A Reforma do Estado brasileiro.

Os quatro setores e
suas caractersticas. A publicizao do terceiro setor
(as organizaes sociais e as OSCIPS)
27-39: Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 25 edio So
Paulo: Atlas, 2012.
As principais inovaes no mbito do direito administrativo foram introduzidas
aps a Constituio de 1988, seja com a adoo dos princpios do Estado
Democrtico de Direito, seja sob a inspirao do neoliberalismo e da
globalizao, do sistema da common law e do direito comunitrio europeu, que
levaram chamada Reforma do Estado, na qual se insere a Reforma da
Administrao Pblica e, em consequncia, a introduo de novidades no
mbito do direito administrativo.
Direito administrativo econmico X direito administrativo
Principais tendncias atuais, decorrentes da Reforma do Estado:
1. Alargamento do princpio da legalidade: agora abrangendo princpios e
valores alm das leis trazendo como consequncia a maior limitao a
discricionariedade administrativa e a ampliao do controle judicial.
Origem do princpio da legalidade no Estado Liberal e sua
evoluo.
Todos os princpios e valores previstos na
constituio so dirigidos aos trs Poderes do Estado: a lei que os
contrarie ser inconstitucional; a discricionariedade administrativa est
limitada pelos mesmos, o que significa a ampliao do controle judicial,
que dever abranger a validade dos atos administrativos no s diante da
lei, mas tambm perante o Direito, no sentido assinalado.
2. Fortalecimento da democracia participativa, com a previso de inmeros
instrumentos de participao do cidado no controle e na gesto de
atividades da Administrao Pblica.
3. Processualizao do direito administrativo devido processo legal.
4. Duas tendncias opostas: (1) ampliao da discricionariedade; (2)
maiores limites discricionariedade administrativa.
5. A pretensa crise na noo de servio pblico, pela tendncia de
transformar servios pblicos exclusivos do Estado em atividades
privadas abertas livre iniciativa e livre concorrncia. Quando na
verdade o que vem ocorrendo uma privatizao parcial, feita pela
legislao ordinria, ao arrepio da Constituio, como na legislao de
telecomunicaes, energia eltrica, correios, portos.
6. Movimento de agencificao, com outorga de funo regulatria s
agencias reguladoras institudas como autarquias de regime especial. No
direito brasileiro, o modelo norte-americano enfrenta algumas
dificuldades. A delegao legislativa no encontra fundamento na

Constituio, a no ser nas hipteses expressamente previstas. A

participao ou no prevista para o processo de elaborao de normas
pelas agncias ou prevista sem carter de obrigatoriedade, o que retira
grande parte da legitimidade democrtica da atuao das agencias. E o
princpio do devido processo legal em sua feio substantiva de
aplicao recente e muito restrita no direito brasileiro, sem falar nas
restries impostas pelo STF ao cabimento das ADI contra atos
normativos da Administrao Pblica.
Devido processo legal adjetivo para dar legitimidade;
Devido processo legal substantivo para controle judicial.
7. Aplicao do princpio da subsidiariedade, com as seguintes
consequncias: privatizao de empresas estatais, privatizao de
atividades antes consideradas servios pblicos, ampliao da atividade
de fomento, ampliao das formas de parceria do setor pblico com o
setor privado, crescimento do terceiro setor.
8. Tentativa de instaurao da chamada Administrao Pblica Gerencial,
que envolve: maior discricionariedade para as autoridades
administrativas, substituio do controle formal pelo controle de
resultados, autonomia administrativa, financeira e oramentria; o
principal instrumento seria o contrato de gesto, que no tem tido o
alcance pretendido pelos idealizadores da reforma administrativa, pela
falta de promulgao da lei prevista no artigo 37, 8 da Constituio.
9. Reao contra o princpio da supremacia do interesse pblico: ocorre que
o princpio da supremacia do interesse pblico est na base de
praticamente todas as funes do Estado e de todos os ramos do direito
pblico. Est presente nos quatro tipos de funes administrativas:
servio pblico, fomento, polcia administrativa e interveno. E o
princpio no absoluto, devendo ser aplicado em consonncia com os
princpios constitucionais.

167-178: Fernanda Marinela, Direito Administrativo, 5 edio Niteri:

Impetus, 2011.
Os quatro setores e suas caractersticas:
Nos dias de hoje, quando da anlise da estrutura nacional, a doutrina aponta
quatro setores distinto.
No primeiro setor encontra-se o estado, entendido como um todo em que se
incluem a Administrao Direta e indireta. Ao estado cabe a misso de dar
oportunidades isonmicas para que a populao tenha acesso a servios
pblicos de excelente qualidade, como uma das formas de reduzir a perversa
distncia entre a ilha de ricos e o oceano de pobres. A poltica de
desenvolvimento deve prestigiar a gerao de empregos e a melhoria da
distribuio de renda como pr-requisitos para um pas melhor.

No segundo setor, tem-se o mercado no qual vigora a livre-iniciativa e que

tem no lucro a sua singular motivao. Em regra, reservado iniciativa
privada. Entretanto, o Estado poder intervir diretamente nesse mercado em
hipteses excepcionais, tais como: nos casos das empresa pblicas e sociedades
de economia mista quando exploradoras da atividade econmica, o que ser
possvel por imperativos da segurana nacional ou por relevante interesse
coletivo, sem fins lucrativos (art. 173, CF); de forma indireta, quando fiscaliza ou
planeja as diversas atividades, sendo este planejamento determinante para o
setor pblico e indicativo para o privado (art. 174, CF); por monoplios
elencados no art. 177, tambm da Constituio Federal.
Identifica-se, ainda, o terceiro setor que marcado pela presena de
entidades de natureza privada, sem fins lucrativos, que exercem atividades de
interesse social e coletivo e que, por esse motivo, recebem incentivos do Estado
dentro de uma atividade de fomento. So conhecidas como instituies de
benemerncia ou, tecnicamente, entes de cooperao.
Por fim, atualmente j se reconhece um quarto setor, sinnimo da economia
informal, o qual sobrevive por intermdio de criativos artifcios para fugir das
garras do leao do imposto de renda. Com passaporte multinacional, o setor no
tem preconceito, no discrimina e no provoca excluso social, profissional,
racial, eleitoral, empresarial ou digital. Alm da informalidade oficial, se que
se pode assim denomina-la, acrescente-se a ela o famoso caixa dois.
Esse setor ganhou relevncia em virtude da larga faixa que representa no PIB
brasileiro. Sendo visvel o gigante prejuzo causado arrecadao tributria e os
danos causados populao mais pobre.
Esse quarto setor est infiltrado em todos os outros. No primeiro setor,
encontra-se o ladro que no sobreviveria sem a proteo da polcia e dos
Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, lembrando-se de que, hoje, existem
representantes dos bandidos. No segundo setor, h as mercadorias roubadas, os
combustveis misturados com solvente. Por fim, o terceiro setor tambm est
batizado com ilegalidade, em decorrncia das inmeras instituies que tm
apenas a fachada de benemerncia.
Entes de cooperao:
Pessoas jurdicas de direito privado que colaboram ou cooperam com o Estado
no desempenho de uma atividade de interesse coletivo sem, contudo, integrar a
administrao pblica.
Regime jurdico predominantemente privado.
Servios sociais autnomos: so todos aqueles institudos por lei, com
personalidade de Direito Privado, para ministrar assistncia ou ensino a certas

categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos

por dotaes oramentrias ou por contribuies parafiscais.
Obs.: Competncia (criar ou instituir tributos - indelegvel) X capacidade
tributria (cobrar tributos - delegvel): a delegao da capacidade tributria
denominada parafiscalidade.
Em razo do seu carter assistencial se beneficiam de alguns privilgios
tributrios como a imunidade do art. 150, VI, c da CF. Ressalta-se que o
benefcio da imunidade s incide sobre os impostos, sendo necessrio o
pagamento das demais espcies tributrias e limita-se ao patrimnio, renda e
aos servios ligados diretamente s suas finalidades essenciais.
Consoante maioria da doutrina, eles esto sujeitos licitao, conforme
previso do art. 1, pargrafo nico, da Lei n 8666/93, que estabelece um rol
indicativo dos entes da Administrao Direta e Indireta, alm das demais
entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico, hiptese em
que se enquadram esses entes de cooperao, em razo da possibilidade de
arrecadao de tributos e consequente controle pelos rgos especializados.
Entretanto, h orientao contrria do TCU, quando se tratar de verdadeiros
servios sociais autnomos. Firmou-se o entendimento de que os Servios
Sociais Autnomos no se subordinam aos estritos termos da lei de licitaes e
sim aos regulamentos prprios. O TCU adotou uma soluo de consenso,
admitindo a adoo de um regulamento prprio para licitaes e contrataes
administrativas com regras prprias simplificadas, previamente aprovadas pelo
prprio rgo, o que denominou Regulamento Simplificado do Sistema S.
A competncia para julgar da Justia comum estadual, conforme smula 516
do STF.
No que tange a sua criao, so institudos por meio de autorizao legislativa,
mas, para existirem efetivamente, tambm preciso que sejam criados pelas
respectivas Confederaes Nacionais.
Regime de pessoal CLT.
Entidades de apoio: PJ de natureza privada que exercem, sem fins lucrativos,
atividade social e/ou servios sociais no exclusivos do Estado, relacionados
cincia, pesquisa, sade e educao.
So institudas diretamente por servidores pblicos em nome prprio e com
recursos prprios, para exercerem atividades de interesse social relativas aos
servios prestados pelas entidades estatais em que esses servidores pblicos
atuem.
Recebem fomento do Estado de qualquer natureza.

So geralmente institudas sob a forma de fundao de natureza privada, mas

podem ser institudas tambm sob a forma de associao ou cooperativa.
Constituda tal pessoa jurdica, a cooperao com o estado se faz atravs de
convnios, estabelecendo assim o vnculo jurdico.
Essas entidades no se sujeitam a regime jurdico-administrativo.
A doutrina aponta inmeras crticas a essas entidades. Inicialmente, deve-se
alertar que elas no seguem regime pblico, mas podero receber dotao
oramentria, servidor e bens pblicos, representando uma roupagem com que
se reveste a Administrao para fugir do regime pblico, escapando do dever de
licitar e de realizar concurso pblico.
Nos convnios, as entidades se confundem. O ente de apoio exerce a atividade
que deveria ser exercida pela Administrao, tendo a mesma sede, etc.
Tais entidades de apoio sero regidas pelo Cdigo Civil e sujeitam-se
fiscalizao do Ministrio Pblico, por serem constitudas na forma de
fundaes de direito privado.
Organizaes sociais: tambm chamadas de OS, foram institudas pela lei
9.637/98 (no de mbito nacional) e alteradas pela lei 12.269/10.
Pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos criadas por particulares
para a execuo de servios pblicos no exclusivos do Estado, previstos em lei,
por meio de parcerias.
As atividades por elas desenvolvidas so aquelas acessveis aos prprios
particulares, independentemente de interveno estatal.
Obs.: Servio pblico competncia de cada ente estatal.
As possveis finalidades desenvolvidas por essas organizaes esto elencadas
no artigo 1 da lei, e se resumem na busca do bem comum, prestando servios
ligados a: ensino e pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, meio
ambiente, cultura e sade, no se admitindo outras finalidades estatutrias. Por
isso so declaradas como entidades de interesse social e utilidade pblica, para
todos os efeitos legais (art. 11).
Essas organizaes so livremente qualificadas pelo ministro ou titular do rgo
supervisor do seu ramo de atividade e pelo ministro do planejamento,
oramento e gesto, desde que preencham alguns requisitos formais bvios e
requisitos substanciais, conforme enumerao dos art. 2 e 3 da mesma lei.
O vnculo jurdico o contrato de gesto. Em princpio, contrato de gesto no
se confunde com concesso de servio pblico. Enquanto instrumento a ser
formalizado com organizaes sociais, o contrato de gesto no tem por objeto a

atribuio a particulares da prestao de servio pblico, por conta e risco

prprios.
O contrato de gesto discriminar as atribuies, responsabilidades e obrigaes
do Poder Pblico e da organizao social. Na sua elaborao, devem ser
observados os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e economicidade (art. 6, pargrafo nico), alm da especificao
do programa de trabalho proposto pela organizao, as metas, prazos e critrios
de avaliao de desempenho e a estipulao dos limites e critrios de despesa
com remunerao e vantagens a serem percebidas pelos dirigentes e
empregados das organizaes.
Apesar do regime de direito privado, em razo das finalidades por elas
exercidas, essas pessoas jurdicas podem receber dotaes oramentrias, bens
pblicos mediante uma permisso de uso e cesso de servidores pblicos (art. 12
a 15).
Em virtude dos benefcios recebidos, elas no podero seguir regime
completamente privado, haja vista tratar-se de gesto de recursos pblicos.
Portanto, h dever de prestar contas.
Quanto exigncia de licitao, o inciso XXIV do art. 24 da Lei de Licitaes,
que garante dispensa de licitao para que a administrao contrate com as
organizaes sociais h entendimento que: h necessidade de prvia licitao
para configurar o contrato de gesto e escolher a entidade privada que ser
contratada, j que os princpios da isonomia e indisponibilidade do interesse
pblico continuam regendo o assunto. Uma vez firmado o contrato de gesto, as
futuras contrataes de prestao j previamente identificadas sero
pactuadas sem necessidade de nova licitao.
A jurisprudncia um pouco mais confusa mas adota mesmo entendimento.
A qualificao organizao social temporria, enquanto vigente o contrato,
sendo possvel a desqualificao por meio de ato do Poder Executivo, quando do
descumprimento das condies contratuais, exigindo processo administrativo
prvio com contraditrio e ampla defesa, respondendo os dirigentes
solidariamente pelos danos, alm da possibilidade de reverso dos bens e
devoluo dos valores recebidos e demais sanes cabveis.
ADI 1923. (p.175)
Mesmas criticas feitas as entidades de apoio. Para MSZDP elas so
denominadas entidades fantasma, uma vez que no tem vida prpria,
patrimnio, sede, ervidores, vivendo exclusivamente na dependncia do
contrato de gesto. Ver paginas 176/177.

Organizaes da sociedade civil de interesse pblico: instituda pela lei

9.790/99 e regulamentada pelo decreto federal 3.100/99 e Portaria 361/99 do
Ministrio da Justia.
conceituada como pessoa jurdica de direito privado, instituda por particular,
sem fins lucrativos, para a prestao de servios sociais no exclusivos do
Estado (servios socialmente teis), sob incentivo e fiscalizao desse estado e
que consagre, em seus estatutos, uma srie de normas sobre estrutura,
funcionamento e prestao de contas (art. 4).
O vnculo jurdico para formalizar a relao com a Administrao o termo de
parceria, seguindo as disposies dos artigos 9 e seguintes da lei especfica.
Nesse instrumento, sero discriminados os direitos, responsabilidades e
obrigaes das partes signatrias. A sua celebrao estar condicionada prvia
consulta aos Conselhos de polticas Pblicas das reas correspondentes. O 2
do art. 10 da Lei 9.790/99 estabelece as clusulas essenciais do termo de
parceria.
Para a qualificao, enquanto organizao da sociedade civil de interesse
pblico, necessria a habilitao junto ao Ministrio da Justia.
No uma entidade nova, pessoa jurdica j constituda que ganha esse status
temporrio, durvel enquanto houver a parceria.
As possveis finalidades desenvolvidas por essas pessoas jurdicas esto
elencadas no art. 3 da citada lei, o qual aponta, por exemplo, a assistncia
social, a cultura, a proteo ao patrimnio histrico e artstico, bem como ao
meio ambiente, o desenvolvimento econmico e social e a pobreza, dentre
outras.
Semelhanas e distines entre OS e OSCIP: as duas novas figuras, as
organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico,
foram introduzidas pela reforma administrativa, com semelhanas em alguns
pontos e algumas diferenas relevantes em outros.
O vnculo jurdico por elas celebrado recebe denominaes diferentes,
entretanto no h dvida acerca da idntica natureza jurdica de ambas as
figuras, inclusive no tocante a limites e impedimentos. Os interesses no so
contraditrios, e sim convergentes, pois ambos visam ao estabelecimento de
programa de trabalho, definindo prazos de execuo, critrios de avaliao de
desempenho, limites para despesas, cronograma da liberao dos recursos
previstos e previso de responsabilidade e denncia do Tribunal de Contas.
Algumas distines so apontadas pela doutrina.
As organizaes sociais esto sendo utilizadas para substituir rgos que foram
extintos.

A organizao da sociedade civil de interesse pblico tem o objetivo de cooperar

com o Estado, sem que a atividade deixe de ser desempenhada por ele, estando
sujeita a uma anlise rigorosa de requisitos. Sua atividade mais ampla e o
vnculo jurdico o termo de parceria, o que no representa requisito para sua
existncia enquanto pessoa jurdica.