FRANCOS AVELLANAL.
(21) (21) SICCHIERO, "Contratti misti, en Contratti Cendon", VI, Torino, 2000, p. 65; RADICE, "Disciplina aplicable al negozio misto a
donazione", en Contratti, 2000, p. 656, ROPPO, ob. cit., p. 400.

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Concesin comercial y contratos conexos. Anlisis de

la responsabilidad del concedente
Di Chiazza, Ivn G.
Fallo Comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A (CNCom)(SalaA) CNCom., sala A ~ 2009-05-13 ~
Vzquez, Amadeo c. Fiat Auto Argentina S.A. y otro
Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. II. El caso. III. Precedentes jurisprudenciales. IV. La doctrina de "Vzquez c. Fiat". V.
Responsabilidad contractual o extracontractual. VI. Reflexiones finales.

I. Introduccin
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ha resuelto recientemente la causa "Vzquez
c. Fiat"(1) en cuya sentencia se ha dado un nuevo y auspicioso giro (tal vez inesperado adems) a
la calificacin jurdica de la triple relacin concedente-concesionario-cliente en el marco de la
concesin instrumentada para la comercializacin de automviles fabricados o importados por la
empresa concedente.
Se trata de un fallo sumamente relevante que, sin duda, marcar un hito en la evolucin de la
jurisprudencia en materia de concesin mercantil y por ello, su doctrina no puede ser desconocida
por los operadores jurdicos familiarizados con la temtica en cuestin.
Sabido es que en el marco de la relacin que emerge de un contrato de concesin, la eventual
responsabilidad del concedente podra originarse en dos hiptesis: (a) en los defectos de calidad
de los productos que comercializa la concesionaria, y/o (b) en la falta de entrega, por parte de la
concesionaria, de los productos comprados por los clientes.
La situacin descripta en primer lugar cae bajo la rbita de las normas que tutelan al consumidor y
refiere al deber de garanta del fabricante. No es ste el caso del fallo anotado. En cambio, s ha
sido la situacin mencionada en segundo lugar la que motiv la sentencia de la Cmara
Comercial.
La Sala D, en una sentencia cuya solucin compartimos y destacamos, le ha propinado un duro
golpe a la jurisprudencia imperante al considerar responsable al fabricante automotriz por el
incumplimiento en que haba incurrido uno de sus concesionarios oficiales, respecto del
adquirente de un vehculo, por no efectuar la entrega del mismo.
"Vzquez c. Fiat" viene a confirmar un cambio de paradigma que, desde haca un tiempo, se
insinuaba tmidamente en alguna jurisprudencia minoritaria y se reclamaba fuertemente en el
escenario doctrinario para aquellos casos en los cuales el concesionario oficial no entrega el
vehculo al cliente (en no pocas ocasiones ntegramente pago) a raz de sus dificultades
econmico-financieras (y que, generalmente, redundan en su concurso preventivo o quiebra).

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II. El caso
El actor compr en Tiberina S.A., una concesionaria oficial de la marca Fiat, dos vehculos
utilitarios y abon la totalidad de su precio ms los gastos adicionales.
En el transcurso de la espera dispuesta para la entrega de los rodados, Fiat Auto Argentina SA
revoc la autorizacin para operar como concesionario oficial de la empresa vendedora, la cual
ingres ms tarde en un proceso concursal. Por tales razones, el actor debi iniciar tratativas
directas con la automotriz a fin de recibir los vehculos comprados.
Fiat se neg a cumplir con la entrega de los vehculos aduciendo que ello era una obligacin
asumida exclusivamente por el concesionario.
El comprador interpuso, entonces, accin de cumplimiento de contrato reclamando la entrega de
los utilitarios y de daos contra la concesionaria y contra la concedente-fabricante, comprendiendo
en estos ltimos el lucro cesante y gastos por privacin del uso de los vehculos.
El a quo acogi la demanda y conden a las codemandadas, de manera solidaria, a entregar los
dos vehculos y a pagar los daos reclamados. Al efecto, puso especial nfasis, entre otras
cuestiones, en el incumplimiento por parte de la automotriz de la obligacin de seguridad
comprendida en la eleccin de los agentes concesionarios incorporados a su red de distribucin.
La Cmara Comercial, si bien revoca el decisorio en lo concerniente a los rubros indemnizatorios,
confirma la sentencia en punto a la responsabilidad de Fiat Auto Argentina S.A. y sta es,
precisamente, la perla que esconde "Vzquez c. Fiat".
En efecto, la Sala A del Tribunal que, sin duda alguna, es el ms importante en materia comercial
de nuestro pas, ha puesto slidamente en entredicho 25 aos de jurisprudencia pacfica sobre el
tema.
Antes de avanzar en las argumentaciones vertidas para arribar a aquella conclusin cabe tener
presente el escenario jurisprudencial preexistente sobre el tema.
III. Precedentes jurisprudenciales
Como se ha dicho, los precedentes en la materia marcaban una direccin distinta a la escogida
por la Cmara Mercantil.
Tradicionalmente se ha considerado que del contrato de concesin surgen dos tipos de
vinculaciones: (i) entre concedente y concesionario y (ii) entre concesionario y cliente. Esta ltima
resultara ajena al concedente, ya que el concesionario no es su mandatario pues acta por su
propio nombre y cuenta, (2) ello an reconociendo que el concesionario es un intermediario entre
el fabricante y el consumidor, (3)circunstancia esta ltima respecto de la cual se ha sealado,
adems, que no reviste relevancia jurdica alguna. (4)
El principal sustento jurdico de tal postura es la norma del artculo 1195 del CCiv. res inter alios
acta en virtud de la cual se ha considerado que la circunstancia de que los fabricantes

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seleccionen a sus concesionarias no autoriza, segn este criterio, a condenar a aqulla, si no ha

mediado conducta antijurdica imputable. (5)
Respecto de la dependencia entre concedente y concesionario se ha afirmado que la misma, si
bien puede existir, tiene por finalidad lograr una eficiente distribucin del producto fabricado por el
concedente sin que ello implique el concesionario pierda su independencia jurdica y patrimonial,
de modo tal que los contratos que realiza con terceros caen bajo su exclusiva responsabilidad. (6)
Incluso, en cuanto al incumplimiento del concesionario motivado en sus dificultades financieras, se
ha dicho que el concedente no es responsable por la impotencia o potencia patrimonial del
concesionario. (7)
a. La posicin de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
Un destacado aparte merece el fallo "Garca c. Hyundai" ya que adems de ser muy reciente, ha
permitido conocer la posicin del Mximo Tribunal de la provincia de Buenos Aires. (8)
En el caso comentado, el actor haba adquirido vehculos de la marca Hyundai a la concesionaria
oficial Turinaut S.A., los cuales nunca le fueron entregados y ante dicho incumplimiento, rescisin
del contrato de concesin mediante, efectu el reclamo a la automotriz.
El a quo rechaz la demanda. La Cmara de Apelacin de San Isidro revoc el fallo y en
consecuencia conden a la accionada. Entre sus argumentos sostuvo que "...el importador o
fabricante que se vale para comercializar su producto de una red de distribucin fundada en la
concesin asume una obligacin de resultado frente al futuro consumidor, consistente en la
entrega de un producto para cumplir con una finalidad que constituya la razn comercial que sirve
para su promocin y eventual estmulo en el comprador para su adquisicin. Y en esta obligacin
de resultado, la conducta del deudor est implicada como un imperativo tico y prctico, para
llegar al resultado esperado por el consumidor, siendo responsable ante ste por su
incumplimiento deficiente".
Por su parte la Suprema Corte Bonaerense concluy en sentido contrario al de la Cmara y
orden mantener lo decidido por la primera instancia en el sentido de no responsabilizar a la
automotriz. En otras cuestiones y repitiendo la jurisprudencia tradicional de la Cmara Nacional en
lo Comercial afirm que "...la circunstancia de que los fabricantes o, en su caso, los
importadores de automotores seleccionen a sus concesionarias y la existencia de un vnculo
contractual entre ellos no autoriza a condenar al concedente si no ha mediado una conducta
antijurdica imputable a ella". (9)
Ante

semejante

marco

de

situacin,

caracterizado

por

una

ntida

delimitacin

de

responsabilidades entre el concedente y el concesionario respecto de los clientes de este ltimo,

la trascendencia de "Vzquez c. Fiat" se potencia y cobra una relevancia particular.
En efecto, el concepto que subyace en la jurisprudencia reseada tiene que ver con la idea de que
en el contrato de concesin existe una coordinacin de actividades por parte del concedente-

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fabricante pero no unidad de direccin; vale decir, si bien el fabricante suele imponer condiciones
de comercializacin uniformes a toda su red de concesionarios, estos ltimos gozan de autonoma
en lo que al manejo interno de su empresa refiere.
Dicho concepto es puesto en tela de juicio y rebatido con absoluta solvencia y suficiente jurdica
por la Sala A en "Vzquez c. Fiat".
A continuacin la doctrina del fallo y sus argumentos.
IV. La doctrina de "Vzquez c. Fiat"
Hasta el precedente anotado, la jurisprudencia prcticamente unnime en la materia rechazaba
responsabilizar a la empresa automotriz-concedente por el incumplimiento en la entrega de los
vehculos por parte de sus concesionarios oficiales.
La doctrina de "Vzquez c. Fiat" cambia radicalmente el rumbo y considera que resulta un criterio
de justicia la responsabilidad de la empresa concedente. Sus argumentos giran en torno a ciertos
conceptos claves: (a) conexidad contractual; (b) obligacin de seguridad y (c) apariencia y
confianza.
a. Conexidad contractual
Como hemos visto, hasta el momento el criterio imperante en la calificacin jurdica de la
concesin mercantil era el de disociar contractualmente el negocio: por un lado la relacin
concedente-concesionario y por otro, la relacin concesionario-cliente. Ambas se desenvolveran
en mbitos y caminos separados y ninguna vinculacin existira entre ellas.
En "Vzquez c. Fiat", la Cmara parte de una premisa diametralmente opuesta: la conexidad
contractual.
Las redes de contratos configuradas a partir de esta nocin de conexidad contractual, suponen la
existencia de un negocio cuya realizacin requiere de diferentes contratos que en su conjunto
conforman un sistema. Al respecto seal el Tribunal que la causa negocial vincula sujetos que
son partes de distintos contratos, que pueden tener o no el mismo tipo y de esta manera, esa
conexidad mantiene unidos a los contratos, que sin embargo conservan individualmente su
autonoma.
Esta nocin de conexidad contractual depara, entre otros, un efecto de vital importancia: las
diferentes partes que la conforman no califican como "terceros" en los trminos tradicionalmente
entendidos por Vlez y volcados, por ejemplo, en las normas de los artculos 1195 y 1199 del
Cdigo Civil cuando establecen que los contratos no pueden perjudicar ni oponerse a terceros
efecto relativo de los contratos.
Dado que la concepcin tradicional considera que en la concesin comercial se hacen presentes
dos contratos que marchan en paralelo sin tocarse uno con otro, esto es, por un lado el contracto
de concesin propiamente dicho entre concedente y concesionario, y por otro lado, los contratos
de compraventa que el concesionario realiza con sus clientes; lgico es que el cliente que contrata

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con el concesionario sea calificado como un "tercero" para el concedente y viceversa. Ergo, el
contrato que celebran el concesionario y el cliente no puede, bajo este esquema, perjudicar art.
1195 in fine CCiv.- ni oponerse art. 1199 CCiv. al concedente.
La conexidad contractual ha venido a romper este diseo de asignacin y delimitacin de
responsabilidades al considerar que en el marco del sistema negocial instrumentado en la
concesin mercantil todas las partes que lo conforman no califican como "terceros".
Este es el criterio de la Sala: las partes del negocio conexo no son terceros. En consecuencia, no
resulta aplicable al caso la norma de los artculos 1195 y 1199 de Cdigo Civil, flexibilizando as la
relatividad de efectos de los contratos.
Esta nocin de conexidad contractual es de fundamental importancia en el esquema argumental
propuesto por la Cmara, toda vez que se transforma en la base sobre la cual desarrolla luego su
tesis respecto de la obligacin de seguridad, por un lado, y del deber de confianza, por el otro.
b. Obligacin de seguridad
La Cmara considera que la conexidad evidencia la existencia de un inters supracontractual en
contraposicin al mero inters individual de cada uno de los contratos que integran esa red. Esto
es as por cuanto el negocio pone en evidencia un inters en el funcionamiento del sistema al cual
se armonizan y subordinan los respectivos intereses particulares de cada una de las partes. (10)
Ese inters funcional del sistema no es un mero concepto vaco; por el contrario, denota la
presencia de especiales deberes de conducta en el marco de tal conexidad, uno de los cuales,
emergente incluso de la norma del artculo 1198 del Cdigo Civil, es el de "seguridad".
En efecto, si el concedente delega en los concesionarios la comercializacin de los vehculos,
debe obrar con eficiencia y diligencia en la implementacin del sistema ofrecido, previniendo
eventuales daos a los clientes y, claro est, reparando los daos que el incumplimiento de dicha
obligacin pudiera generar.
Ese es su deber de "seguridad". Seguridad en el correcto funcionamiento del sistema que, en su
propio beneficio, ha implementado. Seguridad en la prevencin de daos. Seguridad en el
ejercicio de sus facultades de eleccin y control de los concesionarios. (11) Seguridad en el deber
de reparar ante la ocurrencia del dao a los clientes.
c. Apariencia y confianza
El Tribunal juzg tambin que la conexidad contractual revela una actuacin tal por parte de la
empresa concedente que trasciende, para el cliente, en una "apariencia" de unidad empresaria, la
cual a su vez potencia la "confianza" que ese cliente deposita en la marca, en el fabricante y en el
propio concesionario.
Destaca el Tribunal la influencia que tienen sobre el pblico las marcas y la publicidad y sobre
todo porque la imagen del fabricante no se disocia de la concesionaria y cuando los potenciales

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clientes negocian con las concesionarias, suponen (o pueden legtimamente suponer, agregamos
nosotros) que lo hacen con el propio fabricante.
As entonces, esa suposicin por parte del cliente de que se encuentra contratando con la fbrica
es la "apariencia". Si la misma genera o no consecuencias jurdicas a favor del cliente, es de
fundamental importancia determinarlo.
A nuestro criterio, la posicin de la Cmara presupone esas consecuencias al afirmar que la
complejidad del contrato y la falta de informacin no permiten a los usuarios comprender las
reglas y el funcionamiento interno del sistema de concesin. Hay una apariencia creada por el
fabricante y predispuesta a su favor; ergo, no puede pretender desentenderse de sus efectos.
Esa "apariencia" adquiere relevancia jurgena (en cuanto generadora de obligaciones exigibles
para quien la articula y sostiene), toda vez que genera, fomenta o potencia la "confianza" del
cliente en la marca y en el propio concesionario.
Al decir de la Cmara, los adquirentes actan sobre la base de una "apariencia" de credibilidad
generada a partir de una marca, de un nombre, o de un sistema.
As entonces, la "apariencia" ampara a los clientes del concesionario y los legitima para exigir al
fabricante-concedente el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el primero, ya que lo que
prima, al decir de la Sala A, es la "confianza" del particular de buena fe.
Confianza que es merecedora de tutela. Confianza que el adquirente deposita en el concedente y
concesionario y que hace nacer obligaciones especficas, conforme a las expectativas objetivas
creadas. Si esas expectativas se ven frustradas y causan un dao, nace entonces la
responsabilidad y la consiguiente obligacin de reparar.
V. Responsabilidad contractual o extracontractual
Hasta aqu, en apretada sntesis, el derrotero argumental de la Cmara Comercial.
Compartimos sus apreciaciones y recibimos con beneplcito el vuelco jurisprudencial en lnea con
las concepciones actuales en materia tanto de contratos (especialmente respecto de la conexidad)
como de daos (en lo atinente a la reparacin efectiva e integral del dao).
No obstante, algunos baches an restan por completar. Uno de ellos, tal vez el ms relevante, es
el referido al fundamento de la responsabilidad emergente de la conexidad contractual.
Especficamente, la cuestin a profundizar en el futuro es acerca de si dicha responsabilidad es
contractual o extracontractual.
Es fundamental distinguir precisamente si la responsabilidad del fabricante concedente es
contractual o extracontractual en funcin de las diversas consecuencias que surgen de una u otra,
en cuanto a la posibilidad de exigir el cumplimiento de la obligacin principal a la que se hubiera
comprometido el concesionario (entrega de un vehculo), en cuanto al plazo de prescripcin de la
accin, en cuanto a las pruebas a cargo del reclamante, entre otras.

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En efecto, no resulta claro el fundamento de la responsabilidad para la Cmara. Sucede que luego
de efectuar todo el desarrollo terico respecto de la conexidad contractual (lo cual dara, sin duda,
pie para considerar aplicable a la hiptesis el supuesto de responsabilidad contractual) se
sustenta en posiciones doctrinarias que remiten a la norma del artculo 1109 del Cdigo Civil, que
contiene la regla bsica de reparacin de daos por ilcitos y que, por ende, no comprende a los
hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales art. 1107 CCiv.
.
De manera tal que si la norma del artculo 1109 CCiv. resulta excluida del mbito convencional mal
puede ser sustento de un supuesto de responsabilidad contractual.
Adems, aun cuando se considerara extensiva al mbito contractual (tal como expresamente lo
sostiene la Cmara), lo cierto es que dicha norma slo refiere a la "reparacin" de un dao pero
no a la posibilidad de exigir el "cumplimiento" de la prestacin incumplida de un contrato, como en
el caso que nos ocupa sera la entrega del vehculo comprado y pagado.
En sntesis, aun dotando a la norma del artculo 1109 CCiv. del carcter de principio general del
ordenamiento, en cuanto deber general de no daar, comprende slo al deber de "reparar". Vale
decir, el deber de reparar los daos ocasionados puede ser vlido para sustentar como argumento
adicional la obligacin de reparacin a cargo de la concedente frente a los clientes de la
concesionaria. El punto es que an permanece tambaleante, en el marco de la conexidad
contractual, la asignacin de responsabilidad "contractual" al concedente por los incumplimientos
del concesionario a fin de que el comprador pueda exigir del concendente no slo la reparacin de
los daos (hiptesis del art. 1109 CCiv.) sino el cumplimiento del contrato, en el caso, la entrega
de los vehculos.
Precisamente, ste es uno de los baches argumentales que an resta por definir y completar en
nuevos pronunciamientos.
Nos explicamos. El tribunal ha ratificado la condena contra Fiat que le impusiera el tribunal de 1
Instancia. Dicha condena comprenda la entrega de los vehculos comprados, es decir, el
cumplimiento por parte de la concedente de la obligacin principal asumida por la concesionaria.
A tal fin, entonces, no resulta suficiente la norma reparadora del artculo 1109 del Cdigo Civil. La
misma permite "reparar" los daos ocasionados por el incumplimiento pero no autoriza a exigir el
cumplimiento, ya que, como hemos visto, la misma excluye su aplicacin del mbito contractual.
Incluso, la responsabilidad emergente de la obligacin de seguridad, por el quiebre de la confianza
o por la apariencia creada, refieren igualmente a la reparacin de un dao. Al respecto ha
sostenido la Cmara que "...la obligacin de seguridad es una suerte de obligacin secundaria
implcita, que existe cuando de cierta actividad o de un servicio prestado en razn de ella resulta
un dao... (...) Es decir, al entrar en tratativas contractuales surgen deberes de cuidado, proteccin
y lealtad, los cuales generarn en caso de su violacin una responsabilidad objetiva por violacin

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de confianza despertada o una responsabilidad por la apariencia creada, correspondiendo el

resarcimiento del dao causado" (sic.). Correspondiendo el resarcimiento del dao causado... es
como termina la frase.
De modo tal que no caben dudas de que la responsabilidad que la Cmara le endilga al
concedente es nicamente reparadora. Tal el sustento normativo empleado (art. 1109 CCiv.). Tal
sus expresas manifestaciones arriba transcriptas.
En este mismo contexto argumental, la Cmara cita al precedente "Scania c. Automviles
Exclusivos S.A." de la Sala B, en el cual, con el voto preopinante del Dr. E. Butty se sostuvo que el
fabricante -concedente- era responsable objetivamente en virtud del artculo 1113 del Cdigo Civil
por el incumplimiento de un contrato de compraventa de automotor por parte del concesionario,
pues ste se desempea habitualmente como un auxiliar del concedente, que coloca su propia
organizacin comercial al servicio de ste y por tanto encuadra en la nocin de dependiente de la
norma citada. (12)
Aqu tambin se pone en evidencia la apreciacin que venamos formulando respecto del carcter
reparador de la responsabilidad del concedente toda vez que la norma del artculo 1113 del
Cdigo de Vlez refiere a la responsabilidad objetiva en la reparacin de los daos generados en
virtud de hechos ilcitos.
Por qu entonces la Cmara ratifica la condena del a quo, quien orden a Fiat la entrega de los
vehculos que el actor haba comprado y pagado a la concesionaria oficial?
No hubiera correspondido, en el escenario reparador tendido por el Tribunal, ordenar la
indemnizacin sustitutiva del dao emergente representado por el valor actualizado de los
vehculos?
A nuestro criterio, en el marco argumental propuesto la respuesta afirmativa se impone.
Caso contrario, a fin de mantener el sustento lgico jurdico de la condena a Fiat a entregar los
vehculos pagados es menester recurrir a otro esquema argumental superador del limitado
esquema reparador a fin de poder endilgarle al concedente la responsabilidad respecto del
cumplimiento de la obligacin principal del concesionario: la entrega de los vehculos.
Esta situacin tiene que ver con la confusin de la que dbamos cuenta al principio respecto de la
responsabilidad contractual y extracontractual. Sabido es que la conexidad contractual genera (o
al menos sera susceptible generar), segn alguna corriente doctrinaria, responsabilidad de
naturaleza contractual y en virtud de la cual el concedente podra ser obligado, ante el
incumplimiento del concesionario, no slo a reparar, sino a cumplir con el contrato a que se oblig
el concesionario, o sea, a la entrega de los vehculos. De hecho, expresamente seala la Cmara
que "...cuando existe incumplimiento de la concesionaria en la entrega de rodados a los
particulares porque existe una falla en el sistema de comercializacin, es la concedente quien

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tambin debe responder por el cumplimiento del contrato cuando tambin incumpli con su carga
de sostenerlo."
Parecera ser que el deber de responder por el incumplimiento del contrato tendra que ver con la
posibilidad de exigir al concedente el cumplimiento de la obligacin principal comprometida por el
concesionario y no slo con la reparacin de los daos ocasionados. Sin embargo, en el
desarrollo argumental la Sala A se ha detenido en un aspecto meramente reparador de daos de
neto corte extracontractualista en armona con el principal sustento normativo del que se vale, a
saber: el art. 1109 del Cdigo Civil.
Para que se pueda condenar al concedente a entregar los vehculos, es decir, a cumplir con la
obligacin principal que a su cargo tena la concesionaria, es menester virar el rumbo hacia el
mbito de la responsabilidad contractual. Especficamente, es necesario responsabilizar al
concedente por el incumplimiento de la obligacin principal asumida por el concesionario.
Ahora bien, al respecto se plantea un interrogante de vital importancia: Cmo asignar
responsabilidad contractual al concedente?
La respuesta est dada en la propia teora de la conexidad contractual. Y ms aun, en los propios
precedentes de la Cmara en materia de conexidad contractual, aunque en otra materia claro
est.
a. Conexidad y la responsabilidad contractual
La materia contractual que proponemos a fin de desandar el camino de la posicin jurisprudencial
mayoritaria respecto de la responsabilidad que se genera en el marco de los contratos conexos es
el del sistema de tarjeta de crdito.
Sabido que luego de atravesar diferentes etapas en la calificacin jurdica de la relacin
administradora-banco-usuario o comercio adherido propia del sistema de tarjeta de crdito, la
Cmara de Apelaciones en lo Comercial ha reafirmado el criterio del nexo contractual y,
especialmente, de la responsabilidad contractual (y solidaria) de la entidad administradora y del
banco, frente al usuario o al comercio adherido. (13)
As entonces, en materia de tarjeta de crdito en cuyo mbito se ha desarrollado especialmente la
doctrina de los contratos conexos, es mayoritaria la jurisprudencia que declara la responsabilidad
contractual de la administradora y del banco.
Porqu no usar exactamente la misma posicin para el caso de la concesin automotriz?
De esta manera se podra completar los baches argumentales de los que dbamos cuenta
anteriormente.
Ms aun, en el caso comentado la Cmara se ha preocupado por distinguir la responsabilidad
solidaria de la concurrente. Al respecto ha sealado que la responsabilidad que liga al concedente
y al concesionario respecto del cliente no es solidaria, pero s concurrente.

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A nuestro criterio, la distincin es meramente semntica. En ambos casos, el cliente perjudicado

podr reclamar la totalidad de crdito a cualquiera de esos obligados. De hecho, la jurisprudencia
mencionada en materia de tarjeta de crdito da cuenta de la responsabilidad solidaria (no
concurrente) del banco y de entidad administradora.
Por qu no emplear el mismo criterio de solidaridad para el concedente y el concesionario a fin
de evitar duplicidad de conceptos y con ello simplificar el esquema de responsabilidad?
b. Conexidad y accin directa
Finalmente llegamos al corazn de la solucin: la accin directa.
La accin directa emergente del nexo contractual es la herramienta para superar la dificultad en
torno del alcance de los reclamos contra el concedente fabricante.
La conexidad contractual en la que se ha basado el Tribunal nos lleva, necesariamente, a la
accin directa del cliente del concesionario contra el concedente para que reclame, si as lo
considerara, el cumplimiento del contrato (entrega de los vehculos) y la responsabilidad derivada
de su incumplimiento (reparacin del dao). Precisamente, la accin directa es la consecuencia
jurdica que engendra la conexidad contractual. Porque hay conexidad, hay accin directa. Caso
contrario la conexin de contratos sera un mero adorno, un concepto vacuo e intil.
Sabido es que la accin directa es de naturaleza contractual, aun cuando no exista un contrato
entre los que ocupan la posicin de actor y demandado en su ejercicio. Desde luego, la accin
directa, es as una excepcin al principio del efecto relativo de los contratos arts. 1195 y 1199
CCiv. y son aquellas que le permiten al acreedor ejercer ciertas acciones de su deudor, pero no
por va subrogatoria, sino por derecho propio y en beneficio exclusivo del accionante.
VI. Reflexiones finales
"Vzquez c. Fiat" no puede pasar desapercibido entre los operadores jurdicos vinculados al
derecho comercial, ya que imprime un cambio drstico de la concepcin jurdica imperante hasta
el momento en lo que respecta a la responsabilidad del concedente-fabricante por el
incumplimiento del concesionario frente al cliente en cuanto a la entrega de los vehculos
comprados.
El fallo merece reconocimiento toda vez que traslada a un mbito sumamente delicado, y con
graves falencias en lo que a la asignacin de responsabilidades y distribucin de riesgos se refiere
(tal como lo es el mbito de la concesin mercantil) una estructura jurdica (la conexidad
contractual) suficientemente slida que resulta til a fin de redisear, con un actualizado criterio de
justicia, aquella asignacin de responsabilidades y distribucin de riesgos.
As, el fallo en cuestin declara la responsabilidad de la empresa automotriz por la falta de entrega
de vehculos comprados y pagados a una de sus concesionarias oficiales, la cual haba
incumplido debido a sus dificultades financieras que redundaron luego en su concurso preventivo.

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Sustenta dicha responsabilidad en la conexidad contractual, en los deberes de seguridad y en la

apariencia y confianza generada por el concedente y el concesionario al adquirente del vehculo.
Se puede compartir o no los argumentos del Tribunal, pero no cabe duda que es valioso y
ponderable que la Cmara haya dado cabida a la conexidad contractual en el mbito de la
concesin mercantil, ya que no slo se pone a tono con reas en las que ya ha sido reconocido
con mayor antelacin (en materia de tarjeta de crdito por ejemplo) sino porque se trata de una
concepcin jurdica que busca tutelar de manera eficiente a la parte ms dbil de una vinculacin
contractual compleja (como lo es la concesin comercial) y a la cual las reglas tradicionales no le
han sabido dar adecuada (y justa) respuesta.
Si bien an restan detalles que profundizar (tales como la nocin de accin directa y la
reafirmacin de la obligacin del concedente a fin de cumplir con la prestacin principal del
concesionario), nociones que reafirmar (como el carcter contractual de la vinculacin intra-red) y
dudas que despejar (como el carcter de solidaria o concurrente de las obligaciones del
concedente y concesionario frente al cliente), no cabe duda alguna que "Vzquez c. Fiat" marcar
un antes y un despus en la evolucin jurisprudencial en materia de concesin comercial.
A partir de "Vzquez c. Fiat" un nuevo diseo o modelo de concesin mercantil debern comenzar
a pergear las automotrices a fin de reacomodar los diferentes componentes del sistema a las
nuevas reglas de juego dispuestas por la justicia comercial y que por el sentido comn que
suponen, es dable suponer que sern rpidamente imitadas por otros tribunales nacionales o
provinciales.
(1) (1) CNCom., Sala A, 13.05.09, "Vzquez, Amadeo c. Fiat Auto Argentina SA", La Ley Online.
(2) (2) Cfr. CNCom., Sala E, 16.10.84, "Esquerro, I. c. Igua y Ca. SA", ED, 112-687; CNCOm., Sala B, 29.02.84, "Polielectric SA c.
Herrera Automotores SA", LA LEY, 1984-C, 332.
(3) (3) Cfr. CNCom., Sala D, 09.06.87, "Loitegui SA c. Marginot SA". JA, 1987-IV-702.
(4) (4) Cfr. CNCom., Sala D, 23.12.96, "Micromnibus Saavedra c. Pepe Vzquez SA", LA LEY, 1997-C, 297.
(5) (5) Cfr. CNCom., Sala E, 24.09.96, "Carbajo Blanco, A. c. Garca Hnos. y Ca."; CNCom., Sala E, 26.04.04, "Arabi, H. c. Fiat Auto
Argentina SA".
(6) (6) Cfr. CNCom., Sala E, 09.06.87, "Loitegui S.A. c. Marginot S.A.". Igual criterio en CNCom., Sala E, 28.12.07, "Paredes, M. c.
Trotar SA".
(7) (7) Cfr. CNCom., Sala C, 29.03.96, "Serra, C. c. Automotores Gomez Tello S.A.".
Con cita de doctrina, la jurisprudencia ha sostenido que: "...el concesionario que ante el pblico aparece sostenido por la potencia
patrimonial del titular de la marca cuyos productos vende, resulta ser menos solvente de lo previsto. Al momento de cumplir con las
obligaciones contradas en el funcionamiento del negocio propio, quien debe responder es el concesionario. Si no puede hacerlo, en
principio, el industrial en nada est obligado: se beneficia con las ventas del concesionario, pero no carga con las obligaciones respecto
de terceros, nacidas de las inversiones y dems gastos que exige el montaje y funcionamiento de la actividad vendedora. Es una
contradictoria situacin de ventaja para quien determina las pautas forzosas a que se ceir su concesionaria en un comercio por el
que no responde. Cabra observar que si bien el fabricante y/o concedente no responde por el concesionario tampoco participa en sus
utilidades, que le pertenecen en forma exclusiva a ste, con lo cual esta circunstancia que algn autor nacional ha encontrado
reprochable perdera su efectividad". CNCom., Sala A, 15.06.06, "Presas, Guerra J. c. Ford Argentina SA", LA LEY, 2006-E, 509.
(8) (8) Vid. Sup. Corte Bs. As., 13.06.07, "Garca, Manuel E. c. Hyundai Motor Argentina SA", Abeledo Perrot online, Lexis N
70043407.

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(9) (9) Id.
(10) (10) Al respecto se ha sostenido en doctrina que "...en la conexidad hay un inters asociativo que se satisface a travs de un
negocio que requiere varios contratos unidos en sistema; la causa en estos supuestos vincula a sujetos que son parte de distintos
contratos situndose fuera del contrato, pero dentro del sistema o red contractual; es una causa sistemtica. Ello significa que hay una
finalidad econmico social que trasciende la individualidad de cada contrato y que constituye la razn de ser de su unin; si se
desequilibra la misma se desequilibra todo el sistema y no un solo contrato". Lorenzetti, Ricardo L., "Contratos modernos conceptos
modernos?", LA LEY, 1996-E, 851.
(11) (11) El Tribunal tuvo por acreditado que la automotriz no adopt medidas para prevenir el dao a los adquirentes de los vehculos,
cuando saba (o deba saber) que el concesionario se haba sumergido en una situacin de crisis empresarial grave (que deriv en su
concurso) lo que evidencia una falta grave de diligencia en el ejercicio de facultades de control del concedente.
(12) (12) CNCom., Sala B, 28.06.02, "Sicania SA c. Automviles Exclusivos SA", LA LEY, 2002-F, 565.
(13) (13) Cfr. CNCom., Sala C, 21.05.98, "Jaraguionis, N. c. Banco de Boston", JA, 1999-I-748; CNCom., Sala C, 14.02.03,
"Buschiazzo, J. c. Banco Bansud SA", JA 2004-I-713; CNCom., Sala C, 22.02.02, "Greco SCA c. Scotia Bank Quilmes SA", JA 2002-IV760; CNCom., Sala B, 26.04.01, "Rodrguez, L. c. Banco de Galicia y Buenos Aires SA", JA 2002-I-866; CNCom., Sala A, 12.12.03,
"Miller, J. c. Visa Argentina SA", LA LEY, 2004-C, 134.

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Daos y perjuicios en la concesin automotriz

Rivas, Luis Ricardo y Ugolini, Marta
Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. -- II. Daos y perjuicios que suelen producirse durante la vigencia del contrato de concesin. -- III.
Daos y perjuicios que suelen producirse como consecuencia de la rescisin del contrato de concesin. -- IV. Conclusiones.

I. Introduccin
En otros trabajos anteriormente publicados, nos hemos explayado ampliamente acerca de la
conflictiva relacin que ha caracterizado la vinculacin entre las distintas terminales automotrices
de nuestro pas (concedentes) con la red de concesionarios dedicadas a la comercializacin de
sus productos. Ante esa realidad casi constante desde la instauracin definitiva de la industria
automotriz nacional en los albores de la dcada del 60, acentuada especialmente en los ltimos
diez aos, es que hemos propiciado en diversas oportunidades la sancin de una ley que
reglamente la comercializacin automotriz en sus diversas formas, la cual permitira fijar con
mayor claridad los lmites en los derechos y obligaciones de las partes involucradas en el sistema
(fbrica-concesionario-entidades financieras y/o de administracin-consumidor).
Ello no ha ocurrido hasta el presente, y la consecuencia es la anarqua en la actividad con la
lgica primaca del ms fuerte sobre el resto, una forma de "ley de la selva" mediante la cual las
terminales con la anuencia implcita de los gobiernos de turno, han sacado ventajas
desproporcionadas haciendo uso y abuso de su poder econmico y poltico a costa de los
concesionarios y la vctima final, por supuesto, el pblico consumidor. Manejo abusivo de precios y
financiacin, condiciones de venta, demoras de entrega de los vehculos ya vendidos,
imposiciones unilateralmente dispuestas hacia las concesionarias con total falta de respeto a su
trabajo y capital operativo, unificaciones y divorcios de las redes armando y desarmndolas
cuando as lo determinaban nicamente sus propias conveniencias, han sido las tcnicas
utilizadas por estas terminales argentinas superprofesionales, pero solamente en apariencia.
A las ponencias que hemos presentado acerca de la conveniencia de la sancin de una ley que
reglamente esta actividad, algunos colegas nos han respondido que las leyes 24.240 y 22.262 de
defensa del consumidor y de competencia, son las herramientas jurdicas ya existentes que seran
suficientes para evitar estos problemas.
A tal afirmacin hemos contestado que lamentablemente, por diversas razones que inclusive
llegan a lo poltico, esas leyes no pueden absorber la multiplicidad y complejidad de las
situaciones que se crean y que producen serios y cuantiosos daos a los concesionarios. Por otra
parte los Organismos Estatales, encargados de la aplicacin de estas leyes, han demostrado una
lentitud y burocracia patolgicas y no han generado una jurisprudencia respaldatoria que permita
ampararse en tales normas. En este trabajo pretendemos describir y puntualizar los daos que

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habitualmente se producen para contribuir a que se entienda la importancia de los mismos, que si
bien afectan inicialmente a las concesionarias, lgica e inevitablemente llegan al pblico y con ello
a la confianza que debe merecer una actividad que hoy y cada vez ms, por su desarrollo e
implicancia econmica, es inseparable del quehacer y necesidades bsicas del ser humano.
Analizaremos por separado los daos que se pueden producir durante la vigencia de la concesin
de los que se producen como consecuencia de la rescisin.
II. Daos y perjuicios que suelen producirse durante la vigencia del contrato de concesin
Como consecuencia del proceder y de los abusos que habitualmente las terminales producen con
su accionar, recaen sobre las concesionarias una serie de daos y perjuicios que trataremos aqu
de exponer en sus aspectos sustanciales. Por ello, los que mencionaremos tienen un carcter
meramente enunciativo, es decir, sin perjuicio de otros daos que, de mayor o menor importancia,
pudieron o pueden sufrir las concesionarias, y que o bien los desconocemos por afectar slo a
algunos de ellos, o no los consideramos los ms frecuentes a travs de la experiencia recogida en
estos aos.
Estos daos y perjuicios son causas ms que suficientes para justificar resarcimientos.
II.1. Como consecuencia del inadecuado y arbitrario manejo de las cuentas corrientes
Es comn que las terminales, imputen a los saldos deudores de las concesionarias, elevados
intereses, desde el primer momento en que estos se produzcan sin plazo de gracia, ni intimacin
previa.
Estos intereses que hemos calificado de elevados, es frecuente que sean exagerados,
desproporcionados y hasta usurarios.
Por el contrario, las acreditaciones que corresponde reconocer a favor de los concesionarios se
realizan con retraso, o no se realizan (si no existe un reclamo puntual), y por lo general no se
reconocen intereses cuando los saldos de las cuentas son a favor del concesionario.
Otro manejo arbitrario, impuesto por las terminales (sin derecho a reclamo por parte de los
concesionarios) es el que se realiza con las famosas cuentas unificadas o de conciliacin, ya que
en ellas tericamente deben imputarse todo tipo de operaciones, comisiones, venta de repuestos,
adelantos para compras de unidades y/o repuestos, crditos por servicios, o reparaciones
bonificadas, etctera.
El manejo discrecional y muchas veces arbitrario en las acreditaciones, en la forma que lo realizan
las terminales, posibilita que estas realicen a su arbitrio, sin derecho a reclamos ni explicaciones,
crditos y dbitos, obteniendo con ello un claro beneficio.
Esto se produce con el agravante de que en determinados casos la cuenta da un saldo negativo
proveniente de otros rubros y ello impide la entrega de unidades automotrices ya vendidas a los
clientes y con entregas comprometidas.
Mediante estos manejos se presiona a los concesionarios y se los discrimina.

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II.2. Demora en la entrega de vehculos

Han existido pocas en las que las fbricas por distintas razones (a veces puramente
especulativas) no fabricaban la cantidad de vehculos que la plaza reclamaba.
Todos recordamos, pocas en que las entregas se producan con gran atraso generando
sobreprecios y claros perjuicios a los concesionarios y a los adquirentes.
En estas pocas, estas entregas generaron un manejo discriminatorio por parte de los fabricantes
que entregaban unidades casi regularmente a los concesionarios privilegiados y dilataban las
entregas a los concesionarios que no gozaban de la simpata de los funcionarios de turno.
Esto como dijimos, gener en muchos casos sobreprecios de concesionarios inescrupulosos y
distorsion el mercado automotriz en general.
Otra de la consecuencias negativas de esta manipulacin, es la incidencia en el giro del capital
operativo de las concesionarias.
Tambin en las pocas de gran inflacin esto sirvi para que alguna de las terminales
deliberadamente demoraran las entregas, realizando una especulacin financiera, pues les
convena ms invertir en plazo fijo el dinero, recibido por seas y a cuenta de precios de las
unidades, que la ganancia que obtena como fabricante. De este modo incumplan una de sus
obligaciones fundamentales que es justamente fabricar automviles.
II.3. Fijacin de cupos
Esto que parecera algo sumamente lgico y razonable para que los fabricantes puedan
programar su produccin, en la prctica se convirti en una de las herramientas ms perversas
para la discriminacin de los concesionarios.
Ello fundamentalmente en razn de que son los funcionarios de turno de las terminales los que
fijan estos cupos de manera arbitraria, sin tener para ello pautas objetivas. En virtud de ello, a los
concesionarios privilegiados (que especialmente han existido en casi todas las marcas en los
ltimos tiempos), les entregan todas las unidades que requieren. En cambio a los perseguidos y/o
discriminados se les retacea la entrega o directamente se les fijan cupos absurdos, nfimos, que
no les permiten solventar sus montos fijos, sumamente abultados, impidindoles cumplir un
objetivo de venta.
II.4. Mix o discriminacin por modelos
Dentro de este tema de los cupos, cabe hacer referencia a ciertas modalidades impuestas por las
terminales para propiciar la venta de determinados modelos: los "mix", "casamientos", y los
"paquetes", todos los cuales constituyen tambin, sobre todo en los ltimos tiempos, una manera
clara de presionar y de abuso de derecho por parte de los concedentes.
Las terminales no se limitan a fijar los cupos, es decir, tal concesionaria debe vender determinada
cantidad de automviles, sino que adems se fija dentro de ella la cantidad de modelos que
debera vender dentro del mes.

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Por supuesto, que existen algunos modelos ms vendibles que otros, por que son ms exitosos,
ya sea porque son diesel, por tener mejor relacin con el precio, o bien por las caractersticas de
la zona (pick-ups).
Las terminales en los casos en que desean perseguir o discriminar a uno de sus agentes de
ventas, lo hacen fijndole mix con la mayora de modelos difciles de vender y muy poco o ninguno
de los ms vendibles.
II.5. Cambios del sistema de ventas. Transferencia del costo financiero
Estos han sido cambios que por lo general se han ido produciendo, en los ltimos aos, para
exclusivo beneficio de las terminales y en claro perjuicio de los concesionarios, afectando en
muchos casos al espritu mismo del contrato de concesin y los derechos ya adquiridos de los
concesionarios.
Si bien no hace a la esencia jurdica del contrato de concesin, que el fabricante deba financiar la
venta de sus productos a los distritos concesionarios, pero s ha sido una prctica econmica
permanente que tiene la validez de un uso y costumbre consolidado, en los trminos de nuestro
Cdigo de Comercio, que los fabricantes daban a sus representantes ciertas facilidades para el
pago de las unidades --a travs de la cuenta corriente, a 30, 60 o 90 das--, para favorecer e
incrementar las ventas. Y entendemos que tales prcticas comunes y generalizadas ya constituan
un verdadero derecho adquirido de los concesionarios que los fabricantes no pueden cambiar o
modificar as noms, y si lo hacen, tal como a continuacin se explicar, entendemos quedan
obligados a reparar los eventuales daos y perjuicios demostrables.
En los primeros tiempos, las terminales entregaban a las concesionarias los vehculos en
consignacin. Posteriormente, otorgaron cupos con obligacin de compra pero otorgando
facilidades en su financiacin, para finalmente, eliminar ese rgimen de facilidades y realizarlo a
travs de un banco que financie la compra.
Es decir, ellas mismas organizan sus propias financieras en forma de sociedades independientes,
con mayores exigencias y mayores costos.
Hasta haber llegado en los ltimos tiempos en que alguna de ellas organiz su propio banco, por
medio del cual se forzaba a las concesionarias a comprar unidades que an no tenan vendidas
para mantener un importante stock.
Con este sistema que entendemos es en realidad una consignacin onerosa, la concedente cobra
al contado y anticipadamente toda su produccin, no arriesgando su capital. En cambio los
concesionarios, se comprometen con crditos respecto de los que an no han vendido y pasados
los 90 das estos crditos entran en mora generando elevados intereses punitorios.
En conclusin, durante aos, las terminales, para fabricar unidades, disponan de un gran capital
propio para la produccin, la que luego de terminada era recin cobrada, incluso con algunas
facilidades.

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Hoy las terminales cobran anticipadamente, y han dejado de utilizar su capital, utilizando el de las
concesionarias y sus clientes.
Se ha trastocado totalmente el contrato de concesin y se han originado con ello serios perjuicios
a las concesionarias.
II.6. Bonos y bonificaciones
Tambin se ha dado el caso de algunos concedentes que han anunciado con gran difusin la
emisin de bonos o billetes que significaban un descuento de U$S 1000 o U$S 2000 sobre cada
unidad siendo tales descuentos, total o parcialmente, a cargo de los concesionarios.
En otros casos, se bonific el precio de venta de un modelo que se pensaba dejar de fabricar con
una bonificacin de hasta un 50 % del precio de lista.
Consideramos que los concedentes no pueden otorgar este tipo de rebaja en forma unilateral e
inconsulta, derivando el costo de las mismas a los concesionarios.
Todo esto ha generado mltiples daos y perjuicios que entendemos son tambin resarcibles.
II.7. Retencin indebida del 2 % sobre el margen comisional
En 1992 se celebr un acuerdo entre el Gobierno Nacional, las terminales automotrices y ACARA,
esta ltima en representacin de las redes de concesionarios, para lograr una rebaja en los
precios de los automviles, para de esa manera incentivar las ventas que haban disminuido.
Consecuencia de dicho convenio fue que los concesionarios disminuyeron en un 2 % el margen
de sus comisiones. El Estado disminua un 2 % los impuestos y las terminales tambin hacan una
rebaja en el precio base. Ese convenio tena una duracin de un ao pero fue prorrogado por otro
ao ms, sin que las concesionarias tuvieran ninguna posibilidad de impedirlo, es decir fue
dispuesto unilateralmente entre el Gobierno Nacional y sus terminales. Las concesionarias,
siempre representadas por ACARA, hicieron mltiples reclamos contra tal disposicin, sin xito
alguno, tal es as que las distintas terminales continuaron reteniendo ya en forma indebida ese 2
% perteneciente a las concesionarias. No es difcil imaginar que ese porcentaje cuando se
acumula a travs de las ventas que se van efectuando producen un perjuicio importante que debe
ser resarcido.
Al respecto la Cmara Comercial sentenci que: "La llamada 'Comisin del Concesionario'
constituye en rigor sustancial un precio; el precio de una locacin compleja de servicios y de obra,
si se quiere subsumir este aspecto bajo una calificacin clsica, como tal precio, es cosa que debe
ser respetada, por constituir un dato de lo econmico --esto es, de la realidad-- que el derecho
--en cuanto ciencia del deber ser-- no est autorizado para corregir a menos que exista normativa
de orden pblico restrictiva de la disponibilidad de los particulares de sus negocios privados. La
previsin relativa al otorgamiento en favor de los ahorristas de los descuentos y bonificaciones
usuales tiene que ser entendida, racionalmente, como alusiva de aquellas reducciones del precio
destinadas a los adquirentes. Este concepto no puede ser extendido hasta originar un beneficio,

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para el adquirente, sobre la base de una reduccin del precio usualmente percibido por un tercero
colocado de modo corriente en el encadenamiento de pasos que lleva el automotor desde su
produccin en una planta industrial hasta su puesta en estado til en las manos del usuario"
(Martn Cava S.A. c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados s/ Ordinario, CCom.,
Sala D, Alberti-Cuartero, 8-4-88).
II.8. Exigencia de avalar operaciones de sus clientes
Esta ha sido otra exigencia habitual de las terminales y/o sus entidades financieras, que
entendemos es improcedente y que ha ocasionado perjuicios a los concesionarios.
Los concedentes, imponen a sus concesionarios la obligacin de avalar o constituirse en fiadores
principales pagaderos, de todas las operaciones de venta que se realizan con financiacin para
los clientes, obligndole a avalar las prendas firmadas por esto.
II.9. Exigencias de locales e inversiones
Otro perjuicio frecuente que han recibido las concesionarias, se ha formado a travs de las
exigencias, en muchos casos desmedidas de las terminales a las concesionarias para que
compren o amplen nuevos locales de ventas, taller o repuestos, mayor cantidad de personal,
cursos obligatorios para personal, compra desmedida de repuestos (a precios superiores a los de
plaza), descuentos en cuenta corriente de importantes sumas en concepto de artculos de
publicidad y propaganda, etctera.
Todas estas exigencias impuestas en forma unilateral tambin en muchos casos han significado
costos y perjuicios totalmente innecesarios, producto de la forma arbitraria de disponer las cosas,
que en su caso corresponden ser reparadas.
II.10. Distorsionado cmputo de la mano de obra
Las terminales por lo general establecen en forma totalmente unilateral, el valor de la mano de
obra segn el nivel del taller, fijando adems a su arbitrio el tiempo estimado de cada tarea.
A travs de esto tambin se han cometido muchas injusticias y arbitrariedades que han
ocasionado perjuicios ciertos a los concesionarios.
II.11. Retencin indebida de comisiones de los concesionarios en la venta de planes de
autoahorro
Este ha sido otro problema que se ha repetido con frecuencia en la relacin concedenteconcesionario. En las operaciones de compraventa convencional el concesionario adquiere la
unidad y despus al venderla al pblico su ganancia consiste en el 17 % de diferencia entre precio
de lista y precio consumidor. El mismo margen comisional existe en la operatoria de ventas
mediante el sistema de crculo cerrado o autoahorro y que cada marca comercializa bajo distintas
denominaciones. Pues bien, las terminales exigen la remisin del total del precio pagado por el
consumidor adquirente para posteriormente, cumplidos determinados requisitos administrativos e
impositivos, liquidar la comisin al concesionario.

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Lamentablemente, ha sido poltica casi permanente y usual de las terminales el retener

indebidamente esos mrgenes comisionales por plazos que excedan largamente al cumplimiento
de tales requisitos, generando con ello graves perjuicios financieros a los concesionarios. Hubo
pocas de alta inflacin en la dcada pasada donde se registraron casos de demoras de hasta
seis meses para liquidar las comisiones, siendo usual hablar de 30/45 das, que en aquellos
tiempos significaba un verdadero desastre para las concesionarias, las cuales pese a sus
descontentos e insistentes reclamos chocaban frente a la indiferencia y mayor fuerza de las
fbricas.
An hoy, sin ese grave problema inflacionario, sigue esa criticable conducta de las terminales con
el consiguiente perjuicio, lo que ha dado lugar a fallos que hicieron lugar a los reclamos de las
concesionarias, especialmente en el caso de la operatoria "crculo cerrado" " ...juzgo acreditada la
existencia de genricos y continuados reclamos verbales iniciados con anterioridad a los pagos en
cuestin y relativos a la inequidad del sistema de pago de las "diferencias de precios" (inequidad
interpretada en forma autntica por la propia demandada al modificar los diversos sistemas hasta
llegar al que puso en prctica mediante la Circular 96 de Nov. 27-1984)... " Y en segundo trmino,
las particularidades surgen del marco en la cual tales reclamos tuvieron lugar, una relacin de
concedente-concesionario en la cual este ltimo posee, como hecho notorio en materia de
industria automotriz nacional, una situacin dbil frente a la otra parte, la que obviamente
condiciona y restringe las modalidades del descontento del adherente frente a las normas del
predisponente (ver, Molas, Ana M., "Buena fe, moral y abuso del derecho... " ED, 125-76;
Marzoratti, Osvaldo J., "El contrato de concesin comercial", ED, 126-986).
II.12. Invasin de zona
Hace a la esencia del contrato de concesin que el concesionario por un lado se comprometa a
vender con exclusividad las unidades de la marca y como contrapartida de esto la terminal debe
comprometerse a entregarle regularmente unidades para la venta, asegurndole la venta con
exclusividad en determinada zona, aunque ello habitualmente, no est claramente o con precisin
determinado.
No obstante ello, las terminales han permitido y consentido con mucha frecuencia que un
concesionario avance en la zona de otro haciendo la vista gorda sin tomar medidas, o igualmente
permitiendo la existencia de vendedores dentro de la zona o incluso hasta bocas de venta de otras
concesionarias de la zona.
Esto signific permitir la competencia desleal y el canibalismo (como calific este hecho el informe
elaborado por el propio Consejo Ford en junio de 1995) entre los concesionarios y gener
perjuicios ciertos que corresponde sean resarcidos.
II.13. Controles administrativos y econmicos financieros

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Las concedentes, basadas en el derecho de controlar el funcionamiento administrativo, econmico

y financiero de las concesionarias, frecuentemente cometen verdaderos abusos y hacen la vida
imposible a los concesionarios, discriminndolos, pidiendo cumplimientos o realizando exigencias
desmedidas, a punto de ejercer sobre ellos una continua e insostenible presin.
El cumplir estas desmedidas exigencias habitualmente, ocasionan a los concesionarios unas
terribles prdidas de tiempo y un costo injustificable, siendo sta una de las formas ms tpicas
usadas por las concedentes para presionar y alterar el funcionamiento normal de una
concesionaria.
III. Daos y perjuicios que suelen producirse como consecuencia de la rescisin del contrato de
concesin
Cuando hablamos de rescisin incausada englobamos no solamente a aquellas que pueden
merecer ese calificativo desde un punto de vista objetivo, es decir sin que concurran verdaderas
causales de rescisin, sino tambin cuando la misma se produce sin un preaviso suficiente y
ajustada a las caractersticas que adquiere este rgimen de concesin automotriz, que obligan a
una mayor observancia de plazos de preaviso acorde a las inversiones y expectativas del
concesionario.
Tambin comprendemos los casos en los que es el propio concesionario el que da por terminada
la relacin contractual, pero imputando la culpa a la terminal, pues ha sido vctima de
discriminacin y/o ahogo econmico-financiero, de abuso de derecho, y ha llegado a la situacin
que ya no puede soportar ms. Tenemos varios casos como este actualmente en trmite judicial.
Ha sido una conducta lamentablemente muy usual en las redes terminales, rescindir concesiones
en forma arbitraria y sin aviso previo u otorgando un preaviso de plazo insuficiente --a veces de
tan slo das--, a concesionarios de larga y aquilatada trayectoria, sin consideracin ni respeto
alguno a la misma y a las grandes inversiones de capital que siempre por imposiciones de las
fbricas las concesionarias se han visto obligadas a efectuar, y afectando en ltima instancia
tambin.
Ante esto se ha creado una interesante doctrina jurisprudencial que ha recogido el principio del
debido preaviso contemplando tales circunstancias: "Si un contrato de concesin es resuelto
unilateralmente por el concedente en forma arbitraria, deber indemnizar al concesionario,
correspondiendo adems el otorgamiento de una suma de dinero en concepto de lucro cesante"
(CCom. sala B, Daz Cordero-Butty, 12/10/94 Separata S.A. c/ Parques Interama S.A. s/
Ordinario).
Inclusive algunos fallos se han pronunciado fijando pautas y plazos de preavisos que deben
respetar las concedentes, de considerable importancia: "Si se admite que la concesin comercial
constituye una concentracin vertical de empresas en la cual las actividades de sus integrantes
conforman un conjunto destinado a un fin comn, encontrndose ligados por la misma suerte pues

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la prosperidad de una empresa integrada no depende de su actividad aislada, sino de la actividad

concertada en comn, la decisin --que aunque por factores extraos a su voluntad-- deba
adoptar la empresa que imparte las directivas e impone su criterio, que implique la obligada
disolucin de ese grupo, exige la adopcin de medidas conducentes para evitar o paliar los daos
que esa actitud indefectiblemente provocar a los dems integrantes.
La ausencia del preaviso se constituye en la causa que da origen a la efectivizacin de la
responsabilidad. A su vez, la actitud engaosa, desmintiendo versiones y afirmando la
continuacin de la empresa con explicitacin de proyectos para aos futuros, justifica la
inejecucin maliciosa.
As, el resarcimiento debe valorarse en la medida en que se ha afectado el patrimonio de la
concesionaria, a raz de la inconducta de la concedente" (Per Automotores CIFI y ASA c/ General
Motors Argentina S.A. en liq. (A. Viale, Jarazo Veiras, Miguez de Cantore), 11/2/88.
"Cuanto mayor sea el tiempo de vigencia del contrato de concesin del plazo indeterminado,
mayor deber ser el plazo de preaviso a los efectos de la rescisin; ello tiende a compensar las
legtimas expectativas del concesionario, pues el cese de la actividad genera numerosos
trastornos y gastos" (Distribuidora Aguapey SRL c/ Agip Argentina S.A. s/ Ordinario, CCom. sala B,
Morandi-Piaggi-Daz Cordero, 26/2/92. En igual sentido "Servicios Especiales Petroleros SRL y
Otro c/ Minar S.A.; Petrolera y de Servicios y Otro s/ Ordinario, sala C, 22/11/93).
Ms an, se ha entendido que adems debe existir un plazo de preaviso acorde con la antigedad
de la relacin contractual entre las partes: "Cuando la relacin derivada de un contrato de
concesin sin plazo, ha transcurrido ms de veinte aos, es obvio que las previsiones originales
para su ejercicio, deben adaptarse a las caractersticas del contrato al tiempo de su aplicacin.
Por lo que en caso de resolucin aunque esta aparezca como formalmente tempestiva, con
preaviso conforme clusula contractual, sustancialmente no lo ser, pues el predicado de la buena
fe la ha troncado en intempestiva o inadecuada por abusiva, en tanto debe considerarse que a
mayor plazo de vigencia del contrato corresponde un mayor plazo de preaviso (en el caso, el
plazo de preaviso pactado fue de sesenta das y el tribunal entendi que deba extenderse a doce
meses)" (Domogas S.A.C.E.Y c/ Agip Gas S.A. s/ Ordinario. CCom. sala B, Daz Cordero-MorandiPiaggi, 10/8/89).
Hechas estas aclaraciones, afirmamos entonces que en todos los casos en que al rescisin
resulte incausada por parte de la concedente, o se reconozca la culpa en el incumplimiento
contractual de la concedente, o se determine que no ha existido preaviso o este ha sido
insuficiente corresponde que la concedente pague la indemnizacin de los daos y perjuicios que
tal rescisin ha provocado.
Haremos a continuacin una simple enunciacin genrica de los principales rubros indemnizables,
lo que no quiere decir que en determinados casos particulares no puedan existir muchos otros.

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Estos daos y perjuicios bsicamente se engloban en tres grandes rubros a) dao emergente, b)
lucro cesante y c) dao moral. Analizaremos cada uno de ellos.
III.1. Dao emergente
Comprende todos los perjuicios inmediatos y mediatos que se producen como consecuencia de la
rescisin, y del cese de actividad.
Deben ser resarcidos en su totalidad y bsicamente puede comprender los siguientes rubros.
Indemnizacin por despido del personal.
Mala venta de bienes muebles y/o inmuebles de la sociedad.
Alquileres cados.
Gastos de luz, telfono, gas, computacin, vigilancia, servicios etc. (durante el tiempo de la
liquidacin).
No recompra por la terminal o mala venta de: repuestos, maquinarias, carteles, etctera.
Pago de intereses por lo adeudado en cuentas corrientes.
Daos como consecuencia del cierre de las cuentas corrientes bancarias y por la caducidad de
plazos en crditos vigentes, etc.
Daos por el no pago y recargos de impuestos, tasas, aportes y contribuciones.
Daos producidos como consecuencia de la presentacin en concurso y/o quiebras.
Gastos y honorarios judiciales por exigencia de deudas y promocin de juicios.
Robos y hurtos sufridos como consecuencia del cierre.
III.2. Lucro cesante
Este rubro comprende la reparacin de la ganancia razonablemente esperada por un tiempo
razonable ms que se estima en cada caso podra haber durado la concesin.
Por lo general, para efectuar este clculo se toma la pauta de la comisin bruta, del mejor
promedio de venta de los ltimos aos (sin computar los aos en que la concesin ya funcion
anormalmente), por la de un plazo que oscila entre tres a cinco aos, segn los casos y la
antigedad de la concesin.
A esto se le puede o no adicionar un porcentaje que pondere la prdida de la clientela y/o el valor
llave del negocio.
Adems corresponde agregar la prdida de comisiones por operaciones en gestin an no
perfeccionadas con seas recibidas y/o la prdida de alguna oportunidad puntual prxima.
III.3. Dao moral
Es evidente que la cancelacin incausada provoca tanto en la persona jurdica como en la
persona fsica de sus directivos o propietarios un serio perjuicio moral que debe ser indemnizado
adecuadamente. Este dao se ve incrementado, en el caso de que como consecuencia de la
rescisin la firma debe presentarse en concurso y/o tenga que ir a la quiebra.

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Ms an, nuestra experiencia profesional nos ha demostrado que al empresario propietario de una
concesionaria automotriz, el dao moral lo afecta sobremanera, siendo un tema recurrente cuando
plantea los perjuicios sufridos con ocasin o con posterioridad a una rescisin. Es lgico que as
sea, por cuanto el concesionario vuelca muchsimo esfuerzo personal en el desarrollo de su
empresa, ms all de las inversiones estrictamente econmicas. Su xito empresario guarda
estrecha relacin con el predicamento local o zonal que ostenta, por lo que los hechos negativos y
que adquieren dominio pblico a travs de las circunstancias que hemos venido desarrollando,
afectan grandemente su prestigio personal no slo por la actividad ya desarrollada sino tambin
para la que pueda emprender en el futuro. Su nombre y prestigio personal quedan duramente
golpeados.
Habitualmente este dao se establece en un porcentaje de lo que se determine como lucro
cesante.
La jurisprudencia ha establecido que debe demostrarse en el caso de las personas jurdicas,
adems del desprestigio de la firma, que la forma en que se ha producido la desvinculacin ha
provocado perjuicios en las personas de sus directivos y/o propietarios.
IV. Conclusiones
De acuerdo a lo que hemos expresado en los prrafos precedentes, y que no es ni ms ni menos
que lo que hemos venido sosteniendo hace ya varios aos a travs de la experiencia profesional
recogida, concluimos en que el rgimen de concesin automotriz comprende una actividad
econmica importantsima e insoslayable en las actividades humanas, excediendo inclusive el
marco estrictamente econmico.
Sin embargo, tal actividad se ha venido manejando a lo largo de ya ms de 40 aos en un marco
de anarqua tal, que ha permitido las situaciones abusivas e injustas, generalmente
responsabilidad de las terminales, que hemos venido denunciando y actuando ante la justicia en
defensa de los derechos afectados.
Sin perjuicio de reiterar nuestros argumentos expuestos en el Congreso de Derecho Comercial,
celebrado en el Teatro General San Martn en septiembre de 1990, oportunidad en la que
presentramos nuestra ponencia de legislar en forma especfica esta actividad, entendemos que
la Justicia siempre ser el mbito natural en donde aquellos que consideren afectados tales
derechos, pueden luchar para hacerlos valer. Para ello es menester que las concesionarias, la
parte dbil de la relacin, se manejen con una administracin correcta y ordenada, y que adems
hagan reclamos de modo fehaciente cada vez que las polticas de las terminales les puedan
generar perjuicios a travs de las notas, intimaciones y/o cartas documento o telegramas haciendo
reserva concreta de los derechos que ven afectados.
Slo as, independientemente de la legislacin que volvemos a propiciar, las concesionarias
podrn luchar en un pie de igualdad en los estrados judiciales y contrarrestar as la desigualdad

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fctica que deriva de la importante desproporcin de fuerzas econmicas entre ellas y las
terminales.
Como corolario del presente queremos destacar que en un prximo trabajo que tenemos en este
momento en estudio y elaboracin, presentaremos las bases fundamentales y texto de un
proyecto de ley que presentaremos ante las autoridades del Congreso Nacional, a fin que se
regule en sus principales aspectos el contrato de concesin automotriz.

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Sistemas de distribucin comercial

Giatti, Gustavo Javier y Rivera, Julio Csar
Fallo Comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B (CNCom)(SalaB) ~ 2004/12/23 ~ Automotores y
Servicios Grandola S.A. c. Ciadea S.A. y otros
Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. - II. El caso. - III. El contrato de concesin. - IV. La cuestin relativa a las comisiones
presuntamente retenidas. - V. La cuestin atinente al plazo de preaviso.

I. Introduccin
La convivencia, es sabido, puede ser fuente de conflictos.
Si ello es as en las relaciones de familia, donde el lazo que une a las partes es de tipo
sentimental, cmo podra no serlo en las relaciones comerciales, en el que el "matrimonio" es por
inters, y donde el objetivo de las partes es obtener, cada una de ellas, las ms abultadas
ganancias posibles.
Muestra permanente de ese tipo de conflictos lo ha sido la nunca sosegada relacin entre las
terminales y las concesionarias de automotores.
Tan as es que dos los fallos seeros en materia de resolucin intempestiva de los contratos de
colaboracin empresaria han tenido lugar precisamente en el marco de conflictos terminalconcesionario: "Dillon" y "Automviles Saavedra SA c. Fiat Argentina S.A.".
De all y hasta estos das, la relacin terminal-concesionarios sigui enriqueciendo los anales de
jurisprudencia, siendo sus conflictos permanente fuente de inspiracin para que jueces y juristas
vayan dando forma a los perfiles de esa relacin comercial, que, como es sabido, carece de
regulacin normativa.
El fallo que en esta oportunidad hemos elegido comentar constituye una nueva vuelta de tuerca de
esa sinuosa relacin, presentando interesantes particularidades.
II. El caso
La actora, una ex concesionaria oficial de la marca Renault, promovi demanda contra sus ex
concedentes, Ciadea S.A. (hoy Renault Argentina S.A.) y Plan Rombo S.A. de Ahorro para Fines
Determinados, reclamando una indemnizacin de daos y perjuicios por resolucin arbitraria del
contrato de concesin y la devolucin de ciertas comisiones que consideraba retenidas por la
terminal.
Respecto del primero de los reclamos, surge de la descripcin de los hechos efectuada en las
sentencias de primera y segunda instancia (aclaramos que no hemos tenido acceso al expediente)
que la demandada habra ejercido la facultad resolutoria incausada prevista en el reglamento que
rega la relacin, y cuyo nico recaudo era otorgar un preaviso de 30 das.

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En el caso, la terminal haba preavisado con 90 das de anticipacin, es decir, otorgando un

preaviso mayor al exigido en el contrato, y al mismo tiempo destacando ciertos incumplimientos al
contrato de concesin en los que haba incurrido concesionaria.
El Juez de primera instancia consider que en tal proceder no haba existido abuso, ya que, en
base a la doctrina legal sentada "in re" "Automviles Saavedra", entendi (i) que la relacin
contractual haba perdurado por ms de 9 aos, tiempo que reput suficiente para amortizar la
inversin, (ii) que Ciadea S.A. no estaba obligada a mantener el vnculo contractual
indefinidamente, y (iii) que el excesivo endeudamiento del concesionario, sumado a los
incumplimientos de los planes de refinanciacin otorgados por la terminal, haban socavado la
confianza de esta ltima, elemento esencial en este tipo de contratos.
En virtud de ello rechaz la demanda en lo que a la indemnizacin por resolucin abusiva del
contrato de concesin se refera.
En cuanto al reclamo por diferencias de comisiones, la solucin fue distinta, ya que en este
aspecto el Sr. Juez de primera instancia acogi la demanda, rechazando la excepcin de
prescripcin opuesta por las codemandadas.
En este aspecto, el planteo del concesionario demandante se fund en la existencia de un
acuerdo celebrado entre el Poder Ejecutivo y diversos actores de la industria automotriz, entre
ellos las terminales y la Asociacin de Concesionarios de la Repblica Argentina (ACARA), en
virtud del cual los concesionarios haban aceptado reducir sus "mrgenes comisionales" (as
denominados en el acuerdo en cuestin), en dos puntos porcentuales. Dicho acuerdo fue luego
renovado en varias ocasiones, sin que ACARA hubiera participado de las mismas, coligindose
entonces que, en virtud de tal desercin, los concesionarios haban quedado liberados de la
aludida reduccin de dos puntos porcentuales sobre su retribucin, y que por lo tanto deban serle
abonadas las sumas correspondientes a esos dos puntos porcentajes por las operaciones en las
cuales se sigui aplicando dicha reduccin luego de la desvinculacin de ACARA del mentado
acuerdo.
Ambas partes se agraviaron de la sentencia, razn por la cual el 23 de diciembre de 2004, la
Excma. Cmara de Apelaciones, por su sala B, se expidi sobre la cuestin.
La sentencia de la Excma. Cmara de Apelaciones confirm el decisorio apelado en cuanto al
reclamo por comisiones adeudadas, y lo revoc en cuanto al rechazo de la indemnizacin por la
resolucin del contrato, ya que juzg que el plazo del preaviso fue insuficiente.
Previamente a abordar el tratamiento de las problemticas que plantea el fallo comentado,
repasaremos algunos conceptos sobre el contrato de concesin.
III. El contrato de concesin
Segn la clsica definicin de Champaud, el contrato de concesin consiste en "la convencin por
la cual un comerciante denominado concesionario pone su empresa de distribucin al servicio de

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un concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determinado, por un tiempo

limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribucin de productos de los que se ha
concedido el monopolio de reventa."(1).
Se trata de un contrato atpico o innominado, conforme se designa en el art. 1143 del Cdigo Civil
a aquellos que no reciben tipificacin legal especfica (denominacin criticada por alguna
doctrina) (2), y que integra lo que se conoce como "sistemas de distribucin comercial", que son
aquellos contratos en virtud de los cuales los productores confan a empresarios independientes la
distribucin y comercializacin de sus productos (3).
Aun siendo innominados, estos contratos poseen "tipicidad social", y existen a su respecto usos o
costumbres comerciales (4) que son de aplicacin prioritaria frente a la legislacin civil (5).
Se trata de contratos de colaboracin empresaria, entre los que se incluyen, adems de la
concesin, la distribucin propiamente dicha, la agencia, la franquicia, e inclusive las formas
asociativas como el joint venture, las uniones transitorias, etc. (6). Algunos autores los califican
como "contratos de dominacin", expresin que envenena el anlisis, pues parte de un concepto
peyorativo y que por ello nosotros ab initio rechazamos.
La abundante doctrina y jurisprudencia (7) que con el tiempo se ha ido ocupando este fenmeno
contractual, ha ido delineando los perfiles del contrato de concesin, pudiendo decirse que existe
consenso en que sus notas caracterizantes son las siguientes:
a) son expresiones empresariales del comercio de carcter autnomo, en los que no existe
relacin de trabajo ni sociedad (8); correspondindoles sus utilidades ntegramente al
concesionario (9);
b) el concesionario acta, en la generalidad de los casos, en nombre, por cuenta y riesgo
propios (10), pero utilizando la marca y los smbolos distintivos del fabricante, con dependencia
tcnica y prestando el service como una obligacin especfica que asume (11);
c) generalmente se instrumentan mediante contratos de adhesin o reglamentos (12), en los que
el productor es el que suele imponer las condiciones de la comercializacin, fijando estndares y
condiciones generales (13), lo cual est generalmente justificado por razones tcnicas (14);
d) el concesionario es elegido por sus condiciones o cualidades especficas y no intercambiables,
se los cataloga como contratos de confianza (15) o intuitu personae (16);
e) responden al criterio de tracto sucesivo, ya que se trata de contratos de duracin (17),
destinados a crear una relacin estable (18). Ello supone que ninguna de las partes debe romper
el contrato intempestivamente. Desde el punto de vista del concesionario esto significa que tiene
derecho a que la relacin dure lo necesario para que amortice las inversiones realizadas y
obtenga una razonable ganancia, y a recibir un preaviso que le permita reacomodar su
actividad (19), siempre y cuando, como es obvio, no se verifique un supuesto de resolucin por
incumplimiento de alguna de las partes.

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f) en algunos casos el concesionario posee cierta exclusividad en un radio de accin determinado,

aunque generalmente esto no est expresamente establecido en el contrato de concesin (20). En
cambio, s es habitual que el concesionario no pueda vender productos nuevos de otro
fabricante (21). Por su parte, el fabricante se compromete por lo general a proveer sus productos
nicamente a sus concesionarios.
g) en la concesin de venta de automotores, el concesionario tiene obligacin de hacer efectiva la
"garanta de buen funcionamiento" otorgada por el fabricante (22).
Puede decirse tambin que el contrato de concesin es un contrato complejo, ya que a la par que
contiene las clusulas relativas a la concesin propiamente dicha (lo cual comprende todo lo
relativo al objeto, finalidad, nacimiento, duracin y extincin del vnculo comercial), instituye
asimismo un contrato normativo o reglamentario (23) de coordinacin (24), en el que se estipulan
las pautas bajo las cuales las partes celebrarn otros contratos, tales como las sucesivas
compraventas de mercaderas, o la representacin (mandato) que en ciertos casos el
concesionario ejercer respecto del concedente, licencia de uso de marca, etc. (25).
As pues, en el caso de la concesin para la comercializacin de automotores, las ventas
convencionales se canalizan a travs de mltiples y sucesivos contratos de compraventa a travs
de los cuales el concesionario adquiere a las terminales, a precio "mayorista" o "de costo", las
unidades 0km que luego revender, a precio "minorista" o "consumidor final", al pblico en
general.
La ganancia del concesionario surge as del margen de reventa, es decir, de la diferencia entre el
precio al que compra la mercadera al concedente y el precio al que lo revende al
consumidor (26).
Por ende, no corresponda, como errneamente lo hizo la Cmara, referirse a dichos ingresos
como "mrgenes comisionales", al menos en lo que a las ventas convencionales respecta.
En cambio, en las ventas mediante el sistema de ahorro previo, es comn que el concesionario
acte como mandatario de la terminal o de una subsidiaria de la misma, es decir, en su propio
nombre pero por cuenta y orden de aqulla, que es quien organiza los grupos, determina sus
condiciones, realiza los sorteos y decide las licitaciones, y quien finalmente factura la unidad 0km
directamente al adjudicatario. Es decir que en estos casos, la relacin contractual que se verifica
es la de mandato (27).
IV. La cuestin relativa a las comisiones presuntamente retenidas
Una cuestin interesante que plantea el fallo bajo comentario consiste en la solucin aplicada a
los conflictos derivados de las operaciones realizadas por las partes durante el curso del contrato
de concesin.
En este caso, el problema vers sobre las comisiones y mrgenes de reventa aplicados a las
operaciones de venta de automotores.

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IV.1. Origen del conflicto. El acuerdo para la reactivacin y el crecimiento del sector automotriz
Este conflicto est relacionado con el "Acuerdo para la reactivacin y el crecimiento del sector
automotriz" (as su nombre), celebrado el 24 de marzo de 1991 entre el Poder Ejecutivo de la
Nacin, ACARA, los proveedores nacionales de autopartes, los sindicatos, y las terminales
automotrices.
Dicho acuerdo, como su nombre lo indicaba, traduca el inters del Gobierno y de las principales
facciones del sector en adoptar medidas para la reactivacin de la industria automotriz mediante la
reduccin del precio de venta de los vehculos 0km.
As, cada grupo del sector automotor aport su respectiva cuota de sacrificio en pos de esa
esperada mejora.
- el Gobierno mediante la desgravacin del impuesto del Fondo Nacional de Autopistas e
Impuestos Internos, que incidan en un 5,2% y un 4% en promedio en el precio de venta del
pblico;
- los concesionarios mediante una disminucin de sus comisiones en dos puntos porcentuales.
- los proveedores mediante una reduccin del precio en dlares de las autopartes nacionales del
orden del 16% (lo cual representaba aproximadamente un 3% del precio de venta al pblico de un
automvil 0km).
- los sindicatos abstenindose de llevar adelante medidas de fuerza y de solicitar aumentos
salariales.
- las terminales mediante una baja del precio en dlares de los vehculos y en la no aplicacin del
aumento de costos en dlares durante enero y febrero de 1991 que deban trasladarse al valor de
los automviles.
En fechas posteriores se firmaron nuevos acuerdos con igual finalidad, aunque con contenidos en
parte diversos.
Podra decirse igualmente que exista nico un hilo conductor, que era la permanente evolucin y
mejora de la industria automotriz.
Por lo tanto, en los sucesivos acuerdos se enfatizaban los logros obtenidos, se ratificaban algunos
de los compromisos previamente asumidos, y se asuman otros nuevos tendientes al mismo fin.
En lo que a este trabajo interesa, cabe sealar que los dos primeros acuerdos, el del 25 de marzo
de 1991 al que ya nos referimos, y el inmediato posterior, del 24 de octubre de 1991, fueron
suscritos por ACARA.
No as, en cambio, los firmados el 31 de mayo de 1993 y el 2 de agosto de 1994.
La Cmara considera, entonces, que en virtud de los dos primeros acuerdos, los concesionarios
quedaron obligados a mantener la reduccin de sus comisiones o mrgenes de reventa.
Pero que al no suscribir ACARA el tercer acuerdo, los concesionarios quedaron a partir de
entonces liberados de dicho compromiso.

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La Cmara descarta que los acuerdos posteriores sean meras ratificaciones innecesarias y
redundantes del acuerdo primigenio, que era el argumento esgrimido por la terminal demandada.
Sostiene en cambio que los acuerdos posteriores al ltimo en que intervino ACARA, constituyen
verdaderos nuevos compromisos, distintos del inicial, con el que si bien comparten la finalidad y
presentan similitudes, son diversos los sujetos que los suscriben as como sus contenidos (28).
Es as como concluye: "que se reafirmen las positivas consecuencias derivadas del primigenio
Acuerdo no significa que los siguientes puedan serle impuestos a quien(es) no (los) ratificaron y
no intervinieron (en stos ltimos)".
En sntesis, la Cmara juzga que los acuerdos posteriores al celebrado el 24 de marzo de 1991
son acuerdos distintos del primigenio, y que no habiendo ACARA sido parte en los mismos a partir
de cierta fecha, no les resultaban aplicables a los concesionarios.
Ergo, considera que debe restitursele al concesionario actor los dos puntos porcentuales de
reduccin que, no obstante la no participacin de ACARA en los sucesivos acuerdos, se sigui
aplicando a los concesionarios.
IV.2. Naturaleza del acuerdo para la reactivacin y el crecimiento del sector automotriz
Por nuestra parte nos hemos preguntado, ante todo, si en rigor de verdad puede sostenerse que
tanto el acuerdo primigenio como los que lo secundaron hayan sido susceptibles de generar
vnculos jurdicos exigibles para las partes, o si, por el contrario, se trata de meras expresiones de
voluntad preparatorias de ulteriores contratos a celebrarse, o bien acuerdos programticos con
mero valor poltico y econmico, pero carentes, por s solos, de aptitud para crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones entre las partes signatarias.
Advirtase, en tal sentido, que la excesiva simplicidad de los enunciados de sus clusulas, la
escasa precisin de las mismas, el uso promiscuo de diferentes tiempos verbales, la falta por
completo de detalle y previsin sobre cuestiones atinentes a la implementacin de las cuestiones
tratadas, la inexistencia de un plazo de duracin, de causales de incumplimiento y de las
consecuencias de esos incumplimientos, la determinacin de la competencia y jurisdiccin,
mxime tratndose de un acuerdo sectorial con pluralidad de actores, pluralidad de efectos, y
pluralidad de relaciones involucradas, cuyos efectos trascendan el mero inters privado de cada
una de ellas para interesar antes bien a un inters pblico, parecera que no permite, prima facie,
considerar que exista un consentimiento completo y definitivo sobre la materia objeto del
acuerdo (29).
En el caso que nos ocupa parecera que el Acuerdo para la reactivacin y el crecimiento del sector
automotriz se presenta, ms que como un verdadero y completo contrato de derecho privado,
como un mero compromiso poltico asumido por distintas facciones en el sentido de adoptar, en
las respectivas relaciones individuales, determinadas medidas tendientes a la superar la difcil
situacin por la que atravesaba el sector.

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As las cosas, pensamos que las verdaderas y concretas obligaciones contractuales asumidas por
las partes no surgen del Acuerdo para la reactivacin y el crecimiento del sector automotriz del 25
de marzo de 1991 ni en los dems convenios que lo secundaron, sino en los actos que realizaron
las partes en el mbito de las respectivas relaciones individuales existentes entre las mismas, y en
las situaciones jurdicas que se derivaron de ellos.
A las clusulas del Acuerdo para la reactivacin y el crecimiento del sector automotriz, en tanto,
slo puede otorgrsele un significado programtico, de similar tenor a las que se hallan presentes
en muchos otros acuerdos sectoriales o polticos, como por ejemplo en el Pacto Federal para el
Empleo, la Produccin y el Crecimiento de 1993, que el gobierno nacional y varias
administraciones provinciales celebraron con el objetivo de comprometerse en distintas acciones
necesarias para promover el empleo, la produccin y el crecimiento econmico armnico del pas
y sus regiones (30).
Creemos, por ende, que el cumplimiento o no del acuerdo del 25 de marzo de 1991 slo podra
provocar valoraciones desde lo poltico, lo social, e incluso lo tico, pero no desde lo estrictamente
jurdico. Si alguno de los signatarios no cumpliese ese acuerdo, las partes cumplidoras podran
denunciarlo y considerarse liberadas de sus respectivos compromisos, pero no nos parece que
pudieran exigir judicialmente su cumplimiento(31).
En conclusin, no nos parece que la cuestin de las comisiones reclamadas pudiera resolverse a
la luz de lo dispuesto por el Acuerdo para la reactivacin y el crecimiento del sector automotriz,
sino que la verdadera regulacin acerca del margen de reventa y comisiones habr de surgir de
las condiciones fijadas por las partes en las operaciones llevadas a cabo entre ellas durante la
ejecucin de la relacin contractual, que constituyen la nica fuente directa y efectiva de los
derechos y obligaciones de las partes.
As fue incluso resuelto en el mismo fallo comentado, en lo referente a las comisiones por ventas
de automotores a travs del sistema de plan de ahorro, respecto de las cuales la Cmara confiri
pleno efecto y valor a una circular emitida ad hoc por la terminal que plasmaba formalmente la
reduccin de los dos puntos porcentuales del (para este caso s bien denominado) margen
comisional.
A mayor abundamiento, cabe sealar que la participacin tanto como la ausencia de ACARA en la
suscripcin del Acuerdo para la reactivacin y el crecimiento del sector automotriz y sus
renovaciones, no pudo, por s misma, tener la virtualidad de producir efectos jurdicos (crear,
modificar o extinguir) sobre los derechos y obligaciones de las partes en la relacin concedenteconcesionaria, ya que dicho organismo carece de legitimacin para provocar tales efectos.
Si bien es lgico presumir que cuando ACARA suscribi el Acuerdo para la reactivacin y el
crecimiento del sector automotriz lo hizo en la medida que exista cierto consenso entre los
concesionarios para implementar la aludida rebaja, es obvio que dicha actuacin no poda por s

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sola obligar a los concesionarios, sino que se requeran los actos individuales de cada uno de
ellos en virtud de los cuales, en la respectiva relacin con su concedente, dieran efecto jurdico a
lo dispuesto en ese acuerdo programtico. Lo mismo cabe pregonar respecto de la ausencia de
ACARA en las sucesivas renovaciones, la cual no pudo alterar las reglas entre concedenteconcesionario sin la conformidad de estos ltimos.
En conclusin, la relacin concedente-concesionario se rige por el contrato estipulado entre ellos y
no por el acuerdo programtico firmado o no por Acara. Tal acuerdo carece de efecto sobre las
relaciones individuales contractualmente reguladas, pues no llega siquiera a la categora de
contrato marco.
IV.3. Derecho aplicable a las operaciones concertadas por las partes durante el transcurso del
contrato de concesin, con particular referencia a la cuestin de la prescripcin de las acciones
nacidas de las mismas
Dijimos que el contrato de concesin instituye asimismo un contrato normativo o reglamentario de
coordinacin, en el que se estipulan las pautas bajo las cuales las partes celebrarn otros
contratos, tales como las sucesivas compraventas de mercaderas, el ejercicio de un mandato o
representacin, licencia de uso de marca, etc..
Por cierto que dichos contratos no se desenvuelven con absoluta independencia o autonoma
respecto del contrato de concesin. La concesin es un marco de referencia y hasta condicionante
de muchos aspectos de esos contratos. Sin embargo, ello no significa que para resolver conflictos
entre las partes nacidos durante el curso de la concesin no pueda recurrirse a las normas legales
que regulan esos contratos.
Por el contrario, en la medida que no resulte incompatible con la relacin de concesin, resulta
imperativo recurrir a las normas regulatorias de los contratos tpicos involucrados en dicha
relacin (32).
Es que si se admite en la moderna teora de los contratos atpicos, que en subsidio de la voluntad
de las partes se apliquen las reglas de contratos tpicos afines (33), no puede sino concluirse que
con ms razn debe obrarse as cuando las propias partes, en el marco de un contrato complejo
innominado, se obligaron a la celebracin de ciertos contratos tpicos algunas de cuyas pautas
tambin fijaron de antemano.
De modo, pues, que salvo que se hubiera previsto algo distinto en el contrato de concesin o
resulte incompatible con la naturaleza y finalidad de este ltimo, cuando las relaciones jurdicas
que se organicen entre las partes por efecto del mismo sean encuadrables en un contrato tpico,
sus efectos deben regularse, en principio, por dichas normas (34).
As, por ejemplo, ante un hipottico caso de destruccin fortuita de una unidad, y frente al tambin
hipottico caso de ausencia de toda previsin al respecto en el contrato de concesin, obviamente

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habr que recurrir a las normas que rigen el contrato de compraventa y a la transmisin de los
riesgos para determinar para quin se perdi la cosa (35).
Ahora bien, en el caso que nos ocupa resulta que, con relacin a las ventas convencionales, entre
las partes se realizaban sucesivos contratos de compraventa de unidades 0km a precio de costo,
que luego el concesionario revenda al pblico en general a precio minorista, de lo cual obtena un
margen o utilidad.
Cada una de esas compraventas entre la terminal y la concesionaria estaba instrumentada a
travs de las correspondientes facturas, remitos y recibos de pago.
Las facturas, remitos y recibos constituyen la prueba de ese contrato de compraventa y la
expresin de la conformidad de las partes con los trminos del mismo.
Corresponde por ende asumir que la celebracin de cada uno de esos contratos de compraventa
supuso el acuerdo de las partes acerca de los elementos esenciales del contrato, esto es, sobre el
objeto (el rodado en cuestin), el precio, el plazo de pago, y las modalidades para la entrega del
vehculo.
Obsrvese que, en el caso, y puntualmente en lo que respecta al precio de las operaciones
(donde radica el meollo de la cuestin), las mismas condiciones de venta (que importaban un
margen de reventa inferior al anteriormente vigente) se reiteraron en las sucesivas compraventas
concertadas entre las partes.
Es decir que no se trata de considerar una operacin aislada, sino una gran cantidad de
operaciones de venta similares que una tras otra se fueron sucediendo en idnticas condiciones,
lo cual no deja lugar a duda acerca de que existi consenso entre las partes sobre las pautas bajo
las cuales fueron formalizadas (36).
Ahora bien, siendo las sucesivas ventas en cuestin la nica y efectiva fuente de derechos y
obligaciones entre las partes, es a las normas aplicables a las mismas a lo que deba recurrirse a
los efectos de resolver el reclamo por diferencias de mrgenes de reventa planteado en este
juicio (37), entre las que se encuentran las relativas a la prescripcin de las acciones derivadas de
dichas operaciones.
Al respecto, y en concordancia con los lineamientos supra desarrollados, creemos que si el
concesionario entenda que las facturas emitidas por el vendedor no reflejaban lo acordado por la
partes respecto de las condiciones de la venta, debi impugnarlas, facultad que le vena conferida
por el art. 474 del Cd. de Comercio.
Si, por el contrario, dichas facturas no fueron cuestionadas por el concesionario comprador dentro
del plazo establecido en el art. 474 del Cd. de Comercio corresponda reputar dichas ventas
como "cuentas liquidadas."(38).
El hecho de que exista al mismo tiempo una cuenta simple donde se van anotando todas esas
operaciones y los saldos que las mismas van arrojando, no implica que por ello las compraventas

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pierdan su respectiva identidad, como por el contrario ocurre en el contrato de cuenta

corriente (39).
En el caso de autos, aparentemente el concesionario no impugn las facturas en tiempo y forma,
ni ejerci accin judicial alguna causada en dichas ventas sino hasta la oportunidad en que
promovi el juicio por resolucin de contrato que dio lugar al fallo comentado, en el cual incluy el
cuestionamiento de tales ventas y el reclamo de una diferencia provocada en un precio que dice
no haber aceptado.
De modo que, a nuestro entender, el plazo de prescripcin para ejercer cualquier accin derivada
de dichas ventas era de cuatro aos, de acuerdo al art. 847 inc. 1 del mismo cuerpo legal (40), y
no el decenal de la prescripcin ordinaria que se resuelve aplicar en el fallo bajo comentario (41).
As lo haba resuelto la misma sala B en una sentencia dictada en el ao 2003 frente a un reclamo
efectuado por una concesionaria de automotores contra su concedente por cobro de sumas
adeudadas por demoras en la acreditacin de mrgenes de utilidad bruta por ventas efectuadas
por la concesionaria, y por rendicin de cuentas con relacin al destino de los fondos provenientes
de la liquidacin de los mrgenes de utilidad bruta.
La terminal demandada haba opuesto una excepcin de prescripcin, y la Cmara hizo lugar a la
misma al entender que era aplicable al caso el plazo de prescripcin de cuatro aos del art. 847
inc.1 del Cd. de Comercio, fundndose en que las operaciones efectuadas entre las partes
revestan el carcter de cuentas aceptadas ya liquidadas o que se presumen liquidadas (42).
Esta inteligencia, que es la que nosotros propiciamos, concuerda tambin con el criterio seguido
por el mismo Tribunal en un reciente fallo plenario en el cual se resolvi aplicar las normas del
cdigo civil relativas a la prescripcin de las obligaciones de pagar "a los dueos de colegios ... y
a los otros maestros el del aprendizaje...", a la accin de cobro de servicios educativos (aun
cuando este ltimo consiste en un contrato atpico al incorporar elementos de la locacin de
servicios y la locacin de obra), descartndose la aplicacin del plazo decenal previsto por el art.
846 del Cd. de Comercio (43).
Por otra parte, tambin creemos que debe considerarse que ese plazo de prescripcin de cuatro
aos empieza siempre a correr a partir de la fecha de cada factura, o en su caso la de su
respectiva recepcin, conforme lo establece expresamente el art. 847 del Cd. de Comercio, y no
desde la fecha de la ruptura del contrato de concesin, como lo entendi a nuestro juicio
errneamente la Cmara.
Supeditar el ejercicio de las acciones derivadas de las operaciones de las partes causadas en los
contratos tpicos ejecutados en el marco de la concesin, a la ruptura de este ltimo, importa
conferirle a la vigencia de la concesin el carcter de una suerte de dispensa de la prescripcin en
los trminos del art. 3980 del Cdigo Civil, lo que carece de todo fundamento, ya que el
concesionario mantiene siempre una autonoma jurdica y patrimonial frente al concedente (slo

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se encuentra subordinado tcnica y econmicamente exclusivamente en cuanto debe acatar las

pautas de comercializacin impuestas por el concedente en razn de la necesaria uniformidad de
la red), por lo que no se encuentra impedido en forma alguna de ejercer sus derechos (44).
Por otra parte, creemos que la solucin que propiciamos satisface plenamente la necesidad de
afirmar la agilidad y seguridad de las transacciones comerciales; necesidad que constituye el
principio rector sobre el que se estructura la regulacin legal de la prescripcin mercantil (45).
IV.4. La "superproteccin" del concesionario
Cierta doctrina, a veces reiterada en algunos fallos, pregona que la concesin es un contrato de
dominacin en el que el concesionario, parte dbil del mismo, se encuentra virtualmente sometido
a todo tipo de abusos por parte del concedente, una suerte de ser diablico que decide la suerte y
fortuna del concesionario (46).
Esa concepcin peyorativa del contrato de concesin asume como punto de partida el hecho que,
en la generalidad de los casos, los trminos del contrato de concesin son predispuestos por el
concedente, mientras que el concesionario slo puede limitarse a adherir o no a ellos, pero no se
encuentra capacitado para discutirlos ni negociar su eventual modificacin. Por lo tanto se
considera que el concesionario es la "parte dbil" de la relacin y que por ello requiere cierta
"proteccin" de parte de la justicia.
Hemos podido observar, sin embargo, que en algunos fallos se ha hecho un uso excesivo de ese
criterio, relajndose indebidamente las obligaciones asumidas por los concesionarios o
directamente liberndolos de las mismas, sin mediar un anlisis serio y profundo acerca de la
razonabilidad de dichas obligaciones con relacin al funcionamiento y economa del contrato, ni
una valoracin adecuada del comportamiento de las partes a la luz de los principios de la buena fe
y el actuar diligente que impone la ley para el cumplimiento de los contratos, que resulta ms
exigente siendo las partes hombres de negocios (confr. art. 902 del Cd. Civil; art. 59, Ley de
Sociedades).
Este fenmeno se repite en cierta medida en el fallo bajo comentario, al recurrirse a dichos
conceptos para restar eficacia a la ausencia de impugnacin por el concesionario respecto de los
montos de facturacin.
Por nuestra parte, consideramos que si bien es cierto que en el contrato de concesin las
clusulas son predispuestas por el concedente con una posibilidad limitada para el concesionario
de negociar sus trminos, y que presenta una subordinacin tcnica y en cierta medida tambin
econmica, ello no autoriza a afirmar que exista una relacin de dominacin que conduzca al
concesionario a una situacin de sometimiento absoluto que le impida el ejercicio de sus
derechos.
En primer lugar, no debe perderse de vista la funcin econmica que en el comercio actual cumple
el contrato de concesin, como medio de canalizar los productos y servicios asociados a los

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mismos hacia el consumidor (47), ni de las complejas estructuras empresarias que son parte de la
realidad econmica presente (48).
Ya en 1963 Guynot haba puesto de resalto la evolucin de los sistemas de comercializacin de
bienes de consumo a partir del pasaje de una economa librecambista a una economa de
cambios organizados, en la que los fabricantes se aislaban de los clsicos mayoristas y
minoristas (49). En otra obra (50), destacaba que los acuerdos entre productores y distribuidores
haban dado a luz a las redes de concesionarios, generalmente para productos de alta tcnica y
de lujo, poniendo de resalto que la relacin entre concedente y concesionario se haca a travs de
la celebracin de un contrato "marco", de tenor idntico para todos los miembros de la red (51).
El control de la operatoria que en la concesin asume el fabricante (52) est ntimamente
relacionado con el riesgo que asume (53), ya que el eventual fracaso de la comercializacin por
culpa del concesionario provocar la cada de las ventas del producto, mientras que el
concesionario, en cambio, pese al fracaso, puede continuar su actividad con otro fabricante (54).
Normalmente, la distribucin de productos a travs del sistema de la concesin se canaliza
mediante la existencia una red de concesionarios, cada uno de los cuales opera en determinadas
zonas, para evitar que stos compitan entre s y asegurar al mismo tiempo a cada concesionario
cierto volumen de mercado.
La existencia de esa red y las dems finalidades que inspiran el contrato de concesin, hace
necesario que la actividad del concesionario sea controlada e impulsada por el concedente como
nica forma de organizar, racionalizar y coordinar la comercializacin del producto bajo estndares
uniformes (55), de modo tal de poder brindar la misma calidad y servicio a cualquier consumidor
en cualquier lugar del pas en que se comercialice el producto (56).
Resultara

impracticable

que

cada

concesionario

dispusiera

sus

propias

pautas

de

comercializacin de esos productos, ya que el xito de la concesin requiere el desarrollo de una

estrategia comn (57), lo cual devendra imposible si cada concesionario de la red se manejara
con pautas distintas (58).
Si con cada concesionario que se une a la red se pactasen contratos de concesin distintos a los
del resto, la administracin de dicha red se volvera catica. Adems, si as se procediera,
rpidamente algn concesionario se sentira discriminado porque siempre habra lugar para
sostener que las condiciones pactadas con otro concesionario de la red son ms ventajosas, con
lo cual, antes que reducir los conflictos, los acrecentara.
Como bien se ha sealado, la naturaleza de la relacin comercial que nos ocupa "requiere
homogeneidad en el trato entre los diversos proveedores de bienes y servicios y una cierta
supremaca de la empresa titular, que le permita dirigir el conjunto, [...] adecuarse con celeridad a
los cambios exigidos por la competencia, asegurarse el cumplimiento de los niveles de seguridad,

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calidad y servicio requeridos por el mercado y las reglamentaciones, y preservar el nombre

comercial, los diseos, modelos y, fundamentalmente, la marca."(59).
As las cosas, la predisposicin de las clusulas del contrato por parte del concedente no se
advierte irrazonable, ni cabe concluir que responda prima facie a un capricho del concedente ni al
ejercicio de una dominacin jurdica, sino que resulta de las caractersticas inherentes al tipo de
contrato de que se trata (60).
En segundo lugar, tampoco puede decirse que la predisposicin de las clusulas del contrato por
parte del concedente (61), ni en la sujecin al reglamento por parte del concesionario, importe
desde el vamos una restriccin reprochable al ejercicio de la libertad contractual.
El contrato de concesin predispuesto por el concedente constituye una oferta que ste formula
de contratar bajo determinadas condiciones, y sus destinatarios podrn aceptar esa oferta y
convertirse en concesionarios, o bien no aceptarla y realizar otro tipo de negocios (62). En los
trminos del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, es un contrato predispuesto pero no por adhesin,
pues el concesionario no se ve "precisado a celebrarlo"(63), no est constreido a contratar con el
concedente (64). Aun cuando su posicin econmica sea inferior, mantiene plenamente su libertad
de celebrar o no el contrato (65).
La Sala A de la Cmara Comercial ha oportunamente sealado que "la circunstancia de que el
contrato se presente bajo la forma de un negocio de adhesin no significa que su aceptacin sea
ilegal o invlida, es decir, que el hecho de encontrarse un contrato previamente redactado no
significa una anulacin de la voluntad del aceptante."(66).
En sentido concordante, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho que la posicin
dominante de una de las partes no basta para anular la clusula en un contrato standard entre
sociedades comerciales, ni el principio de buena fe constituye argumento suficiente para invalidar
una clusula sustentada en el principio de la autonoma de la voluntad, si no est acreditado que
dicha clusula haya sido ejercida en forma abusiva (67).
Resumiendo:
(i) cuando el empresario adhiere a la red de concesionarios, acepta libremente las clusulas del
contrato de concesin;
(ii) esa aceptacin no constituye un acto que de por s refleje una voluntad viciada, ni tampoco una
liberalidad.
Por el contrario, se trata del consentimiento libre y pleno prestado por un comerciante avezado en
la materia, que en modo alguno pudo verse sorprendido por los trminos de la concesin, y que al
aceptarlos sopes las limitaciones que asuma con las ventajas que obtendra de la relacin, tales
como (i) el acceso a la comercializacin de vehculos nuevos y de alto precio, y por consiguiente,
con mrgenes de reventa mayores a los que brindan las unidades usadas; (ii) el acceso a una
imagen de solidez y confianza frente al pblico en general, al utilizar la marca e insignias del

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fabricante, lo cual repercute favorablemente en otras actividades del concesionario, como la venta
de usados y el taller de reparaciones, ya que su vnculo con el fabricante lo pone al alcance de la
ltima tecnologa, lo cual le permite adems percibir un precio mayor por el servicio; (iii) la
realizacin de las tareas atinentes al service oficial de la marca para los vehculos en garanta,
que factura al concedente y la posibilidad de generar un vnculo con el cliente que perdure ms
all de la caducidad de dicha garanta; (iv) comisiones por las ventas de planes de ahorro; (v)
ingresos por venta y colocacin de repuestos y accesorios originales de la marca, que por su
calidad reconocida y recomendacin del fabricante, poseen un precio ms elevado que los
repuestos no originales, y por consiguiente confieren un margen de ganancia mayor; (vi) casi nula
inversin en muchas reas en las que en otras actividades requieren erogar ingentes sumas de
dinero, como el marketing y la publicidad del producto, la cual queda a cargo del fabricante, etc.
Como bien dice Marzorati, el concesionario tiene ventajas ciertas al ingresar a una concesin: "en
primer lugar, limita su riesgo comercial, al vender un producto conocido al amparo de una marca
registrada, que tiene un mercado propio; en segundo lugar, lo hace protegido por el respaldo
tcnico del concedente y al amparo de una red de concesionarios en los que encuentra sustento y
cooperacin en el desempeo de su gestin profesional; por ltimo, goza de un monopolio sobre
su territorio, que el propio concesionario juzga apto."(68).
Obviamente que, como en todo contrato oneroso, a cambio de esas ventajas el concesionario ha
de sacrificar cierto margen de su libertad individual, ya que debe cumplir con mecanismos y
pautas de comercializacin impuestas por la concedente (69). En definitiva, de todo contrato nace
una obligacin, que desde el derecho romano se caracteriza como vnculo, ligamen, que constrie
a dar, hacer o no hacer algo, conforme a la ley; es decir que la obligacin es un nexo o vnculo
que por definicin limita o restringe la libertad en tanto impone una conducta que de no ser
satisfecha voluntariamente autoriza al acreedor de esa conducta a requerirla por los medios
legales (art. 505, Cd. Civil).
En sntesis, el hecho de adherir al contrato de concesin no supone, de parte del concesionario,
una restriccin reprochable de su libertad contractual, sino la asuncin consciente y deliberada de
la realidad funcional del contrato (70).
En tercer lugar, por cuanto la subordinacin que el contrato de concesin impone al concesionario
es tcnica, y slo en cierta medida tambin econmica, pero en ningn caso es jurdica (71).
En efecto, la subordinacin que genera la adhesin a una red de concesionarios se traduce en el
hecho de quedar en manos del concedente la decisin sobre la zona en la que el concesionario
debe actuar, el modo de efectuarse las ventas y su oportunidad, la fijacin de los precios de
compra y de reventa al pblico consumidor, el tipo de productos o servicios a promover; la forma
en que se puede emplear el nombre; la marca, ensea o emblema del fabricante, etc. (72).

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Esa subordinacin se verifica al inicio de la relacin y se mantiene a lo largo de toda su vigencia,

ya que el fabricante debe ir permanentemente ajustando la poltica de comercializacin de los
productos para adaptarse a las cambiantes necesidades del mercado y la economa.
Pero es claro que dicha subordinacin no es jurdica, ya que el concedente no podra por ejemplo
imponer, sin el consentimiento del concesionario, modificaciones al contrato de concesin que no
estn relacionadas con las pautas de comercializacin del producto, como lo sera pretender
alterar lo atinente al plazo de duracin de la concesin; o al otorgamiento y duracin de un
preaviso para el supuesto de resolucin incausada del contrato, etc., ni tampoco trminos y
condiciones de comercializacin que conlleven objetivamente la frustracin del fin del contrato
para el concesionario.
Es que, incluso el ejercicio de sus facultades discrecionales de disponer la poltica de ventas no
son absolutas, sino que siempre estarn limitadas por el ejercicio funcional de las mismas, ya que
de lo contrario se incurrira en un abuso de derecho que nuestro ordenamiento no tolera (73).
Si el concedente franqueara dichos lmites, o si alguna pauta, trmino o condicin introducido por
la concedente en el curso del contrato alterase de tal modo la ecuacin econmica del mismo
como para frustrar su finalidad, o bien sin llegar a ello le irrogase un perjuicio econmico evidente,
grave e injustificado, podr exigir judicialmente el cumplimiento del contrato de concesin (cuyo
contenido como vimos est integrado por los deberes secundarios impuestos por la buena fe y el
ejercicio funcional de los derechos) o bien su resolucin por culpa de la concedente (74).
El concesionario posee autonoma total en relacin con el concedente para el manejo interno de
su empresa, as como al ejercicio de derechos tanto con relacin a terceros como con relacin al
propio concedente. Por lo que no puede sostenerse que exista control de hecho ni una influencia
dominante sobre el concesionario. Que en el contrato de concesin se presente una necesaria
coordinacin de actividades no significa que la gestin del patrimonio del concesionario no sea
independiente y a cargo exclusivo del propio concesionario (75).
En conclusin, no es dable admitir, por ende, como se hace en el fallo recurrido, que el
concesionario pueda cuestionar una vez cesada la relacin comercial, pautas o trminos de la
concesin que durante su vigencia acept y ejecut, y que dieron lugar a operaciones comerciales
concluidas y finiquitadas, toda vez que si las mismas le resultaban daosas pudo, a su tiempo,
haber denunciado el contrato o demandado su cumplimiento.
Para cuestionar la eficacia de actos jurdicos otorgados bajo el rgimen de la concesin es
necesario acreditar la existencia de alguna causal de ineficacia de los actos voluntarios que en
nuestro derecho se limitan -como en todo el mundo- al error, el dolo, la violencia y la lesin. El
argumento de la supuesta "dominacin" no es un pretexto vlido, pues, como ya vimos, la
subordinacin se limita nicamente a cuestiones relativas a la organizacin y pautas para la

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comercializacin, pero no existe una dominacin jurdica que afecte el libre ejercicio de los
derechos del concesionario.
Por otra parte, tampoco parece lgico argir que el concesionario est dispuesto a aceptar
cualquier menoscabo para no perder la concesin. El concesionario no es un consumidor
desinformado, sino un comerciante avezado que conoce perfectamente tanto la actividad como los
derechos que le asisten.
Si el negocio se frustra, para qu continuar con l. Si el negocio, sin llegar al extremo de
frustrarse, pasa a resultar sustancialmente menos lucrativo en virtud de modificaciones
introducidas por el concedente que el concesionario no est dispuesto a aceptar por resultar
irrazonables o injustificadas, perfectamente puede demandar el cumplimiento del contrato (no ya
una rescisin hasta entonces no querida), probando que la pauta introducida no es razonable y
que por lo tanto excede el lmite subjetivo para el ejercicio de los derechos del concedente.
El concesionario no se encuentra indefenso, ya que si como consecuencia de esta accin el
concedente rescinde el contrato, dicha rescisin ser arbitraria, pues es claro que carece de
derecho a impedir que su cocontratante reclame lo que en derecho le corresponde. Si en lugar de
rescindirlo el concedente pretendiera castigar al concesionario disconforme discriminndolo u
imponindole medidas que supongan un ahogo financiero, ser entonces el concesionario quien
podr extinguir el contrato por culpa del concedente.
En ambos casos, el concedente deber indemnizar al concesionario todos los perjuicios sufridos,
a travs de lo cual su situacin econmica quedar saneada, pudiendo reinsertarse en la actividad
o invertir su dinero de la forma que estime ms conveniente.
Pero lo que no puede admitirse es que bajo la excusa de la pretendida "dominacin" que en
realidad no es otra cosa que una subordinacin tcnica esencial al contrato de concesin, se
autorice a soslayar los efectos jurdicos resultantes de la actuacin de las partes tanto en la
celebracin como en el desarrollo del contrato a travs de los cuales hayan creado, modificado o
extinguido derechos y obligaciones de las partes, dejando todo librado a una eventual revisin
judicial una vez concluida la relacin contractual.
Tal postura atenta contra la seguridad del trfico comercial, desnaturaliza el contrato de concesin,
propicia el actuar negligente o de mala fe, y lo que es ms grave, importa la creacin pretoriana de
causas de ineficacia de los actos voluntarios, al margen de la ley y ello de por s es un desorden
institucional que sume al derecho contractual en un caos.
IV.5. El monto de la condena frente al criterio de la realidad econmica
El fallo comentado condena a la terminal a abonar a la concesionaria el importe equivalente al 2%
del precio de lista de cada vehculo comercializado por esta ltima a partir de que se consider
cesado el efecto de la reduccin del "margen comisional".

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Sin embargo, concluir que como consecuencia de la aplicacin de la mentada reduccin, las
concesionarias sufrieron efectivamente un perjuicio equivalente a dos puntos porcentuales por
cada automvil adquirido a la terminal y vendido a los consumidores finales, importa hacer un
anlisis simplista y para nada ajustado a la realidad econmica.
Tal realidad impone que el anlisis de la cuestin sea matizado con otras circunstancias que
rodearon el caso.
Y en tal sentido, no puede soslayarse que el acuerdo en cuestin posibilit un aumento
exponencial de la produccin y venta de automotores, que pasaron de 81.000 fabricadas y 95.000
vendidas en el ao 1990, a 508.152 unidades vendidas en el ao 1994.
Y es obvio que, a mayores ventas, mayores ganancias para los concesionarios.
Si el acuerdo hubiera caducado, digamos, en diciembre de 1992, y no se hubiera renovado, y
como consecuencia de ello las terminales hubieran aplicado la actualizacin de precios omitida, el
Estado hubiera vuelto a imponer los tributos desgravados, y los sindicatos hubieran forzado los
aumentos salariales a los que renunciaron, nos preguntamos: Se hubieran alcanzado las cifras
de venta que se lograron en los aos siguientes? (76).
Indudablemente que no, ya que el xito estuvo atado a la existencia de precios relativos bajos
comparados con los salarios y a la estabilidad de esos precios que generaban confianza al
consumidor para tomar crdito a largo plazo.
En tal caso, cules habran sido los ingresos brutos de los concesionarios por mrgenes de
reventa en esos aos?
Habiendo hecho clculos aproximados hemos llegado a la conclusin de que como consecuencia
de la reactivacin del sector que impuls la celebracin de dicho acuerdo, los ingresos de los
concesionarios se triplicaron comparados con los obtenidos antes del acuerdo, es decir, de la
aplicacin de la reduccin en dos puntos porcentuales de sus mrgenes de reventa o
comisionales.
Est claro entonces que, lejos de perjudicarse con el acuerdo, los concesionarios resultaron
enormemente beneficiados.
Recurdese que en pos de la consecucin de los objetivos que persegua ese acuerdo, no slo
los concesionarios, sino tambin el Estado Nacional, los trabajadores, las fbricas y los
autopartistas hicieron concesiones y sacrificios.
Esos sacrificios eran imperativos para la reactivacin de la industria automotriz, que en el ao
1990 haba fabricado una exigua cantidad de automotores.
Y lo cierto es que rindieron plenamente sus frutos, ya que la mejora se produjo y en forma
exponencial, razn por cual todas las facciones del sector, firmantes y no firmantes del acuerdo,
resultaron enteramente beneficiados con los resultados obtenidos (77).

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As las cosas, si se admitiera que los concesionarios tienen un derecho a los dos puntos
porcentuales que resultaron reducidos en virtud del acuerdo, a la par de ello debera admitirse un
derecho a favor de las fbricas, del Estado nacional, de los autopartistas y de los trabajadores por
los beneficios obtenidos por los concesionarios en virtud de los sacrificios efectuados por ellos.
Los concesionarios se agravian de la reduccin de dos puntos de su margen de reventa, pero en
cambio no se quejan de que en virtud de esa reduccin y del esfuerzo y sacrificio de las dems
facciones del sector cuadruplicaron o quintuplicaron sus ventas.
Estarn los concesionarios dispuestos a restituir a los dems firmantes del acuerdo las mayores
ganancias que obtuvieron durante la vigencia del mismo merced a los sacrificios ajenos, y slo
conservar para s lo que les hubiese tocado si el convenio no hubiera existido?
En definitiva, se trata de un beneficio causado en el sacrificio del otro, que generara un derecho a
repetir por aplicacin de las teoras del empleo til (78) y del enriquecimiento sin causa (79).
Pero no slo habra que considerar los beneficios obtenidos a partir de la celebracin del acuerdo
en cuestin, sino tambin que dicho acuerdo gener una nueva realidad econmica en el sector
que perdur y se consolid, produciendo efectos jurdicos y patrimoniales tanto respecto de las
partes como de terceros, y de la cual no poda alegremente volverse atrs como si nada hubiere
ocurrido.
Creemos, por ende, que tales cuestiones, que hacen a la realidad econmica circundante al caso,
no debieron perderse al decidirse la solucin del mismo.
Cabe destacar que el criterio de la "realidad econmica", que hoy en da la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin prioriza, naci en el mbito del derecho fiscal, rea en la que el Superior
Tribunal del pas dice desde antiguo que toda interpretacin debe realizarse "atendiendo
esencialmente a la realidad econmica de que se trate."(80).
En lo que refiere puntualmente a la materia resarcitoria, la Corte ha aplicado el criterio de la
realidad econmica en numerosos casos. As ha sealado que "al juzgar prudencialmente sobre la
fijacin del monto del resarcimiento, no deben desatenderse las reglas de la propia experiencia y
el conocimiento de la realidad."(81).
Este criterio impone, por ende, no detenerse en pautas "aspticamente" jurdicas, sino que al
examinar las pretensiones deducidas debe actuarse con suma prudencia y verificar si
efectivamente se han producido los perjuicios que se reclaman (82), "cuidando de no otorgar
reparaciones que puedan derivar en soluciones manifiestamente irrazonables"(83).
As las cosas, la Corte ha anulado las sentencias cuando:
- "su resultado importa un notorio apartamiento de la realidad econmica, contradicho por los
postulados que el juez enuncia como pauta para la correcta solucin del caso, con grave
menoscabo de la verdad jurdica objetiva y de los derechos de propiedad y defensa en juicio ...
existiendo apartamiento de la realidad econmica cuando el "resultado al que la sentencia llega no

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se corresponde en forma objetiva y razonable con los valores en juego, desentendindose de las
consecuencias patrimoniales que el fallo produce"(84).
- "es arbitraria la decisin de la Alzada que desatiende los datos de la realidad econmica, pues la
supuesta utilizacin del departamento como depsito -empleo que complementara la actividad del
negocio ubicado en la planta baja- no puede llevar a considerar a dicho inmueble de igual modo
que un local situado en un lugar exclusivo de la ciudad y con frente a la calle."(85). En el caso, el
tribunal de grado haba fijado una compensacin por el uso exclusivo de dos inmuebles por parte
de uno de los coherederos, considerando obvio que uno de los inmuebles no estaba destinado a
vivienda sino que serva como depsito a otro en el que se ubicaba un comercio.
- "no corresponde aplicar el ciegamente la nocin de la reparacin plena, cuando ello conduce a
situaciones abusivas tales como la del locador que no ha sufrido el perjuicio o lo ha padecido en
menor medida que aquella que se desprendera de una mera aplicacin mecnica de la idea de
dao indirecto o utilidad no alcanzada."(86).
Cabe destacar, por ltimo, que el criterio de la realidad econmica ya fue aplicado en materia de
concesin para la venta de automotores. As, la Disposicin N 27/96 de la Direccin Provincial de
Rentas expresa: "...se considerar... por aplicacin del principio de la realidad econmica... que
las terminales automotrices venden directamente los automviles al adjudicatario del plan,
cualquiera sea la modalidad de la facturacin...."(87).
V. La cuestin atinente al plazo de preaviso
Los contratos de distribucin suelen tener distintos tipos de previsiones con respecto a la
duracin: plazo determinado, plazo determinado con tcita reconduccin por un trmino idntico,
tcita reconduccin con plazo indeterminado, plazo indeterminado.
Estas disposiciones suelen ser acompaadas de previsiones relativas a la rescisin unilateral,
facultad que normalmente se concede al distribuido o concedente en los contratos con plazo
indeterminado.
Esto da lugar a algunas cuestiones que ltimamente han sido abordadas por la doctrina y la
jurisprudencia: validez de las clusulas rescisorias unilaterales, preavisos que han de concederse
e indemnizacin que podra corresponder al distribuidor rescindido en razn de una clusula de
este tipo o en casos de rescisin ejercida sin que exista una clusula de este tipo, temas ambos
que trataremos en ese orden.
En una sistematizacin de los distintos casos, puede concluirse que:
- la facultad rescisoria incausada en los contratos sin plazo ha sido admitida por la jurisprudencia a
partir del caso Automviles Saavedra resuelto por la CSN. Se argumenta que de otro modo se
afectara la libertad de las partes y que no cabe desconocer su eficacia por la sola circunstancia
de que se encuentre en un contrato de adhesin, resultando insuficiente la remisin a un principio

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general (la buena fe) en ausencia de una norma de derecho objetivo que autorice la invalidacin
de la previsin convencional (88).
- la facultad rescisoria debe ser ejercida en tiempo propio o sea cuando el contrato ha cumplido su
finalidad econmica (lo que acontece cuando el distribuidor o concesionario ha amortizado sus
inversiones y obtenido un lucro) (89).
- obligacin de preavisar: se encuentra presente en casi todos los pronunciamientos y tiene por
finalidad permitir que el concesionario pueda reacomodarse, ya sea a travs de la realizacin de la
misma actividad con otro concedente u otra distinta, ya liquidando ordenadamente su
patrimonio (90). Haciendo aplicacin de estos principios la sala B de la Cmara Comercial ha
dicho que "debe anoticiarse con la anticipacin suficiente y no sorpresiva, para lo cual deben
tomarse en cuenta dos tiempos: el correspondiente al preaviso y el de ejecucin del contrato,
entre los que debe existir una razonable proporcin"(91);
- la rescisin incausada en el contrato sin plazo, efectuada con el preaviso razonable, no se
convierte por s misma en una fuente de presuncin de dao (92).
En el caso de autos, la Cmara admiti que la resolucin incausada del contrato por parte de la
concedente no fue efectuada en forma abusiva, ya que el tiempo durante el cual se mantuvo
vigente la relacin le dio razonable oportunidad al concesionario de amortizar las inversiones
realizadas y obtener una ganancia razonable. Adems, la Cmara valor las dems razones
aportadas por el concedente para justificar su actuar, considerando que las mismas eran
susceptibles de haber socavado la confianza en el concesionario.
Sin embargo, la Cmara no acept el plazo de preaviso de tres meses otorgado por la
concedente, pese a que el contrato autorizaba un preaviso de slo un mes.
En tal sentido, el fallo de la Cmara se enrol en el criterio que ltimamente se ha venido abriendo
paso en la jurisprudencia del fuero, que considera generalmente adecuado un plazo de preaviso
de seis meses, habindose sostenido que "habida cuenta de las caractersticas y envergadura del
cometido confiado al distribuidor, y ponderando como parmetro relevante la estimativa de
referencia la antigedad de la vinculacin habida entre las partes, parece del todo razonable
concluir en el sentido de que la distribuidora debi preavisar con una antelacin no inferior a ciento
ochenta das la decisin de concluir la relacin contractual, en orden a facilitar a su cocontrante el
reacomodamiento de la operatoria comercial"(93).
A la misma solucin se arrib en otros precedentes:
- "propongo entonces modificar la sentencia en este punto, instando al juez de grado a ordenar
que se practique una nueva liquidacin con base en el promedio de rentabilidad mensual del
ltimo ao del vinculo; guarismo que se multiplicar por los seis meses estimo razonables como
preaviso"(94).

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- "la concedente, aqu demandada, ejerci la facultad rescisoria unilateralmente prevista en el

contrato de concesin comercial, pero lo hizo con un preaviso significativamente ms amplio que
el de treinta das previsto en el citado reglamento, dado que en la notificacin cursada a la actora
se estableci un plazo de seis meses y veinticinco das. Dicho plazo cabe reputarlo adecuado y
suficiente, tal como lo calific el magistrado de la instancia precedente, en cuanto juzg que, en
razn del preaviso notificado, la denuncia del contrato no fue intempestiva, sino que se otorg
tiempo suficiente para reconducirlo o reencauzar su negocio"(95).
- "las partes no fijaron un plazo y la concesionaria ejerci sus derechos por ms de 18 aos, al
cabo de los cuales la concedente denunci el contrato, comunicando su decisin con ms de 200
das de anticipacin. En consecuencia, juzgo que la revocacin de la concesin, contractualmente
autorizada con un preaviso de 30 das, no ha sido ejercida en forma arbitraria ni abusiva, por lo
que la actora carece de derecho para reclamar daos y perjuicios."(96).
En sntesis, en materia de preaviso, el fallo comentado se acomoda a los moldes generalmente
aplicados en la materia, aun cuando, cabe tambin sealar, en algunos casos se han aceptado o
exigido, respectivamente, preavisos menores y mayores, atendiendo principalmente a la
antigedad de la relacin contractual, y a las posibilidades del concesionario o distribuidor de
reacomodar su actividad.
(1) (1) CHAMPAUD, "La concesion commerciale", en Revue Trimestrielle de Droit Commercial, XV-1963-470.
(2) (2) Ver, en tal sentido, MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Los contratos atpicos", LA LEY, 1989-B, 994.
(3) (3) Etcheverry se refiere a este tipo de contratos comerciales modernos como "el conjunto de tcnicas que distintos sujetos en
forma organizada desarrollan para promover, distribuir y comercializar, productos y servicios en un mercado determinado"
(ETCHEVERRY, Ral A., "Derecho Comercial y Econmico. Contratos", Parte especial I, Ed. Astrea, p. 61).
(4) (4) CAIVANO, Roque J., "Contrato de distribucin", LA LEY, 1993-B, 840.
(5) (5) Sobre la importancia de la costumbre mercantil y su rango de aplicacin para la solucin de los conflictos mercantiles ver
RIVERA, Julio Csar, "Instituciones de derecho civil", 3 ed., Lexis-Nexis, Parte general, t. I. N 115, p. 149.
(6) (6) Confr., ROITMAN, Horacio, su ponencia a las II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, 1991.
(7) (7) La jurisprudencia ha caracterizado el contrato de concesin como aquel en el cual "el fabricante y el concesionario estipulan la
exclusividad de venta por parte de ste de los bienes fabricados por aqul, bienes que dicho concesionario adquiere a un precio
preferencial y que compra a ttulo personal para proceder, luego, a su reventa a sus propios clientes. La venta efectuada por el
fabricante al concesionario es independiente de la de ste al tercer comprador y de ninguna manera el concesionario puede obligar al
fabricante a aceptar condiciones concertadas con dicho tercer comprador que se aparten de las que rigen y regulan las operaciones
entre fabricante y concesionario." (CNCom., sala B, 30/04/1981, "Astral SACIFIA v. Sociedad Comercial Deutz Argentina SAICF.").
Otros fallos han sealado sus caractersticas de la siguiente manera: "El distribuidor y el concesionario exclusivos presentan de comn
el ser ambos comerciantes independientes que aceptan comprar para revender ciertos materiales o productos de una marca
determinada a condicin de que el constructor o fabricante le conceda una exclusividad de venta en un sector determinado. El
elemento distintivo entre ambos est dado por la circunstancia de que el concesionario asume obligaciones especficas de garanta y
de "service" posterior a la venta, lo que no sucede respecto del distribuidor. El hecho de que el distribuidor y concesionario acten en
nombre propio permite distinguir a ambos del agente de comercio. El contrato de distribucin es consensual y otorga el derecho de
vender en un sector determinado por quien percibe una remuneracin consistente, generalmente, en la diferencia entre el precio de
compra y el de venta, impropiamente denominada 'comisin' y ms acertadamente 'remuneracin' o 'margen de reventa'. Respecto de
las obligaciones de las partes cabe precisar que, en lo que hace a la duracin del contrato, el mismo se limita en la mayora de los
casos a un ao sin tcita reconduccin, limitacin que responde a la mutua conveniencia de poderse liberar cualesquiera de las partes
de un contrato que no responde a los propsitos perseguidos, como ser, la posibilidad para el fabricante de valorar la capacidad del

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intermediario y para el distribuidor sobre las bondades de la mercadera. El fabricante por su parte asume la obligacin de vender por el
distribuidor productos determinados en una regin tambin determinada, y el distribuidor debe efectuar sus ventas con exclusividad en
la regin que le es concedida, con obligacin de un mnimo de ventas." (CNCom., sala B, 22/10/1993, "Mrquez, Amlcar c. Meles S.A.
s/ord."). "La caracterstica tpica de los contratos de concesin consiste en que el concesionario adquiere del distribuidor o fabricante
los bienes del caso a un precio preferencial, que compra a ttulo personal, para proceder luego a revender a sus propios clientes,
comprometindose, entre otras cosas, a adquirir esos bienes exclusivamente a ese distribuidor o fabricante." (CNCom., sala D,
23/12/96, "Micromnibus Saavedra S.A.T.A.C.I. c. Pepe Vzquez ScA. s/sumario", Dict. Fiscal n 73908). "El contrato de concesin es
un contrato innominado segn lo preceptuado por el CC. 1143, que aparece en las ltimas dcadas como medio de actuacin privada
tendiente a canalizar la produccin hacia el consumidor, diferencindose de su homnimo del derecho pblico, con el cual slo
mantiene una concordancia de objetivos." (CNCom., sala E, 11/06/1984, "Agrcola San Juan S.R.L. c. Massey Ferguson Argentina
SA").
(8) (8) CIFUENTES, Santos, "Contrato de agencia a plazo renovado y ejercicio abusivo del derecho por la rescisin unilateral del
productor. Indemnizacin de los daos. El dao moral", ED, 181-261.
(9) (9) RIVERA, Julio Csar, "Cuestiones vinculadas al contrato de distribucin", en RDPC, t. 3, "Contratos Modernos", Ed. RubinzalCulzoni, 1993, p. 153.
(10) (10) FARINA, Juan M., "Resolucin del contrato en los sistemas de distribucin", Astrea, 2004, p. 9
(11) (11) CIFUENTES, Santos, "Contrato ...", cit. Seala Marzorati que a veces se presentan dificultades para determinar si la
actuacin del concesionario es a nombre propio o del concedente, que es lo que acontece particularmente en el rea de satisfaccin de
las garantas por vicios de la fabricacin. En estos casos, es el concesionario quien frente a su cliente repara el producto vendido en
garanta, si bien deja sentado que lo hace por cuenta del fabricante. Ello ha provocado en algunos casos concretos problemas para
determinar la responsabilidad frente a terceros afectados por la deficiente prestacin del servicio, supuesto en el que se quiso originar
una apariencia que los indujo a contratar. Pero prueba de que el concesionario, aun en ese caso, acta a nombre propio es que si en
virtud de la teora de la apariencia en concedente fuera responsabilizado frente a terceros, tendra derecho a repetir frente al
concesionario, en virtud de la relacin que los vincula. (confr., MARZORATI, Osvaldo J., "Sistemas de distribucin comercial", Astrea, 1
reimpresin, cit., p. 135).
(12) (12) RIVERA, Julio Csar, "Cuestiones ...", cit. p. 154.
(13) (13) CIFUENTES, Santos, "Contrato ...", cit.
(14) (14) RODRIGUEZ OLIVERA, Nuri, "Contratos de distribucin. Agencia. Concesin", Montevideo, 1978, N 51, p. 70.
(15) (15) CS, 04/08/88, "Automviles Saavedra, S.A. c. Fiat Argentina, S. A.", LA LEY, 1989-B, 4, con nota de Antonio Boggiano; LLC,
1989-390; DJ, 1988-2-693, con nota de Juan C. Hariri; JA, 1988-III-56. Se trata de un contrato en donde la confianza tiene valor
esencial (cfr. CHAMPAUD, Claude, "La concession commerciale", Revue trimestrielle de droit commerciale, t. XV, p. 455, 1963). Y esta
nota se traducen en todos los casos, cualquiera fuere su complejidad instrumental u operativa propia de la especfica actividad
comercial a la que se aplica, desde la simple concesin del buffet (cfr. GASTALDI, Jos M., El contrato de concesin de buffet, ED, 2684) hasta la ms variada y altamente compleja relacin entre las empresas terminales de fbrica y sus concesionarios para la venta de
automotores (cfr. BUSTAMANTE, Jorge, "Concesin de venta de automotores. El contrato y el principio de buena fe", LA LEY, 152-251;
"Concesin de venta de automotores 10 aos despus", LA LEY, 1983-C, 226; CAMBIASSO, Juan E., "Contrato de concesin para la
venta de automotores", LA LEY, 138, 1136; MARTINEZ SEGOVIA, P., "El concesionario de automotores", JA, 1966-V Sec. doctr. p. 10).
(16) (16) CIFUENTES, Santos, "Contrato ...", cit.
(17) (17) CIFUENTES, Santos, "Contrato ...", cit.
(18) (18) Confr., TOSI GORI, Fernando, "El contrato de concesin comercial", Montevideo, 1978, p. 44.
(19) (19) RIVERA, Julio Csar, "Cuestiones ...", cit., p. 155.
(20) (20) Como acontece generalmente en la concesin de venta de automotores, en donde el contrato no prev exclusividad territorial
a favor del concesionario, sin perjuicio de lo cual no es habitual que se instale otro concesionario en la misma zona de influencia que
ocupa uno ya preexistente. Ver adems RIVERA, Julio Csar, "Cuestiones ...", cit., p. 158, nota 24. En sentido concordante se ha
dicho: "El concesionario de hecho es exclusivo en su zona. Puede tambin serlo por contrato, pero ello no es caracterstico ni
necesario." (MARZORATI, Osvaldo J., "Sistemas ...", cit. p. 138).
(21) (21) CIFUENTES, Santos, "Contrato ...", cit.
(22) (22) RIVERA, Julio Csar, "Cuestiones ...", cit., p. 158.
(23) (23) En la doctrina nacional se entiende por contrato preparatorio aquel acuerdo que establece un marco regulatorio general para
una serie de contratos que las partes prevn celebrar en el futuro. Se incluyen en esta categora los contratos normativos,

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reglamentarios y contratos tipo (confr., NICOLAU, Noem, "Una solucin adecuada a una complicada cuestin. El momento perfectivo
del contrato en el proceso de su formacin progresiva", LA LEY, 2005-A, 479). Parte de la doctrina sostiene que el contrato de
concesin es un contrato preliminar o normativo (MASNATTA, Hctor, citado por FARINA, Juan M., "El contrato de concesin en el
derecho privado", JA, doctrina, 1971-717; CAMBIASSO, J. E., "El contrato de concesin para la venta de automotores", LA LEY, 1381135). Por nuestra parte, creemos necesario aclarar que esto es as con la salvedad de que, en la concesin, las ulteriores y sucesivas
compraventas a realizarse entre las partes, as como la representacin del fabricante que en algunos casos se encomienda al
concesionario, son obligatorios para las partes, no facultativos. Dichas las obligaciones nacen desde el otorgamiento del contrato, de
modo que no se agota en la definicin de contrato normativo, aun cuando contempla ciertamente las futuras relaciones del
concesionario con el concedente (PUENTE MUOZ, "La concesin comercial", p. 76 y siguientes, citado por MARZORATI, Osvaldo,
"Sistemas ...", cit. p. 129).
(24) (24) "... de ah que se haya sealado que la concesin es un convenio de coordinacin, en virtud el cual cada empresario explota
su propia empresa, asume su propio riesgo, y busca su propio lucro" (MARZORATI, Osvaldo J., "Sistemas ...", cit. p. 125).
(25) (25) Confr., CNCom., sala B, 30/12/88, LA LEY, 1989-C, 530 y 24.07.89, LA LEY, 1990-A, 345; CNCom., sala C, 23/04/84, ED,
109-647; CApel Baha Blanca, 31/03/66, LA LEY, 123-401.
(26) (26) Conforme, FARINA, Juan M., "Resolucin ...", cit., p. 6. En sentido concordante, Cifuentes afirma: "la ganancia del
concesionario y del distribuidor no representa una comisin, sino que es la diferencia obtenida entre el precio de la adquisicin al
productor y el de venta al pblico." (CIFUENTES, Santos, "Contrato ...", cit.).
(27) (27) Al respecto se ha dicho: "La concesionaria intermediaria en el negocio, pas as a operar como agente o mandataria de la
administradora, a efectos de concluir los contratos de venta en representacin y por cuenta de aqulla, en una zona determinada a
cambio de una retribucin" (cfr. CNCom., sala A, 22/12/89, "in re" "Maggio, Antonio c. Automotores Louvre, S.A. s/cumplimiento de
contrato y daos y perjuicios").
(28) (28) Puntualmente en la sentencia se afirma: "... no existi ratificacin alguna, sino que se trat de una serie de convenios con un
mismo objetivo que es aquel que se enuncia en su propia denominacin y en cuyo logro intervinieron distintos sujetos y organizaciones
colaborando en la medida que consideraron adecuado a sus posibilidades o intereses en cada ocasin.".
(29) (29) Advirtase que el contrato, para ser vinculante y exigible entre las partes como tal, requiere de una oferta con todos los
elementos constitutivos y de una aceptacin sin modificaciones, lo que no ocurre cuando hay coincidencia entre las partes sobre
algunos puntos, pero no sobre los restantes o simplemente stos no fueron tratados. En el Cdigo Civil argentino no hay una regla
general que permita al juez integrar los acuerdos parciales. En caso de duda, debe estarse en contra de la existencia del contrato. Ello
es as, porque en el Derecho vigente el Cdigo Civil opt por el rechazo de la teora de los acuerdos parciales y la necesidad de
requerir la existencia de una oferta completa y de una aceptacin total, ya que el fundamento de la relacin obligatoria es la voluntad y
se rechaza toda integracin judicial (confr., LORENZETTI, Ricardo Luis, "Tratado de los Contratos, Parte general", Ed. RubinzalCulzoni, 2004, p. 291).
(30) (30) Confr., TFiscal, sala E, 08/07/2004, "Volkswagen Argentina S.A. c. Direccin Gral. de Aduanas".
(31) (31) Advirtase, por ejemplo, que sera impensable que un eventual comprador de un automvil 0km pudiera demandar al Estado
nacional la repeticin de parte del precio de la unidad adquirida en la hiptesis de que este ltimo no hubiera hecho efectiva la
desgravacin de los impuestos internos a que se haba comprometido.
(32) (32) "Frente a contratos complejos, que contienen prestaciones de un contrato tpico juntamente con obligaciones que resultan de
la voluntad de las partes en uso de su libertad contractual, la labor del juez consiste en desentraar la naturaleza de sus elementos, el
carcter accesorio o principal de cada uno de ellos, el fin econmico perseguido por las partes y la legitimidad de los intereses en
juego, lo que le permitir juzgar la afinidad del negocio jurdico con alguna o algunas de las especies contractuales tpicas." (CCC de
Mercedes, sala I, 13/09/94, "Maffone, Romualdo c. Corts, Juan J.", LLBA, 1995-855).
(33) (33) Confr., MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Los contratos ...", cit. En sentido concordante se ha dicho que "la relacin del
profesional abogado con su cliente resulta compleja en su naturaleza y por ello entraa un contrato atpico no subsumible en los
moldes tradicionales; de modo que deben apartarse los esquemas del contrato de trabajo, la locacin de obra o servicios y el mandato,
aunque por su similitud, podrn considerarse unas u otras reglas por analoga." (CNCiv., sala D, 13/12/2004, "Burriel, Alfredo H. c. C.
de M., G. Y.", LA LEY, 2005-B, 354).
(34) (34) Este criterio, aplicado a infinidad de otras situaciones, no parece razonable no poder aplicarlo a las relaciones nacidas del
contrato de concesin. En tal sentido se ha resuelto, por ejemplo, que "la relacin jurdica que nace entre el propietario de un automvil
y el tallerista que lo recibe para su reparacin configura un contrato complejo comprendido en la categora legal de los innominados o

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atpicos (art. 1143, Cd. Civil y nota), que en el aspecto vinculado con el deber de cuidar el vehculo entregado para su reparacin, se
rige por las reglas relativas al depsito." (CNCiv, sala E, 27/09/1979, "Tutora, Ca. Sudamericana de Seguros c. De Luca, Csar").
(35) (35) "En caso de no pago por parte del cliente, esto solo afecta al distribuidor, quien debe soportar todos los riesgos una vez que
la mercadera queda a su disposicin: deterioro, prdida, falta de pago..." (FARINA, Juan M., "Contratos comerciales modernos", p. 387
y siguientes).
(36) (36) En tal sentido se ha dicho: "Una de las pautas de interpretacin de los contratos establecidas por el art. 218 del Cdigo de
Comercio es la conducta de las partes. Concretamente el apartado 4to. del art. 218 del Cdigo de Comercio establece 'los hechos de
los contratos subsiguientes al contrato, que tengan relacin con el hecho que se discute, sern la mejor explicacin de la intencin de
las partes al tiempo de celebrarse el contrato'. Partiendo de tal pauta de interpretacin, debo poner de relevancia que tras terminados
los contratos escritos que unan a las partes, la demandada celebraba contratos tcitos de servicios con quienes desarrollaban el
programa para lograr su continuidad, ello se presume del hecho que los profesionales informticos continuaran trabajando en las
mismas instalaciones y tareas, evacuaran consultas de la instalacin de los sistemas ante otras dependencias dependientes del
Ministerio de Educacin [...] y en algunos casos cobrando los salarios. Entiendo que la continuidad de la prestacin de servicios
despus de finalizados los contratos escritos resulta un hecho revelador de la existencia de un contrato de locacin de servicios ..."
(CNCCF, Sala III, 28/02/2005, "De Angelis, Marcelo R. y otro c. Secretara para la Tecnologa, la Ciencia y la Innovacin Productiva", LA
LEY, 2005/05/17, p. 4).
(37) (37) Advirtase que, la misma sentencia bajo comentario admite la validez de una circular emitida por la concedente a travs de la
cual se formalizaban internamente los nuevos mrgenes comisionales a ser aplicados a las ventas de vehculos mediante el sistema de
planes de ahorro, receptando la reduccin de la comisin en dos puntos porcentuales prevista en el Acuerdo para la reactivacin y
crecimiento del sector automotriz. Al as proceder, la Cmara asumi que lo establecido en dicha circular pas a formar parte del
contrato de concesin, y que por lo tanto, en lo relativo a la venta mediante sistemas de planes de ahorro, la falta de renovacin por
parte de ACARA del compromiso otrora asumido no tuvo ninguna incidencia, ya que los derechos de partes pasaron a regirse por dicha
Circular. Y precisamente en mrito a ese razonamiento rechaza el reclamo de los mrgenes comisionales demandados por el
concesionario en lo que a ventas mediante sistema de plan de ahorro se refiere. Por lo tanto, no llegamos a comprender por qu razn
la Cmara aplic un criterio distinto respecto de los mrgenes de reventa de las ventas convencionales, cuando pese a la inexistencia
de circular alguna, los trminos y condiciones de cada una de ellas surga de las respectivas facturas y remitos que instrumentaban la
operacin, evidenciando el acuerdo de voluntades sobre el contenido del contrato.
(38) (38) Este criterio fue aplicado por la Sala C de la CNCom., "in re" "Automotores Monte Brico S.A. c. Sevel Argentina S.A.", del
02/04/2004, publicado en LA LEY, 2004-F, 862. Puntualmente all se dijo: "Al respecto, debe sealarse que si bien pueda constatarse
en la planilla presentada por el perito contador (fs. 1050/1054), que se registraron atrasos en la entrega de automotores de cierta
significacin, en alrededor de un treinta por ciento de los casos all detallados, lo cierto es que todas esas adquisiciones de automviles
fueron facturadas al concesionario, y no se ha comprobado que dichas facturas hayan sido observadas o cuestionadas por la aqu
recurrente. En esas condiciones, corresponde atenerse a la norma del art. 474 CCom., en cuanto dispone que las facturas no
observadas o reclamadas por el comprador dentro de los diez das siguientes a la entrega y recibo, se presumen cuentas liquidadas o
aceptadas. A su vez, el art. 73 CCom. ratifica esa solucin, en cuanto establece que la cuenta no observada goza de la presuncin de
exactitud y, por ende, de la aprobacin por parte del receptor (cfr. Anaya, J. L., "Cdigo de Comercio com. y conc." Omeba, p. 138 y
sigtes.)." En el caso anteriormente trascripto, el concesionario actor haba demandado a la concedente por rendicin de cuentas, daos
y perjuicios derivados de diversos incumplimientos contractuales durante la vigencia de la relacin de concesin que vincul a ambas
compaas, ms los daos y perjuicios ocasionados por la resolucin intempestiva e incausada del contrato. La sentencia de primera
instancia, confirmada luego por la Cmara, rechaz la demanda en todas sus partes. Tambin la Sala E aplic un criterio similar, "in re"
"Autostrada S.A. c. Sevel S.A.", del 02/10/2002 (ED, 207-30), donde se dijo: "La actora no prob que al tiempo de afrontar diferencias
de precio por unidades abonadas anticipadamente (operaciones convencionales) hubiese dejado a salvo su derecho al resarcimiento
del dao moratorio. Y tampoco acredit haber formulado tal reserva al recibir con demoras los mrgenes comisionales
correspondientes. En tales condiciones, el derecho invocado de haber existido debe reputarse extinguido (arts. 525 y 624, cd. civil;
esta sala "in re" "Patio, Manuel y otro c. Plan Rombo S.A." y sus citas, 28/4/99, JA, 1999-IV-52). 2) Respecto al reclamo basado en la
improcedente forma en que CISA-SEVEL liquidaban y pagaban el 40% del margen de utilidad bruta (MUB) en las operaciones de
Autoplan, resultan aplicables las consideraciones expresadas en el apartado anterior, en razn de que dichas acreencias han sido
percibidas sin aparentes reservas."
(39) (39) La cuenta simple se refiere normalmente a operaciones cuyo movimiento econmico se pretende registrar contablemente
-mediante un debe y un haber- como por ejemplo las ventas al fiado o a plazos. Se trata de una cuestin de organizacin contable del

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comercio y no existe una regulacin interna como ocurre con la cuenta corriente mercantil. A diferencia de lo que ocurre con esta
ltima, en la cuenta simple (como tambin en la cuenta de gestin) ninguna de las operaciones que all se vuelcan pierde su
individualidad ya que por separado puede exigirse el importe de la misma, es decir que posee accionabilidad inmediata (confr.,
ACOSTA, Miguel Angel, "Vicisitudes del contrato de agencia comercial, el ahorro previo y la cuenta de gestin", LA LEY, 2004-C, 772,
en comentario al fallo de la CNCom., sala B, del 17/10/2003 "in re" "Adrocar S.A. c. Sevel Argentina S.A. y otro").
(40) (40) Confr., CCC de 8a Nominacin de Crdoba, 27/04/2000, "Distribuidora Ser-Wal c. Cura, Jorge M.", LA LEY, 2000-F, 982,
(43.218-S); LLC 2000, 1229.
(41) (41) Distinta sera la solucin, en cambio, si el reclamo versare sobre aspectos relativos al perfeccionamiento del contrato de
concesin, su duracin, la resolucin del mismo, etc., es decir, cuestiones propias de la concesin ajenas a los contratos tpicos
ejecutados por las partes en el marco del anterior, en cuyo caso nos encontramos ante una atipicidad absoluta que conduce a aplicar la
prescripcin decenal del art. 846 del Cdigo de Comercio (v. en tal sentido, CNCom., sala D, 16/11/2004, "Olivera, Hctor M. c. ICI
Argentina S.A.I.C. [ex Duperial S.A.I.C.]", RCyS, 2005-IV, 87, LA LEY, 2005/04/19, p. 4, con nota de Fulvio F. Santarelli; DJ, 2005/05/11,
89. En otro caso se sostuvo: "corresponde aplicar el plazo de prescripcin genrico previsto por el art. 844, CCom. a la accin
tendiente al cobro de comisiones, cuando ha quedado acreditado que el contrato en el que se funda, es un contrato atpico, con
elementos de la locacin de servicios, representacin comercial y agencia" (CNCom., sala A, 15/06/2004, "Romano, Roberto v.
Argencard S.A. s/cobro de pesos"). No obstante, este pronunciamiento no contradice nuestra postura, ya que en este caso las
comisiones pactadas no lo fueron para retribuir una actividad especfica sino varias en conjunto: la locacin de servicios,
representacin y agencia, de ah la imposibilidad de imputar las comisiones en una nica figura contractual.
(42) (42) En ese fallo puede textualmente leerse: "...II. Situacin fctica: a) A fs. ... ADROCAR demand a SEVEL y a CISA por ..., con
sus intereses y costas, por el cobro de las sumas adeudadas correspondientes a intereses originados en las demoras en acreditar
Mrgenes de Utilidad Bruta (M.U.B.) retenidos por las demandadas por ventas efectuadas por la actora (o Concorde S.A.; cedente de
las mismas a ADROCAR) mediante el sistema de Autoplan, en su carcter de concesionario de SEVEL y CISA. Reclama rendicin de
cuentas sobre el destino de los fondos provenientes de la liquidacin de los M.U.B. correspondientes a los contratos de Autoplan
vendidos por la actora o recibidos por cesin de Concorde S.A., como concesionarios de SEVEL y CISA. ... a) ADROCAR reclama a
CISA y a SEVEL el pago de los intereses devengados por las comisiones que esta ltima pag el 16/10/1996 y las accionadas oponen
excepcin de prescripcin en los trminos del art. 847 del Cd. de Comercio. Para analizar la procedencia de esta defensa
previamente debe determinarse la naturaleza del vnculo existente entre las partes. ... (i) Coincido con el anterior juzgador en que la
cuenta en que las partes asentaron sus negocios consisti en una enunciacin contable del debe y el haber, donde los crditos y
dbitos conservaron su fisonoma y efectos propios. Es decir, entre las partes medi una "cuenta simple o de gestin" (art. 772, Cd.
de Comercio) donde cada partida mantuvo su individualidad. Y sabido es que la finalidad de esta clase de cuentas es la registracin de
operaciones para acreditar su existencia y facilitar la organizacin contable del giro y los balances. Al constituir un recurso tcnico, las
operaciones que pueden versar sobre todas las operaciones que originen un movimiento econmico (v. gr. venta de contado, venta de
crdito, compras, etc.) no se extinguen por novacin ni pierden su individualidad (cfr. CNCom., sala D, "in re" "Danon Saci c. Sozulc y
Ca.", del 15/07/82). ... En el sub examine, las operaciones efectuadas por las partes revisten el carcter de cuentas aceptadas (por el
deudor) ya liquidadas o que se presumen liquidadas, puesto que en el contrato de concesin el concesionario adquiere al concedente a
ttulo personal y a un precio preferente los automotores que sern revendidos a sus clientes (v. mi voto, CNCom., sala B, "in re"
"Serodino, Alejandro c. Autograd S.A. s/sumario", 13/12/1993); y el plazo de prescripcin aplicable al casus es de cuatro aos (art. 847,
inc. 1, Cd. de Comercio) que corren desde que la accin qued expedita (cfr. LAFAILLE, "Curso de obligaciones", t. I, Biblioteca
Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1926, p. 435) y la pretensin jurdicamente demandable pudo ejercerse (CS, "in re" "Casanova,
Miguel c. Provincia de Buenos Aires s/daos y perjuicios", 25/11/1997). Rige el principio "actio non data non praescribuntur", en tanto el
plazo corre desde que el crdito es exigible, o sea desde la fecha en que se deveng el derecho al cobro de los MUB (entre 1987 y
1991). Ello por cuanto siendo la operacin principal la compraventa de automotores los M.U.B. adeudados son accesorios de aqulla y
se les aplica idntico plazo de prescripcin cuatrienal. En punto a la obligacin de rendir cuentas rige el principio del "accesorium
sequitur suum principale" (art. 525, Cd. Civil): la extincin de la obligacin principal arrastra a la obligacin accesoria. Y la prescripcin
de su reclamo no puede sujetarse a un lapso ms extenso que el establecido para exigir la obligacin principal, pues es ilgico que
aqulla se someta a trminos ms rigurosos. Por lo expuesto, se acoge la excepcin de prescripcin opuesta por las codemandadas y
coetneamente se rechaza la demanda." (CNCom., sala B, 17.10.03, "Adrocar S.A. c. Sevel Argentina S.A. y otro", LA LEY, 2004-C,
772).
(43) (43) CNCom., en pleno, 30/09/03, "Sworn Junior Collage S.A.E. c. Caputto, Juan C.", JA, 2003-IV-757, RDCO, 2003-1101. En otro
fuero se resolvi: "se debe descartar la existencia de un contrato innominado o atpico que justifique la aplicacin del plazo decenal de

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prescripcin (art. 846, Cd. Com.), pues el acuerdo de un plazo para el cumplimiento de la obligacin no significa otra cosa que una
estipulacin accesoria que no cambia la naturaleza de la obligacin principal a la que accede (conf. causa 2086, del 05/11/91). El
convenio original suscripto entre las partes estableca un plazo de 30 das corridos para que la concesionaria abonara las facturas que
emita ferrocarriles argentinos, que fue reducido a 14 das por medio de una posterior modificacin del contrato. Esto slo signific que
la deudora no estaba obligada a pagar los fletes antes de la carga o en todo caso a la descarga, sino en los plazos mencionados, que
se cuentan a partir de la emisin de la correspondiente factura" (CCCFed., sala 1, 10.02.98, "Ferrocarriles Argentinos c. Santa Teresa
SACIA y otros s/cobro de pesos", causa N 4562/97).
(44) (44) Cabe destacar, con relacin a lo expuesto, que la misma la sala B de la CNCom., en otro reciente pronunciamiento dictado
en un caso de resolucin de contrato de distribucin, haba resuelto que resultaba improcedente que el distribuidor cuestionara los
precios abonados por el distribuidor para adquirir la mercadera al fabricante recin una vez terminada dicha relacin. En tal sentido
expresamente dijo el tribunal: "He dicho en reiteradas oportunidades en los actos entre mercaderes -por su propia naturaleza y
capacidad- se hace imposible la hiptesis de ligereza o inexperiencia, por su necesario grado de especializacin y profesionalismo. El
ordenamiento jurdico mercantil requiere y supone aptitudes y capacidades objetivas para el manejo y administracin de los negocios;
tales particularidades restringen la hiptesis (cfr. CNCom., esta sala, 29/09/78, "in re" "Ca. General de Combustibles S.A. c. Di
Giacomo Roberto, LA LEY, 1979-B, 214), debiendo por lo dems el mercader asumir todos los recaudos necesarios para ejercer su
actividad profesional (cfr. CNCom. esta Sala, mi voto, 19/07/2002, "in re", "Establecimiento Frutcola Sede S.R.L. c. Coto C.I.C.S.A.,LA
LEY, 2003-A, 12). Del anlisis de estos datos resulta claro que las variaciones en los precios no fueron siempre absorbidas por el
distribuidor y que las decisiones respecto a esta variable econmica eran parte de la relacin habida entre las partes. Es improcedente
que una vez terminada aqulla se proceda al reclamo de tales diferencias." (CNCom., sala B, 10/06/2004, "Godicer S.A. c. Cervecera
y Maltera Quilmes S.A.I.C.A. y G.", LA LEY, 2004-F, 156).
(45) (45) Comentando el fallo dictado por la sala E de la CNCom., "in re" "Autostrada S.A. c. Sevel S.A.", del 02.10.02 (publicado en
DJ, 2003-2-475), dice Marzorati: "El segundo reclamo de la parte actora que trat la Cmara fue el reclamo de la reparacin de los
daos y perjuicios provocados durante la vigencia de la relacin de concesin. Subrayo este concepto, que es ciertamente inusual,
porque los daos originados durante una relacin deben reclamarse cuando se originan y no luego de haber concluido una relacin
comercial, a menos que se hubiera hecho expresa y oportuna reserva, no hubieren sido luego consentidos y no estuvieren prescriptos."
(MARZORATI, Osvaldo J., "La concesin comercial y el proyecto de reforma [a propsito de un buen fallo de la sala E"], ED, 207-37).
(46) (46) Ver, entre otros, ZAVALA RODRGUEZ (h), Carlos Juan, "El contrato de concesin automotriz y el abuso de derecho", LA
LEY, 1997-A, 926., en el cual el autor desarrolla todo un catlogo de conductas abusivas del concedente.
(47) (47) "La industria a gran escala y la colocacin de sus productos en mbitos territoriales alejados del lugar o ciudad donde la
fbrica tiene su sede, ha creado lo dado nacimiento a los contratos de concesin, venta y distribucin, y por tratarse de mquinas
sujetas a desperfectos e integradas por piezas diversas y mltiples, ha hecho necesaria y hasta diramos imprescindible la industria
anexa del repuesto y de su colocacin, as como el servicio subsididario de la revisacin de motores, que a veces puede exigirse que
se efecte in situ, como en el caso de los automviles o camiones descompuestos en los caminos, o en las casas o locales en donde
ellos se hayan instalado (heladeras, televisores, etctera). Por efecto de este modo de actuar, el xito de una industria de este tipo
depende en gran medida de la organizacin del servicio anexo de concesionarios o agentes que, lejos del lugar de compra, pueden
subsanar los defectos y reparar los artefactos mecnicos, pudiendo reemplazarlos por nuevos si las piezas hubieran quedado
deterioradas de modo definitivo. El servicio es complementario de la venta e imprescindible, cualidad sta que distingue a la concesin
del contrato de distribucin, en que el servicio no es un elemento caracterizante" (MARZORATI, "Sistemas ...", cit., p. 124).
(48) (48) ETCHEVERRY, Ral A., "Derecho Comercial Econmico. Contratos", Parte especial 2, 1994, Ed. Astrea, ps. 61/64.
(49) (49) GUYENOT, "Les conventions d'exclusivit de vente", en Revue Trimestrielle de Droit Commercial, 1963-516.
(50) (50) MARZORATI, Osvaldo J., "Sistemas ...", cit., p. 139), citando a GUYENOT, "Les contrats de concession commerciale", p. 39 y
siguientes.
(51) (51) "Es enteramente exacto que una de las partes contratantes, generalmente el concedente, situado por razones diversas en
una posicin econmica ms fuerte que su cocontratante, impone las condiciones del contrato, que propone en bloque. Pero l mismo
se encuentra en la necesidad de imponerlas para instaurar una red homognea de distribucin de sus productos de la que l debe ser
el centro. El inters y la eficacia del sistema no resultan sino con la condicin de reunir un nmero suficiente de acuerdos similares"
(GUYENOT, citado por MARZORATI, Osvaldo J., "Sistemas ...", p. 132).
(52) (52) Siendo el contrato de concesin una delegacin de actividad, el control de dicha actividad por el concedente es un elemento
esencial (GASTALDI, "El contrato de concesin privada", p. 133 y siguientes). El control del concedente se manifiesta en la posibilidad
de reglamentacin y de vigilancia y es consecuencia de que el concedente necesita uniformar la actividad del concesionario y por tal

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razn se reserva la facultad de controlarlo, as como tambin la de modificar las condiciones en que presta la actividad en ciertos
aspectos (MARZORATI, Osvaldo J., "Sistemas ...", cit., p. 139).
(53) (53) En la actividad que desarrolla el concesionario se pone en juego tambin el prestigio de la marca del concedente, e incluso a
veces su responsabilidad patrimonial. As, por ejemplo, en un caso se conden a la terminal a reintegrar al adherente a un plan de
ahorro las cuotas percibidas luego de que aqul resolviera el contrato por el incumplimiento en que incurri el concesionario (CNCom.,
sala C, 07/11/2000, "Barcos, Julio Csar c. Crculo de Inversores S.A. s/sumario). En otro caso, se resolvi que "la responsabilidad de
la administradora de planes de ahorro previo se extiende a las consecuencias de los actos de la concesionaria (art. 1 ver texto parte 2
resolucin I.G.J. 8/1982 -Adla, XLIII-A, 555-), por lo tanto ser responsable por el error cometido por esta ltima al entregar un rodado
adjudicado a una persona distinta del adjudicatario; ello as pues, el nico obligado a la entrega del vehculo al ahorrista adjudicatario
es la sociedad administradora, no quedando relevada de tal obligacin por encomendar ello al fabricante o al concesionario, pues stas
actan en cumplimiento de las instrucciones o mandato recibido de la obligada principal." (CNCom., sala C, 19/07/2002, "Sibay, Emir
Omar v. Crculo de Inversores de Ahorro para Fines Determinados S.A." s/ordinario). Finalmente, "in re" "Di Pietro c. Cruppi S.A. y otro",
del 01/03/2001, la CCivyCom de Lomas de Zamora, sala I, conden a Ford Argentina S.A. a resarcir los daos causados a un
adquirente de un automvil 0Km en virtud de los incumplimientos incurridos por el concesionario (LLBA, 2001-1105).
(54) (54) CIFUENTES, Santos, "Contrato ...", cit..
(55) (55) Se trata generalmente de productos de probado xito comercial y altamente deseados por el consumidor, lo cual, sumado al
otorgamiento de cierta exclusividad, asegura al concesionario que de por s obtendr niveles mnimos de venta, sin perjuicio de las
fluctuaciones propias del mercado. Adems, en muchos casos se trata de bienes de alto precio, lo cual se traduce en abultados
mrgenes de reventa.
(56) (56) Confr., FARINA, Juan M., "Resolucin del contrato en los sistemas de distribucin", Astrea, 2004, p. 9.
(57) (57) Confr., GOWLAND, Santiago, "Contratos de distribucin integral independiente", ED, 168-522.
(58) (58) Guynot elabora su teora del "contrat cadre" como instrumento de regulacin de las relaciones bilaterales entre productorconcedente y concesionarios, para designar el acuerdo o convencin por la que una empresa organiza sus relaciones con cada uno de
los distribuidores de sus productos. Este "contrat cadre" es la reproduccin de la convencin tipo elaborada por el concedente para
regular sus relaciones bilaterales de manera idntica al modelo propuesto a todos los contratantes del concedente. El "contrat cadre"
excluye toda posibilidad de modificacin bilateral de sus clusulas esenciales. Slo las clusulas que lo afectan particularmente podrn
adoptarse de comn acuerdo con la situacin propia de cada concesionario. Ejemplo, las clusulas que determinan en cada uno de los
casos las cuotas de mercaderas a adquirir por cada concesionario." (MARZORATI, Osvaldo J., "Sistemas ...", cit. p. 132, citando a
GUYENOT, "Les contrats ...", cit., p. 39).
(59) (59) BUSTAMANTE, Jorge E., "Concesin ...", cit., LA LEY, 1983-C, 226, nota en comentario al fallo de la CNCom., sala B, del
14.03.83, "in re" "Cilam, S. A. c. Ika Renault, S. A.".
(60) (60) "El contrato de concesin para la venta de automotores es aquel por el cual un productor o fabricante otorga a un
comerciante el privilegio de adquirirle sus vehculos para su posterior reventa o bien el derecho a la veta de los vehculos de su marca,
con pacto de exclusividad para el concesionario en ambos casos y de acuerdo con las normas impuestas por el fabricante. Es un
elemento esencial de la concesin el acatamiento a un reglamento que impone el productor o fabricante al concesionario, exigiendo
habitualmente del concesionario la exclusividad. El fabricante se reserva el derecho de modificar el reglamento y el comerciante, al
aceptar convertirse en concesionario, consiente anticipadamente esas modificaciones unilaterales. ... El otorgamiento del privilegio es
en s un acto gratuito, ya que el concesionario no abona precio alguno por su designacin como tal." (MARZORATI, Osvaldo J.,
"Sistemas ...", cit., p. 121).
(61) (61) Cabe aclarar que no siempre la predisposicin por parte del concedente alcanza a la totalidad de las clusulas del contrato.
Obviamente que esta situacin se verificar respecto de todo aquello que tenga que ver con la organizacin de las ventas, que requiere
uniformidad para todos los concesionarios. En cambio, no ocurrir necesariamente lo mismo con otras clusulas, como por ejemplo las
que establecen el mnimo de unidades a vender por perodo, que puede perfectamente variar razn de las caractersticas del mercado
en la zona en que se ha de instalarse el concesionario. "La nota de la uniformidad no se cumple con el mismo rigor que en los
supuestos de contratos de adhesin tpicos, pues si bien hay una parte del contenido de estos contratos que ser uniforme para todos
los concesionarios, cada uno de stos podr -y ser conveniente para el propio concedente- pactar las condiciones y modos de venta
que exijan las particularidades y circunstancias de su empresa de reventa." (PUENTE MUOZ, "La concesin ...", cit. p. 160, citado por
MARZORATI, Osvaldo J., "Sistemas ...", cit. p. 133).
(62) (62) No debe olvidarse que se trata de un contrato oneroso, con ventajas recprocas que se otorgan la una teniendo en mira la
otra. As, el concesionario obtiene una ventaja econmica consistente en lo que los terceros abonarn por encima del precio que l

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debe pagar al concedente (margen) ms una fluida demanda de un producto conocido; el concedente recibe el precio del
concesionario y a la vez los beneficios de la difusin de sus productos de marca por medio de la red de concesionarios (MARZORATI,
Osvaldo J., "Sistemas ...", cit., p. 140).
(63) (63) El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 dice que contrato predispuesto es aqul cuyas estipulaciones han sido determinadas
unilateralmente por alguna de las partes; y contrato celebrado por adhesin, es el contrato predispuesto en que la parte no
predisponente ha estado precisada a declarar su aceptacin (art. 899).
(64) (64) No existe aqu una situacin de monopolio, como por ejemplo puede acontecer con la prestacin de ciertos servicios
pblicos, en los que el consumidor tiene de hecho la necesidad de contratar.
(65) (65) Guynot ha dicho que a primera vista la concesin parece un contrato de adhesin: la utilidad de estos contratos es
innegable. Facilitan las negociaciones, las condiciones se fijan antes en el contrato, lo que permite concluirlos rpidamente. Evitan
tambin las desigualdades entre los contratantes: todas las personas transportadas por una compaa de transportes, todos los
obreros de una misma empresa, estn en una misma situacin. Los candidatos al contrato tienen la posibilidad de elegir entre
adherirse o rehusar. No obstante el rigor de esta condicin de su formacin, no afecta a la validez del contrato. La ley no exige la
igualdad jurdica; no le importa si una de las partes necesita contratar." (MARZORATI, Osvaldo J., "Sistemas ...", cit., p. 131).
(66) (66) CNCom., sala A, 31.10.1989, "Barragn, Juan H. c. Grimoldi, La Marca del Medio Punto, S. A.", LA LEY 1990-D, 229, con
nota de Rubn S. Stiglitz y Gabriel A. Stiglitz.
(67) (67) CS, 04.08.88, "Automviles Saavedra, S.A. c. Fiat Argentina, S.A.", cit.. BOGGIANO, Antonio, "El poder normativo del caso,
nota al fallo precedentemente referido", LA LEY, 1989-B, ps. 4 y 17).
(68) (68) MARZORATI, Osvaldo J., "Sistemas ...", cit. p. 117.
(69) (69) No obstante, ese sacrificio es de la esencia de todo contrato. As, el arquitecto que fue contratado para construir determinada
obra tambin relega parte de su libertad individual cuando acepta la encomienda, ya que deber construirla siguiendo puntillosamente
los proyectos aprobados, no podr dar rienda suelta a su creatividad introduciendo cambios que no fueran aceptados por el comitente,
deber ajustarse al presupuesto acordado, y tendr que finalizar y entregar la obra dentro del tiempo estipulado, para lo cual
probablemente deba rechazar futuras encomiendas de terceros.
(70) (70) En tal sentido, Rodrguez Olivera sostiene que "... tratndose de contratos de agencia y concesin, no puede sostenerse que
de algn modo la parte ms dbil en la contratacin sea sorprendida por condiciones cuyo alcance y eficacia no conoce. Si bien existe
un desequilibrio econmico entre las dos partes, ni el agente ni el concesionario son dbiles econmicamente [...] tanto uno como otro
son comerciantes al frente de organizaciones empresarias, seleccionadas por el fabricante por sus conocimientos en el ramo, por su
solvencia material y moral ..." (RODRIGUEZ OLIVERA, Nuri, "Contratos...", cit., p. 70).
(71) (71) Seala Marzorati que "el concesionario desempea sus funciones con autonoma, en el sentido que no se encuentra
vinculado por una relacin de dependencia jurdica, pero s existe una subordinacin tcnica y econmica que pone en manos del
concedente la decisin sobre: 1) la zona en que el concesionario debe actuar. 2) El modo de efectuar las ventas, con todas sus
caractersticas y hasta los mnimos detalles; 3) la oportunidad en que el otorgante, por medio de las cuotas de productos que se obliga
a entregar -que generalmente son estimativas y por tanto variables-, puede regularlas de acuerdo con las oscilaciones del mercado o
de la fabricacin. 4) el tipo de productos o servicios a promover. 5) el stock de repuestos que debe mantener. 6) la designacin de
subconcesionarios, revendedores o colaboradores. 7) la forma en que puede emplear el nombre, la marca, ensea o emblema del
fabricante. 8) la uniformidad en la promocin de la publicidad, etctera. 9) La determinacin del precio sugerido e reventa y la
participacin del concesionario o su ganancia le es fijada por el concedente." (MARZORATI, Osvaldo J., "Sistemas ...", cit., p. 136).
(72) (72) CNCom., sala E, 11/06/84, "Agrcola San Juan S.R.L. c. Massey Ferguson Argentina S.A.". En sentido concordante se ha
dicho que "la particularidad de los mismos [contratos de concesin] est dada por ciertas clusulas que otorgan considerable arbitrio
discrecional a la concedente y que los concesionarios suelen aceptar en funcin de la confianza que les inspira la conducta del titular.
Es decir, existe un elemento fiduciario, no impuesto sino consentido, que tiene en cuenta la necesidad de delegar facultades para el
logro de la 'unidad de decisin', indispensable en el negocio al que se integra el concesionario." (confr., BUSTAMANTE, Jorge,
"Concesin ...", cit.).
(73) (73) Confr., BUSTAMANTE, Jorge, "Concesin ...", cit.
(74) (74) "El concesionario actual opera en una funcin de intermediacin incorporado a una estructura funcional, y se integra a la red
de distribucin del concedente viabilizando la concentracin vertical de los medios de produccin, promocin, distribucin y servicios de
post venta. Obtiene a travs de esta tcnica de concentracin, un negocio lucrativo por el monopolio de reventa en una zona
determinada y acepta la integracin, en miras a beneficiarse con la fama, la experiencia, publicidad y podero de la concedente. Sabe
que su empresa est condenada a vivir en simbiosis con la terminal, y en una integracin parcial pero cierta, deviene en una boca de

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venta y servicios de la concedente. Como comerciante autnomo e independiente, puede apreciar el rea del compromiso que asume,
riesgo especfico en toda actividad empresaria; sin perjuicio del desplazamiento del poder de decisin que entraa este tipo de
contratos. Concedente y concesionario enajenan -de alguna manera y en diferente medida- algn sector de su libertad; y es sabido que
en una economa competitiva, el productor puede exigir del revendedor algo ms que garantas profesionales, cuando tiene una
estrategia a nivel de mercado, a condicin de no incurrir en violaciones al principio de razonabilidad, buena fe y abuso del derecho"
(CNCom., sala B, 20/04/89, "Automotores San Pedro S.A. c. Ford Motors Argentina S.A.). En sentido concordante, la sala A del mismo
Tribunal haba ya sealado que "el contrato de concesin es un contrato interempresarial de colaboracin, pero que no afecta la
autonoma y la independencia del concesionario, quien mantiene su personalidad jurdica independiente de la del concedente. El
control que emana de este contrato no subordina al concesionario, y no elimina totalmente sus facultades de decisin, ya que la
coordinacin de actividades de la red de concesionarios a travs de un reglamento, no importa unidad de direccin, ni confusin
patrimonial entre el concedente y los concesionarios." (CNCom., sala A, 26/08/1994, "Cabaete, Miguel ngel c. Volkswagen Argentina
S.A. y Autolatina Argentina S.A. s/entrega de automvil y cobro de pesos.).
(75) (75) HOCSMAN, "Contrato de concesin comercial", Ed. La Rocca, 1994, ps. 181/187.
(76) (76) En 1995 la economa general del pas sufri el cimbronazo del conocido como "efecto tequila", y en el ao 1998 comenz la
recesin que desembocara tres aos ms tarde en la situacin de emergencia que hoy todos conocemos.
(77) (77) Segn A.D.E.F.A., la fabricacin y venta de los automviles 0km se multiplic hasta alcanzar, en el ao 1994 la cantidad de
508.152 vehculos anuales.
(78) (78) "Adviene el empleo til cuando alguno, sin ser gestor de negocios ni mandatario, hiciese gastos en utilidad de una persona
(art. 2306, 1 parte), la consecuencia de ello es que quien efectu los gastos, puede demandarlos a aquellos en cuya utilidad se
convirtieron (art. 2306, 2 parte)." (SPOTA, Alberto G., "Instituciones de derecho civil. Contratos", Depalma, 1977, Vol. I, p. 48).
(79) (79) "La cuarta fuente involuntaria de las obligaciones las hallamos en el enriquecimiento sin causa, tambin llamado
enriquecimiento indebido o enriquecimiento injusto o enriquecimiento a costa de otro, y que origina como consecuencia una pretensin
accionable: la accin de enriquecimiento sin causa (o accin de in rem verso o versio in rem)." SPOTA, Alberto G., "Instituciones ...",
Vol. I, p. 54).
(80) (80) CS, 04/05/95, "Eurotur S.R.L.", LA LEY, 1996-C, 431 y sus citas.
(81) (81) CS, 10/11/92, "Esquivel, Orlando c. Entel", JA, 1994-I-159.
(82) (82) KEMELMAJER CARLUCCI, Ada, "El criterio de la realidad econmica en las sentencias de la Corte Federal que liquidan
daos y otras cuestiones econmicas en el mbito de la responsabilidad civil", en RDPC N 21, "Derecho y Economa", RubinzalCulzoni, p. 192/3.
(83) (83) CS, 24/09/96, "Calderas Salcor Caren S.A. c. Comisin Atmica Nacional de Energa", JA, 1997-III-142.
(84) (84) CS, 15/10/96, "Escobar, A. c. Direccin Nac. de Vialidad", DJ, 1997-1-911; 24/08/95, "Agua y Energa c. Montelpare", LA LEY,
1995-E, 104.
(85) (85) CS, 04/10/92, "Prez, Francisco", JA, 1995-I-67.
(86) (86) CS, 24/05/93, "Ruiz Orrico c. Estado Nacional", DJ, 1994-2-4.
(87) (87) Citada en "P. Campanario S.A.I.C. c. Plan Ovalo, S.A. de Ahorro para fines determinados", CNCom., sala B, 24/09/98, ED,
180-539).
(88) (88) CNCom., sala B, 30/12/88, LA LEY, 1989-D, 106 y en CApel. CC Rosario, sala IV, 10/07/87, RDCO 1989-180.
(89) (89) CS, "in re" "Automviles Saavedra S.A. c. Fiat Argentina S.A.", cit..
(90) (90) En tal sentido se ha dicho que "un contrato de ejecucin continuada sin plazo determinado no constituye un contrato eterno:
desde luego, se admite la rescisin unilateral, pero en tanto ella sea justificada o bien, en la hiptesis de no ser justificada, se
comunique con un razonable y suficiente plazo preaviso de modo que el cocontratante pueda adecuarse a la nueva situacin".
(CNCom., sala D, 26/06/2001, "Medica S.A. c. Prestaciones Mdico Asistenciales S.A. s/ordinario"). "El lucro cesante es una
indemnizacin que se fundamenta o justifica en la necesidad de que la parte perjudicada por la resolucin, reorganice sus factores de
produccin para iniciar un nuevo emprendimiento comercial" (CNCom., sala C, 04/11/2002, "Pedro De Luca e Hijos S.R.L c. Massalin
Particulares S.A. s/ordinario"). "La indemnizacin se extender durante el lapso que razonablemente debi otorgar la concedente para
que la concesionaria adoptase las precauciones mnimas necesarias para lograr su reacomodamiento en el mercado o la adopcin de
algn otro temperamento v. gr. liquidacin y disolucin de sociedad, venta de activos que evitare los inminentes perjuicios emergentes
de la ruptura" (Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nro. 11, Secretara N 22, "Prieto, Mabel Carmen c. Coca Cola
Femsa de Buenos Aires S.A.").
(91) (91) CNCom., sala B, 24/07/89, LA LEY, 1990-A, 345.

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(92) (92) CNCom.,sala B, 05/04/90, ED, 138-492.
(93) (93) CNCom., Sala D, 20/04/2001, "Herrera, Norberto c. Nestle Argentina S.A. s/ordinario".
(94) (94) CNCom., Sala B, 24/02/2005, "Contreras Pablo Rubn c. Pepsico Snack Argentina S.A. s/ordinario".
(95) (95) CNCom., Sala C, 02/04/2004, "Automotores Monte Brico S.A. c. Sevel Argentina S.A.", cit. (LA LEY, 2004-F, 862).
(96) (96) CNCom., Sala E, 02/10/2002, "Autostrada S.A. c. Sevel Argentina S.A.", cit. (DJ, 2003-2-475).