Professional Documents
Culture Documents
FACULDADE DE DIREITO
CURITIBA
2011
Curso de Direito
Direito Pblico
Curitiba
2011
TERMO DE APROVAO
ISABELLA MARALLO THEREZA
___________________________________
Clara Maria Roman Borges
Orientadora
___________________________________
Andr Ribeiro Giamberardino
Primeiro membro
____________________________________
Priscilla Plach S
Segundo membro
RESUMO
ABSTRACT
The system of nullities in the penal procedure is attached to the idea of conformity
between the procedural act and the legal structure provided by the legislator. Its
study is relevant, since the procedural forms, when safeguarded, guarantee the
fulfillment of the fundamental principles that are protected by them, and are,
simultaneously, limits to the punitive power of the state and guarantees for the
accused. This study intends to analyze the category of nullities according to precepts
of the traditional theory and, on following, according to aspects developed by the
critical theory, demonstrate that the traditional theory is legitimating the inquisitorial
system. Also we have the necessity of restructure the system of nullities of the
Brazilian penal procedure to make it, based on the principle of constitutional
instrumentality, guarantee of protection to individual rights against the state
arbitrariness.
SUMRIO
INTRODUO ......................................................................................................... 09
CAPTULO 1 TEORIA TRADICIONAL DAS NULIDADES NO PROCESSO
PENAL ...................................................................................................................... 12
1.1. A forma e a tipicidade dos atos processuais ..................................................... 12
1.1.1. Atos processuais inexistentes................................................................... 14
1.1.2. Atos processuais irregulares..................................................................... 16
1.1.3. Atos processuais nulos ............................................................................. 17
1.2. A nulidade na categoria das sanes ................................................................. 18
1.2.1. Nulidades absoluta e relativa .................................................................... 20
1.3. Classificao dos atos processuais .................................................................... 22
1.3.1. Atos essenciais e no essenciais ............................................................. 22
1.3.2. Formalidades essenciais e secundrias ................................................... 24
1.4. Momento para argio da nulidade .................................................................. 26
1.4.1. A smula 160, do Supremo Tribunal Federal............................................ 27
1.5. Requisitos para a declarao da nulidade artigo 565, do CPP ...................... 28
1.6. Instrumentalidade das formas ............................................................................ 29
1.6.1. Pas de nullit sans grief ............................................................................ 30
1.6.2. Irrelevncia do ato para a apurao da verdade substancial ou para a
deciso da causa ...................................................................................................... 31
1.6.3. Causalidade .............................................................................................. 32
1.7. Convalidao...................................................................................................... 33
CAPTULO II VISO CRTICA ACERCA DA TEORIA DAS NULIDADES NO
PROCESSO PENAL ................................................................................................. 36
2.1. Consideraes iniciais ........................................................................................ 36
2.2. Atos inexistentes: uma categoria frustrada......................................................... 38
2.3. Superao da estrutura legal vigente: nulidades cominadas e no cominadas 39
2.4. Teoria do prejuzo e finalidade do ato: inverso do nus probatrio .................. 40
2.5. Crticas classificao em nulidades absolutas e relativas ............................... 44
INTRODUO
princpio
da
estrita
jurisdicionalidade,
norteador
da
instrumentalidade
LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal. 4 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 01-29.
para aplicao da pena, o que garante eficcia ao direito material; como tambm
para a proteo dos direitos individuais, a fim de alcanar a mxima eficcia das
garantias constitucionais. A instrumentalidade constitucional, portanto, caracteriza-se
pela finalidade que o processo possui em limitar o poder estatal e tutelar a parte
dbil (ru) a ele submetido.
Pois bem, a partir disso poderia se dizer que a forma dos atos processuais
est a servio da instrumentalidade constitucional e, portanto, da estrutura
acusatria do processo penal. Ocorre que a maximizao do primado da forma,
alienada da proteo de qualquer preceito fundamental, encontra respaldo no
sistema inquisitrio, que tem como uma de suas principais caractersticas o
formalismo exacerbado, como se o trmite processual tivesse valor em si. A partir
disso, nota-se, em inmeras decises proferidas na esfera criminal, que ora se
defende o cumprimento restrito do rito processual, de forma a impedir a efetivao
plena das garantias constitucionais; e ora se permite excepcionar as frmulas legais
de forma descriteriosa, o que constitui modalidade de abuso de poder.
Por tudo isso, oportuna a realizao de estudo referente s nulidades no
processo penal, j que as formas processuais configuram importante mecanismo de
proteo aos princpios constitucionais em benefcio do indivduo. Ademais, tendo
em vista que a nulidade do ato processual pode afetar o processo como um todo, e
que, apenas atravs do processo, o direito material torna-se eficaz e os direitos e
garantias individuais so protegidos, faz-se necessria anlise sobre o assunto, at
porque a ele no dado grande destaque pela doutrina nacional.
O presente trabalho dividido em duas partes. Na primeira delas, estudar-se os preceitos desenvolvidos pela teoria tradicional das nulidades, em especial as
seguintes categorias: tipicidade processual; inexistncia; irregularidade; nulidades
absolutas e relativas; natureza jurdica da nulidade; princpios do prejuzo, interesse
e causalidade; e convalidao.
Em seguida, passar-se- anlise das principais crticas acerca da teoria
tradicional, com destaque para: a impreciso dos conceitos de finalidade e prejuzo;
inadmissibilidade da categoria das nulidades relativas; saneamento; nulidades como
atipicidade; e nulidades no inqurito policial.
Deve-se salientar que o presente trabalho no tem a pretenso de esgotar o
tema. Ou seja, no ser feita anlise minuciosa de todas as possibilidades de
10
escoamento da matria, nem se pretende sugerir nova teoria acerca das nulidades
no processo penal. Visa-se, apenas, problematizao do assunto, trazendo-se os
principais aspectos crticos sobre as nulidades, de forma a estimular futuros estudos
acerca do tema.
11
GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades no Processo. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1993, p.32.
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2 vol. Campinas: Millennium
Editora, 2009, p. 83.
4
GRINOVER, Ada Pellegrini, GOMES FILHO, Antonio Magalhes e FERNANDES, Antonio Scarance.
As Nulidades no Processo Penal. 11 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
5
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 3 vol. 32 ed. So Paulo: Saraiva, 2010,
p. 128.
3
12
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2 vol. Campinas: Millennium
Editora, 2009, p. 83.
7
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2010, p. 803.
8
GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover, GOMES FILHO, Antonio Magalhes e FERNANDES, Antonio
Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 17.
9
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 3 vol. 32 ed. So Paulo: Saraiva, 2010,
p. 129.
13
O que se quer dizer que, alm dos requisitos de forma previstos no modelo
legal, existem circunstncias externas ao ato lugar e tempo, por exemplo , que
condicionam sua correta realizao. No se pode esquecer que o ato processual
no est isolado, mas faz parte de um processo que, como procedimento,
desenvolve-se de forma dinmica, e constitudo por uma srie de atos conexos e
interdependentes.11
Diante deste quadro, e de acordo com a conseqncia que a lei estipulou aos
atos praticados em desconformidade com o modelo normativo, busca-se a
diferenciao entre o ato inexistente, as espcies de nulidades (absoluta e relativa) e
as meras irregularidades.
12
10
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2010, p. 803.
11
GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades no processo. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1993, p.35.
12
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. A nulidade no processo civil. Imprensa Oficial da Bahia,
1959, p. 79.
13
CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal. Traduccin de Santiago Sents
Melendo. 3 vol. Buenos Aires: Bosch y Ca Editores, 1950, p.182.
14
Traduo livre: O ato inexistente verdadeiramente um no ato, isto , no um ato perfeito nem
imperfeito.
14
17
15
15
sua invalidade. Isto , ela decorre de pleno direito, sem necessidade de qualquer
provimento judicial.
22-23
que por haverem alcanado aqueles fins de tutela que objetivam, ainda quando
imperfeitos, permanecem vlidos 24.
Oportuno trazer baila os comentrios de Aldacy Rachid Coutinho a respeito
da forma com que a doutrina busca explicar a irregularidade do ato processual:
Ato irregular , para alguns, o ato desconforme hiptese normativa, mas
cuja viciosidade de pequena monta, no atingindo a eficcia. Para outros,
ato irregular o ato que no atendeu a todos os elementos previstos na
hiptese normativa e, assim, nasce atpico. Mas o no atendimento referese especificamente a uma categoria de elementos previstos na hiptese
25
normativa.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 3 vol. 32 ed. So Paulo: Saraiva, 2010,
p. 132.
22
CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal. Traduccin de Santiago Sents
Melendo. 3 vol. Buenos Aires: Bosch y Ca Editores, 1950, p.183.
23
Traduo livre: est afetado por um vcio que no exclui sua eficcia.
24
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. A nulidade no processo civil. Imprensa Oficial da Bahia,
1959, p. 75.
25
COUTINHO, Aldacy Rachid. Invalidade Processual: um estudo para o processo do trabalho.
Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 231.
16
27
26
17
28
GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover, GOMES FILHO, Antonio Magalhes e FERNANDES, Antonio
Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 19.
29
COUTINHO, Aldacy Rachid. Invalidade processual: um estudo para o processo do trabalho.
Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 110.
30
GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades no processo. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1993, p. 12.
18
32
. E
31
MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense,
1958, p. 301.
32
GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades no processo. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1993, p. 19.
33
GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades no processo. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1993, p. 20.
19
Assim, o ato que pode ser declarado nulo o ato irregular, que somente se
revestir de nulidade aps a aplicao da sano, atravs de provimento judicial.
No que diz respeito aos atos nulos, preciso que se faa a distino entre
nulidade absoluta e nulidade relativa. Para tanto, recorremos mais uma vez lio
de Fernando da Costa Tourinho Filho, que as diferencia conforme a possibilidade ou
no de sanabilidade do vcio. Nesta feita, quando a lei houver estabelecido um modo
de convalidar o ato defeituoso, diz-se que ele padece de uma nulidade relativa,
porm, na hiptese em que no existir equivalente admitido por lei, est-se diante de
uma nulidade absoluta35.
Em consonncia com tal pensamento, pronuncia-se Jos Frederico Marques,
que se utiliza do mesmo critrio de distino para apontar uma classificao das
nulidades. Segundo ele, quando a nulidade do ato processual no pode ser sanada,
a nulidade absoluta; quando sanvel, ela se diz relativa
36
34
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. A nulidade no processo civil. Imprensa Oficial da Bahia,
1959, p. 72.
35
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 3 vol. 32 ed. So Paulo: Saraiva, 2010,
p. 134.
36
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2 vol. Campinas:
Millennium Editora, 2009, p. 410.
37
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2010, p. 806.
20
39
probatria a ocorrncia ou no da violao da lei, porm, uma vez que ela esteja
comprovada, o prejuzo que dela decorre inafastvel.
A corroborar com o pensamento exposto, salutar trazer a lume as
observaes de Grinover, Gomes Filho e Fernandes, acerca do tema:
Com relao aos atos nulos, cumpre ainda distinguir os casos de nulidade
absoluta e nulidade relativa: nos primeiros, a gravidade do ato viciado
flagrante e, em regra, manifesto o prejuzo que sua permanncia acarreta
para a efetividade do contraditrio ou para a justia da deciso; o vcio
atinge o prprio interesse pblico de correta aplicao do direito; por isso,
percebida a irregularidade, o prprio juiz, de ofcio, deve decretar a
invalidade; j nas hipteses de nulidade relativa, o legislador deixa parte
prejudicada a faculdade de pedir ou no a invalidao do ato irregularmente
38
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2010, p. 807.
39
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2010, p. 808.
21
40
GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover, GOMES FILHO, Antonio Magalhes e FERNANDES, Antonio
Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 21.
41
GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover, GOMES FILHO, Antonio Magalhes e FERNANDES, Antonio
Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 22.
42
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 3 vol. 32 ed. So Paulo: Saraiva, 2010,
p. 138-143.
22
43
Art. 567. A incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios, devendo o processo, quando
for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.
44
Art. 568. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poder ser a todo tempo sanada,
mediante ratificao dos atos processuais.
23
no
Supremo
Tribunal
Federal
nos
Tribunais
de
Apelao,
Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-o
sanadas:
I - se no forem argidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior;
II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;
III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.
24
46
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 3 vol. 32 ed. So Paulo: Saraiva, 2010,
p. 141.
47
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2 vol. Campinas:
Millennium Editora, 2009, p. 414.
48
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2 vol. Campinas:
Millennium Editora, 2009, p. 415.
25
49
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 3 vol. 32 ed. So Paulo: Saraiva, 2010,
p. 170-171.
50
GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover, GOMES FILHO, Antonio Magalhes e FERNANDES, Antonio
Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 33.
26
51
GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover, GOMES FILHO, Antonio Magalhes e FERNANDES, Antonio
Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 3435.
52
GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover, GOMES FILHO, Antonio Magalhes e FERNANDES, Antonio
Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 33.
27
55
tome proveito disso gera grande estmulo para a prtica de novas infraes.
Ressalta-se a desnecessidade, nesse caso, de culpa ou dolo da parte na prtica do
ato imperfeito, bastando apenas o fato objetivo.
Outro requisito que deve ser respeitado a existncia de interesse da parte
argente em ver a sano da nulidade aplicada e o modelo legal observado. Sobre
isso, dispem Grinover, Gomes Filho e Fernandes:
Dessa mesma forma, leciona Paulo Rangel. Para ele, se o vcio do ato
processual resultar na inobservncia de formalidade criada no interesse de certa
53
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 3 vol. 32 ed. So Paulo: Saraiva, 2010,
p. 180.
54
Art. 565. Nenhuma das partes poder argir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha
concorrido, ou referente a formalidade cuja observncia s parte contrria interesse.
55
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 3 vol. 32 ed. So Paulo: Saraiva, 2010,
p. 181-182.
56
GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover, GOMES FILHO, Antonio Magalhes e FERNANDES, Antonio
Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 28.
28
57
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006,
p.672.
58
GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover, GOMES FILHO, Antonio Magalhes e FERNANDES, Antonio
Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 24.
59
GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover, GOMES FILHO, Antonio Magalhes e FERNANDES, Antonio
Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 24.
29
60
.
Ressalta-se que o dano decorrente do vcio processual deve ser concreto e
GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover, GOMES FILHO, Antonio Magalhes e FERNANDES, Antonio
Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 25.
61
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 3 vol. 32 ed. So Paulo: Saraiva, 2010,
p. 137.
62
GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades no processo. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1993, p. 64.
30
1.6.2
deciso da causa
O que se quer mostrar que se o ato praticado ou a prova coligida nos autos,
que esto munidos de defeito, no possurem qualquer potencialidade probatria e,
no tiverem sido mensurados na valorao que gerou a deciso final, no devem ser
penalizados com a nulidade.
63
GONALVES, Aroldo Plnio. Nulidades no processo. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1993, p. 65-66.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 3 vol. 32 ed. So Paulo: Saraiva, 2010,
p. 138.
64
31
1.6.3 Causalidade
65
atos podem ter, entre eles, uma relao de dependncia, o que obriga que a
nulidade de determinado ato seja estendida aos subseqentes. Este fenmeno foi
descrito pelo legislador no artigo 573, caput, e 1 e 2, do CPP, que prev o
princpio da causalidade, com a seguinte redao:
Art. 573: Os atos, cuja nulidade no tiver sido sanada, na forma dos artigos
anteriores, sero renovados ou retificados.
1: A nulidade de um ato, uma vez declarada causar a dos atos que dele
diretamente dependam ou sejam conseqncia.
2: O juiz que pronunciar a nulidade declarar os atos a que ela se
estende.
65
GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover, GOMES FILHO, Antonio Magalhes e FERNANDES, Antonio
Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 27.
66
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2010, p. 815-820.
32
no artigo 567. Ao definir que o juiz que presidiu a instruo deve proferir a sentena,
o artigo 399, 2, do CPP, nos traz um questionamento: h necessidade de se
repetir os atos instrutrios, que no so decisrios, no caso de declinao de
competncia a outro juiz?
A soluo trazida por Pacelli a impossibilidade de que o juiz reconhea a
incompetncia relativa aps a audincia de instruo e julgamento. Ou seja, a
incompetncia pode ser declarada de ofcio, mas no mais a qualquer tempo,
ficando o juiz que presidiu a instruo obrigado a proferir a deciso. Dessa forma, o
princpio da identidade fsica do juiz respeitado, e os atos no decisrios
continuaro podendo ser ratificados, excetos aqueles de instruo.
1.7 Convalidao
67
GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover, GOMES FILHO, Antonio Magalhes e FERNANDES, Antonio
Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 3032.
33
vcio processual pode ser sanado atravs das formas comuns ou especiais,
previstas no ordenamento.
A forma mais comum de saneamento ocorre com a precluso da faculdade da
parte de argir a nulidade, conforme dispe o artigo 572, I e III, do Cdigo de
Processo Penal. A previso tem razo de ser, pois, se o processo procedere ou
seja, caminhar, ir adiante, avanar , no h sentido em se admitir que as partes
possam, de acordo com sua vontade e a qualquer momento, provocar o retrocesso a
fases j ultrapassadas na marcha procedimental. Da que, se no for observada a
oportunidade prevista em lei para a alegao da atipicidade, diz-se que o ato
defeituoso convalidado e produz seus efeitos.
Outra causa de convalidao a prolao da sentena que, se favorvel
parte a quem aproveite o reconhecimento da nulidade, afasta o interesse no
retrocesso do curso processual, j que a finalidade do instituto no foi prejudicada.
Segundo os autores, tal idia decorre do artigo 249, 2, do Cdigo de Processo
Civil 68, aplicvel por analogia ao processo penal.
Ainda, aponta-se uma terceira hiptese comum de convalidao, consistente
na formao da coisa julgada. Nesse caso, a imutabilidade da sentena, contra a
qual no caibam mais recursos, torna saneadas as irregularidades no alegadas ou
reconhecidas durante o processo. Os autores tomam o cuidado de destacar que, no
processo penal, o trnsito em julgado da sentena convalida apenas os vcios
formais que poderiam ser apreciados em favor da acusao, j que defesa so
disponibilizados, pelo ordenamento, instrumentos hbeis alegao de nulidade
aps a formao da coisa julgada; o caso da reviso criminal (artigo 626, do
CPP69) e do habeas corpus (artigos 647 e 648, inciso VI, do CPP70).
Alm dessas formas comuns de convalidao, o ordenamento prev outras
hipteses especficas, em que possvel a correo do defeito processual. A
primeira delas diz respeito nulidade decorrente da existncia de vcios na
representao da parte, a qual fica sanada com a simples ratificao dos atos
68
Artigo 249, 2: Quando puder decidir do mrito a favor da parte a quem aproveite a declarao de
nulidade, o juiz no a pronunciar nem mandar repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.
69
Artigo 626: Julgando procedente a reviso, o tribunal poder alterar a classificao da infrao,
absolver o ru, modificar a pena ou anular o processo.
70
Artigo 647: Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar na iminncia de sofrer
violncia ou coao ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punio disciplinar.
Artigo 648: A coao considerar-se- ilegal: VI quando o processo for manifestamente nulo.
34
71
Artigo 568: A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poder ser a todo tempo sanada,
mediante ratificao dos atos processuais.
72
Artigo 569: As omisses da denncia ou da queixa, da representao, ou, nos processos de
contravenes penais, da portaria ou do auto de priso em flagrante, podero ser supridas a todo
tempo, antes da sentena final.
73
Artigo 570: A falta ou a nulidade da citao, da intimao ou notificao estar sanada, desde que
o interessado comparea, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o nico fim de
argui-la. O juiz ordenar, todavia, a suspenso ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a
irregularidade poder prejudicar direito da parte.
35
74
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 2 v. 2 ed. Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 413.
75
JACOBSEN, Ricardo Gloeckner. Uma nova teoria das nulidades: processo penal e
instrumentalidade constitucional. Tese de Doutorado. Curitiba, 2010.
36
76
JACOBSEN, Ricardo Gloeckner. Uma nova teoria das nulidades: processo penal e
instrumentalidade constitucional. Tese de Doutorado. Curitiba, 2010, p. 219-220.
77
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 2 v. 2 ed. Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 414.
78
JACOBSEN, Ricardo Gloeckner. Uma nova teoria das nulidades: processo penal e
instrumentalidade constitucional. Tese de Doutorado. Curitiba, 2010, p. 225.
37
79
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 2 v. 2 ed. Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 415.
80
JACOBSEN, Ricardo Gloeckner. Uma nova teoria das nulidades: processo penal e
instrumentalidade constitucional. Tese de Doutorado. Curitiba, 2010, p. 330.
38
2.3
cominadas
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 2 v. 2 ed. Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 415.
39
82
. Alm
40
liberdade para que ele legitime o que bem entender. Desde logo, nota-se a
impreciso acerca do conceito de finalidade do ato, que se for atingida impede o
reconhecimento da nulidade. Para o autor, a finalidade do ato processual conceder
eficcia ao princpio constitucional que ele tutela, porm, no so raras as decises
que, atravs de uma manipulao discursiva, apontam a descoberta da verdade
substancial como o fim a ser atingido pelo processo. Assim, ainda que haja defeitos,
o processo alcanou o seu fim, pois culminou em uma deciso, que ser
provavelmente condenatria.
Cumpre destacar, de forma breve, o disposto no artigo 566, do Cdigo de
Processo Penal, que est claramente impregnado de elementos do sistema
inquisitrio, totalmente superado. No h mais que se falar em verdade real ou
substancial, pois, conforme assevera Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, esta idia
legitimaria o sistema inquisitrio, ao defender que o processo seria meio capaz de
dar conta da verdade, e no de uma verdade, normalmente completamente
diferente da que se estaria buscando. Em suas palavras, jamais se vai apreender a
verdade como um todo porque ela inalcanvel e, portanto, como se viu, o que
se pode e deve buscar nos julgamentos um juzo de certeza
86
88
. So
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios gerais do processo penal
brasileiro. In: Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, a. 30, n. 30, 1998, p. 195.
87
Para um estudo mais aprofundado, consultar: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao
Verdade, Dvida e Certeza, de Francesco Carnelutti, para os Operadores do Direito. In:
Anurio Ibero-Americano de Direitos Humanos (2001/2002). Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2002.
88
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 2 v. 2 ed. Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 421.
41
89
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios gerais do processo penal
brasileiro. In: Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, a. 30, n. 30, 1998, p. 188.
90
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 2 v. 2 ed. Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 423.
91
CARVALHO, Salo de e LOUREIRO, Antonio Tovo. Nulidades no Processo Penal e Constituio:
Estudo de Casos a Partir do Referencial Garantista. In: Processo Penal e Democracia: Estudos
em Homenagem aos 20 Anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2009, p. 524.
42
92
Em
92
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 2 v. 2 ed. Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 422.
93
CARVALHO, Salo de e LOUREIRO, Antonio Tovo. Nulidades no Processo Penal e Constituio:
Estudo de Casos a Partir do Referencial Garantista. In: Processo Penal e Democracia: Estudos
em Homenagem aos 20 Anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2009, p. 531.
43
94
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 2 v. 2 ed. Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 424.
95
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 2 v. 2 ed. Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 424.
44
564 atingem, em ltima anlise, o processo legal devido (art. 5, LIV, CR/88)
96
,o
98
96
45
100
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 2 v. 2 ed.
Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 426.
101
CARVALHO, Salo de e LOUREIRO, Antonio Tovo. Nulidades no Processo Penal e
Constituio: Estudo de Casos a Partir do Referencial Garantista. In: Processo Penal e
Democracia: Estudos em Homenagem aos 20 Anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 525-526.
102
PLETSCH, Natalie Ribeiro. A Formao da Prova no Jogo Processual Penal: o atuar dos
sujeitos e a construo da sentena. Apud: CARVALHO, Salo de e LOUREIRO, Antonio Tovo.
Nulidades no Processo Penal e Constituio: Estudo de Casos a Partir do Referencial
Garantista. In: Processo Penal e Democracia: Estudos em Homenagem aos 20 Anos da Constituio
da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 525-526
46
2.7 Saneamento
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 2 v. 2 ed.
Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 426.
104
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 2 v. 2 ed.
Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 427.
105
CARVALHO, Salo de e LOUREIRO, Antonio Tovo. Nulidades no Processo Penal e
Constituio: Estudo de Casos a Partir do Referencial Garantista. In: Processo Penal e
47
48
49
109
110
,o
que gera confuso com a prpria ineficcia. Assim, a nulidade estaria afastada do
ato e de sua imperfeio, configurando um momento posterior ao vcio, o seu prprio
efeito. O ato imperfeito s se tornaria invlido a partir do momento em que o juiz
desconstituir o ato, retirando sua ineficcia.
Tal idia, porm, no pode prevalecer. Aldacy Rachid Coutinho ressalta que a
ineficcia sim pode ser considerada sano, na medida em que o ato, praticado em
desconformidade com a forma processual, tem como penalidade a retirada de seus
efeitos. Sobre o tema, Aury Lopes Jr. expe o seguinte:
109
50
No que tange aos efeitos da declarao de nulidade do ato processual, trazse a lume as idias de Antonio Acir Breda,112 que desenvolveu estudo detalhado
nesse sentido. Desde logo, porm, cabe ressaltar a necessidade de adaptao de
seus ensinamentos nova configurao do processo penal, haja vista as
modificaes realizadas pelas reformas no sistema processual penal brasileiro no
ano de 2008, posteriores ao estudo do renomado autor. Dito isso, segue-se s suas
lies.
Antes de iniciar o estudo, o autor registra a tendncia da doutrina tradicional
em rejeitar a definio a priori dos casos em que haveria nexo causal entre os atos
processuais, de modo a estabelecer quais seriam contaminados por uma eventual
declarao de nulidade. De acordo com os autores tradicionais, s o julgador seria
capaz de realizar tal verificao ao se portar diante do caso concreto, at porque a
tarefa foi-lhe deixada de modo expresso pelo legislador. Breda, porm, discorda do
pensamento exposto. Para ele, a inteno da norma no designar exclusivamente
ao juiz a tarefa de, no caso concreto, definir quais os atos contaminados pelo vcio
processual e quais os atos que podem ser mantidos, uma vez que a contribuio da
interpretao doutrinria tambm se mostra de extrema importncia.
Aps tais consideraes, o doutrinador segue o seu estudo a respeito do
efeito extensivo das nulidades, a partir da anlise dos pressupostos processuais - de
existncia e de validade -, conceituados como os requisitos que devem sempre estar
presentes, independente da modalidade de ao ou tipo de procedimento; das
condies da ao e das condies de procedibilidade.
Quanto aos pressupostos de existncia que, para ele, so resumidos ao
actum trium personarum (autor, ru e juiz), no h que se falar em efeitos da
declarao de nulidade, haja vista que sua ausncia ou deficincia gera a
inexistncia da relao processual. Ora, se no h processo, no faz sentido
pensar-se em saneamento do vcio processual; em suas palavras, no h remdio
112
51
113
Em contrapartida, os
113
52
53
117
54
momento processual em que foi o ato nulo praticado.118 Da por diante, todos os
atos processuais so contaminados pela nulidade.
Por outro lado, no que tange aos pressupostos de validade referentes ao
regular desenvolvimento do processo, outra a situao verificada. Breda aponta a
ampla defesa como princpio que contm dois significados: a autodefesa e a defesa
tcnica. A primeira diz respeito ao direito subjetivo do acusado de se auto-defender,
e disponvel; enquanto a segunda refere-se injuno legal indeclinvel, cuja
presena indispensvel para o vlido desenvolvimento da relao processual.
Destaca-se que a ausncia de defensor do acusado para a realizao dos
atos de aquisio de prova enseja nulidade absoluta, todavia, consoante explica o
autor, se a nulidade absoluta, decorrente de infrao s normas que protegem a
defesa tcnica, ocorreu num nico ato da instruo, basta a renovao do ato nulo,
no se comunicando o vcio para os demais atos praticados validamente. 119
A regra aplica-se tambm no que diz respeito apresentao das alegaes
finais, tendo em vista que o autor as considera diligncia obrigatria, tanto por parte
do Ministrio Pblico, como pela defesa. Uma vez que o ato processual insere-se na
instruo criminal, a eventual declarao de nulidade resolvida por sua renovao.
Portanto, diferente do que ocorre na fase postulatria do processo, os atos da
instruo processual so independentes e no contaminam os demais atos
praticados de forma regular. No mesmo sentido, so os ensinamentos de Franco
Cordero, retomados aqui por Breda:
118
55
121
56
Pois
bem,
diante
desse
quadro,
questiona-se
possibilidade
do
123
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 3 vol. 32 ed. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 183-184.
57
Para Aury Lopes Jr., a nica forma de sanar um ato defeituoso do inqurito
repetindo tal ato durante o processo, sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa.
Caso contrrio, no h dvidas de que, no s o elemento colhido no inqurito
policial em desrespeito s formalidades processuais nulo e, portanto, deve
revestir-se de ineficcia e sofrer desentranhamento dos autos, como a sentena que
o valorou tambm est contaminada.
E mais, consoante expe Hartmann, tendo em vista que a finalidade da
investigao preliminar a colheita de subsdios que fundamentem a propositura da
ao penal atravs da demonstrao da presena das condies da ao, se tais
124
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 2 v. 2 ed.
Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 438.
125
HC 208.170/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2011.
126
REsp 1111788/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2010.
58
127
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 2 v. 2 ed.
Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 441.
59
CONSIDERAES FINAIS
60
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
________. O papel no novo juiz no processo penal. In: Crtica Teoria Geral do
Direito Processual Penal. Rio de Janeiro, Renovar, 2001.
61
JACOBSEN, Ricardo Gloeckner. Uma nova teoria das nulidades: processo penal
e instrumentalidade constitucional. Tese de Doutorado: Universidade Federal do
Paran. Curitiba, 2010.
________.
Introduo
Crtica
ao
Processo
Penal.
Fundamentos
da
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13 ed. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2010.
62
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2006.
63